qwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwert yuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopas dfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklz Límites a la interpretación y aplicación xcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnm de la “regla de los tres pasos” Working paper – Documento de trabajo qwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwerty uiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasd fghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzx cvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmq wertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyui opasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfg hjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxc vbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmq wertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyui opasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfg hjklzxcvbnmrtyuiopasdfghjklzxcvbn mqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwert yuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopas Universidad de Buenos Aires Facultad de Derecho 2010

Por: Juan Fernando Córdoba

El interés por fomentar la educación y el conocimiento ha marcado el desarrollo del copyright y del derecho de autor desde sus orígenes. El título mismo del Estatuto de la Reina Ana1, reconocido como el ordenamiento que dio a luz el sistema de copyright en Inglaterra, incluyó una expresa referencia a la educación como un elemento de interés público que se buscaba satisfacer mediante el establecimiento de un monopolio a favor de los creadores de obras2. En efecto, cuando en el Estatuto se expresaba que éste era promulgado para el “fomento de la educación” (encouragement of learning), se estaba proponiendo un argumento teleológico hacia el que debía tender el monopolio que se otorgaba al autor de una obra (by vesting….)3.

Sin embargo, a pesar de su enunciado inicial, en el cuerpo del Estatuto no existía referencia explícita a lo que hoy denominamos excepciones y limitaciones (exceptions and limitations) o, a lo que más adelante, en la misma Inglaterra, recibiría el nombre fair dealing. Como ocurre con otras instituciones del common law, los conceptos básicos del fair dealing inglés (y, por extensión, el australiano, el canadiense, etc.) y del fair use norteamericano se construyeron inicialmente en la jurisprudencia (case law) y sólo después fueron incorporados en la legislación correspondiente.

En este contexto, los recién conformados Estados Unidos de América incluyeron una provisión, en la Constitución de 1787, sobre la que se edificó la protección a la propiedad intelectual en ese país. En dicha norma se otorga una serie de poderes generales al Congreso (federal) para establecer impuestos, acuñar moneda, declarar la guerra y “para promover el progreso de la ciencia y de las artes útiles, asegurando a los autores y a los inventores el derecho exclusivo, por plazos limitados, sobre sus respectivos escritos y descubrimientos”4. De la lectura de la norma se puede inferir que los constituyentes

1

“An Act for the Encouragement of Learning, by vesting the Copies of Printed Books in the Authors or purchasers of such Copies, during the Times therein mentioned” 2

a

Gillian DAVIES, Copyright and the Public Interest, 2 ed., Thomson – Sweet & Maxwell, Londres, 2002, p.4

3

Sin embargo, las buenas intenciones del enunciado reflejan muy poco las reales tensiones existentes para la época entre los autores de obras y los editores (o impresores) que las publicaban. Estos últimos pretendían que se asegurara su monopolio para publicar, mientras que los primeros buscaban que dicho monopolio estuviera limitado en el tiempo. Cfr. Arthur R MILLER y Michael H DAVIS, Intellectual property, 4a. ed., Thomson-West, St. Paul, Minnesota, 2007, p. 285-286. 4

Artículo (section) 8 de la primera parte. Nótese además que el autor de la primera enmienda (donde se consagra la libertad de expresión) y de la cláusula de copyright en la Constitución fue James Madison quien, al referirse a la misma, afirmó que “the public good fully coincides in both cases [autores e inventores] with the claims of individuals”,

1

norteamericanos confirieron al Congreso el poder para promover el progreso de la ciencia5 (fin), al tiempo que señalaron el mecanismo que sería utilizado para tal efecto, es decir, la garantía de los derechos exclusivos de autores e inventores por un plazo cierto (medio)6. En ejercicio del poder otorgado por la Constitución, el Congreso norteamericano promulgó leyes de copyright (“Copyright Acts”) desde 1790.

Sin embargo, las limitaciones al copyright en general, y el fair use en particular, no fueron objeto de regulación legal sino hasta el momento en que fue expedida la Copyright Act de 1976. En realidad, como se mencionara arriba, el sistema norteamericano de limitaciones al copyright, con el fair use a la cabeza, fue edificado sobre la interpretación judicial de los estatutos correspondientes. Los criterios del fair use han sido interpretados y explicados, conjunta y separadamente, por la jurisprudencia norteamericana que, paso a paso, fue construyendo un juicio de razonabilidad similar a aquel utilizado para resolver aparentes conflictos entre otros derechos de rango fundamental. En lo que se refiere al sistema de droit d’auteur – o de derecho civil del derecho de autor –, tradicionalmente se ha afirmado que, desde su origen en Francia, éste se ha centrado en los derechos del creador de la obra, considerados ellos como de carácter natural, sagrado e inviolable. Esta afirmación se sustenta generalmente en lo expresado por Le Chapelier en el reporte que presentó ante la Asamblea Constituyente para la aprobación del Decreto de 1791 que constituyó la primera norma de derecho positivo en donde se materializaron los derechos exclusivos del autor en Francia. Sin embargo, al citar el famoso pasaje de Le Chapelier, se suele ignorar lo expresado a renglón seguido en el mismo discurso. En efecto, después de que califica el fruto del pensamiento de un escritor como la más sagrada y personal de la propiedades, aclara que, en todo caso, esta propiedad es muy diferente a otras clases de propiedad ya que, cuando el autor proponiendo entonces la necesidad de compaginar estos dos intereses. Cfr. PATRY, p. 575 y Leon SELTZER, Exemptions and fair use in copyright: the exclusive rights tension in the 1976 Copryright Act, Harvard Press, Cambridge, 1978, p. 10. 5

DAVIES sostiene que el término science equivalía a knowledge o learning en la forma como lo mencionaba el Estatuto de la Reina Ana: DAVIES, p. 5. En el mismo sentido, WALTERSCHEID, citando a SEIDEL, a COHEN y a JOHNSON, afirma que en el siglo XVIII el término science tenía ese equivalente: Edward C WALTERSCHEID, The Nature of the Intellectual Property Clause: A Study in Historical Perspective. William S. Hein & Co., Buffalo, NY 2002 p. 125-126 6

Cfr. SELTZER, p. 8. El autor resume los elementos centrales de la norma referida así: 1) el propósito del copyright es beneficiar a la sociedad, 2) el mecanismo para conseguir este propósito es económico, 3) el instrumento de la sociedad para lograr este propósito es el autor.

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divulga su obra, la está asociando con el público o, mejor, está transmitiendo dicha obra, en su totalidad, al público que la lee. A partir de la revisión de este y otros documentos relevantes en la génesis del droit d’auteur, se ha afirmado que este sistema tuvo origen y propósitos similares al de copyright, es decir, que nació como un instrumento jurídico con un claro contenido económico7 en donde, además, se percibe el interés por fomentar la transmisión del conocimiento a los miembros de la sociedad. En realidad, el carácter personalista del droit d’auteur se fue construyendo en la jurisprudencia francesa del siglo XIX y estuvo claramente influenciado por los estudios que se realizaron en Alemania, a partir del pensamiento de Kant, que calificó al derecho de autor como un derecho de la personalidad y generó los fundamentos para el reconocimiento de los derechos morales del creador.8 Sin embargo, las excepciones a los derechos de los autores tuvieron un tímido tratamiento en esa misma jurisprudencia y no es sino hasta finales de siglo XIX e inicios del siglo XX que las cortes se pronuncian oficialmente sobre la posibilidad de restringir los derechos de los autores para permitir la satisfacción de otros intereses socialmente importantes9.

Los desarrollos jurisprudenciales del siglo XIX y la primera parte del siglo XX fueron finalmente plasmados en la ley de 1957, en donde se reafirma la centralidad de la figura del creador y se le reconocen los denominados derechos morales. Sin embargo, esta norma también consagró una serie de limitaciones, minuciosamente detalladas, en línea con la concepción defendida en el droit d’auteur según la cual las excepciones y limitaciones a los derechos exclusivos de los autores deben estar siempre sujetas a numerus clausus. Estas excepciones, con unos pocos ajustes introducidos por la reforma 7

Cfr. Daniel BÉCOURT, “La Revolución Francesa y el derecho de autor: por un nuevo universalismo” en Boletín de derecho de autor. Unesco. Vol. XXIV, No. 4, 1990, 4-13, p. 6; André KEREVER, “Revolución francesa y derecho de autor” en RIDA, Revue Internationale du Droit d’Auteur, No. 141, julio de 1989, 3-8; Jane GINSBURG, “A Tale of Two Copyrights: Literary Property in Revolutionary France and America”, Tulane Law Review, 64 (5), Mayo de 1990, 9911031. Sobre la configuración del derecho de autor como un instrumento económico, ver además artículo de Ana María PÉREZ GÓMEZ TÉTREL: “El análisis económico del derecho de autor y del copyright, un estudio del equilibrio entre los intereses público y privado”, La Propiedad Inmaterial, Universidad Externado de Colombia, No. 10-11. (2006-2007) 3-22, p. 10 8

Cfr. Delia LIPSZYC, Derecho de Autor y Derechos Conexos, Unesco - Cerlalc – Zavalia, Buenos Aires, 1993. p. 37 y ss. Para una explicación más detallada ver Daniel STENGEL, “La Propiedad intelectual en la filosofía”, La Propiedad Inmaterial, Universidad Externado de Colombia. No. 8 (1er sem. 2004) 71-106 9

Ver, por ejemplo, sentencia de la Corte Civil de Seine de 11 de marzo de 1897, y fallo de la Corte de Paris del 22 de marzo de 1928.

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de 1985, permanecieron vigentes durante el resto del siglo XX y los primeros años de la década del 2000, hasta cuando Francia se vio obligada a adecuar algunos aspectos de esas excepciones a lo establecido por la Directiva europea 2001/29/CE, que además sometió el alcance de las limitaciones a una versión propia de la regla de los tres pasos a la que nos referiremos más adelante10.

Finalmente, en Alemania predominó, hasta finales del siglo XVIII,

la concepción

según la cual una obra era tan sólo el medio como se transmitían ideas que se encontraban en el dominio público, por lo que a dicha obra se hacía extensivo dicho carácter. En este sentido, el único estímulo al que tenía derecho el autor era a percibir un honorario (“honorarium”) de forma paralela a los privilegios que detentaban los editores para la publicación y distribución de libros, sobre los cuales ejercían un derecho de propiedad11. Sin embargo, en la primera parte del siglo XIX se comenzó a considerar que la piratería de libros se trataba más de un ataque a la personalidad del autor que al derecho de propiedad del editor. Esta tendencia se consolidó con las ideas desarrolladas por filósofos como Kant, Hegel y Shopenhauer que calificaban las obras como extensiones de la personalidad del autor12. Estas concepciones fueron permeando las normas que sobre derecho de autor (dentro de la concepción moderna del término) comenzaron a ser promulgadas a partir de 1837 y aún es posible afirmar que, en Alemania, el fundamento principal para proteger el derecho de autor es de derecho natural13. A la par de esta concepción iusnaturalista del derecho de autor, el sistema jurídico alemán desarrolló el concepto de interés público como herramienta que permitiría buscar el equilibrio entre los derechos del creador y los de la sociedad. En particular, es posible encontrar la adopción de limitaciones detalladas en las leyes de derecho de autor

10

El texto oficial en castellano de norma que transpone la Directiva se encuentra en: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32001L0029:ES:HTML (visitado 5 de febrero de 2010) 11

Cfr. Martha WOODMANSEE, “The Genius and the Copyright: Economic and Legal Conditions of the Emergence of the 'Author'”, en Eighteenth-Century Studies, Special Issue: The Printed Word in the Eighteenth Century (Summer, 1984), The Johns Hopkins University Press 1984, pp. 425-448, p. 434 12

13

Cfr. DAVIES, p. 181

Un precedente relevante en esta materia es el de la Corte Suprema Federal del 18 de mayo de 1955, en donde se afirma que la propiedad del autor sobre su obra no se deriva de la legislación, sino de una propiedad intelectual natural que es simplemente reconocida por el derecho positivo.

4

(Urheberrecht) que han sido expedidas desde 1901, así como consideración especial del interés público en la jurisprudencia sobre derecho de autor del siglo XX14.

En suma, como se puede observar en la evolución histórica de los sistemas de copyright y droit d’auteur, cada paso hacia una mayor protección de los intereses del autor – y aquellos de los titulares subsecuentes – estuvo siempre acompañado de la necesidad de equilibrarlos con los del resto de la sociedad, mediante el establecimiento de excepciones y limitaciones a los derechos exclusivos de explotación. Del mismo modo, en la medida en que dichas limitaciones respondían a la necesidad de proteger derechos fundamentales que podían entrar en tensión con los derechos de los autores, los jueces acudieron a diversas herramientas de razonabilidad, como el fair dealing, el fair use y el juicio de proporcionalidad, con el fin de dar una respuesta adecuada a los interrogantes jurídicos que suscitaban tales tensiones de derechos.

Así se presentaba el panorama de las excepciones y limitaciones a los derechos del autor cuando, en la Conferencia de Estocolmo de 1967 para la revisión del Convenio de Berna, se propuso incluir expresamente el derecho de reproducción dentro de aquellos de los cuales gozaba el autor por el hecho de su creación. Este derecho debía enfrentar un número significativo de excepciones que ya se encontraban previstas en las legislaciones nacionales de los miembros por lo que varios de los delegados abogaron por una restricción de tales limitaciones, de manera que el derecho de reproducción no se convirtiera en inoperativo ante el significativo número de casos en los que era posible valerse de una excepción para reproducir una obra sin autorización del titular. Sin embargo, una restricción generalizada a las limitaciones al derecho de reproducción no era bien vista por otros miembros que buscaban mantener cierto margen de maniobra en la creación de excepciones que permitieran equilibrar los distintos intereses en juego y satisfacer determinadas necesidades sociales, culturales y educativas. Ante la posibilidad de que el derecho de reproducción no fuese finalmente incorporado en el Convenio, la propuesta del Reino Unido, consistente en una prueba con términos abiertos, fue

14

De acuerdo con los registros de las reuniones de revisión del Convenio de Berna, Alemania defendió la necesidad de incorporar excepciones para uso personal y para uso educativo en las conferencias de Berlín (1908) y Roma (1928) y se opuso a los intentos franceses de limitar estas excepciones en las mismas reuniones.

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adoptada por la mayoría y permitió conciliar las posiciones debatidas en torno a este asunto15. La regla de los tres pasos16, como fue finalmente incorporada al texto del Convenio de Berna en el artículo 9.2, reservó a las legislaciones de los miembros la facultad de permitir la reproducción “en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor”. Ella fue inicialmente concebida para limitar sólo las excepciones al derecho de reproducción en el entorno analógico, bajo una fórmula que, aunque contenía elementos de los análisis de razonabilidad propios del sistema de common law, no estaba sustentada en elaboraciones jurisprudenciales o doctrinales anteriores, como sucedió con el fair use17.

No obstante, sin tener en cuenta esta carencia de sustancia y de genealogía, la regla fue posteriormente replicada y ampliada a los demás derechos patrimoniales en otros instrumentos internacionales en los que, además, se sugirió su aplicación al entorno digital. En efecto, el AADPIC18 no sólo incorporó la regla por una remisión al Convenio de Berna sino que, adicionalmente, consagró una nueva redacción de la misma bajo la cual no se deben causar perjuicios injustificados al “titular de los derechos” (en contraposición a la referencia al “autor” del Convenio de Berna). Adicionalmente, el alcance de regla se regla se extendió ya que, de acuerdo con la forma como se encuentra prevista la regla en el AADPIC, se ordena a aquellos países que son miembros de la Unión de Berna y de la 15

Cfr. Martin SENFTLEBEN, Copyright, limitations and the three-step test: An Analysis of the Three-step Test in International and EC Copyright Law, Kluwer Law International, La Haya, 2004 16

Esta es la traducción al castellano más utilizada de “three-step test”. El término fue acuñado por la doctrina para referirse a la prueba que, a partir de la revisión de Estocolmo de 1967, debían superar las nuevas excepciones que establecieran los miembros del Convenio de Berna, en sus normativas nacionales, respecto del derecho de reproducción. Otras traducciones del término han sido, entre otras: “prueba de los tres pasos”, “prueba de las tres etapas”, “regla de las tres etapas”, “regla de las tres fases”, “las tres condiciones acumulativas”. 17

Aunque algunos autores han encontrado similitudes entre los pasos de la regla y los criterios del fair use, en los últimos años ha surgido una corriente doctrinal que considera al fair use violatorio de la regla de los tres pasos. Sobre la similitud entre el fair use y la regla ver, por ejemplo, SENFTLEBEN, p. 112-113 y Mijály FICSOR, “La protección del derecho de autor y los derechos conexos en el entorno digital”, en IV Congreso Iberoamericano sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Panamá, 15 al 17 de octubre de 2002, p. 13. 18

Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio que hace parte, como Anexo 1C, del Acuerdo de Marraquech que creó la Organización Mundial del Comercio (1994).

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OMC cumplir con las condiciones de la regla cuando quiera que vayan a crear una nueva limitación a un derecho reconocido por el Convenio.

Por su parte, en el artículo 10.1 del Tratado OMPI sobre Derecho de Autor de 1996 (en adelante, “TODA”) se previó una nueva redacción de la regla encaminada a regular aquellas nuevas limitaciones que se creen bajo dicho tratado y se ordenó, en el artículo 10.2, que toda limitación sobre cualquiera de los derechos reconocidos por el Convenio de Berna debía igualmente cumplir las tres condiciones previstas. Adicionalmente, la Declaración Concertada sobre el TODA dejó en claro que el mencionado artículo 10 debía servir de guía para la adaptación de las excepciones tradicionales al entorno digital y en la adopción de toda nueva limitación.

No obstante la consagración de la regla en los principales instrumentos internacionales sobre propiedad intelectual y derecho de autor, su vaciedad relativa (por no haber estado basada en tradiciones jurídicas anteriores) ha conllevado una confusión generalizada en su entendimiento y falta de uniformidad en su desarrollo legislativo e interpretación judicial19. Así, por ejemplo, se han presentado serias discrepancias entre la forma como han interpretado la regla tanto órganos decisorios internacionales, como los paneles de resolución de conflictos de la OMC, y altos tribunales comunitarios y nacionales en Europa y Latinoamérica. En particular, como resultado de una revisión preliminar, encontramos precedentes judiciales que, interpretando de manera diversa los mismos pasos, han emitido fallos con resultados contrapuestos. Entre tales decisiones, podemos distinguir aquellas que han favorecido la excepción, de otras cuya interpretación ha sido desfavorable para la misma.

Dentro de aquellas que han favorecido la excepción, encontramos: la decisión del Tribunal Supremo de Alemania en un caso sobre el suministro de fotocopias de artículos periodísticos por parte de una biblioteca pública 20; el fallo del Tribunal Federal de Suiza que enfrentó una compañía de medios impresos a una sociedad de gestión colectiva por 19

Ver, por ejemplo, trabajo de Jonathan GRIFFITHS sobre este particular: “The ‘Three-step Test’ en European Copyright Law – Problems and Solutions” (Septiembre 22, 2009). Queen Mary School of Law Legal Studies Research Paper No. 31/2009 disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=1476968 Tambien consultar la declaración sobre una interpretación equilibrada de la regla emitida por importantes académicos reunidos en el Max Planck Institute, que se puede encontrar en su página web: http://www.ip.mpg.de/ww/en/pub/news/declaration_on_the_three_step_/declaration.cfm 20

I ZR 118/96, 25 de febrero de 1999 [2000] ECC 237.

7

la posibilidad de recaudar una tarifa por la distribución de compilaciones de artículos por parte de ciertas agencias de prensa21; la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia en la que se estudió la aplicación de la excepción de copia privada como eximente de responsabilidad penal por la violación de derechos de autor de un abogado que se dedicaba a hacer copias de CDs musicales22; y el caso decidido por la Audiencia Provincial de Barcelona (España) en donde se debatió si el almacenamiento en caché que hace Google para operar su sistema de búsquedas constituía o no una infracción al derecho de autor23. Este grupo de sentencias podemos subdividirlo, a su vez, en aquellas que han buscado interpretar y aplicar las distintas condiciones de la regla al caso particular, como en los fallos del Tribunal Alemán y del Tribunal Suizo; aquellas que han entremezclado las condiciones de la regla con los criterios del fair use, como en el caso español; y aquellas que interpretaron la regla no como una limitante al ejercicio de las excepciones, sino como una restricción a los derechos de los titulares y eximente de una conducta penal, como en el caso colombiano.

Por otro lado, es posible identificar decisiones desfavorables al ejercicio de la excepción, tales como el reporte de un panel de la OMC que decidió la demanda de la Comunidades Europeas por la excepción existente en la legislación de los Estados Unidos respecto de la comunicación pública de obras musicales en determinados locales24; los fallos de tribunales holandeses en los que se estudió la eventual infracción de derechos de autor por los resúmenes de prensa circulados internamente en una entidad gubernamental holandesa25 y la posibilidad de hacer copias de ejemplares ilegales26; la decisión de la Corte de Casación de Francia que consideró que no era posible ejercer la excepción de copia privada sobre una película cuando existían medidas tecnológicas de protección (conocido como el caso Mulholland Drive)27; y el caso en el que una asociación de diarios belgas logró que el Tribunal de Primera Instancia de 21

(2008) 39 IIC 990.

22

Corte Suprema de Justicia, S. de Cas. Penal, Proc. 29188, 30 de abril de 2008.

23

Sentencia del 17 de septiembre de 2008, recurso de apelación 96/2006

24

Panel Report, 15th June 2000, WT/DS/160/R

25

Rechtbank den Haag, Caso No. 192880, LJN AS 8778, 2 de marzo de 2005.

26

Rechtbank den Haag, Caso No. 246698, LJN BD5690, 25 de junio de 2008.

27

Corte de Casación Francesa, (2006) 37 I.I.C. 760

8

Bruselas determinara que GoogleNews estaba infringiendo los derechos de autor de la demandante por la utilización de sus noticias en el servicio electrónico prestado por la demandada28. Nuevamente, este grupo puede ser subdividido en aquellas decisiones que adelantaron un examen detallado de las condiciones de la regla, como en el reporte del panel de la OMC; las que solamente tuvieron en cuenta el aspecto “económico” de la regla, como en Mulholland Drive y los casos holandeses y; en fin, las que aplicaron la regla como un elemento restrictivo para el ejercicio de una excepción, sin entrar en el examen detallado de las condiciones que la componen, como en el caso de GoogleNews antes mencionado.

Como se puede observar, el juicio que se propuso en la normatividad internacional para el esclarecimiento de estas situaciones –la regla de los tres pasos– proyecta más sombras que luces, haciéndose necesaria la exploración de sus fundamentos con el fin de entender la manera en que debe interpretarse o, usando la metáfora que GOLDSTEIN aplicó al fair use, encontrar la forma como los distintos factores interactúan de manera que podamos ser testigos, al menos por un momento, del funcionamiento real de la regla, tal como veríamos el funcionamiento interno de un reloj29. La comprensión de la “mecánica” de la regla debería permitirnos valorar mejor la legitimidad y corrección de las decisiones particulares en las que ella se ha empleado y generar una serie de pautas para su utilización hacia el futuro.

En todo caso, la falta de coherencia en la aplicación de regla también es evidente en su transposición a normas comunitarias y nacionales. Esto puede ser comprobado, por ejemplo, al comparar la redacción de la regla contenida en la Decisión Andina 351 de 199330 y aquella consagrada en la Directiva Europea 2001/29/EC31. En efecto, mientras que en la Decisión no es expreso el requerimiento de que se trate de casos especiales y las otras dos condiciones se proponen como de cumplimiento alternativo, en la Directiva 28

Tribunal de Primera Instancia de Bruselas, 13 de Febrero de 2007 [2007] ECDR 5.

29

Paul GOLDSTEIN, Fair Use in Context, 31 Colum. J. L. & Arts 433, 2008, p. 434

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Art. 21.- Las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor que se establezcan mediante las legislaciones internas de los Países Miembros, se circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos. 31

Art. 5 (5). Las excepciones y limitaciones contempladas en los apartados 1, 2, 3 y 4 únicamente se aplicarán en determinados casos concretos que no entren en conflicto con la explotación normal de la obra o prestación y no perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular del derecho.

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la regla se acerca más a los términos de la misma en el AADPIC y se prevé como una restricción a la transposición de las excepciones y limitaciones que taxativamente ha definido dicha norma. Igualmente, mientras que en algunas legislaciones nacionales, en cumplimiento de lo dispuesto en la regla, se han suprimido excepciones o se ha limitado su alcance32, en otros se han expedido normas que amplían el abanico de usos que no requieren la autorización del titular33. En conclusión, es posible afirmar que el “three-step test” no es, en estricto sentido, una regla sino, más bien, un sistema de principios que no han sido claramente definidos y enraizados en fundamentos jurídicos anteriores. En este sentido, es necesario proponer a los organismos internacionales que regulan esta materia (como la OMPI y la OMC) que identifiquen los principios en los que se encuentra sustentada la regla y cada uno de sus pasos, de manera tal que ella pueda ser adecuadamente reconstruida y entendida. Para cumplir con este cometido, es preciso desentrañar la naturaleza jurídica de la regla mediante el examen juicioso de sus orígenes, así como de los principios que subyacen en los distintos sistemas de protección del derecho de autor y en cada una de las normas en las que se ha adoptado la regla.

La regla así reconstruida se manifestará entonces como un juicio de razonabilidad, comparable a otros existentes en propiedad intelectual como el fair use y el fair dealing. Y precisamente, por tratarse la regla de un juicio de razonabilidad deberá sujetarse en su funcionamiento a principios universales de lógica, como el de no contradicción, que nos llevarán buscar la armonización de los derechos e intereses en juego, más que el sacrificio del uno por el otro. Igualmente, nos conducirá a juzgar el tercer paso, que exige que no se causen perjuicios injustificados a los legítimos intereses del titular, desde un punto de vista que tenga en cuenta los valores, el contenido esencial y la finalidad del derecho de autor, de forma que podamos conocer, con más o menos certidumbre, cuáles intereses del titular son “legítimos” y cuándo los perjuicios que se les causen están “justificados”.

32

33

Ver, por ejemplo, las leyes china y australiana.

Por ejemplo, en el caso de la ley chilena y del proyecto de ley en Brasil que se está debatiendo para el momento de este escrito. Este último texto se puede consultar en la página web del Ministerio de Cultura de Brasil: http://www.cultura.gov.br/consultadireitoautoral/consulta/

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