―UNA MIRADA A LA SENTENCIA C-355/06 QUE IMPIDE EL PRIVILEGIO DE LAS MUJERES ENTRE LOS 18 Y 25 AÑOS A RENUNCIAR A SER MADRES‖

ANÁLISIS DE LAS PRINCIPALES CAUSAS QUE MOTIVAN A LAS MUJERES ENTRE 18 Y 25 AÑOS A PRACTICARSE UN ABORTO, Y QUE NO ESTÁN REGLADAS A LA LUZ DE LA SENTENCIA C-355/06

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE FAMILIA

ANGELA MARÍA DELGADO DÍAZ

DIRECTOR TEMÁTICO Magister EDGAR AUGUSTO ARANA MONTOYA Abogado

UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL PEREIRA 2011

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN

1

1.

3

2.

DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA 1.1.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

3

1.2.

FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

5

1.3.

SISTEMATIZACIÓN DEL PROBLEMA

5

1.4.

OBJETIVOS

6

1.4.1.

Objetivo general

6

1.4.2.

Objetivos específicos

6

DISEÑO METODOLÓGICO

6

2.1.

TIPO DE INVESTIGACIÓN

6

2.2.

MÉTODO DE INVESTIGACIÓN

7

2.3.

FUENTES DE INFORMACIÓN

7

2.3.1.

Información secundaria

7

2.3.2.

Información primaria

7

2.4.

POBLACIÓN Y MUESTRA

3.

JUSTIFICACIÓN

4.

MARCO TEÓRICO 4.1.

LA VIDA: CONCEPTO, GENERALIDADES

8 9 11 11

4.1.1.

La vida, un valor fundamental

14

4.1.2.

La vida es un compromiso individual

15

4.1.3.

Teoría General de la Evolución condicionada

16

4.2.

LA FAMILIA EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA

17

4.3.

LA MUJER EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA

19

4.4.

EL ABORTO

20

4.4.1.

Reseña histórica del aborto

20

4.4.2.

Concepto y generalidades

21

4.4.2.1.

Concepto Médico de Aborto

22

4.4.2.2.

Tipos de aborto

23

4.4.3.

Algunas razones por las cuales las mujeres optan por el aborto

25

4.4.4.

Elección y autonomía

25

EL ABORTO EN COLOMBIA

26

4.5.

4.5.1.

Complicaciones de un aborto inseguro o ilegal

29

4.5.2.

Relación de la familia y origen del aborto

30

4.6.

31

4.6.1.

Porque no se debe penalizar el aborto

34

4.6.2.

Es un asunto de equidad de género

35

4.7. 5.

EL ABORTO EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA, CONCEPTO, DEFINICIÓN

LA MUJER EN LA SOCIEDAD MANIZALEÑA

MARCO JURÍDICO EN COLOMBIA 5.1.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA

5.1.1. 5.2.

36 38 38

Constitucionalidad del derecho internacional

38

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

39

5.2.1.

Sentencia C-355 de 2006

40

5.3.

CONSECUENCIAS DE LA DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO EN COLOMBIA

43

5.4.

ANÁLISIS DE SENTENCIA

44

5.4.1.

Sentencia T-946 de 2008

44

6.

CONCLUSIONES

51

7.

RECOMENDACIONES

54

8.

BIBLIOGRAFIA

55

INTRODUCCIÓN “Llega la hora, ha llegado la hora en que la vocación de la mujer se cumple en plenitud, la hora en que la mujer adquiere en el mundo una influencia, un peso, un poder jamás alcanzados hasta ahora. Por eso, en este momento en que la humanidad conoce una mutación tan profunda, las mujeres llenas del espíritu del evangelio pueden ayudar mucho a que la humanidad no decaiga”1

Podría pensarse que a partir de la sentencia C-355/06 se permitió un avance en nuestro país al despenalizar parcialmente el aborto en tres casos específicos, como son: acceso carnal violento o acto sexual abusivo, mal formación del feto que le impida vivir óptimamente fuera del vientre y riesgo de la vida de la madre; no obstante, ninguna otra circunstancia, sin importar lo trascendental que sea para la mujer, podrá ser objeto de análisis previo con el fin de realizar una técnica médica asistida tendiente a la interrupción voluntaria del embarazo –IVE-. El derecho a ser madre según la sentencia C-355/06, está ligado al derecho a la dignidad, a la autonomía reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la libre determinación, la vida, la salud, la integridad y a estar libre de tratos crueles e inhumanos y es por eso que se constituye en una defensa absoluta de los derechos fundamentales de las mujeres Colombianas. De tal forma, son diferentes las concepciones que al respecto del tema pueden tener las implicadas en este asunto, pues tenemos un país pluricultural en el cual la creencia religiosa, los criterios morales y éticos ciñen a las personas a una línea Se ha demostrado en estos 4 años desde que se conoció la sentencia, ya que han surgido dificultades de especial cuidado, como la desatención o imposición de mas requisitos de los expuestos en dicha jurisprudencia, motivo que ha generado que

1

Mensaje del Concilio a las Mujeres, 8 de diciembre de 1965: AAS 58,1966 13-14

1

aún siendo sujetos de las tres circunstancias

que permiten la Interrupción

voluntaria del embarazo –IVE- no puedan acceder a la práctica médica asistida para tal fin, ya que hay total o parcial desconocimiento de dicha Sentencia por parte de los prestadores de servicios de salud, las mismas mujeres y la sociedad Colombiana.

2

1. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA

1.1.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Durante muchos años, en Colombia, se ha tratado un problema en relación al aborto, toda vez que al mencionar este tema entran en conflicto los preceptos morales, religiosos, políticos y personales de las mujeres que quieren acudir a esta práctica aprobada en el país a través de la sentencia C-355/06, mediante la cual se establecieron tres casos particulares para la despenalización del mismo. En el contexto actual Colombiano el debate no se centraliza en aspectos concernientes a la vida conyugal, ni en la edad de la persona, ni en los aspectos socioeconómicos y culturales, ni menos aun en el derecho de la mujer a ser libre y tomar sus propias decisiones, y más aun decidir sobre su cuerpo,

en este

momento, en nuestra nación el debate se enfoca en el concepto de vida desde el mismo momento de la concepción o desde el primer respiro, como lo dice nuestro código civil, al definir la persona. Pero han surgido nuevas ideas o corrientes que provienen de mentalidades jóvenes, mujeres que ya no son sometidas al criterio patriarcal o masculino y han decidido hacerse escuchar en la sociedad. Es así, como conocedoras de que en numerosas situaciones la interrupción del embarazo o aborto, es practicado por mujeres jóvenes que no desean ser madres, por diferentes y combinadas razones, como por ejemplo, resultan embarazadas en el instante de consumar una relación sexual sin cuidado y seriedad, sin conciencia de los resultados que dicha relación puede efectuar, y como consecuencia no desean el fruto de esa relación ocasional, pues no están preparadas en ese momento de su vida, por no estar planeado la procreación de un hijo. Además de éstas, existen terceras fuentes provocadoras o incitantes de los abortos, como son las limitaciones económicas, la falta de educación sexual, el desconocimiento de métodos anticonceptivos, falta de responsabilidad de la pareja.

3

A estas variables se suma además, un aspecto social muy importante a la hora de tomar la decisión la decisión de realizarse un aborto, pues se convierte en la única solución de situaciones económicas difíciles, de rechazo en la familia y porque no decirlo, es, en algunos casos, la medicina

para salvaguardar la dignidad y

reputación de alguna joven inmadura e inepta en la habilidad de la maternidad. Otra significativa causa es cuando una joven ha sido embarazada y el padre del futuro hijo no asume la responsabilidad como debería ser. Desde el momento en que se dio a conocer la sentencia C-355/06 la iglesia, representada por sus obispos, arzobispos, sacerdotes y diáconos, ha pretendido contener a las personas o a sus fieles declarando fuertes represalias para quienes se adhieran he dicho tratamiento o practica, una de esas fuerzas coercitivas es la excomulgación inmediata de la mujer, ocasionando una coerción a la libre determinación personal frente al deseo de ser madre sin incumbir la causa de dicho embarazo. En estas circunstancias, en que la mujer decide recurrir al aborto la concepción o adjetivo de bueno o malo, se convierte en un paradigma moral, que en ningún caso debería relacionarse con la religión, ya que cualquier persona, en cualquier momento, sin declararse creyente o no, se puede ver enfrentado a esta disyuntiva al ser protector

de la vida y la dignidad humana, por lo que se considerará

obligado a intentar por cualquier medio lícito la publicación o promulgación de leyes que permitan el terminar con la vida de seres indefensos e inocentes. Puede entonces cuestionarse cada ciudadano acerca de la intervención estatal en la toma de decisiones personales, que solamente afectarán a la implicada o madre que por diversas circunstancias no se siente capacitada o en condiciones de mantenimiento permanente de un menor. Estas madres no siempre han llegado a este estado por voluntad propia, y no sólo en el caso de abuso sexual pueden ser facultadas por la ley para tomar la decisión de no ser mamás, pues hay diferentes situaciones en las cuales esa mujer que puede ser una niña, no ha tenido la

4

madurez suficiente o el criterio absoluto para negarse a tener una relación sexual y en el mismo caso obtener un método de planificación familiar, ya que muchas personas de escasos o suficientes recursos no tienen la información necesaria o educación para adquirirlos y han llegado a la vida sexual por ley normal de la naturaleza en cuanto a atracción del sexo opuesto y posterior vida reproductiva.

1.2.

FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿Cuáles son las principales causas que motivan a las mujeres entre 18 y 25 años a perpetrarse un aborto, y que no están regladas a la luz de la sentencia C355/06, que impide el privilegio de algunas mujeres a renunciar a ser madres? ¿Qué ámbitos especiales podrían considerarse susceptibles de cambio en la sentencia c-355/06 para que no impida el privilegio de mujeres entre los 18 y 25 años a renunciar a ser madre?

1.3.

SISTEMATIZACIÓN DEL PROBLEMA

¿Cómo se pueden explicar los principales motivos que inducen a las mujeres a consumar un aborto? ¿Qué razones primordiales motivan a la mujer para no desear hijos en un determinado momento de su vida? ¿Por qué la sentencia C-355/06 que impide el privilegio de mujeres entre los 18 y 25 años a renunciar a ser madre? ¿Cómo pueden las mujeres Colombianas ejercer el derecho a la defensa absoluta de los derechos fundamentales, a la luz de la sentencia C-355/06? ¿Qué estrategias ha pronunciado la mujer colombiana para asegurar el cumplimiento de sus derechos al optar por no ser madre? 5

1.4.

OBJETIVOS

1.4.1. Objetivo general

Analizar las principales causas que motivan a las mujeres entre 18 y 25 años a cometerse un aborto, y que no están regladas a la luz de la sentencia C-355/06, que paraliza el privilegio de algunas mujeres a renunciar a ser madres

1.4.2. Objetivos específicos Conceptualizar por medio del estudio de diferentes teorías, acerca del derecho a la vida del ser y el derecho a decidir de la mujer Indagar en la legislación los derechos de la mujer. Describir las determinaciones primordiales que provocan a la mujer para no desear hijos en un determinado momento de su vida. Analizar los motivos de la sentencia C-355/06, para considerar solo

tres

casos específicos en los cuales despenaliza el aborto.

2. DISEÑO METODOLÓGICO

2.1.

TIPO DE INVESTIGACIÓN

El estudio que se propone es esencialmente analítico-explicativo, pues a través de él, como su nombre lo indica se pretende examinar, razonar y explicar por qué ocurre este fenómeno, sus causas, efectos y en qué condiciones se da, de igual manera se explica por qué dos o más variables están relacionadas en este estudio

6

acerca del aborto, de la elección que podrían hacer las mujeres y de la forma en que la ley penaliza su ejecución.

2.2.

MÉTODO DE INVESTIGACIÓN

Para este proyecto de investigación se tendrá en cuenta los métodos lógicos, que para este caso será el Analítico-deductivo, y la observación indirecta del tema estudiado.

2.3.

FUENTES DE INFORMACIÓN

2.3.1. Información secundaria

La información secundaria para este estudio, está representada por todos los documentos escritos, tales como las leyes y normatividad existente, y de igual manera la doctrina y jurisprudencia. También hace parte de este tipo de fuente la información recolectada de la bibliografía especializada y los artículos de revistas, y publicaciones de internet.

2.3.2. Información primaria Están conformadas por las autoridades de este tema, así por ejemplo, los magistrados de la corte, profesores de la especialización, jueces de familia y jueces penales.

7

2.4.

POBLACIÓN Y MUESTRA

En este aspecto lo primero que se debe considerar son los datos suministrados por la Fiscalía y los juzgados de familia, en cuanto a los casos que se hayan presentado de mujeres que hayan terminado su embarazo, en los casos que no los contempla la ley, es decir, la sentencia C- 355/06 y de allí se procederá a determinar la muestra representativa para este estudio

ENFOQUE

Critico Social

TIPO

Analítica-Descriptiva

DISEÑO

No experimental. Longitudinal

MÉTODO

Métodos Lógicos: Método Analítico-deductivo

(técnicas cualitativas, cuantitativas)

8

3. JUSTIFICACIÓN

Realizar un proyecto de esta naturaleza, implica tener conocimiento no solo de la normatividad colombiana, sino además de la sociedad de nuestro país, pues es bien sabido que el derecho nace de la necesidad de cada sociedad en particular, de la urgencia de la jurisprudencia de unificar conceptos, de la búsqueda de hacer interpretaciones objetivas de la realidad inminente de cada nación, que si bien cumple características generales en diversos contextos, también se particulariza para regiones especificas, y sociedades determinadas, como la nuestra, que está inserta en una hegemonía tradicional, en unas costumbres puritanas que en muchas ocasiones están lejos de cumplirse a cabalidad.

Es precisamente aquí, donde haya importancia la realización de este estudio, pues si bien es cierto que se debe procurar el cumplimiento del derecho objetivo, es decir, la ley; también es cierto que en algunas ocasiones la propia ley vulnera los derechos fundamentales de la persona como la dignidad humana y la libre determinación, como es el caso de la Sentencia C-355 de 2006, que si bien ampara los derechos de algunas mujeres, solo contempla tres casos extremos para la permisividad del aborto.

Así las cosas, resulta significativo realizar un estudio de esta índole, donde se podrán apreciar desde diferentes ángulos o perspectivas la mirada del legislador al fallar acerca de un tema tan controvertido, tan álgido y no precisamente de actualidad, porque es bien sabido que el aborto siempre ha existido. Precisamente porque ha estado latente a lo largo de la evolución del hombre como ser social, debería ahora, como un sujeto de derecho, conocerse y respetarse otra serie de causas que llevan a las mujeres a decidirse por esta práctica.

9

No significa esto, que se esté dando consentimiento, flexibilidad, amplitud y rienda suelta a las mujeres jóvenes para que conviertan el aborto en una salida fácil y rutinaria, todo lo contrario, se está intentando analizar las causas reales, inminentes y permanentes, que agobian a muchas mujeres y que anhelan que se les ampare este derecho para poder velar por su salud, al ser practicado por personas profesionales y en clínicas o centros especializados.

10

4. MARCO TEÓRICO

4.1.

LA VIDA: CONCEPTO, GENERALIDADES

Comenzando con una de las definiciones más sencillas, desde la óptica de la Biología,

la

vida

hace

referencia

a

aquello

que

distingue

a

los

reinos animal, vegetal, hongos, protistas, entre otros específicos, del resto de expresiones de la naturaleza. La vida, involucra las capacidades de nacer, crecer, reproducirse y morir, y, a lo largo de sucesivas generaciones, evolucionar.

En Biología, se entiende el concepto de vida, en general, como el estado intermedio entre el nacimiento y la muerte. A partir del punto de vista bioquímico, la vida puede precisarse como un momento o representación específico de la materia conseguida por estructuras moleculares determinadas, con capacidad para desarrollarse, conservarse en un ambiente, reconocer y responder a estímulos y reproducirse consintiendo la continuidad. Dichas estructuras biomoleculares establecen un rango de estabilidad que permite que la vida sea continuada, dinámica y finalmente evolutiva. En la Medicina, existen distintas interpretaciones científicas sobre el momento determinado en el que comienza a existir la vida humana, por tanto, ―según las convicciones religiosas o ideológicas y los imperativos legales, la vida existe desde que se fecunda el óvulo o desde que ya no es posible legalmente el aborto, hasta el cese irreversible de la actividad cerebral o muerte cerebral‖ 2 En este orden de ideas, si se ha conceptualizado acerca de la vida, es necesario también hablar sobre la la vida vegetativa, entendida como ―Un conjunto de 2

Declaración sobre el comienzo de la vida humana de la Comisión Nacional de Ética Biomédica de Argentina, en revista de medicina. 11

funciones involuntarias nerviosas y hormonales que adecuan el medio interno para que el organismo esté y responda en las mejores circunstancias a las condiciones del medio externo‖ Entre los diversos científicos, se han enunciado diferentes definiciones de la vida, pero todas bastante complicadas, y que para efectos del presente trabajo, no conducen a una explicación suficiente que ilustre, el tema estudiado, pues se concentran en la energía, la entropía, la simbiosis, entre otros aspectos que bien pueden ayudar a la ciencia, más no a la toma de decisiones tan importantes, como el hecho de desear o no ser madre. No obstante,

no se puede discutir que,

algunas apreciaciones como las de los filósofos, sociólogos y psicólogos, enriquecen verdaderamente este estudio. Así por ejemplo, en su libro Acerca del alma, el filosofo Griego Aristóteles, considera vida y alma; al representar al hombre expone que es el ser que nace, se alimenta, crece, se reproduce, envejece y muere, siente, apetece, se desplaza, entiende, razona y habla. El conjunto de estas actividades se suele denominar vida. Por lo que la vida, para Aristóteles, es una actividad. Tomás de Aquino hace consistir la vida en el movimiento: "Son vivientes aquellos seres que se mueven a sí mismos". La vida es, en pocas palabras, un misterio. "Filosóficamente -escribe Sanabria, la vida ha sido determinada de diversas maneras, pero en general se acepta que la vida se caracteriza por la autoposesión, pero también por una apertura hacia algo diferente: la vida es autotrascendencia, que es precisamente su modo propio de realización. Y como hay tres modos de auto trascendencia, hay tres grados de vida: vida vegetal, vida animal y vida humana". Ahora bien, en la mira de diferentes disciplinas, instituciones y personas, siempre ha estado un interés: La protección de la vida humana como objetivo que los pueblos y las culturas han concebido y realizado de modos diferentes. Históricamente; desde que se enunciaron las teorías del transformismo y evolucionismo en el siglo XIX, tal como las propusieron J. B. Lamarck, Ch. Darwin y H. Spencer, germinaron las llamadas éticas biológicas.

12

Esta nueva ciencia, se fundamenta en que, los códigos de la vida son las mismas leyes de la propia existencia y, por consiguiente, ellas encierran la explicación de nuestro fin y destino. "Es a la vida a quien nosotros pediremos el principio de la moralidad"3. Aquello que la propia ―naturaleza‖ asigna a todo cuanto existe y la terminación hacia la cual ella orienta la grandiosa agitación de los seres vivos. En consecuencia, según este filosofo y poeta, es engañoso y quimérico buscarle un fin a la vida fuera de la vida misma. Referente a esto, Federico Nietzsche, subraya: "Los juicios y las valoraciones relativas a la vida, en pro y en contra, no pueden ser nunca, en última instancia, verdaderos: sólo valen como síntomas, y únicamente deben ser tenidos en cuenta como tales; en sí, dichos juicios son necedades. Hay que alargar totalmente los dedos e intentar captar la admirable sutileza de que el valor de la vida es algo que no se puede tasar". De esto, deduce que, todo lo que el individuo necesita hacer, es velar por su conservación y desarrollo. En estas apreciaciones de la bilogía, se pronuncia Bergson: "Demos, pues, al término biología el sentido comprensivo que debería tener, que quizá alcance algún día y digamos para concluir que toda moral, presión o aspiración, es de esencia biológica".4 Aristóteles, en su libro Acerca del alma, parece identificar vida y alma. Al referirse al hombre dice que es el ser que nace, se alimenta, crece, se reproduce, envejece y muere, siente, apetece, se desplaza, entiende, razona y habla. El conjunto de estas actividades se suele denominar vida. Dado que, para Aristóteles, la vida es una actividad, de igual manera, Tomás de Aquino relaciona la vida con el movimiento: "Son vivientes aquellos seres que se mueven a sí mismos". La vida es, en pocas palabras, un misterio. No en vano, categóricamente Sanabria, ha asegurado que:‖la vida ha sido determinada de diversas maneras, pero en general se acepta que la vida se caracteriza por la autoposesión, pero también por una 3 4

Guyau-Jean Marie “ Esbozos de una moral sin sanción ni obligación” Bergson, “Las dos fuentes de la moral y la religión” Madrid: Tecnos,

13

1996.

apertura hacia algo diferente: la vida es autotrascendencia, que es precisamente su modo propio de realización. Y como hay tres modos de autotrascendencia, hay tres grados de vida: vida vegetal, vida animal y vida humana"5. 4.1.1. La vida, un valor fundamental La vida es un valor fundamental, pero a pesar de ello no es un valor absoluto, puesto que la calidad de la vida es más substancial que la vida misma, esto se deduce de la explicación dada por Mounier cuando afirma: "querer vivir a cualquier precio es aceptar un día vivir al precio de las razones de vivir. Solo existimos definitivamente desde el momento en que nos hemos constituido un cuadro interior de valores o de abnegaciones contra el cual, sabemos, ni siquiera prevalecerá la amenaza de la muerte". Ahora bien, todas estas elucubraciones conducen a reafirmar el valor inmenso de la vida, y más allá de éstas posturas o definiciones filosóficas, se encuentra la hipótesis planteada por Erich Fromm, acerca del ejemplo de Jesús de Nazaret, pues según él, Jesucristo, compone una dimensión diferente, pues "El héroe cristiano fue el mártir‖. El mártir es disímil del héroe pagano, encarnado por los héroes germanos y griegos, ya que las características del mártir consisten en entregarse, dar, compartir; las del héroe son: tener, explotar, violar De acuerdo a las argumentaciones expuestas, a través de estas diferentes teorías e hipótesis, se presenta a manera de cierre de este capítulo, el siguiente enunciado, como respuesta al interrogante planteado por todos los filósofos de la antigüedad, y, porque no, una pregunta que ha inquietado a los hombres de todas las épocas. La vida es un regalo. "Nacemos, y nada podemos rehusar. Son otros quienes dibujan, diseñan, garabatean y proyectan sobre el papel de nuestra vida. Nos 5

Sanabria, J. R. Filosofía del hombre, México, Porrúa. (1987) 14

echan flores y, al mismo tiempo, espinas. Nos besan y, a la vez, recibimos miradas de desprecio… No tenemos capacidad para escoger, y nada podemos rehusar. Somos plena acogida. A todo decimos que sí. Y todo lo que entra en nosotros a través de los sentidos lo guardamos como bagaje para la vida. Un bagaje que no podemos seleccionar ni escoger"6. La vida es algo que se nos ha proveído, se nos ha dado, sin tenernos en cuenta; por consiguiente, es una ofrenda, algo gratuito. La vida es una aspiración. El filosofo español, José Ortega y Gasset, afirma "El hombre no es cosa ninguna, sino un drama, - su vida, un puro y universal acontecimiento que acontece a cada cual y en que cada cual no es, a su vez, sino acontecimiento". El hombre vive mas no con una existencia ya dada o hecha como las cosas, sino que al existir no tiene más opción que ocuparse de dicha presencia. La vida humana es quehacer, esto es, una lucha permanente por ser, es una tarea, que se convierte en un proyecto para cada ser, "el hombre no sólo tiene que hacerse a sí mismo, sino que lo más grave que tiene que hacer es determinar lo que va a ser". "El hombre no es, sino que "va siendo" esto y lo otro… Ese "ir siendo" es lo que, sin absurdo, llamamos "vivir". No digamos, pues, que el hombre es, sino que vive"7, razón por la cual se observa que la vida es un proyecto. 4.1.2. La vida es un compromiso individual Todo hombre tiene derecho a la vida, manifiesta el artículo tercero de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, a esto bien se puede adicionar que todo hombre tiene el compromiso de vivir como persona la vida humana. "El vivir, con toda evidencia, es algo común, aun a las plantas; mas nosotros 6

7

Wilson, J. (1983), La vida, una pregunta y una respuesta, 2a. ed., Madrid, Paulinas. Ortega y Gasset, J. (1958), Historia como sistema, Madrid, Revista de Occidente.

15

buscamos lo propio del hombre"8. El hombre, si se diferencia de los animales, tiene que hacer efectiva esta diferencia, viviendo la vida como persona y no como otro ser cualquiera. Escribe V. E. Frankl (1985, 108) al respecto: "Como quiera que toda situación vital representa un reto para el hombre y le plantea un problema que sólo él debe resolver, la cuestión del significado de la vida puede en realidad invertirse. En última instancia, el hombre no debería inquirir cuál es el sentido de la vida, sino comprender que es a él a quien se inquiere. En una palabra, a cada hombre se le pregunta por la vida y únicamente puede responder a la vida respondiendo por su propia vida; sólo siendo responsable puede contestar a la vida". 4.1.3. Teoría General de la Evolución condicionada Es realmente una hipótesis recién planteada, una declaración interesante y quizá un poco revolucionaria acerca de la vida, en la Teoría General de la Evolución Condicionada de la Vida (TGECV), se considera la evolución como un elemento intrínseco de perfeccionamiento de los seres vivos, que se transfiere a la descendencia y que, dada la complejidad de los aspectos involucrados, recurre a compuestos y variados procedimientos, o tácticas, acomodándose para cada caso en función de sus condiciones particulares. La Teoría General de la Evolución Condicionada de la Vida se sintetiza en las siguientes ideas fundamentales: La característica fundamental de la vida es la libertad. Existe una tendencia intrínseca, desde el inicio del tiempo, a ampliar la esfera de la libertad mediante la evolución. Los

sistemas,

métodos

o

procesos

de

evolución

son

múltiples,

configurándose para cada caso en función de determinadas condiciones.

8

Aristóteles (1981), Ética Nicomaquea. Política, 9a. ed., colección "Sepan cuantos…", México, Porrúa.

16

A. Naturaleza de la vida

Amor y libertad (Teoría del creacionismo, expuesta por Adam Sedgwick) Sistemas de impulso vital (Lamarck, Nietzsche, Henri Bergson, Teoría de Gaia - 1969) Tendencia a mejorar (Diseño Inteligente - 1991) Diferentes niveles de consciencia (Teoría Cognitiva Global - 2002)

B. Evolución de la vida Causas endógenas - Teoría teleológica de la vida

Garantía y seguridad (Diferenciación sexual) Continuidad de la especie prevalece sobre la del individuo (Gen egoísta) Coherencia o compatibilidad interna (Isomorfismo de las especies) Optimización de la evolución (Saltos evolutivos, diferenciación sexual, selección sexual, leyes de Mendel - 1865)

Causas exógenas o medio ambientales Escasez de recursos (Teoría de la Selección Natural de Darwin - 1859) La función crea el órgano (Teoría de Lamarck - 1809)

4.2.

LA FAMILIA EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA

―La familia es la célula fundamental de la sociedad y la primera escuela y universidad del ser humano. La ley y la sociedad deben ampararla, no solo en teoría, sino en la práctica. La ley colombiana, en teoría sobreprotege la familia,

17

pero en la práctica la misma ley, la sociedad y los funcionarios patrocinan su desintegración y la violación de sus derechos. Para restaurar la familia es necesario una revolución cultural, bajo el entendido de que la ley, más que en el texto frío de los códigos debe estar en la mente y el corazón de los ciudadanos; la preparación de los habitantes del país para el correcto cumplimiento de sus deberes familiares y la vigilancia permanente del Estado para garantizar los derechos de los integrantes de la familia. Para lograr esos fines se requiere un verdadero código de familia, la creación de la clase de educación familiar y del Ministerio de familia‖9. Jurídicamente se entiende por familia el grupo de personas formado por el padre y/o la madre y los hijos que viven en comunidad doméstica, tal como lo señala la doctrina A partir del punto de vista sociológico, ―en la época actual la presencia de la familia en la sociedad ha tenido un desenvolvimiento que algunos consideran como de avanzada por el reconocimiento de los derechos individuales y otros lo entienden como una quiebra de los valores fundamentales de la sociedad reflejados en la desintegración de su núcleo fundamental‖10 La familia constituida por papa, mamá e hijos se ha transfigurado de manera infranqueable en grupos de personas integrados por uno solo de los padres y sus hijos o por nuevas uniones formadas por padres separados que traen hijos de uniones anteriores de tal manera que el signo de la familia del siglo XXI es la heterogeneidad de quienes conforman la unidad doméstica. Es realmente lo que se conoce ahora como la familia extendida. A lo largo de los años, el núcleo familiar ha ido perdiendo su horizonte, con el avance acelerado de la ciencia y la tecnología, se han disuelto una serie de valores que caracterizaban la familia, además de esta situación, se suma la decadencia de la economía y de políticas financieras que velen por la familia y 9

Carlos fradique-méndez trabajo de posesión como miembro de número del Bogotá, 6 de abril de 2006 Op.cit

10

18

especialmente por los menores. Con la ausencia de la perspectiva de la familia, ésta se ha derrumbado estructuralmente, y esto puede ser una de las causas por las cuales algunas adolescentes o mujeres jóvenes decidan no comprometerse a cuidar sus hijos y recurran más bien a estrategias como el aborto.

4.3.

LA MUJER EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA

Toda vez que el tema investigado, es eminentemente relacionado con las aspiraciones, sueños, anhelos, deseos, realización y forma de pensar de la mujer, por supuesto, debe, en consecuencia, estudiarse lo que nuestra carta política declara acerca de la mujer, así en cuanto a sus derechos, el artículo 43, dice así: ―ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. Por supuesto existen otros artículos concordantes con éste, que no son necesarios mencionar para este estudio en particular, sin embargo, si es propio reconocer algunas declaraciones hechas por organismos, instituciones o protocolos internacionales, acerca del aborto, como las manifestaciones realizadas por el alto comisionado de las naciones unidas para la protección de los derechos Humanos, en el acuerdo celebrado entre el gobierno colombiano y la ONU. El Comité ha observado con consternación que el aborto, segunda causa de mortalidad materna en Colombia, es sancionado como conducta ilegal. No se permite excepción alguna a la prohibición del aborto, ni aun cuando esté en peligro la vida de la madre, o cuando tenga por objeto salvaguardar su salud física y mental o en casos de violación. Preocupa también al Comité el hecho de que las mujeres que soliciten tratamiento por haberse sometido a un aborto, las que

19

recurran al aborto ilegal, así como el médico que las atienda, serán objeto de enjuiciamiento penal. El Comité considera que esta disposición jurídica relativa al aborto constituye no sólo una violación de los derechos de la mujer a la salud y a la vida, sino también una violación del artículo 12 de la Convención. Ante estas circunstancias, ―El Comité solicita al Gobierno de Colombia que evalúe la posibilidad de tomar medidas, de manera inmediata, para derogar esta ley11.

4.4.

EL ABORTO

4.4.1. Reseña histórica del aborto En tiempos remotos, la ejecución de abortos era un procedimiento extendido para el control de natalidad. Posteriormente fue prohibido por la mayoría de las religiones, pero no se consideró una acción ilegal hasta el siglo XIX. El aborto se prohibió para proteger a las mujeres de intervenciones quirúrgicas que, en aquella época, no estaban exentas de riesgo; la única situación en la que estaba permitida su práctica era cuando peligraba la vida de la madre. En ocasiones también se permitía el aborto cuando había riesgos para la salud materna. Durante el siglo XX la legislación ha liberalizado la interrupción de embarazos no deseados en diversas situaciones médicas, sociales o particulares. Los abortos por voluntad expresa de la madre fueron legalizados primero en la Rusia posrevolucionaria de 1920; posteriormente se permitieron en Japón y en algunos países de la Europa del Este después de la II Guerra Mundial. A finales de la década de 1960 la despenalización del aborto se extendió a muchos países. Las razones de estos cambios legales fueron de tres tipos:

11

Alto comisionado de las naciones unidas para la protección de los derechos Humanos, acuerdo celebrado entre el gobierno colombiano y la ONU, publicación derechos de la mujer.

20

1) El infanticidio y la mortalidad materna asociada a la práctica de abortos ilegales; 2) la sobrepoblación mundial; 3) el auge del movimiento feminista. Según estudios realizados por algunos juristas y especialistas en el desarrollo histórico de la sociedad, alrededor de 1980, el 20% de la población mundial residía en países donde la reglamentación sólo consentía el aborto en escenarios de riesgo para la vida de la madre. Otro 60% de la población mundial moraba en países en los que el aborto estaba permitido en ciertos supuestos, como riesgo para la salud materna, situaciones de violación o incesto, presencia de alteraciones congénitas o genéticas en el feto o en situaciones sociales especiales, como las madres solteras o con bajos ingresos, y solo un 20% pertenecía los países donde ya se había regulado a favor el aborto como en cuba, España y estados unidos. 4.4.2. Concepto y generalidades Son muchos los autores que han dado sus opiniones sobre el aborto, estas apreciaciones, se han convertido también en definiciones que a través del tiempo se han usado, y en muchos casos se han aprobado y en otros se han rechazado, no solo por los estudiosos del derecho, sino además por otras personas que se ocupan de estos asuntos como los especialistas en desarrollo familiar, trabajo social, sociología, etc. Si bien debe anotarse que, como estudiante de especialización en Derecho de Familia, abogo por la institución familiar como tal, también es cierto que no comulgo con estas aseveraciones, más bien me confieso en abierta oposición, pues tales definiciones presentan el aborto, algunos más, y otros quizás menos, como un homicidio intencionado, donde no se tiene en cuenta ninguna variable para que la mujer decida llevar a cabo tal práctica. Así por ejemplo, el jurista español, Eugenio Cuello Calón, al realizar un estudio del aborto, lo declara en sí mismo como un delito, declara que este consiste en la

21

"expulsión prematura violenta provocada por el feto, o en su destrucción en el vientre materno". Este autor nos señala un concepto de aborto restringido en el sentido que lo limita a la expulsión prematura del feto. De igual manera, el jurista italiano Francesco Cabrera define el aborto como sinónimo de feticidio ya que se refiere a la muerte dada violentamente al feto, señalando que el "feticidio es la muerte dolorosa del feto dentro del útero, o se entiende la violenta expulsión del vientre materno, de la que sigue la muerte del feto". Fontan Balestra describe al concepto material del aborto, asegura que ―la materialidad consiste en la interrupción del embarazo con la muerte del feto o fruto de la concepción. Es decir la provocación de la expulsión del feto por parte de la madre o de quien esta se auxilie, siendo esto un delito material realizado en forma dolosa‖. Sebastián Soler compara el aborto con la muerte inducida a un feto. Es decir, es tal como el homicidio es la muerte inferida a un hombre. "Toda acción destructiva de la vida anterior al momento del parto, sea que importe la muerte del feto en el claustro materno, sea que la muerte se produzca como consecuencia de la expulsión prematura". Una de las definiciones más generalizadas sobre el aborto, es ésta que reza así: interrupción del embarazo antes de que el feto pueda desarrollar vida independiente.

4.4.2.1.

12

Concepto Médico de Aborto12

Revista Medicina e información. Marzo 28 de 2009. España

22

"La pérdida del feto antes o hasta la semana 20 del embarazo, o bien que el mismo pese 500 gramos o menos"

La Organización Mundial de la Salud, define el aborto como la Interrupción del embarazo cuando el feto todavía no es viable fuera del vientre materno. La viabilidad extrauterina es un concepto cambiante que depende del progreso médico y tecnológico, estando actualmente en torno a las 22 semanas de gestación. Se define como la interrupción del embarazo antes de la viabilidad fetal. La viabilidad fetal es un concepto que involucra aspectos epidemiológicos antropométricos y clínicos.

4.4.2.2.

Tipos de aborto

Desde el inicio de este estudio se ha hecho claridad en cuanto al deseo manifiesto de la mujer de abortar, aferrándose al argumento de sus propias decisiones maduras y responsables, a ser dueña de su cuerpo y a su dignidad, razón por la cual, obviamente se estaría hablando de un aborto provocado, inducido, pero con todos los requisitos médicos para salvaguardar su salud, si bien es cierto que, ha quedado claro y establecido que tipo de aborto sería, también es cierto que es necesario mencionar algunas clasificaciones del aborto, para apelar a esa práctica desde una sana conciencia de lo que significa realmente traer a un hijo al mundo cuando realmente la persona lo desea, cuando se siente preparado para ello y sobre todo, que cuando no se desea tenerlo y por circunstancias externas se ha quedado en embarazo, se puede decidir abortar, pero de manera segura sin arriesgar la vida de la mujer joven, como es el caso de este estudio, con un aborto inseguro. Así las cosas, la Organización Mundial de la Salud define tres tipos de abortos: Espontáneo: También llamado casual, natural, involuntario. Cuando la muerte del feto es producto de alguna anomalía o disfunción no prevista ni deseada por la madre, 23

tales como insuficiencia de la función progestacional del cuerpo amarillo o de la placenta, insuficiencia de la función trófica o vegetativa del ovario, algunas ginecopatías, enfermedades del útero, etc. El aborto espontáneo se produce cuando el útero, por causas no voluntarias, naturales,

se

contrae

durante

las

etapas

tempranas

del desarrollo,

interrumpiéndose así el embarazo. Inducido: También llamado intencionado o artificial o voluntario. Se da cuando la muerte del niño es procurada de cualquier manera: doméstica, química o quirúrgica. Aborto autoinducido: Realizado por la misma mujer. Se utilizan objetos tales como agujas de tejer o varillas de paraguas, o sustancias como detergente o vinagre, con el fin de destruir el embrión o simplemente dilatar el cuello uterino. Aborto empírico: Lo realizan personas sin conocimientos médicos, generalmente en condiciones de limpieza deficientes y con equipo e instrumentos inapropiados. Inseguro: Se define como táctica llevado a cabo, ya sea por personas que carecen de la capacidad requerida, en un ambiente insalubre o en ambos casos. Muchos de estos procedimientos que

presumiblemente,

interrumpen

el

embarazo

son muy populares, pero suelen ser muy peligrosos. Aborto consentido: Es aquél donde la mujer es partícipe del acto a procurarse. La mujer faculta a otro sujeto para que éste practique sobre ella, las maniobras abortivas. Implica la cooperación de la mujer, lo que significa que su consentimiento es voluntario. Aborto Culposo: Conlleva implícita la imprudencia, negligencia o impericia. Es decir, nada impide la admisión culposa del delito de aborto. Aborto Ético: También se le conoce como sentimental o humanitario, se refiere a los casos de embarazo resultantes de ciertos delitos como la violación, el incesto, 24

el estupro, etc. Implica una maternidad violentamente impuesta por lo cual en algunas legislaciones resulta impune. Aborto

Eugenésico:

Eugenesia

proviene

de dos palabras griegas:

eu

que

significa bueno y genesia derivado de genes, que han dado nacimiento al verbo engendrar. Eugenesia es por lo tanto engendrar bien, de tal manera que el aborto eugenésico es aquél que es realizado en una mujer demente o con ciertas discapacidades, con el fin de evitar el nacimiento de un vástago con serias incapacidades físicas y/o mentales. Aborto Terapéutico: Es aquél provocado para salvar la vida o la salud de la madre, puesta en peligro por el embarazo.

4.4.3. Algunas razones por las cuales las mujeres optan por el aborto Un embarazo a temprana edad: La mujer no está preparada física y mentalmente. Economía escasa: No están en situación para mantener a un miembro más de la familia. Falta de comunicación: La desilusión y el enojo de la familia ante un embarazo inesperado puede provocar esta solución riesgosa. Limita los planes futuros: Decisión de una pareja joven que se quedarían sin concluir sus proyectos o estudios. Pareja inmadura: El bebé nacería en un ambiente de desunión o falta de interés de uno de los padres. Es producto de una mala experiencia: Como el incesto o violación.

4.4.4. Elección y autonomía

25

Las mujeres describen razones validas y prácticas para inclinarse por la interrupción del embarazo: falta de dinero para criar o la decisión de no criar solas, en el caso de mujeres sin pareja, y en el caso de las casadas, la planificación de una vida familiar sostenible teniendo en consideración los deseos de sus compañeros, las necesidades de los otros hijos y la calidad de vida. En las mujeres muy jóvenes, consideraciones respecto de la propia inmadurez fueron más importantes que consideraciones morales.

La decisión de abortar suele preceder al encuentro con el personal de salud y es afinada por los sistemas de valores y las normas sociales de la comunidad. La penetrabilidad y calidad de servicios disponibles es un factor en la decisión de abortar. La privacidad y confidencialidad son importantes en lugares donde hay estigmatización respecto de las mujeres que abortan. Aunque la data sobre el tipo de procedimiento usado es escasa, se infiere que las consideraciones s médico legales, así como la edad gestacional, son importantes.

4.5.

EL ABORTO EN COLOMBIA

A pesar de que la iglesia católica se oponga a determinadas prácticas en cuanto a la sexualidad de las personas, serios estudios y estadísticas oficiales exponen claramente que la población católica del mundo entero la ejerce de la forma más diversa. Millones de católicos usan anticonceptivos, tienen relaciones sexuales fuera del "marco legal" del matrimonio, se divorcian y recurren al aborto ante un embarazo no deseado. Esta realidad, no es ajena a Colombia, no solo por hacer parte de la aldea global, como bien lo enuncia Morín, sino porque a través del tiempo la costumbre se vuelve aceptada en las diferentes naciones del orbe. Estas prácticas tan publicas pero a la vez tan encubiertas, incluyen el aborto, como una costumbre de miles de personas, y que puede resumirse de forma sencilla, la búsqueda de la felicidad y el derecho a la integridad corporal, que se convierten en deseos más poderosas que las doctrinas religiosas, que las

26

amonestaciones

parroquiales

y

que

cualquier

discurso

o

proclama

de

confesionario. Ese es el "secreto a voces" aunque la doctrina eclesiástica reprueba la anticoncepción moderna, muchos católicos recurren a ella: no obstante que el aborto está penado en la ley Canónica, un importante porcentaje de mujeres católicas recurren a él, especialmente mujeres pobres. Un significativo número de practicantes católicos de Colombia y del mundo entero está en desacuerdo con estas prohibiciones aunque muestre su desacuerdo en forma silenciosa e individual. Con respecto al tema del aborto, desgraciadamente, el opositor más vehemente y activo de la legalización del aborto es la Iglesia católica. Es difícil de conocer con exactitud la problemática real de los abortos en las mujeres jóvenes en Colombia, ya que en la mayoría de los países latinoamericanos y en Colombia, en particular, esta práctica es ilegal, por lo que se realizan gran cantidad de abortos ilícitos que dificultan una recolección fidedigna de estos datos. Sólo Cuba, Puerto Rico, Canadá y los Estados Unidos cuentan con estadísticas confiables, ya que el aborto es un proceder no penalizado. Pese a las prohibiciones, en América Latina se estiman en varios millones el número de mujeres que abortan ilegalmente. Sin embargo, no hay forma de medir exactamente la prevalencia del aborto ilegal, y mucho menos conocer qué proporción de éstos ocurre en adolescentes. En los países de Latinoamérica se estima que la proporción total de las adolescentes que abortan es igual a la proporción de las que tienen hijos, por ejemplo, según algunos estudios, se ha comprobado que en Cuba, ―uno de cada cuatro abortos tiene lugar en mujeres menores de veinte años, proporción similar a la de todos los nacimientos vivos que ocurren entre las adolescentes‖13. En Brasil, Colombia y Perú se reporta que una de cada diez mujeres que ingresan con una complicación de aborto ilegal es adolescente; en comparación, uno de cada siete 13

Idem

27

nacimientos se produce de madres adolescentes. Estudios estadísticos que toman en cuenta datos indirectos, consideran que en Latinoamérica se produce cada año alrededor de un millón de abortos en mujeres menores de veinte años14. En la adolescencia hay un elemento que incrementa las posibilidades de complicaciones relacionadas con el aborto: la mayor frecuencia de solicitud del mismo en un período avanzado del embarazo. Esto pude relacionarse con que, por su corta edad, poseen poca experiencia para reconocer los síntomas del embarazo, con la renuencia a aceptar la realidad de su situación, la ambivalencia respecto al embarazo, la ignorancia respecto a dónde acudir para obtener orientación y ayuda, y la vacilación en confiar en los adultos. Durante la crisis de identidad del adolescente, los jóvenes presentan con relativa frecuencia rechazo a los padres, los desidealizan y por lo general se apoyan en sus grupos de pares, lo que dificulta la comunicación y la solicitud de ayuda al sospechar un embarazo. En los países donde el aborto es ilegal, como en Colombia, estos factores tienen más fuerza y retrasan aún más el momento en que las adolescentes deciden interrumpir el embarazo. La morbimortalidad relacionada con el aborto, impacta mayormente en la salud materna. Las opciones más efectivas para la disminución de esta morbimortalidad están dadas por la prevención de los embarazos no deseados, que se logra a través del desarrollo del acceso a la información y servicios de planificación familiar, así como por la disponibilidad de servicios en los que se practique el aborto en las mejores condiciones y con poco tiempo de embarazo. En los países en que el acceso al aborto se halla restringido, este proceder es efectuado mayoritariamente por personal no entrenado y en condiciones antihigiénicas que explican los motivos de sus complicaciones, que constituyen la

14

PELÁEZ MENDOZA, J. y otros (1996). Adolescencia y sexualidad. Controversias sobre una vida que comienza. Ed. Científico- Técnica, La Habana.

28

causa de al menos 20 % de las muertes maternas. Se estima que un tercio de todas las muertes maternas ocurridas en Bolivia entre 1971 y 1988 se relacionaron con el aborto; en Bangladesh, un cuarto de todas las muertes maternas se asociaron también a este proceder. En el mundo se realizan entre cincuenta a sesenta millones de abortos cada año; de éstos, más de la mitad tienen lugar en los países en desarrollo y se realizan en su gran mayoría en condiciones inseguras. De aquí se desprende que de los veinticinco a cuarenta millones de abortos que se realizan en los países en desarrollo, alrededor de las dos terceras partes son ilegales o por lo menos tienen lugar fuera de las unidades de los sistemas de salud15. 4.5.1. Complicaciones de un aborto inseguro o ilegal Los problemas asociados con el aborto son más frecuentes cuando éste se realiza en condiciones de riesgo (ilegales). Estas complicaciones pueden clasificarse en tres categorías. • Heridas causadas por el procedimiento: incluyen la perforación uterina, así como las heridas a otros órganos internos, laceraciones cervicales y hemorragia. • Infecciones y pérdida de sangre: asociadas al aborto incompleto, así como a la introducción de bacterias dentro de la cavidad uterina durante el proceder del aborto, lo que se reporta con más frecuencia cuando el aborto no se realiza por personal entrenado. • Peligros asociadas al proceder anestésico: En no pocas ocasiones el útero lesionado debe ser extirpado; para quienes sobreviven las complicaciones de un aborto, se presenta entonces toda una serie de afecciones a mediano y largo plazo, entre las que se destacan una mayor incidencia de embarazo ectópico, infección pélvica crónica e infertilidad. 15

Peláez Mendoza J. (2003). «Situación actual de adolescentes y jóvenes en América Latina». En su

Adolescencia y juventud. Desafíos actuales. Cap. II. Editorial Científico-Técnica, La Habana. 29

4.5.2. Relación de la familia y origen del aborto Una de las causas principales, y que es por muchas conocidas, es el hecho de haber tenido padres adolescentes y, sobre todo, haber nacido de una mujer adolescente, constituye un elemento o factor de riesgo elevado de iniciación sexual precoz y de embarazo a edades tempranas. El aborto no escapa de estos riesgos, lo que coincide con varios estudios revisados en los que alrededor de 34 % de las adolescentes que abortan tienen el antecedente de haber nacido de una pareja de adolescentes, y más de 51 % son hijas de madres adolescentes. Otro aspecto que pone de manifiesto la influencia de la familia en la fuente del aborto, está dado por la alta frecuencia de hijos de padres divorciados encontrada entre las adolescentes que abortan. Otros factores que se reportan con elevada frecuencia en las adolescentes que solicitan un aborto, son el no convivir con sus dos padres, e incluso con ninguno, al igual que la disfunción familiar, el inicio sexual precoz y la desorientación en aspectos relativos a la sexualidad. Todas estas características están estrechamente relacionadas con los motivos del aborto durante la adolescencia. Si el aborto se considera un acontecimiento potencialmente estresante en el contexto de una vida normal en la que hay muchos otros estresores. Un embarazo no deseado es también un estresor y, puede ser aun mayor, no se puede separar la experiencia psicológica de la gestación no deseada. El aborto podría ser una respuesta que alivia la angustia causada por el embarazo no deseado. Un principio importante en la teoría de estrés y afronte es la variabilidad individual: el embarazo no deseado y el aborto no necesariamente

se percibirán como

estresantes y no llevarán ineludiblemente a reacciones psicológicas negativas

30

4.6.

EL ABORTO EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA, CONCEPTO, DEFINICIÓN

El aborto ha sido definido científicamente como la interrupción del embarazo antes de los 180 días de gestación, y puede ser de manera espontánea, provocada o natural. Siendo consecuentes con el tema tratado en este estudio, no tiene relevancia el aborto espontáneo o natural, pero sí el provocado o inducido, que en nuestro país hasta el año 2006 estuvo penalizado totalmente, encontrándose Colombia entre los países que no permitían bajo ninguna circunstancia el acceder a esta práctica para renunciar a la maternidad sin importar la causa del embarazo. La primera y más importante de todas las consecuencias de la autonomía y las libertades individuales consiste en que los asuntos que atañen sólo a la persona debe decidirlos únicamente ella, pues de lo contrario se le arrebataría su condición ética, se la reduciría a su condición de objeto, se la cosificaría, se la convertiría en medio para los fines que por fuera de ella otros eligen (el Estado, la Iglesia, grupos de la sociedad civil organizada, la familia, etc.). Cuando el Estado reconoció la autonomía de la persona en la Constitución de 1991, resolvió dejarla que decidiera sobre su propia vida, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia. Es tan extremo este respeto, que el Estado no tiene la facultad de proteger al ciudadano contra sí mismo. La decisión de una mujer de interrumpir un embarazo no deseado, decisión que tiene que ver con su integridad, es un asunto que sólo le concierne a quien decide sobre su propio cuerpo. Razón tienen los grupos de mujeres cuando gritan durante sus protestas «Ni de la Iglesia ni del Estado, mi cuerpo es mío y yo decido» Cuando una mujer se encuentra en una situación tan desesperada que prefiere convertirse en delincuente antes que en madre, la pena anunciada por el Código Penal no la convence de no abortar, sólo la obliga a acudir a procedimientos inseguros que ponen en peligro su vida. Las mujeres pueden llegar a usar

31

ganchos de ropa, vidrios, líquido de frenos para carros, veneno para ratas y muchas otras horrorosas opciones en medio de su desesperación, sin importar qué tan peligroso pueda ser para ellas. Por tal razón, el Ministerio de Protección Social hizo esta afirmación en uno de los conceptos que envió a la Corte Constitucional: la penalización del aborto no salva fetos, pero sí mata mujeres. A quienes les interese más salvar fetos que mujeres, que busquen una alternativa más efectiva para lograr su propósito, pues la penalización del aborto claramente no funciona. En la discusión sobre el aborto se oponen dos problemas importantes: uno es el moral y otro es el problema jurídico. En relación con el juicio moral sobre el aborto, en un país pluralista como Colombia, cada persona tiene concepciones morales muy diferentes y debe ser cada una quien las resuelva individualmente. Es individualmente la mujer considerada como persona, con derechos a un libre desarrollo de la personalidad, con libertad de elegir el camino que debe seguir y libre de elegir el culto o religión, quien debe valorar el fruto de la concepción y tomar las decisiones que la afecten o la beneficie. Otro es el problema jurídico. La ley que penaliza el aborto en Colombia aparece como una legislación poco eficaz, por cuanto en vez de disminuir los abortos, los aumenta cada vez más y genera condiciones inseguras para la salud de la madre. Las mujeres que se plantean el aborto como una opción en sus vidas se enfrentan a la carga moral de la ilegalidad y a la desprotección del Estado, lo que atenta gravemente contra sus derechos fundamentales y acarrea el peligro de que una mala práctica del aborto les provoque una infección o hasta la muerte. El libro considera que la despenalización del aborto, por lo menos en el primer trimestre del embarazo, aparte de garantizar los derechos fundamentales de las mujeres, ayudaría a disminuir abortos clandestinos y con ello se salvarían miles de vidas.

Este primer logro sobre el concepto jurídico de vida humana es producto de la

32

investigación, la cual fue terminada en junio del 2005 en el Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Medellín. Algunos apartes del libro han sido objeto de publicaciones en prensa, revistas especializadas y en la web, como avances de investigación. La mujer en la legislación colombiana, Derechos fundamentales de la mujer en Colombia, aspecto social de las mujeres que se rehúsan a ser madres en las condiciones de vida que han llevado durante su existencia, incidiendo el factor económico o ubicación poblacional en la cual se desenvuelven. La concepción originaria de la Corte Constitucional, respecto de si el nasciturus es poseedor o no del derecho absoluto a la vida, ha ido cambiando gradualmente a medida que han ido pasando las sentencias que han estudiado el tema. En un principio, se consideraba esta idea como absoluta, al punto de no permitir en ningún caso el atentado contra el nasciturus. Pero la idea ha ido cediendo, y hoy se considera que no se debería punir cuando una mujer se encuentre en extraordinarias circunstancias anormales de motivación y, demás, desde el momento en que haya sido víctima de acceso carnal, inseminación o transferencia de óvulo no consentido y malformación grave del feto. Esta posición, llegó a despenalizar parcialmente el delito de aborto, aceptando que el derecho a la vida del nasciturus no es absoluto y por eso en ocasiones debe ceder frente a los derechos de la mujer. Por ello, para una mejor comprensión de la última decisión de la Corte Constitucional en materia de aborto, se analizara, en un primer capítulo, la penalización del aborto en Colombia, antes de evidenciar, en un segundo capítulo, las ventajas y los límites de la Jurisprudencia que despenaliza parcialmente el aborto en el país. Por último en un tercer capítulo, la tendencia mundial hacia la despenalización de la conducta del aborto

33

Según el Ministerio de Protección Social, el aborto ilegal es la tercera causa de mortalidad materna del país. Esto significa que muchas mujeres mueren en Colombia a consecuencia de abortos practicados de modo ilegal y, por tanto, muchas veces insegura. Hace poco se me encogió el corazón cuando vi por Internet el video de Citytv en el que una mujer muere desangrada a causa de un aborto ilegal, en una calle del barrio 20 de Julio. En él se ve cuando la Fiscalía llega a hacer el levantamiento del cadáver y presenta los testimonios de algunos testigos, quienes afirman que la mujer salió de una casa donde practican abortos clandestinos, tuvo una hemorragia que no la dejó seguir caminando ni mantenerse en pie, y murió en la acera del barrio sin que nadie la ayudara. Nunca supimos su nombre, y nadie reclamó el cuerpo en Medicina Legal. Este tipo de muertes, que parecen no dolerle a nadie, constituyen el 17% de las muertes maternas en nuePara hacer peor aún la situación, muchas otras mujeres —no sabemos cuántas— se mueren no por abortos practicados en forma insegura, sino por la imposibilidad de practicarse un aborto oportuno para comenzar un tratamiento médico. El caso de Martha Zulay González en Pereira, quien morirá de cáncer por no haber podido iniciar la quimioterapia a tiempo, ya que tenía un mes de embarazo y no la dejaron abortar, no se registrará como una muerte por aborto ilegal. Ella morirá de cáncer y las estadísticas no mostrarán que los médicos habrían podido salvarla si el aborto fuera legal cuando se encuentra en peligro la vida de la mujer embarazada. Esperemos que su historia sea la última en la que una mujer es condenada a morir injustamente por la imposibilidad de abortar de manera legal. 4.6.1. Porque no se debe penalizar el aborto Algunos de los promotores de legislaciones favorables al aborto nunca han ocultado que este tiene que ser el primer paso para que la sociedad considere el aborto provocado, en cualesquiera que sean las circunstancias, no solo como algo legitimo sino como un derecho de las madres de suprimir a sus hijos.

34

A parte de verdaderos ―estados de necesidad‖ se completan como causas de no punibilidad del aborto, circunstancias normales en la vida, por duras que puedan ser. Esta ocultación de la realidad se vive hasta el punto de que a los abortos provocados se les denomina con el eufemismo de ―interrupciones voluntarias del embarazo‖, o incluso con las iniciales ―IVE‖, que sugiere algo técnico y científico, y desde luego ajeno a la posibilidad de que haya una víctima humana en este proceso, como en efecto la hay. La gran mayoría de los médicos en Colombia y en todo el mundo se niegan terminantemente a practicar abortos, porque saben que un aborto provocado es acabar violentamente con la vida de un ser humano, y esto es enteramente contrario a la práctica de la medicina. 4.6.2. Es un asunto de equidad de género El embarazo es un fenómeno biológico que únicamente las mujeres podemos experimentar y, por ende, sólo nosotras tendremos que enfrentar, alguna vez, el dilema de interrumpir o no un embarazo. Según el Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la penalización de una práctica médica que sólo necesitan las mujeres es una violación al derecho a la igualdad y a la no discriminación por sexo. En otras palabras, los hombres nunca se preocuparán porque un procedimiento médico que necesitan —en algunos casos incluso para salvar su vida— sea prohibido por la ley penal. Sabemos bien que hombres y mujeres no pueden ser exactamente iguales, así que debemos buscar una manera de tener igualdad de derechos, que tome en cuenta las diferencias entre unas y otros. Por ejemplo, ¿se ha preguntado usted alguna vez qué pasaría si es víctima de una violación y producto de ésta resulta en embarazo? Si usted es mujer, seguro que se lo ha preguntado de

35

manera nerviosa; si usted es hombre, se habrá dado cuenta de que esa preocupación nunca le ha pasado por la cabeza.

4.7.

LA MUJER EN LA SOCIEDAD MANIZALEÑA

Una sociedad que no reconozca el valor de la mujer, es 16

una sociedad inequitativa .

El tiempo que vivimos, como nunca antes en la historia, ofrece a la mujer que siente la necesidad y el deseo de penetrar el campo profesional, amplias posibilidades para hacerse presente en la sociedad, con todo su «genio femenino», es decir, con todas las cualidades y riquezas de su feminidad. Ella puede, ahora, ejercer un influjo creativo, renovador, humanizador, en todos los ámbitos de la vida social: empresa, política, ciencia, medicina, educación, cultura, medios de comunicación, etc. Y a pesar de ser Manizales modelo de educación y desarrollo cultural en el país, aún está ceñida a arraigadas tradiciones que no permite una total libertad de la mujer, en cuanto a las funciones y posibilidades que tiene en la sociedad actual. Sin embargo, se puede apreciar la lucha que la mujer lleva a cabo ante estos retos aún machistas de la sociedad manizaleña, y es así como, por ejemplo, en los colegios y universidades se puede apreciar claramente que el sexo femenino predomina, inclusive en carreras tradicionalmente copadas por los hombres como las ingenierías, la medicina y el derecho. Igualmente, ellas hacen parte de la banca, la industria, la empresa, y en fin de todo lo que tiene que ver con la economía y se encuentran posicionadas en los

16

GONZALES HURTADO, Manuel. Concejal de Manizales en el Foro Manizales en Contra del Maltrato a la Mujer. Manizales, noviembre de 2010.

36

más altos cargos administrativos de las compañías. No obstante, habrá mujeres que desearán entregarse de lleno a su familia sin realizar ningún trabajo profesional fuera del hogar, esto también hace aflorar toda su feminidad y su realización como mujer y ser humano. Pero siendo como son las cosas en cuanto que el manizaleño es persona culta y educada, la mujer no escapa a la amarga y dolorosa experiencia de la violencia contra la mujer en todos los sentidos que encierra (maltrato físico, maltrato psicológico, violencia en el hogar, violación sexual, trata de mujeres y niñas, prostitución forzada, entre otras) Pero aunque se ven algunos cambios y esfuerzos por cambiar todo esto, las mujeres de aquí y de allá siguen recorriendo un camino más duro, más largo y más tortuoso.

37

5. MARCO JURÍDICO EN COLOMBIA

5.1.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA

En la Constitución política de Colombia, el derecho a la vida, es consagrado en el artículo 11, y se convierte en fundamento ontológico de la Carta de derechos y del ordenamiento jurídico en su conjunto. ―El sistema jurídico colombiano propende por la salvaguarda y garantía de este derecho y por la realización armónica de los principios y valores constitucionales, entre los que ocupan un lugar destacado la protección de la familia y del nasciturus (artículo 42 constitucional). No obstante, la Corte Constitucional considera necesario distinguir el derecho a la vida del cual son titulares las personas capaces de vida independiente, del bien jurídico de la vida que obliga a la protección igualmente del nasciturus desde el momento mismo de la concepción‖17

5.1.1. Constitucionalidad del derecho internacional El artículo 93 de la Constitución colombiana, establece que ―los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos… prevalecen en el orden interno…‖ y deben servir como guía en la interpretación de los derechos y deberes consignados en la Constitución. El aborto en el Código Penal

17

. Corte Constitucional de Colombia. Comunicado del Tribunal sobre la sentencia C-355 del 10 de mayo

2006 relativa al delito de aborto

38

El Código Penal de 2000 criminaliza el aborto sin excepción alguna y lo tipifica como delito contra la vida y la integridad personal. Tanto a la mujer que aborta a como la persona que le practica el aborto, se le castiga con una pena de uno a tres años de prisión.

5.2.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Aunque ya se ha aprobado la despenalización del aborto, al menos en tres casos específicos, según la SENTENCIA C-355/06, durante tiempo atrás, La Corte Constitucional se pronuncio en varias ocasiones sobre la constitucionalidad del delito de aborto. En todos los casos declaró que las normas en cuestión se ajustan a la Constitución. En la primera sentencia, C-133 de 199418, la discusión se centró en el derecho a la vida y la libertad de la pareja para decidir el número de hijos. Frente al derecho a la vida, la Corte aceptó la facultad que tiene el legislador de penalizar el aborto con base en los siguientes argumentos: la vida es un valor esencial que la Constitución protege y es el sustrato de los demás derechos, la vida humana comienza con la concepción, momento en el que aparece una vida humana diferente de la de la madre y, la protección especial que la Constitución ha otorgado a las mujeres en estado de embarazo. En el tema de la libertad procreativa, la Corte señala que tal libertad sólo se extiende hasta el momento de la concepción. Al establecer este límite, considera resuelto el problema entre la posibilidad de decidir no tener hijos y la protección a la vida del que está por nacer

18

Corte Constitucional, Sentencia C-133 de 1994, magistrado ponente Antonio Barrera. Salvamento de voto de Eduardo Cifuentes, Carlos Gaviria y Alejandro Martínez

39

En esta sentencia salvaron su voto tres magistrados. La idea central del salvamento de voto es que el legislador sólo puede sancionar el aborto en las circunstancias en que aparece equilibrado el balance entre los derechos e intereses del feto y los de la mujer. En el salvamento se propone relativizar la vida como valor supremo frente a los derechos de libertad religiosa, libertad de conciencia y libertad procreativa. Se afirma también que no es admisible limitar absolutamente el derecho a decidir el número de hijos y propone como criterios para considerar los derechos e intereses en juego la viabilidad del feto y las etapas de desarrollo del mismo En la sentencia C-647 de 200119, la Corte declaró constitucional el parágrafo del artículo que establece las circunstancias atenuantes para el delito de aborto del Código Penal reformado por la Ley 599 de 2000, según el cual los jueces pueden decidir no imponer una pena cuando el embarazo sea el resultado de violación y el aborto se realice en extraordinarias condiciones anormales de motivación. Es substancial esclarecer que esta decisión no despenalizó el aborto, sino que sólo expresó la constitucionalidad de la facultad de los jueces de no imponer la pena, cuando a pesar de haberse encontrado culpable al procesado/a consideren que se han dado estas extraordinarias condiciones anormales de motivación. La Corte a diferencia de los dos casos anteriores no citó autoridades religiosas. El aspecto más interesante de la sentencia es la aclaración de voto firmada por cuatro de los nueve magistrados. En la aclaración los magistrados le dan primacía a los derechos de las mujeres en ciertas circunstancias, sobre su obligación de llevar a término el embarazo.

5.2.1. Sentencia C-355 de 2006

19

Corte Constitucional, Sentencia C-647 de 2001, magistrado ponente Alfredo Beltrán Sierra

40

Después de muchos intentos por despenalizar el aborto en Colombia, y después de muchas consecuencias funestas por prácticas de abortos en condiciones riesgosas, por fin se asoma un rayo de luz en esta temática para las mujeres colombianas, con la Sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional, en la cual, después de un agudo debate nacional e internacional, se consideran solo tres circunstancias especificas a) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer; b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida y c) cuando el embarazo sea resultado de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, inseminación artificial, transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto. A pesar de este fallo, que algunos podrían considerar un avance en la legislación colombiana, se demuestra en la sentencia, C-355/06, como los demandantes hacen alusión a una lista de derechos vulnerados a toda mujer al no permitírsele decidir sobre su propio cuerpo, la razón de su existencia y el rumbo de la misma, encontrándose entre ellos los derechos del libre desarrollo de la personalidad, la autonomía y la libertad, manifestándolo así la demandante Mónica del Pilar Roa López cuando dice: La primera y más importante de todas la consecuencias del derecho al libre desarrollo de la personalidad y autonomía, consiste en que los asuntos que sólo a la persona atañen, sólo por ella deben ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle su condición ética, reducirla a su condición de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen. Cuando el Estado resuelve reconocer la autonomía de la persona, lo que ha decidido, es constatar el ámbito que le corresponde como sujeto ético: dejarla que decida sobre su

41

propia vida, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia20 Debido a la restricción del Estado, que no debería existir, al menos cuando la Carta política predica el respeto por la dignidad humana, las mujeres Colombianas no pueden acceder a una alternativa u opción de vida que ellas mismas desean para su desarrollo dentro de la sociedad, ya que es sólo su integridad la que puede verse afectada al llegar a término con un embarazo no deseado. Diez razones que lograron la despenalización del aborto en Colombia.21 Las consecuencias de la total penalización del aborto constituyen un grave problema de salud pública Es un asunto de equidad de género Es una cuestión de justicia social La decisión de interrumpir un embarazo está íntimamente relacionada con el ejercicio de la autonomía y las libertades individuales La penalización del aborto no salva fetos, pero sí mata mujeres En un escenario de total cubrimiento en educación sexual y acceso a anticonceptivos, el aborto sigue siendo necesario para casos extremos Ningún derecho es absoluto, ni siquiera los derechos de los no nacidos. Si es que los tienen El abuso de un derecho no es razón suficiente para negar su reconocimiento Dentro de una sociedad pluralista, donde se respeta la libertad de cultos, el aborto no puede ser un delito en todos los casos Porque la total penalización del aborto viola derechos fundamentales y es, por tanto, inconstitucional

20

Sentencia de la Corte Constitucional, Sala Plena, de 10 de mayo de 2006, C-355/06, Magistrados Ponentes: Dr. Jaime Araújo Rentería y Dra. Clara Inés Vargas Hernández. 21 Roa, Mónica. Revista Número. Bogotá Colombia

42

Además de esta sentencia, diversos actos administrativos del Ministerio de la Protección Social, a finales de 2006, fueron suplementarios para el acatamiento de la Sentencia de la Corte Constitucional: el Decreto 4444 de 2006, "por el cual se reglamenta la prestación de unos servicios de salud sexual y reproductiva"; y la Resolución 4905 de 2006 "por la cual se adopta la norma técnica para la atención de la Interrupción Voluntaria del Embarazo/IVE Acuerdo 350 de diciembre de 2006, "por medio del cual se incluye en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado la atención para la Interrupción Voluntaria del Embarazo" y la Circular Externa No. 0031 de 2007 que "brinda información sobre la provisión de servicios seguros de interrupción voluntaria del embarazo, no constitutiva del delito de aborto.

5.3.

CONSECUENCIAS DE LA DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO EN COLOMBIA

La despenalización del aborto traerá consecuencias negativas y positivas. Dentro de las positivas está la reducción del número de mujeres que mueren debido a la práctica de un aborto en lugares insalubres o por personas que no tienen la capacidad de realizarlo con las medidas apropiadas. Pero desgraciadamente con esta reforma a la ley se aumentará el número de abortos practicados en el Distrito Federal, generándose así que la juventud tenga menor responsabilidad y cuidado con su vida sexual, pues una joven que se embaracé y no lo desee podrá asistir a cualquier clínica y practicarse un aborto. El aborto en Colombia es un delito regulado en el Código Penal Art. 343-345, que a la letra dice; Art. 343. Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que

43

otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno a tres años. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice el hecho previsto en el inciso anterior. Art. 344. Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce años, incurrirá en prisión de tres a diez años. Art. 345. Circunstancias específicas. La mujer embarazada como resultado de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida que

5.4.

ANÁLISIS DE SENTENCIA

5.4.1. Sentencia T-946 de 2008 Involucrado: Doctor Germán Arango Rojas Fecha: 9 de diciembre de 2010. Ciudad: Bogotá. Asunto: La Procuraduría General de la Nación precisa a la opinión pública los antecedentes judiciales que llevaron a la Sala Plena de la Corte Constitucional a aclarar que ninguno de los efectos de la Sentencia T-946 de 2008 podía extenderse al doctor Germán Arango Rojas, a quien una Sala de Revisión de Tutela había condenado por supuestamente haberle violado los derechos fundamentales a una menor de edad, al negarle a sus padres practicarle un aborto. Antecedentes judiciales:

44

1. Las acciones en este proceso se inician, el 28 de enero de 2008, con la negativa del juez segundo civil municipal de Manizales a una acción de tutela interpuesta por los padres de una menor de edad discapacitada con el fin de lograr que a ella se le practicara un aborto, la cual consideró que no se cumplía con ninguna de las condiciones establecidas en la Sentencia C-355 de 2006, por virtud de la cual se despenalizó el aborto en tres circunstancias excepcionales, el fallo aseguraba que : a. No se había presentado denuncia penal por acceso carnal violento, abusivo o no consentido; b. No se había presentado certificado médico en donde constara que el nasciturus sufría de alguna malformación que lo hiciera inviable y c. No se había presentado certificado médico en donde constara que el embarazo representaba un riesgo para la vida de la madre gestante. 2. ―El 29 de febrero de 2008, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, confirmó la decisión de negar el amparo, pues aunque conoció un documento ilegible que parecía ser una denuncia penal por acto sexual en persona incapaz de resistir, también conoció directamente el informe que hizo el ginecólogo Germán Arango Rojas en la única vez que atendió a la menor de edad (sin poderla si quiera examinar), en donde él mismo señalaba que al momento de la consulta no se presentó copia de la denuncia penal. En todo caso, el Juez de segunda instancia consideró que el embarazo estaba muy avanzado como para ordenar el aborto, pues la madre ya estaba en el sexto mes de gestación‖. 3. El día 27 de mayo de 2008, por medio de cesárea, la menor de edad discapacitada dio a luz a un bebe de sexo masculino, 3,160 gramos de peso, 48 cm de talla y un ―APGAR: 6/8 con buena evolución‖.

45

4. El 2 de octubre de 2008 la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, en la Sentencia T-946, revocó las decisiones de primera y segunda instancia y condenó solidariamente a COSMITET EPS y al Dr. Germán Arango Rojas por no haber obrado conforme con sus obligaciones y vulnerar los derechos fundamentales de la menor de edad, negándose a practicarle un aborto. En esa decisión, la Sala Tercera de Revisión equivocadamente sostuvo que el Dr. Arango había sido el médico tratante de la menor, que él había sido quien había concluido que la menor padecía el síndrome de Wilch o síndrome de Down y que había impedido la práctica del aborto por objeción de conciencia. Concretamente en la Sentencia T-946 de 2008 la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional resolvió: (i) revocar las decisiones de primera instancia, conceder la acción de tutela y amparar los derechos sexuales y reproductivos, la integridad y la libertad de la menor de edad; (ii) advertir a Cosmitet Ltda., de abstenerse de interponer obstáculos cuando se solicite la interrupción voluntaria del embarazo de una discapacitada que ha sido víctima de acceso carnal violento, no consentido o abusivo, y de que esta solicitud podía hacerla cualquier persona en nombre de la menor de edad haciéndose necesario presentar, únicamente, copia del denuncio penal; (iii) comunicar al Tribunal Nacional de Ética Médica copia de lo resuelto; (iv) comunicar a la Superintendencia de Salud copia de lo resuelto con el fin de que adelante las investigaciones pertinentes contra Cosmitet Ltda.; (v) comunicar copia de la sentencia también a la Dirección del Sistema de Salud del Ministerio de la Protección Social con el mismo fin; (vi) condenar en abstracto a Cosmitet Ltda. y solidariamente al Dr. Arango Rojas a indemnizar a la víctima, y ordenar el incidente de reparación de perjuicios; (vi) ordenar remitir copia de lo resuelto a la Defensoría del Pueblo para que acompañe el incidente de reparación de perjuicios; y (vii) ordenar remitir copia del la decisión también al Consejo Seccional de la Judicatura y a la Fiscalía General de la Nación para que investiguen a los jueces de instancia.

46

5. Como consecuencia de esta decisión, el Dr. Germán Arango Rojas, quien no había sido vinculado al proceso de tutela por ninguno de los jueces de instancia, interpuso un incidente de nulidad contra la Sentencia T-946 de 2008 ante la Sala Plena de la Corte Constitucional. El incidente fue resuelto negativamente por esa Corporación por medio del Auto 195 del 20 de mayo de 2009, pues se consideró que la solicitud del galeno era extemporánea. 6. El 25 de junio de 2009, el Dr. Arango interpuso recurso de reposición contra el Auto 195, el cual fue nuevamente negado por la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto fechado el 5 de octubre de 2009. 7. El 18 de noviembre de 2009, el Dr. Arango interpuso acción de tutela contra la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional ante la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, pues consideró contrario a sus derechos fundamentales que, sin que se le hubiera vinculado al proceso de tutela, se le hubiese condenado solidariamente a reparar los perjuicios supuestamente causados a la menor de edad a quien no se le había practicado el aborto solicitado por sus padres. 8. En sentencia del 4 de febrero de 2010, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consideró que la tutela interpuesta por el Dr. Arango era improcedente por tratarse de una acción de tutela contra una sentencia de tutela. 9. Habiendo conocido del caso con motivo de la decisión de la Corte Constitucional, en decisión del 11 de agosto de 2009 el Tribunal Seccional de Ética Médica de Caldas suspendió provisionalmente del ejercicio de la medicina al Dr. Arango. 10. El 24 de noviembre de 2009 el Tribunal Nacional de Ética Médica confirmó la decisión del Tribunal Seccional, a pesar de que ésta incluso se sostuvo

47

parcialmente en el Decreto 4444 de 2006, el cual ya había sido suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado. 11. El 30 de noviembre de 2009, el Juez Primero Administrativo de Caldas resolvió el incidente de indemnización de perjuicios ordenado en la Sentencia T-946 de 2008, aunque advirtiendo, y por esta razón remitiendo copias a la Corte Constitucional, que al Dr. Arango Rojas jamás se le había vinculado al proceso que dio lugar a la condena en perjuicios que ahora se hacía contra él y contra Cosmitet Ltda por 127 millones de pesos. 12. El 10 de marzo de 2010, el Tribunal Administrativo de Caldas resolvió definitivamente el incidente de liquidación de perjuicios, pero, encontrando fundada la solicitud que le hiciera el Ministerio Público, también remitió copias a la Corte Constitucional. 13. El 10 de mayo de 2010, el Procurador General de la Nación solicitó a la Sala Plena de la Corte Constitucional ―dar pronta respuesta sobre la manera en que se han protegido o se pretenden proteger los derechos fundamentales y especialmente el derecho al debido proceso (Art. 29 CP) del Doctor GERMÁN ARANGO ROJAS‖, y le propuso como alternativas para ello declarar de oficio la nulidad de la Sentencia T-946 de 2008 o aclarar que ésta no le era oponible al Dr. Germán Arango Rojas. 14. El 6 de diciembre de 2010, según informó el mismo Presidente de la Corte Constitucional, la Sala Plena de esa Corporación decidió aclarar la Sentencia T946 de 2008, precisando que ésta no tenía efectos sobre el Dr. Arango Rojas, toda vez que el mismo no había sido debidamente vinculado al proceso de tutela. II. Efectos de la nueva de la decisión de la Corte Constitucional 1. La Sentencia T-946 de 2008 no le es oponible al Dr. Germán Arango Rojas. Esto quiere decir que no tienen efecto alguno ninguno de los juicios que de él se

48

hacen en esa Sentencia y que, por virtud de la misma, el galeno ya no puede ser investigado o sancionado penal, disciplinaria o administrativamente. 2. La condena al Dr. Arango Rojas para que indemnice solidariamente los perjuicios supuestamente causados a la menor de edad discapacitada, que ordenó el Tribunal Administrativo de Caldas y que había sido reclamado por sus padres, ha perdido su sustento o fundamento jurídico y deberá revocarse. 3. La sanción ético-disciplinaria del Tribunal Nacional de Ética Médica, de la que fue objeto el Dr. Arango Rojas por motivo de no haber surtido con letra legible la historia clínica y no haber cumplido con lo ordenado en el Decreto 4444 ahora suspendido, dado que también tuvo su origen remoto en la Sentencia T-946 de 2008, también deberá revertirse. III. Futuras actuaciones de la Procuraduría General de la Nación con respecto a este caso y a otros casos de la misma materia 1. Solicitar al Tribunal Administrativo de Caldas que adelante las acciones pertinentes para dejar sin efectos el auto de indemnización de perjuicios en que se solidariamente se condenó al Dr. Arango Rojas. 2. Solicitar al Tribunal Nacional de Ética Médica dejar sin efectos la sanción éticodisciplinaria que hizo al Dr. Arango Rojas y borrar de sus antecedentes toda referencia a esta sanción, toda vez que estuvo motivada en el equivocado análisis fáctico del caso y en la indebida sanción que hizo la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional en la Sentencia T-946 de 2008 y estuvo fundada en un Decreto del Ministerio de la Protección Social que para el momento de esa decisión ya había sido suspendido por el Consejo de Estado, entre otros. 3. Continuar adelantado las acciones pertinentes para amparar los derechos fundamentales de la madre discapacitada del caso en cuestión y de su bebé, dado en adopción a sus abuelos.

49

4. Reiterar y reforzar su compromiso con los derechos fundamentales de las niñas, jóvenes y adolescentes en estado de embarazo, especialmente de las menores de edad y de todas las mujeres discapacitadas, así como con los derechos de los médicos y demás profesionales de la salud que hagan uso del derecho fundamental a la objeción de la conciencia, y con el debido cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales (de todos los Altos Tribunales) y los actos administrativos, buscando especialmente la defensa y efectividad de los derechos humanos y los intereses de la sociedad.

50

6. CONCLUSIONES

De acuerdo a la revisión de fuentes secundarias para la realización de este estudio, es decir de los datos tomados de investigaciones anteriores, así como de artículos de revistas y diversos documentos escritos, en Colombia, más de 300.000 abortos se realizan anualmente en la clandestinidad, de los cuales 30% presentan complicaciones y 10% resultan en muerte. De igual manera, según informes del Ministerio de la Protección Social, la tercera causa de mortalidad materna en el país la constituye la práctica de abortos ilegales. Aun con estos datos, todavía se sigue enmascarando esta realidad, se ha vuelto impalpable la problemática del aborto, todavía se piensa que solo se puede controlara bajo el régimen de la punibilidad del derecho penal y de la filosofía moral que impiden hacer una revisión cuidadosa de los límites constitucionales dentro de los cuales el legislador puede reglamentar el aborto en Colombia. Dada esta connotación moral, y, en algunos casos ética de los profesionales tanto de la medicina como del derecho, se ha negado el privilegio de decidir de algunas mujeres jóvenes, principalmente en sociedades tan conservadoras como la que conforma la ciudad de Manizales, donde la iglesia es la que dicta las normas concernientes a los asuntos de la moral y las buenas costumbres. En consecuencia uno de los principales temas en que ha intervenido la Iglesia, es el tema del aborto, pues su noción de respeto por la vida y amor por el prójimo, va estrechamente ligado a la existencia de vida desde que hay un embrión, autónomo de su madre, con particularidades propias y que se continuará desarrollando a

51

través de su existencia, no tienen en cuenta que la mujer debe tener el privilegio de elegir sobre su propia vida y su propio cuerpo.

La primera y más importante de todas las consecuencias de la autonomía y las libertades individuales consiste en que los asuntos que atañen sólo a la persona debe decidirlos únicamente ella, pues de lo contrario se le arrebataría su condición ética,

El derecho de la mujer a ser madre, es sólo suyo, nadie lo puede deducir, es un derecho vinculado a la vida, al desarrollo autónomo, a la salud, entre otros, y por tanto no debería entrar el Estado a intervenir en la decisión privada, informada y autónoma de cada mujer.

Como bien se enunciaba al inicio de este estudio, la cuestión es ¿Podría hablarse en Colombia de un derecho renunciable a ser madre? Esta es la pregunta que muchos deberían formular antes de empezar cualquier debate respecto al tema, pues si bien el Estado, la iglesia y los movimientos en contra del aborto hablan de no permitir la práctica del mismo, estos no aportan ninguna solución social frente a esta cuestión y no conocen la intimidad de cada individuo para tomar dicha determinación.

No se espera en ninguna manera prescindir de la moral, las buenas costumbres y las virtudes, pero quien puede juzgar de inmoral, falto de virtud o sin principios a una mujer joven que no esté preparada, y que quiera renunciar a su derecho a ser madre.

No siempre las mujeres que se hallen en embarazo gozarán de llegar a este estado, como en el caso en el que aún teniendo pareja estable y empleando un método de planificación hayan iniciado el proceso de gestación, sin tener el

52

manifiesto deseo de hacerlo, y cabe preguntarse entonces por qué esta mujer joven o adulta que se encontraba evitando llegar a esta circunstancia ahora deberá afrontarlo si no era su voluntad y puede interrumpirlo de manera segura si la ley se lo permitiera

53

7. RECOMENDACIONES

Se espera, una vez expuestos los motivos de este estudio y, una vez analizadas las causas que inducen a las mujeres a abortar, que en Colombia se realice un preludio a nuevas leyes, más acordes con las necesidades de la sociedad, que por supuesto procuren el bue ejemplo basado en principios y moral, pero que también se desliguen del razonamiento puramente religioso Toda vez que a lo largo de estos 4 años, desde que fue pronunciada la sentencia, han surgido problemas mayores o de especial cuidado, por falta de conocimiento del fallo, se recomienda, que sea socializada en los centros de atención medica y hospitalaria, y que no haya más exigencia aparte de los requisitos expuestos en dicha jurisprudencia, motivo que ha generado que aún siendo sujetos de las tres circunstancias

que permiten la Interrupción voluntaria del embarazo –IVE- no

puedan acceder a la práctica médica asistida para tal fin, ya que hay total o parcial desconocimiento de dicha Sentencia por parte de los prestadores de servicios de salud, las mismas mujeres y la sociedad Colombiana. De igual manera, se recomienda fortalecer las habilidades de las personas, de los juristas y tratadistas, de los especialistas en derecho, para que no acusen a las mujeres que deciden libremente hacer uso de sus derechos, de decidir sobre su cuerpo, para saber si llevan o no en su vientre a un nuevo ser.

54

8. BIBLIOGRAFIA

GONZÁLEZ VÉLEZ, Ana Cristina La situación del aborto en Colombia: entre la ilegalidad y la realidad. Ministerio de la protección social, Colombia

BONILLA, Elsy, CASTRO Penélope, RODRIGUEZ, Sehk, Mas allá del dilema de los métodos. La investigación en Ciencias Sociales: Grupo Editorial Norma, 2005,

ORTEGA TORRES, Jorge. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Editorial Temis Bogotá, D.C. Colombia 2005 Decreto 4444 de Diciembre 13 de 2006. Sentencia de la Corte Constitucional, Sala Plena, de mayo 10 de 2006, C-355/06, Magistrados Ponentes: Dr. Jaime Araújo Rentería y Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia de la Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, de Febrero 28 de 2008, T-209/08, Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

ZAGO, Jorge y Manuel Cobas, Pontificia Universidad Católica de Argentina, XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2003, Comisión N° 1.Disponible en http://www.revistapersona.com.ar/Persona22/22Cobas.htm

Sentencia T-946 de 2008 Sentencia C-355 de 2006

55