FORMALIZACIÓN EN COLOMBIA DE UNA SOCIEDAD EXTRANJERA QUE PARTICIPA EN UNA UNIÓN TEMPORAL A LA QUE LE HA SIDO ADJUDICADA UN CONTRATO POR UNA ENTIDAD ESTATAL

Cómo se puede formalizar la situación jurídica en Colombia de UNA sociedad extranjera que presenta las siguientes características: I) Participa en una unión temporal creada en Colombia junto con una sociedad colombiana; II) A la unión temporal le fue adjudicado un contrato por una entidad estatal; III) El término de duración del contrato no es superior a un año; IV) No se configura una actividad permanente en Colombia; V) No se incorporó sucursal de la sociedad extranjera en Colombia. 1.

ALTERNATIVAS DE LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS PARA REALIZAR NEGOCIOS EN COLOMBIA

Las alternativas con que cuentan las sociedades extranjeras para realizar actividades en Colombia son básicamente dos. La de adelantar negocios permanentes, y la de llevar a cabo negocios de manera ocasional. En el primero de los casos, y por disposición del artículo 471 del Código de Comercio1, es obligatorio para la sociedad extranjera incorporar una sucursal en Colombia. En el segundo de los mismos, la sociedad del exterior debe constituir un representante o apoderado en el país, lo que se hace a través de un contrato de mandato comercial con representación2, en el que, una persona natural o jurídica en Colombia, es la que recibe el encargo de celebrar o ejecutar actos de comercio por cuenta de la sociedad extranjera, es decir, a favor o en

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Código de Comercio. Artículo 471. Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos: 1. Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes, y 2. Obtener de la Superintendencia de Sociedades o de la Bancaria, según el caso, permiso para funcionar en el país. 2

Código de Comercio. Artículo 1262. El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra. El mandato puede conllevar o no la representación del mandante. Conferida la representación, se aplicarán además las normas del capítulo II del título I de este libro.

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beneficio de dicha sociedad, y en nombre de la misma por virtud de la figura de la representación3. Así lo ha reconocido la jurisprudencia nacional desde hace ya varios años4, en los siguientes términos: “Se entiende por sociedades extranjeras las constituidas conforme a la ley de otro país y

con domicilio principal en el exterior. En la manera de operar en el país puede distinguirse desde la realización ocasional de un solo negocio hasta la vinculación permanente con fuertes capitales en diversos frentes económicos, pasando por todo tipo intermedio de actividad con duración más o menos prolongada en el tiempo y con incidencia más o menos grande en la inversión. En cuanto a las formas jurídicas adoptadas para actuar pueden dividirse en dos grandes grupos: el primero y más importante del cual por ello mismo se ocupa en forma especial el Código de Comercio en sus artículos 469 al 497 (Tit. VIII - De las sociedades extranjeras), se refiere al de las sociedades que desarrollen actividades permanentes en el país, quedando por exclusión o remanente las que no desarrollan o emprenden negocios en forma permanente. Para las primeras la mencionada regulación que las somete a una serie de requisitos y condiciones incluida la vigilancia estatal a través de la respectiva Superintendencia, les impone entre otras obligaciones, "la designación de un mandatario general, con uno o más suplentes, que represente a la sociedad en todos los negocios que se proponga desarrollar en el país. Dicho mandatario se entenderá facultado para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social y tendrá la personería judicial y extrajudicial de la sociedad para todos los efectos legales". (N° 5, art. 472, C.Co.). Este mandatario equivale al que en las sociedades anónimas se denomina gerente y en parte alguna se exige que sea abogado. En cambio, las sociedades que desarrollan algún negocio pero sin que alcance a ser de aquellos que el mismo código en su artículo 474 califica como "actividades permanentes", no están obligadas a incorporarse con todos los requisitos de las anteriores y tan solo requieren de un representante o agente cuya calidad se establece en la forma común como se prueba el contrato de mandato. Este mandatario actúa dentro de los términos del poder que confiera la sociedad extranjera y tampoco requiere ser abogado.

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Código de Comercio. Artículo 832. Habrá representación voluntaria cuando una persona faculte a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos. El acto por medio del cual se otorga dicha facultad se llama apoderar y puede ir acompañado de otros negocios jurídicos. 4 Consejo de Estado, sala de lo Contencioso administrativo, Sección Cuarta. Sentencia 3971 del 21 de agosto de 1992. Magistrado Ponente. JAIME ABELLA ZÁRATE

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En estos mandatarios que son los verdaderos "representantes legales" para todos los efectos jurídicos, recae la responsabilidad de cumplir con los deberes formales a los cuales está sujeta la respectiva sociedad en materia tributaria, destacándose dentro de ellos el de presentar las declaraciones tributarias, hacer retenciones en la fuente y los pagos de impuestos, y correlativamente, por ostentar la representación legal, pueden contestar requerimientos e interponer los recursos gubernativos de ley”. Lo anterior ratifica que existen dos caminos para que una sociedad del exterior adelante actividades en Colombia, valga reiterar, el de realizar negocios permanentes en cuyo caso corresponde establecer una sucursal con los requisitos señalados en los artículos 471 y siguientes del Código de Comercio; y el de llevar a cabo negocios ocasionales en donde lo que procede es que la sociedad extranjera nombre un representante en el país, a través de un contrato de mandato comercial con representación. En el último de los eventos mencionados, la sociedad extranjera habrá de celebrar un contrato de mandato con una persona (natural o jurídica) en Colombia, en donde la primera confiera a la segunda no solo el encargo de realizar actos jurídicos por cuenta y en beneficio de aquella, sino también la facultad de que actúe a su nombre y por ende en representación suya. De esta forma, la persona que recibe el mandato, conocida como mandatario, realizará los actos jurídicos encomendados única y exclusivamente en provecho de la sociedad extranjera como mandante, y a nombre de la misma, lo que significa que quien queda vinculada u obligada con las actuaciones del mandatario es la sociedad extranjera. En otras palabras, la actuación del mandatario se tiene como actuación del mandante. En el contrato de mandato se deben especificar las facultades que se le asignan por el mandante (sociedad extranjera) al mandatario, como la de adelantar actividades emanadas del negocio o contrato ocasional que ejecuta en el país, la de cobrar la remuneración que percibe por dicho contrato, la de recibir pagos derivados del mismo, la de administrar los ingresos percibidos entre otras. Y desde el punto de vista de las obligaciones que le asisten a la sociedad extranjera en Colombia, las mismas deben cumplirse por conducto de su mandatario, el que para tal fin actúa en nombre y representación de dicha sociedad. Es por ello que tratándose de las obligaciones de carácter tributario, corresponde al mandatario de la compañía del exterior, dar cumplimiento en representación de ésta a las mismas, de tal forma que deberes tales como presentar declaraciones tributarias, hacer retenciones en la fuente y hacer el pago de impuestos se realicen por intermedio del mandatario, para lo cual será necesario que este cuente dentro de las responsabilidades consignadas en su registro único tributario (RUT) con la del código 22, relativo a los obligados a declarar a nombre de terceros5. 5

22 Obligado a declarar a nombre de terceros Este código aplica a las personas naturales que se lleguen a desempeñar como representantes legales de una persona jurídica, o como mandatarios, delegados, apoderados y representantes en general de otro contribuyente para así poder suscribir declaraciones, presentar información y cumplir otros deberes formales a nombre del contribuyente, responsable, agente retenedor, declarante o informante. También aplica

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EL CASO PARTICULAR DE LA SOCIEDAD EXTRANJERA ARRIBA MENCIONADA

En el caso particular de la sociedad extranjera mencionada al inicio de este artículo, miembro de una Unión Temporal, ante la no incorporación de una sucursal de dicha sociedad en Colombia, el mecanismo que procede, para formalizar la situación jurídica de dicha sociedad extranjera en el país, es el de un contrato de mandato comercial con representación, en el que la compañía del exterior en calidad de mandante confiera facultades a otro de los miembros de la unión Temporal o en general a cualquier persona natural o jurídica, quien, por razón de una remuneración que se pacte en el contrato6, actuaría como mandatario, para que obrando por cuenta y en representación de dicha compañía foránea, realice las actividades que le correspondan a esta por virtud del acuerdo de unión temporal7; cobre a la Unión

a quienes se desempeñarán como revisores fiscales de una persona jurídica, o como contadores (de una persona juridica o de una natural) http://www.dian.gov.co/descargas/ayuda/guia_rut/content/Responsabilidades1.htm 6

Código de Comercio. Artículo 1264. El mandatario tendrá derecho a la remuneración estipulada o usual en este género de actividades, o, en su defecto, a la que se determine por medio de peritos. Cuando el mandato termine antes de la completa ejecución del encargo, el mandatario tendrá derecho a un honorario que se fijará tomando en cuenta el valor de los servicios prestados y la remuneración total del mandato. Si la remuneración pactada se halla en manifiesta desproporción, el mandante podrá demandar su reducción, probando que la remuneración usual para esa clase de servicios es notoriamente inferior a la estipulada, o acreditando por medio de peritos la desproporción, a falta de remuneración usual. La reducción no podrá pedirse cuando la remuneración sea pactada o voluntariamente pagada después de la ejecución del mandato. 7

Acuerdo de Unión Temporal. ARTICULO 7. RESPONSABILIDAD Y OBLIGACIONES DE CADA UNA DE LAS PARTES.- Para los efectos señalados en la ley y en este acuerdo, las Partes convienen que su participación y responsabilidad en la elaboración de la propuesta y en la ejecución del contrato, en el caso de resultar adjudicatarios, será la siguiente: (…)Así mismo, y en el caso que sea adjudicado el contrato, cada uno de los miembros de la Unión Temporal, será responsable y asumirá todos y cada uno de los costos y gastos e impuestos directos e indirectos, necesarios para la ejecución de los servicios que liderarán y que estarán bajo su responsabilidad (…) Contrato de Prestación de Servicios: En el caso en que la entidad estatal adjudique el Contrato a la Unión Temporal, las Partes asumirán las siguientes responsabilidades en la ejecución:

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Temporal lo que de la ejecución del contrato No. 5209973 con ECOPETROL le corresponda por su participación en la misma8; reciba las utilidades o ganancias que le pertenezcan según su participación en dicho acuerdo de colaboración y luego de las deducciones de los costos, gastos e impuestos; administre dichas ganancias o las destine para los fines indicados por el mandante, y en general ejerza todas las atribuciones que expresamente le asigne el mandante en el contrato. Desde el punto de vista tributario, el contrato de mandato también cobijaría el cumplimiento de las obligaciones fiscales que le competen a OTI MÉXICO como partícipe en la Unión Temporal, si se tiene en cuenta que esta no es contribuyente del impuesto de renta9. De esta suerte, el mandatario, actuando por cuenta y a nombre de OTI MÉXICO, estaría llamado a declarar los ingresos, costos, gastos y deducciones que le correspondan a dicha sociedad extranjera, en proporción a su participación en los ingresos, costos, gastos y deducciones de la Unión Temporal “OTI – GTINGENIERIA” (35%), y por consiguiente a pagar el respectivo impuesto de renta10. OTI COLOMBIA Y OTI MEXICO: Liderarán y serán responsables de todo lo referente al proceso de inspección del IGSM a los sistemas y/o procesos de medición operativos de cantidad y calidad en instalaciones de biocombustibles e hidrocarburos líquidos, loss control ( marítimo, fluvial y terrestre) e inspecciones de registro y contabilización volumétrica local, incluyendo las opciones ( Inspecciones continuas y Cargue y Descargue a Botes y Buque Tanques), actividades contempladas en el anexo 6, Especificaciones Técnicas de los Términos de Referencia emitido por Ecopetrol. 8

Código Civil. Artículo 2158. El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración, como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas u otros objetos de industria que se le hayan encomendado. Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial. 9

Estatuto Tributario. Artículo 18. Modificado. Ley 223 de 1995, Art. 61. Renta de los consorcios y uniones temporales. Los consorcios y las uniones temporales no son contribuyentes del impuesto sobre la renta. Los miembros del consorcio o la unión temporal, deberán llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente, los ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los ingresos, costos y deducciones del consorcio o unión temporal. 10

“En materia de impuesto sobre la renta los consorcios y las uniones temporales no son contribuyentes. Los miembros de unos y otras deben llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente los ingresos, costos y deducciones que les correspondan de acuerdo con su participación en los ingresos, costos y deducciones del consorcio o unión temporal.(art. 18 E.T.) (…)

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Así mismo, al mandatario le correspondería, declarar y pagar la retención en la fuente que le compete a la sociedad extranjera como miembro de la unión temporal, considerando que cuando quien factura es la unión temporal con su propio NIT, la persona que realiza el pago, es decir, la entidad estatal, debe practicar la retención en la fuente a la unión temporal, pero correspondiendo a cada uno de los miembros de la unión temporal asumir la retención en la fuente a prorrata de su participación en el ingreso facturado11. Teniendo en cuenta que como se señaló anteriormente los costos y gastos en que incurra el consorcio deben asumirse y declararse por sus miembros en proporción a su participación en los costos y gastos del consorcio, y por quien tenga la titularidad de los activos, se considera que dicha disposición habrá de tenerse en cuenta para el caso del porcentaje en el que deben ser asumidos y declarados por los consorciados los activos y pasivos derivados del contrato consorcial, es decir atendiendo a las condiciones estipuladas relativas a la participación de cada integrante del acuerdo consorcial. (DIAN. Concepto 043056 del 10 de junio de 1998) 11

Decreto 3050 de 1997. Artículo 11. Facturación de consorcios y uniones temporales. Sin perjuicio de la obligación de registrar y declarar de manera independiente los ingresos, costos y deducciones que incumben a los miembros del consorcio o unión temporal, para efectos del cumplimiento de la obligación formal de expedir factura, existirá la opción de que tales consorcios o uniones temporales lo hagan a nombre propio y en representación de sus miembros, o en forma separada o conjunta cada uno de los miembros de consorcio o unión temporal. Cuando la facturación la efectúe el consorcio o unión temporal bajo su propio NIT, ésta, además de señalar el porcentaje o valor del ingreso que corresponda a cada uno de los miembros del consorcio o unión temporal, indicará el nombre o razón social y el NIT de cada uno de ellos. Estas facturas deberán cumplir los requisitos señalados en las disposiciones legales y reglamentarias. En el evento previsto en el inciso anterior, quien efectúe el pago o abono en cuenta deberá practicar al consorcio o unión temporal la respectiva retención en la fuente a título de renta, y corresponderá a cada uno de sus miembros asumir la retención en la fuente a prorrata de su participación en el ingreso facturado. El impuesto sobre las ventas discriminado en la factura que expida el consorcio o unión temporal, deberá ser distribuido a cada uno de los miembros de acuerdo con su participación en las actividades gravadas que dieron lugar al impuesto, para efectos de ser declarado. La factura expedida en cumplimiento de estas disposiciones servirá para soportar los costos y gastos, y los impuestos descontables de quienes efectúen los pagos correspondientes, para efectos del impuesto sobre la renta y del impuesto sobre las ventas.

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Lo que si no estaría contemplado dentro del contrato de mandato, es lo relativo a la declaración y pago del impuesto sobre las ventas (IVA), ya que tratándose de una unión temporal, es esta y no sus miembros la obligada a cumplir con tales deberes tributarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 66 de la Ley 488 de 199812. Además porque quien detenta la calidad de contratista frente a la entidad estatal, y que por ende es quien presta los servicios y los factura, es la Unión Temporal y no sus miembros individualmente considerados. Ahora bien, y como quiera que la sociedad extranjera para efectos tributarios debe llevar un registro de los ingresos, costos, gastos y deducciones en la proporción que le corresponde según su participación en la unión temporal, es necesario que lleve, por intermedio de su mandatario, una contabilidad propia e independiente que dé cuenta de los mencionados conceptos. En dicha contabilidad, se deberá reflejar además lo que la compañía del exterior le adeude a su mandatario por la remuneración a que este tiene derecho en virtud del contrato de mandato, al igual que lo que le pueda adeudar por otros conceptos. Publicado: ___ marzo de 2014

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“Por su parte la Ley 488 de 1998, en su artículo 66, prevé que se consideran responsables del IVA los consorcios y uniones temporales cuando en forma directa sean ellos quienes realicen actividades gravadas, en este evento deben cumplir con las obligaciones formales que son propias de los responsables, como inscribirse en el RUT, facturar a su nombre, declarar y pagar. (DIAN. Oficio 052809 de 27 de mayo de 2008)

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