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11 de mayo de 2011 REFORMAS A LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONOMICA Y DISPOSICIONES RELACIONADAS El 10 de mayo de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el “Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal de Competencia Económica, del Código Penal Federal y del Código Fiscal de la Federación” (la “Reforma”), misma que entró en vigor el 11 de mayo de 2011, salvo en los casos que la propia Reforma especifica. Con la Reforma se dotó a la Comisión Federal de Competencia (la “Comisión”) de mayores facultades para investigar, perseguir y sancionar las prácticas monopólicas establecidas en la Ley Federal de Competencia Económica (la “Ley”), que afectan a diferentes mercados en el país. Para lograr lo anterior, la Reforma contempla, entre otros cambios, los siguientes: •

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Se aumentaron significativamente los montos de las sanciones administrativas que podrá imponer la Comisión por la realización de prácticas monopólicas, tanto absolutas como relativas, pudiendo llegar al 10% de los ingresos del agente económico. Se podrá sancionar con prisión de tres a diez años y con multa de mil a tres mil días multa, a quien celebre, ordene o ejecute contratos, convenios o arreglos entre agentes competidores, cuyo objeto sea cualquier práctica monopólica absoluta. Se faculta a la Comisión para que en los procesos de investigación lleve a cabo visitas sorpresa a agentes económicos bajo investigación. Se faculta a la Comisión para ordenar la suspensión de actos constitutivos de una probable práctica monopólica o probable concentración prohibida, así como fijar la caución para evitar o levantar dicha suspensión.

Las principales modificaciones contenidas en la Reforma son: PODER SUSTANCIAL CONJUNTO La Ley establece dos tipos de prácticas monopólicas; las absolutas, también llamadas horizontales, que son los acuerdos entre competidores listados en su artículo 9 y son siempre ilegales, y las relativas, también denominadas verticales o “abuso de dominancia”, que solo son violatorias de la Ley si el agente económico que las realiza posee un “poder sustancial” o “dominancia” sobre el mercado relevante. Para el caso de las prácticas monopólicas relativas, la Reforma introduce el concepto de “poder sustancial conjunto” cuando dos o mas agentes económicos posean dicho poder de forma conjunta, aunque ninguno de ellos lo tenga individualmente.

En adición a los criterios que ya establecía la Ley para considerar la existencia de un “poder sustancial” o “dominancia”, la Reforma establece un conjunto de elementos cuya existencia deberá acreditar la Comisión a fin de considerar que dos o más agentes económicos están ejerciendo un “poder sustancial conjunto” sobre un mercado relevante, incluyendo, entre otros la presencia de un comportamiento similar sostenido entre los agentes económicos en cuestión. El concepto de poder sustancial conjunto ya existe en otras jurisdicciones, pero ha tenido poco uso y su alcance no es claro. Consideramos confusa e incompleta la forma en que se establece este concepto en la Ley ya que, aun cuando es un elemento relacionado directamente con la realización de una práctica monopólica relativa, implica una coordinación entre dos o más agentes económicos, los que deberán actuar en forma “similar y sostenida” en la realización de la práctica, e inclusive la Comisión deberá acreditar la existencia de barreras de entrada que dificulten el acceso al conjunto de agentes económicos que ejercen este poder sustancial conjunto, pero por la otra parte la coordinación entre los agentes económicos no deberá ser tal naturaleza que dé lugar a una práctica monopólica absoluta. Por otra parte, el artículo 17 de la Ley, que no fue reformado, prevé que cuando la Comisión investigue una concentración, podrá impugnar, entre otras, aquellas que confieran o puedan conferir al adquirente el poder de fijar precios unilateralmente. Lo anterior implica que la Comisión no podrá impugnar una concentración cuyos efectos pudieran dar lugar a la creación de un poder sustancial conjunto. CONCENTRACIONES Procedimiento simplificado y excepciones a la obligación de notificar La Reforma eleva a la Ley diversos supuestos anteriormente comprendidos en su Reglamento, en los cuales se podrá presentar la notificación de una concentración siguiendo un procedimiento simplificado, cuando es notorio que la concentración no tendrá por objeto o efecto disminuir, dañar o impedir la competencia y libre concurrencia. Se adiciona a estos supuestos el caso que un agente económico adquiera una participación mayor en otro agente económico, pero sin obtener por ello mayor poder para influir en su operación, administración, estrategia o políticas principales, incluyendo la designación de consejeros, directores o gerentes. Adicionalmente, se establece que las reestructuras corporativas, anteriormente sujetas a este procedimiento simplificado, ahora ya no tendrán que notificarse a la Comisión. La Reforma establece, asimismo, un listado de transacciones que ya no deberán notificarse, tales como, en términos generales, la constitución de fideicomisos de administración o garantía, o en tratándose de sociedades de inversión de renta variable que obtengan recursos mediante la colocación de sus acciones entre el público inversionista, y compren acciones de otra sociedad, siempre que con motivo o como resultado de las operaciones de la sociedad de inversión, no tenga una influencia significativa en las decisiones del agente económico concentrado, entre otros supuestos. PUBLICACIÓN PERIÓDICA DE CRITERIOS Si bien la Ley contemplaba ya la facultad de la Comisión de emitir los criterios técnicos que fueran necesarios para el efectivo cumplimiento de la Ley, la Reforma establece la publicación periódica de dichos criterios estableciendo, además, las materias que deben comprender.

En ese sentido, la Reforma señala como atribución de la Comisión el publicar, por lo menos cada cinco años, criterios técnicos, previa consulta pública, en materias tales como imposición de sanciones; existencia de prácticas monopólicas; concentraciones; inicio de investigaciones; determinación de poder sustancial; determinación de mercado relevante; suspensión de actos constitutivos de probables prácticas monopólicas o probables concentraciones prohibidas; determinación y otorgamiento de cauciones para suspender la aplicación de medidas cautelares; y otorgamiento de perdón y solicitud de sobreseimiento del procedimiento penal. Asimismo, se establece un plazo no mayor a seis meses a partir de la entrada en vigor de la Reforma, para que el Pleno publique los criterios técnicos. PROCEDIMIENTO Investigaciones - Visitas de Verificación Uno de los cambios más transcendentes que trae consigo la Reforma, es la modificación a la regulación en materia de visitas de verificación conocidas en inglés como “Dawn Raids”. La Reforma elimina el requisito de que las visitas de verificación únicamente deban versar sobre datos y documentos previamente solicitados por la Comisión, dando mayores facultades de investigación a la Comisión, y equiparándose a la práctica generalizada en casi todas las jurisdicciones que cuentan con legislación antimonopolios. Los funcionarios de la Comisión que lleven a cabo una visita de verificación podrán solicitar el apoyo de la fuerza pública. Los visitados estarán obligados a permitir el acceso a sus oficinas, computadoras, aparatos electrónicos, dispositivos de almacenamiento, archiveros y demás bienes muebles que puedan contener evidencia a juicio de la Comisión de la realización de hechos sancionados por la Ley. La Comisión no está facultada para embargar o secuestrar información del visitado, pero sí podrá solicitar copias o reproducir por cualquier medio, cualquier información que a juicio de la Comisión tenga relación con la investigación; también podrá asegurarla, y ordenar que se mantenga en depósito a cargo del visitado o de la persona con quien se entienda la diligencia. Las facultades de la Comisión en esta materia están limitadas a la revisión de la información y documentación del agente económico que guarde relación con el objeto de la visita y la materia de la investigación. Algunos agentes económicos pueden encontrar útil la elaboración de directrices internas sobre la forma de atender una eventual visita de verificación de la Comisión. Estamos a sus órdenes para apoyarlos en la elaboración de esas directrices, así como en la atención de la propia visita. Investigaciones – Confidencialidad La Reforma impone al Pleno y cada uno de los Comisionados, así como el Secretario Ejecutivo y demás servidores públicos de la Comisión, una obligación de abstenerse de pronunciarse públicamente o revelar información relacionada con los expedientes o procedimientos administrativos ante la propia Comisión seguidos en forma de juicio y que

cause daño o perjuicio directo a las partes involucradas, hasta que se haya notificado al agente económico investigado la resolución del Pleno de la Comisión. Investigaciones – Procedimiento Administrativo A diferencia de otras jurisdicciones, en las cuales existen dos autoridades con competencias distintas en materia de monopolios, una que investiga y la otra que lleva el procedimiento administrativo, en México el procedimiento se sigue únicamente ante la Comisión. Por ello, la Reforma busca separar la etapa de investigación, a cargo del Secretario Ejecutivo y el personal de las diversas Direcciones Generales competentes de la Comisión, del procedimiento administrativo que comienza una vez que termina la investigación, cuando la misma concluye que existen elementos para determinar la probable responsabilidad del agente económico investigado. Si bien ya era posible de facto y de jure ya que la propia Ley establecía antes de la Reforma que la Comisión podía allegarse de la información necesaria, la Reforma prevé ahora la posibilidad de una audiencia oral ante el Pleno de la Comisión, que podrá solicitar el probable responsable o el denunciante para realizar las aclaraciones que estime pertinentes respecto de los argumentos expuestos en la contestación al oficio de probable responsabilidad, las pruebas ofrecidas y su desahogo, los alegatos, así como los documentos que obren en el expediente. En el procedimiento administrativo, el Secretario Ejecutivo turnará el expediente a un Comisionado Ponente, elegido de manera rotatoria, quién se encargará de presentar el proyecto de resolución al Pleno de la Comisión, para su aprobación o modificación. Este Comisionado Ponente deberá asistir a la audiencia oral antes señalada. Medidas Cautelares Otra de las modificaciones más relevantes contenidas en la Reforma, consiste en la facultad que se otorga a la Comisión para ordenar, como medida cautelar, la suspensión de actos que pudieran constituir prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas, a fin de prevenir daños irreversibles al proceso de competencia y libre concurrencia. Esta suspensión tendrá una duración máxima de cuatro meses, prorrogables por dos períodos iguales. Se establece que la medida cautelar no podrá tener como objeto limitar la capacidad de producción de bienes o servicios que el agente económico correspondiente tenga al momento del inicio de la investigación, ni podrá dañar de manera irreversible los procesos de producción, distribución y comercialización de dicho agente económico. Los agentes económicos podrán solicitar al Pleno de la Comisión se les permita otorgar una caución para evitar la suspensión de los actos constitutivos la práctica investigada. SANCIONES Se incrementan en forma significativa las multas aplicables a la comisión de las conductas prohibidas por la Ley. En su mayoría, las multas no serán calculadas ya con base en salarios mínimos, sino en base a un porcentaje de los ingresos del agente económico, mismos que oscilan entre el 5%, 8% y el 10%. Las multas que aún se calcularán con base en salarios mínimos, aumentan también de manera considerable. Los ingresos que servirán como base para el cálculo de las multas serán los ingresos acumulables para el agente económico directamente involucrado, excluyendo los obtenidos de una fuente ubicada en el extranjero, así como los gravables, si se encuentra sujeto a un régimen fiscal preferente, para los efectos del impuesto sobre la renta del último ejercicio fiscal en que se haya cometido la infracción, y de no estar disponible se utilizará la base de cálculo correspondiente al ejercicio fiscal anterior.

Mediante una reforma al artículo 69 del Código Fiscal Federal, se establece una excepción a la obligación de la autoridad fiscal de guardar reserva respecto de declaraciones y datos proporcionados por los contribuyentes, a fin de proporcionar a la Comisión la información que requiera para el cálculo de las multas. Una de las modificaciones más radicales que trae consigo la Reforma, consiste en la adición de un nuevo Artículo 254 Bis al Código Penal Federal, mediante la cual se establece pena de prisión de tres a diez años, y de mil a tres mil días multa (equivale a la percepción neta diaria del sentenciado en el momento de consumar el delito, tomando en cuenta todos sus ingresos) a aquellos agentes económicos competidores que realicen o celebren contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre sí, que constituyan prácticas monopólicas absolutas consistentes en fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios; obligar a no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o servicios; dividir, distribuir, asignar o segmentar mercados de bienes o servicios; o manipular licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas. TRIBUNALES ESPECIALIZADOS EN COMPETENCIA ECONÓMICA La Reforma establece que se podrá interponer un juicio ordinario administrativo ante Juzgados de Distrito y Tribunales especializados en competencia económica. Esta reforma entrará en vigor una vez que los juzgados especializados en materia de competencia económica queden establecidos por el Poder Judicial de la Federación y se expidan las reglas procesales aplicables, dentro de un plazo de 180 días.

En caso de requerir información adicional favor de comunicarse con el socio responsable de sus asuntos o con uno de los socios mencionados a continuación: Oficina México:

Lic. Ernesto Duhne, [email protected] • Socio Lic. José Antonio Noguera, [email protected] • Socio Lic. Vicente Grau, [email protected] • Socio Tel.: +52 55 5279.5400 Fax: +52 55 5280.7614 Oficina Monterrey: Lic. Jorge Barrero, [email protected] • Socio Tel: +52 81 8133.6000 Fax: +52 81 8368.0111 Oficina Tijuana: Lic. Aarón Levet, [email protected] • Socio Tel: +52 664 633.7070 Fax: +52 664 634.2878