_____Salta,

de marzo de 2016.- ___________________________________

_____Y VISTOS: Estos autos caratulados “P., G. vs. C., E. M. y otros – SUMARIO”, Expte. Nº 423228/13 de este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Undécima Nominación, y ___________________________________ ____________________R E S U L T A N D O____________________________ _____El señor G. P., mediante su letrado apoderado Dr. S. F. G. L., demanda por daños y perjuicios, reclamando se condene a la parte demandada a abonar la suma de $ 95.000, con más la actualización monetaria, intereses y costas. Deduce la demanda en contra de los señores E. M. C., M. D. C., y A. G.. Asimismo, acciona por daños punitivos en contra de A. F. A., por incumplimiento legal y contractual, reclamando que se la condene por daño punitivo por idéntica suma que la que surja de la condena, y solicita que también se intime a dicha compañía a la depositar la suma de la condena, bajo apercibimiento de una nueva multa civil. Afirma que el día 7/10/11 fue víctima de un accidente en el que fue severamente lesionado, y dice que demanda al señor C. en su carácter de conductor, a la señora C. en su carácter de propietaria del vehículo embistente, y al señor G. como guardián de la cosa riesgosa, al ser quien contrató la póliza con la aseguradora. En cuanto a la compañía de seguros dice que resulta legitimada en la relación de consumo entablada entre el consumidor directo asegurado, la proveedora y la víctima; en subsidio solicita se cite a la aseguradora en garantía. ________________________ _____Relata que fue colisionado por un remis perteneciente a la remisería S. C., en circunstancias en que conducía una motocicleta de su propiedad marca Honda 125, por avenida Jaureche, de sur a norte, acompañado por su hijo mayor de edad. Afirma que circulaba con las luces encendidas, a 20 km aproximadamente, y con el casco protector, y dice que al llegar a la intersección con calle Mar Caspio, advirtió que desde dicha arteria a unos 30 metros de la esquina y con dirección oeste a este, avanzaba el mencionado remis, cuyo conductor intentó tomar por la calle que transitaba el actor hacia su izquierda, colisionándolo con la parte frontal izquierda del automotor, contra el lateral izquierdo de la motocicleta y sobre su pierna izquierda. Alega haber sufrido lesiones consistentes en fractura expuesta grado II del tobillo izquierdo y fractura del maleolo tibial; dice haber sido intervenido

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quirúrgicamente; y haber permanecido en reposo y rehabilitación durante tres meses. Con cita de doctrina y jurisprudencia, formula consideraciones en orden a la responsabilidad de la demandada. _____________________________________ _____Afirma que reviste el carácter de consumidor equiparado respecto de la relación de consumo de base entre el asegurado y la aseguradora, por los motivos que allí expone, a los que cabe remitirse por razones de brevedad, señalando, en suma, que podrá no ser parte del contrato de seguro, pero que al ser beneficiario de aquél, es parte de la relación de consumo, por lo que invoca la aplicación de la ley 24.240. Para la hipótesis de considerarse que no reviste el carácter de consumidor vinculado o conexo, dice que igualmente resulta aplicable dicha normativa porque se encuentra expuesto a la relación de consumo entre la aseguradora y el asegurado y formula consideraciones al respecto, a las que cabe remitir por razones de brevedad. Funda su pretensión en la inobservancia por parte de la compañía de su deber de indemnizar patrimonialmente las consecuencias del accionar del conductor, por quien debe responder, a pesar de que su parte hizo conocer que requeriría la aplicación de la normativa consumerista; que el incumplimiento del deber de la aseguradora importa un trato indigno, vejatorio y vergonzante para su parte; que esperó todo el tiempo de la aseguradora en distintas audiencias de mediación sin respuesta alguna; que debe tenerse en cuenta el deber de mitigar el daño en cabeza de la aseguradora, ya que se encuentra en juego la salud física, espiritual, psicológica y familiar, e intereses económicos de su parte; que deben ponderarse la jerarquía de los derechos de su parte en su carácter de damnificado; la posición en el mercado de la infractora; y la cuantía del beneficio obtenido, ya que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, y dado que resulta obvio que a la empresa le resulta más rentable pagar la indemnización después de muchos años de litigio, que invertir en prevención desinteresándose de los riesgos sociales continúa formulando consideraciones al respecto-; el grado de intencionalidad; la gravedad de los riesgos o perjuicios sociales derivados de la infracción; la reincidencia. _______________________________________________________ _____En cuanto a los rubros reclama daño a la integridad física, por haber sufrido fractura expuesta del tobillo izquierdo, con secuelas inmediatas como impotencia

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funcional, dolor, hemorragia. Dice que la incapacidad sobreviviente durante el período de recuperación es absoluta, y que dejó secuelas relativas con limitaciones funcionales, en especial la limitación de los movimientos, disminución de la fuerza, y evolucionar con atrofias musculares que se evidencian con la fatiga o menos fuerza muscular, así como la evolución de la herida de la exposición ósea. Reclama por incapacidad la suma de $ 50.000 o lo que en más o menos se determine en base a la prueba. Por daño moral reclama la suma de $ 10.000, refiriendo a la perturbación de su ánimo; al haber estado postrado en una cama; que se cercenó toda expectativa de continuar trabajando, lo que ocasionó una situación económica insuficiente; al estado de angustia, tristeza y depresión; que tuvo que ser asistido por una persona. Por lucro cesante demanda la suma de $ 25.000 señalando que al momento del accidente trabajaba en forma particular como albañil independiente, y que no pudo realizar su tarea desde el día del hecho y hasta la actualidad, por lo que se vio privado de sus ingresos, por un período que estima en diez meses. Dice ser padre de familia y solicita se tome como parámetro un promedio entre las ganancias que percibía antes del accidente ($1.500 mensuales), la que debe multiplicarse por los 17 meses en los que no pudo trabajar. Pide $ 6.000 por gastos de medicamentos, transporte y otros. Afirma que su motocicleta quedó destruida y que el costo de reparación asciende a $ 3.500. _____________________________ _____Solicita se declare la inconstitucionalidad de las normas que prohíben la actualización monetaria destacando que no puede desconocerse el proceso inflacionario, la realidad social y económica y la disminución del poder adquisitivo de la moneda. Agrega que la prohibición resulta irrazonable en relación al art. 17 de la Constitución Nacional ya que privilegia el patrimonio del dañador y se desatiende no solo el patrimonio de su parte, sino también de su faz espiritual, sin razón alguna. _______________________________________________________ _____Destaca que no existe un criterio unánime respecto del uso de formulas matemáticas; que los intereses deben correr desde el día del hecho; y formula consideraciones respecto de las mencionadas fórmulas y de las tasas de interés, solicitando la aplicación de la tasa activa._________________________________ _____Cita jurisprudencia, funda su derecho, ofrece prueba y solicita se haga lugar

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a la demanda. Hace reserva del caso federal y pide costas (cfr. fs. 6/20). _________ _____Ordenada la tramitación del proceso por vía sumaria (cfr. fs. 22), se proveyó la demanda mediante providencia de fs. 23. ________________________ _____A fs. 55/57 comparecieron al proceso los señores M. D. C. y A. G. contestando demanda. Luego de negar los hechos allí detallados, rubros y documentación acompañada, sostienen que el día 7/10/11 el conductor de su rodado circulaba por Mar Caspio a velocidad normal, que al llegar a la intersección con avenida Jaureche disminuyó la velocidad para ingresar a dicha arteria, cuando fue colisionado en el lateral izquierdo a la altura de la rueda delantera por una motocicleta que apareció abruptamente circulando por dicha avenida y que intentaba girar imprudentemente hacia calle Mar Caspio, sin contemplar ni tomas los recaudos de la presencia de su vehículo. Ofrecen prueba y solicitan se rechace la demanda, con costas. _______________________________________________ _____A fs. 63 se declaró la rebeldía de la codemandada A. F. A. S.A., quien compareció al proceso a fs. 66 formulando planteo de declinatoria de cobertura, por falta de pago de la póliza al momento del hecho. ___________________________ _____Desestimado el planteo de nulidad de notificación formulado por la aseguradora (cfr. fs. 100), se hizo lugar al recurso de reposición deducido por la parte actora, y en su mérito se dejó sin efecto la providencia de fs. 67, que ordenó sustanciar el planteo de declinatoria._____________________________________ _____A fs. 115 se declaró la rebeldía del señor E. M. C., conforme acuse formulado a fs. 114.__________________________________________________ _____Producida la prueba ofrecida, habiendo la actora y la compañía aseguradora formulado los alegatos, se ponen los autos a disposición de las partes a efectos de que formulen las consideraciones que estimen pertinentes en orden a la aplicación o no del Código Civil y Comercial (cfr. fs. 336), ante lo cual la parte actora formuló la presentación de fs. 337, en la cual plantea la inconstitucionalidad del anexo II de la ley 26994, en orden a la exclusión de la figura del “bystander”.______________ _____A fs. 347/348 dictamina la señora Fiscal Civil, expidiéndose por el progreso de la demanda deducida y a fs. 354 emitió dictamen respecto del planteo de inconstitucionalidad formulado en la demanda. ____________________________

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_____Por providencia de fs. 355 –la que se encuentra firme y consentida- se reanuda el llamado de autos para sentencia suspendido a fs. 346, con lo que queda la causa en estado de ser resuelta. _______________________________________ ______________________C O N S I D E R A N D O ______________________ _____I. En forma previa al tratamiento de la cuestión debatida en autos, cabe decir que si bien el día 1 de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación (cf. ley 27.077), aprobado por ley 26.994, los hechos ventilados en el sub lite acaecieron durante la vigencia del Código Civil derogado. Consecuentemente, la cuestión debe ser juzgada a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación; vid. Roubier, Paul, Le droittransitoire. Conflit des loisdans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158; citados por CNCiv, sala A, 24/08/15, Rubinzal-Culzoni online, RC J 5671/15); ello sin perjuicio de la aplicación de alguna norma en particular, en caso de considerarse de aplicación inmediata. _____ _____II. El hecho que originó la demanda resarcitoria es el accidente de tránsito ocurrido el día 07/10/11 en la intersección de calles Jaureche y Mar Caspio, oportunidad en la cual el actor circulaba en motocicleta por avenida Jaureche y el codemandado E. M. C. conducía el vehículo identificado con dominio KDV-087. _ _____Existe consenso doctrinario y jurisprudencial respecto de que los daños causados por un vehículo en circulación, cualquiera sea la forma y modo en que ellos se produzcan caen siempre dentro del ámbito de aplicación del art. 1113, párr. 2º, 2ª parte del Cód. Civil. De tal modo, el dueño y el guardián del automotor sólo pueden liberarse de la responsabilidad presunta que pesa sobre ellos probando la ruptura del nexo causal entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño causado. La ley admite, en tales supuestos, eximentes limitados (culpa de la víctima, de un tercero por quien no se debe responder y el caso fortuito externo a la cosa). Es que, tal como lo afirma Pizarro, todo daño causado por un automotor en movimiento obedece al riesgo propio de la cosa y también al de la actividad desarrollada. Los automóviles en movimiento son cosas riesgosas y el régimen legal previsto para

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ellos es el consagrado en el segundo párr. última parte del art. 1113 del Cód. Civil; haya o no mediado culpa en la conducta de quien lo conducía al tiempo de generarse el daño. Por esta vía se protege más adecuadamente a la víctima, ya que los presuntos responsables (dueño y guardián) no se liberan por la simple prueba de su no culpa. Para ello deberán demostrar la ruptura del nexo causal, lo cual demanda una actividad probatoria mucho más compleja, cuya valoración por parte del magistrado deberá ser siempre restrictiva (cf. Pizarro, Ramón D., “Accidentes de tránsito: colisión entre dos o más automotores. El riesgo recíproco”, La Ley 1983-D, 1006). _____________________________________________________ _____Cabe dejar sentado que por las características de la motocicleta, que por su accionar a motor, en oposición a la bicicleta que circula por medio de pedales impulsados por el esfuerzo físico de su conductor, no debe ser considerado un vehículo menor, sino que se equipara a los automóviles como cosa análogamente riesgosa (CApelCCSalta, sala IV, t.XXXV-S, fº 20). ________________________ _____Así encuadrado el caso de autos en la disposición del artículo 1113 del Cód. Civil, debe invertirse la carga probatoria, pesando sobre la parte demandada el deber de demostrar la culpa de la víctima, de un tercero por el que no debe responder, o el caso fortuito (cf. CNCiv, sala B, 31/08/10, La Ley online AR/JUR/51271/2010;

CCCom.

de

Rosario,

sala

II

“Hallanib,

Alberto

c/Grandinetti”, La Ley Litoral 2000-644, fallo citado por Carlos A. Ghersi, “La causalidad adecuada. Formulaciones varias, aplicación en el derecho positivo argentino” en Revista de Derecho de Daños, Relación de Causalidad en la Responsabilidad Civil, 2003-2, p. 57, ed. Rubinzal-Culzoni). _________________ _____III. La pretensión resarcitoria fue deducida en contra del señor E. M. C. en su carácter de conductor, y de los señores M. D. C. y A. G., propietaria y guardián del vehículo conducido por el señor C. el día del siniestro, calidades que no han sido desconocidas en autos. Por su parte, la declaración de rebeldía del señor C., evaluada de conformidad al resto de la prueba producida, permite tener por acreditado el carácter de conductor del rodado al momento del siniestro (cf. art. 60 y 356 inc. 1 del CPCC). No se encuentra controvertida la existencia del siniestro, ni las circunstancias de tiempo y lugar de su producción. Sobre lo que no existencia

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consenso es respecto de la responsabilidad que le cabe a la demandada en el suceso, toda vez que ésta afirma que el siniestro se originó en la imprudencia con que conducía

el

actor,

quien

–según

sus

dichos-

habría

intentado

girar

imprudentemente, sin contemplar ni tomar los recaudos pertinentes ante la presencia de su vehículo, eximente que no ha logrado acreditar. _______________ _____En efecto, la prueba pericial producida en autos –no impugnada por las partes-, da cuenta de que el actor circulaba por la derecha, que la motocicleta fue colisionada en su lateral izquierdo por el extremo delantero izquierdo del automóvil; dijo la perito que es posible que el conductor del vehículo haya advertido la presencia de la motocicleta, pero que no realizó maniobras de frenado o bien si lo hizo no resultó suficiente para detener su marcha a fin de evitar colisionar a la motocicleta; que la maniobra realizada por el conductor del automotor no resultó acertada; que el actor circulaba por la derecha; y que el automotor de la demandada fue el embistente (cfr. fs. 297/312). _______________ _____Debe tenerse en cuenta que el art. 41 de la ley nacional de tránsito 24.449, a la cual nuestra Provincia se encuentra adherida, establece que “Todo conductor debe ceder siempre el paso en las encrucijadas al que cruza desde su derecha (...)”. _____Consecuentemente, dado que la regla que establece la obligación de ceder el paso al vehículo que viene por la derecha, es un precepto imperativo del que sólo es posible apartarse cuando muy fundadas razones así lo aconsejan, pues se trata de una norma elemental, consagrada nacionalmente como modo de contribuir a combatir los accidentes, y que si se pretende relativizar este principio, es menester aportar una prueba precisa, concreta e indubitable (CApelCCSalta, Sala III, fallos año 1996, f° 863; íd. íd. fallos año 2015, fº 108), no cabe sino concluir que la accionada no ha logrado acreditar la fractura del nexo causal entre la cosa riesgosa y el daño, al no haberse probado el eximente invocado, por lo que corresponde atribuir a su parte la responsabilidad exclusiva en la producción del hecho dañoso. Repárese que es principio receptado que el conductor de un rodado debe conservar el pleno o integral dominio del vehículo que conduce (arts. 39, inc b) y 50, ley 24449). ___________________________________________________________

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_____IV. Adentrando al examen de los daños reclamados, resulta oportuno recordar que es clásica en nuestro derecho la discusión acerca de las categorías y rubros que pueden integrar la indemnización. Como es sabido, el Código Civil contempla exclusivamente dos grandes categorías de daños, el daño patrimonial y el extrapatrimonial, lo que ha llevado al sector mayoritario de la doctrina a sostener la improcedencia de los llamados “terceros géneros” indemnizatorios (Müller, Enrique, “La indemnización del daño originado en las lesiones”, Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni, t. 2013-3, p. 188)._____________________ _____Es que, el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extramatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97). En puridad, son estas consecuencias las que deben ser objeto de reparación (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 640), lo que lleva a concluir en la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida de relación, el cuerpo, la salud, etc.). En todos estos casos, habrá que atender a las consecuencias que esas lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral (cf. voto del Dr. Picasso en CNCiv, sala A, 15/11/13, RCyS 2014-VII, 89, La Ley online AR/JUR/108933/2013). _______________________________________________________ _____Siguiendo este criterio que comparto, y siendo la incapacidad “la inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2a, p. 343), es evidente que –tal como lo destaca el precedente citado ut supra-, esa disminución puede, como todo el resto de los daños considerados desde el punto de vista “naturalístico”, tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de la víctima. Este último aspecto se identifica, en todo caso, con el daño moral. ______

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_____a) Incapacidad sobreviniente: ____________________________________ _____A los fines de su determinación cabe seguir el criterio sentado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, conforme el cual cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural, y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (CSJN, 335:2333, entre muchos otros). _____________ _____A los fines de su cuantificación debe contemplarse la incidencia que las lesiones y secuelas padecidas han proyectado sobre la actividad de la víctima, debiendo valorarse a tal fin su edad, condición social, económica, familiar, actividad y capacitación laboral, estado civil, etc., como así también el efecto producido sobre el damnificado en sus distintos aspectos vitales (cf. CNCivyComFed, sala II, 11/03/16, microjuris, MJ-JU-M-96299-AR/ MJJ96299). _ _____Fundamentalmente, entiendo que resulta aconsejable tomar como parámetro para su determinación el monto que surja de la utilización de fórmulas matemáticas -cuyo carácter orientador y auxiliar ha sido reconocido por nuestra de Corte de Justicia (cf. fallos, 138:345)-, ya que éstas permiten determinar un capital cuyas rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades, tal como lo prescribe el art. 1746 del CCyC (ver Müller, ob. cit. p. 201 y sgtes.; Rivera-Medina, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, t. IV, p. 1088 y sgtes.; CNCiv, sala A, 31/08/15, Rubinzal-Culzoni online RC J 7216/15, voto en minoría Dr. Picasso), aplicable al sub examen por tratarse de una consecuencia no agotada (cf. art. 7, CCyC). ___________________________________________________ _____A tales fines emplearé la fórmula denominada “Acciarri-Testa”, también llamada “valor presente de una renta”, esto es: _____________________________ C = A . (1 + i)ª - 1 i . (1 + i)ª

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_____En donde “C” es el capital a determinar, “A” la ganancia afectada para cada período, “i” la tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado (6%), decimalizada, y “a” el número de períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o expectativa de vida presunta de la víctima (cf. Aciarri-Testa, “Utilización de fórmulas matemáticas y baremos”, en “Reparación de Daños a la Persona”, dir. Trigo Represas-Benavente, ed. La Ley, t. III, p. 528 y sgte.; Rivera-Medina, ob. y p. cit.). ______________________________________ _____En el sub examen, el actor afirmó que se desempeña como albañil independiente –extremo no acreditado-, que al momento del hecho tenía 50 años, y alegó ser padre de familia. En la prueba pericial producida a fs. 225/236 –no cuestionada por las partes-, el experto determinó una incapacidad del 13.68 % parcial, definitiva y permanente. Cabe aclarar que al no haberse acreditado en modo alguno los ingresos del demandante al momento del siniestro, como así tampoco la tarea desempeñada, se tomará el valor correspondiente al salario mínimo vital y móvil vigente a la fecha del siniestro, esto es la suma de $ 1.840 (cf. resolución 2/2010 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil)._______________________________________________ _____En base a las pautas expuestas, teniendo en cuenta las particularidades del caso y efectuados los cálculos pertinentes, considero justo y razonable fijar por el rubro en cuestión la suma de $ 35.000 (art. 165 del CPCC).___________________ _____b) Lucro cesante: Cabe destacar que las reparaciones por incapacidad y lucro cesante no se confunden entre sí; dado que la primera es la secuela o disminución física o psíquica que pudiera quedar luego de completado el período de restablecimiento, en tanto que el segundo consiste en el resarcimiento de las ganancias dejadas de percibir durante el tiempo que haya demandado la curación de la víctima (cf. Lorenzetti, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, t. VIII, p. 526 y jurisprudencia allí citada). _________________________________ _____Este resarcimiento, referido a la utilidad o ganancia de que se ha visto privada la víctima como consecuencia de no haber podido realizar sus tareas normales (conf. arts. 519 y 1069 del Código Civil) no se presume, debiendo ser objeto de la correspondiente prueba, o sea que para su acogimiento se requiere la

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demostración cierta del perjuicio, el cual debe ser efectivo y no supuesto o hipotético, abarcando sólo el tiempo en que se vio privado de ellas (cf. CNCiv, sala A, 18/06/12, La Ley online AR/JUR/32361/2012). En tal sentido, la Corte Suprema dijo que se requiere “una probabilidad suficiente de beneficio económico que supere la existencia de un daño eventual o hipotético para constituirse en un perjuicio cierto y resarcible” (t. 321:3437). En la especie no se ha producido uno sola prueba tendiente a acreditar los extremos pertinentes, por lo que ante la absoluta orfandad probatoria, el reclamo no puede prosperar. _________________ _____c) En cuanto a los daños ocasionados en la motocicleta del actor cabe tenerlos por acreditados con el acta de peritaje obrante a fs. 12 del acta única policial reservada en Secretaría, y que se tiene a la vista. Ahora bien dado que la única prueba producida para acreditar la cuantía del reclamo es el presupuesto emitido por Top Moto por la suma de $ 1.488, el que fue expresamente desconocido por la demandada, y atento la falta de prueba tendiente a su reconocimiento, considero ajustado a derecho fijar este rubro en la suma de $ 1.000 (cf. art. 165, CPCC). _________________________________________________ _____d) Gastos: Con relación a los gastos por medicamentos y transporte cabe destacar que no es necesaria una prueba directa de su erogación, pues basta su correlación con las lesiones sufridas al tiempo de su tratamiento (cf. CNCiv., sala D, La Ley, 1994-C, 33), sin que obste a su procedencia el hecho de que el reclamante haya recibido las primeras curaciones en un hospital público, en tanto ello no la exime del pago de los medicamentos y elementos utilizados en el tratamiento (cf. CNCiv., sala A, La Ley, 1994-C, 473; íd. sala M, 19/10/11, La Ley online: AR/JUR/71065/2011). Compartiendo este criterio, el que además se condice con lo dispuesto por el art. 1746 del CCyC, tratándose de un daño presumido y teniendo en cuenta las lesiones padecidas por el actor, luce razonable que haya incurrido en diversos gastos de medicamentos, asistencia médica, como así también, en gastos de traslado, por lo que cabe fijar por este concepto la suma de $ 6.000 peticionada en la demanda (cf. art. 165, CPCC). ___________________ _____e) Daño moral: Cabe recordar que el daño extrapatrimonial es el daño a bienes o derechos que no se pueden reponer porque no circulan en el tráfico

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jurídico, tales como el honor, el dolor, la integridad corporal, la tristeza, la muerte de un ser querido y un largo catálogo de supuestos que van integrando poco a poco el contenido de un genérico daño moral. El resarcimiento por daño moral cumple una función de satisfacción, actuando como un equivalente o sucedáneo, ante la imposibilidad de compensarle a la víctima el daño sufrido. El resarcimiento por daño moral es resarcitorio, no porque sea exactamente valuable en dinero, sino porque procura compensar o satisfacer el daño sufrido por el afectado, mitigando en alguna medida el daño que éste sufriera (López Mesa, “Presupuestos de la Responsabilidad Civil”, Astrea, p.194 y sgtes., doctrina y jurisprudencia allí citadas). ___________________________________________________________ _____Existe daño moral cuando se produce una consecuencia lesiva de naturaleza espiritual: el daño moral es la modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona, diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (Bueres-Highton, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, t. 3A, p. 171). ________________________________________________________ _____Siguiendo a Bustamante Alsina (“El daño moral por lesiones al honor” La Ley AR/DOC/3086/2001), por daño moral debe entenderse cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasiona perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado. En general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria; esta última calificación resulta definitoria porque aunque la reparación del daño moral tiene el carácter de resarcitoria y no punitiva, la determinación de su cuantía en dinero cumple una función de reparación compensatoria o satisfactiva y en modo alguno de equivalencia de un daño que, por su propia índole, es insusceptible de valoración económica. Agrega el autor en cita, que por otra parte, para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y

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presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. ___________________________________________________________ _____Cabe aclarar que cuando se dice que el daño moral no requiere acreditación, en general se está aludiendo a la imposibilidad de prueba directa, pero las presunciones que emergen de determinadas situaciones constituyen también un medio probatorio, sólo que indirecto (cf. Zavala de González, “Resarcimiento de daños”, t. 2B, p. 539; CApelCCCordoba, 1ª Nom., 18/12/14, La Ley AR/JUR/68918/2014).________________________________________________ _____El Máximo Tribunal de la Nación sentó que debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, y que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros). El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. En este orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales (CSJN, “Baeza”, 4:376). _________________________ _____De este modo, y ponderando las funciones sustitutivas y compensatorias de la indemnización del daño extramatrimonial, y teniendo en cuenta las lesiones padecidas por el actor con motivo del siniestro -las que se encuentran debidamente acreditadas con la prueba pericial producida en autos e historia clínica que en copia fue remitida por el Hospital San Bernardo y obra agregada a fs. 163/168-; que debió ser intervenido quirúrgicamente y que padece dolores con motivo de mantener artefactos para su artrodesis (clavo), conforme surge de la prueba pericial, cabe fijar la suma de $ 10.000 en concepto de daño moral, conforme lo peticionado por la parte actora.___________________________________________________

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_____En base a lo expuesto, cabe acoger el reclamo resarcitorio por la suma de $ 42.000 y de $ 10.000 en concepto de daño extrapatrimonial. __________________ _____V. En lo que a los intereses respecta, el art. 1747 del Código Civil y Comercial dispone que el resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio o, en el caso de las obligaciones de fuente contractual, al valor de la prestación y en su caso, a la cláusula penal compensatoria, ello, sin perjuicio de la facultad morigeradora del sentenciante, cuando la acumulación resulte abusiva (cf. art. 10 de dicho ordenamiento). _______________________________ _____Por su parte, el art. 1748 establece que el curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio, norma que recepta lo que venía sosteniendo tanto la doctrina como la jurisprudencia, a partir del fallo plenario de la Cámara Nacional del año 1958 dictado en “Gómez c/Empresa de Transporte”. __________ _____Ahora bien, la determinación de la tasa aplicable debe fijarse teniendo en cuenta la finalidad resarcitoria y el contexto económico del período que se trate. Y en esta tarea debe asegurarse el principio de la reparación plena (art. 1740, CCyC); ya que –como sostiene López Mesa-, el resarcimiento debido por responsabilidad civil comprende, además del capital, los intereses correspondientes, porque éstos integran la indemnización, la que no estaría completa o no sería plena, si no se pagase una renta por el tiempo de la indisponibilidad del capital, pendiente el pago o durante el juicio (“Derecho de las Obligaciones. Análisis exegético del nuevo Código Civil y Comercial”, t. I, p. 808). __________________________________ _____Por otra parte, la fijación de tasas exiguas ocasiona que quien ha provocado un daño o incumplido una obligación resulte, en definitiva, beneficiado con la duración del proceso, ya que terminaría abonando una suma disminuida, respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño. ________________________________________________ _____Jurisprudencialmente se dijo que “Es conveniente que sean los diferentes Tribunales de la provincia los que tengan las facultades de fijar las tasas de interés judicial aplicables en atención a las consideraciones fácticas y jurídicas que cada caso permita realizar, a los efectos de alcanzar una solución más justa y equitativa a la luz de la realidad económica, procurando construir y respetar pautas

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jurisprudenciales valiosas desde la perspectiva de una correcta política judicial que permita garantizar el principio de reparación integral, sin producir un indebido enriquecimiento sin causa a favor del acreedor ya que no existe un sistema único, universal y permanente para el cálculo de la tasa de interés judicial (CSJTucumán, sala Civil y Penal, “Olivares, Roberto Domingo c/Michavila, Carlos Arnaldo y otro s/daños y perjuicios”, 23/09/2014, LLNOA 2015 (febrero), 100, DJ 11/02/2015, 68, consultando en La Ley online AR/JUR/64539/2014). _______________________ _____Por ello, tal como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia, la determinación de soluciones para la fijación de los intereses es esencialmente provisional, ya que responde a las fluctuantes condiciones de la economía de un país, pues las tasas de interés por el influjo de diferentes factores, varían considerablemente, lo que puede obligar a revisar criterios establecidos para adaptarlos a nuevas realidades económicas (CNCiv., Sala L, 11-3-03, R.D. revista del 25 de agosto de 2003, fallo n° 52.221; CApelCCSalta, sala III, fallos año 2004, f° 1183). __________________________________________________________ _____Cabe también destacar un pronunciamiento de la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en el cual, si bien se fijó una tasa del 24% anual, se sentaron criterios rectores, que no pueden ser soslayados a la hora de determinar la tasa aplicable. ___________________________________________ _____Dijo el Tribunal de alzada en dicha oportunidad, con cita del máximo Tribunal de la Provincia de Mendoza (CSMendoza, sala II, 21/11/05, “Armaya, Osvaldo y otro s/despido, inconstitucionalidad, casación”) que la tasa que se condene a pagar debe tener en consideración las circunstancias especiales del caso y la economía en general: debe ser a) “positiva”, ya sea activa, pasiva, u otra, de manera de mantener incólume el contenido económico del crédito y de la sentencia; b) “que no resulte inferior al índice de inflación”, siempre ceñida a las variables inflacionarias y los vaivenes propios del mercado financiero ya que de lo contrario queda gravemente afectado el capital del justiciable y lesionados los principios constitucionales más fundamentales; c) el juez debe realizar “la múltiple operación” de comparar la aplicación de diferentes tasas de interés a fin de

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determinar si se produce un efecto negativo en el contenido económico de la sentencia (CApelCCSalta, sala I, fallos año 2014-S, fº 154). __________________ _____Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta las particularidades del caso, la fecha en que se produjo el evento dañoso, y las circunstancias inflacionarias que atraviesa el País desde los últimos años, considero que la tasa del 30 % anual – aplicada en los últimos precedentes de la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones local (ver fallos año 2015, f° 124; íd. íd. f° 371; íd. íd. f° 537 y 558)-, resulta razonable y adecuada al contexto económico actual. Por lo que, al monto indemnizatorio fijado se le adicionarán los intereses a la tasa del 30% anual, desde el día 7/10/11 hasta su efectivo pago. ____________________________________ _____VI. En lo que a las costas respecta, teniendo en cuenta que en los procesos de indemnización por daños y perjuicios, éstas integran el resarcimiento, cabe imponerlas a cargo de la accionada en su carácter de vencida (art. 67, CPCC), por haber prosperado la demanda en lo sustancial del reclamo. ___________________ _____En tal sentido, se dijo que en los procesos de daños y perjuicios, las costas deben imponerse al demandado vencido, aún cuando no hayan prosperado todos los rubros pretendidos, en virtud del principio de la reparación integral (CNCiv, sala G, “Salvatierra, Blanca Rosa c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios”, 26/03/12, La Ley Online AR/JUR/5866/2012). ___________________ _____Es que, que el principio general de imposición al vencido no mira a la conducta subjetiva de los litigantes sino que -con criterio objetivo- atiende a la necesaria reparación de los gastos que el vencedor ha debido efectuar para el reconocimiento de sus derechos. En otras palabras, las costas son corolario del vencimiento y no se imponen como una sanción, sino con la finalidad de satisfacer las erogaciones realizadas por quien se vio compelido a recurrir a juicio (CApelCCSalta, sala III, fallos año 1993, fº 670; íd. íd. año 1999, f° 624; íd. íd. año 2004, f° 271). ______________________________________________________ _____VII. Adentrando al planteo de inconstitucionalidad formulado respecto de las normas que prohíben la actualización monetaria cabe recordar que es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la declaración de inconstitucionalidad de una norma de jerarquía legal es un acto de suma gravedad

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institucional, que debe ser considerada última ratio del orden jurídico (CSJN, Fallos 260:153; 264:364; 286:76; 228:325), y “constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendar a un tribunal de justicia...” (CSJN, Fallos 260:153). Además, la inconstitucionalidad debe estar suficientemente fundada y demostrarse la lesión con referencia a las circunstancias concretas de la causa (CSJN, Fallos 258:255; 276:303). Una declaración de inconstitucionalidad no puede fundarse en consideraciones generales, meramente abstractas o simplemente teóricas, requiriendo, no sólo la aserción de la norma que impugna y la causa de los agravios, sino también su demostración que sirve de fundamento a la impugnación en el caso concreto. El legislador, dentro del ámbito propio que le reconoce la Constitución Nacional, en cuanto se refiere a la reglamentación de los principios y derechos consagrados en la Constitución Nacional, puede establecer distintas categorías jurídicas para otros tantos sectores, en tanto y en cuanto, ello no responda a un propósito persecutorio o discriminatorio respecto de uno de ellos, o resulte irrazonable. Es factible que dicha distinción pueda ser arbitraria, es decir, contraria a la razón, a la lógica, pero ello debe acreditarse plenamente, así como el agravio concreto que le causa a quien peticiona su inconstitucionalidad. La misión del juez en ese caso, es restablecer la justicia, concediendo lo que sea necesario en orden al equilibrio entre las partes, la igualdad de condiciones entre ellos y con el resto. Pero resulta aplicable al caso lo sentado por el máximo tribunal nacional cuando dijo que el principio de la igualdad sólo requiere que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias (CSJN, Fallos 184:592; 270:374; CApelCCSalta, sala IV, t. XXVIII, fº 552, entre muchos otros). ____________________________________ _____En el caso, las razones invocadas por la actora en orden al planteo de inconstitucionalidad,

constituyen

consideraciones

meramente

generales

y

abstractas, insuficientes por sí solas para lograr un pronunciamiento de la envergadura del peticionado.___________________________________________ _____VIII. Por último, habiéndose revocado la providencia de fs. 67, que tuvo por presentada la declinatoria formulada por A. F. A. S.A., citada en garantía, cabe

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hacer extensiva la condena en su contra en la medida del seguro (art. 118 de la ley 17.418). ___________________________________________________________ _____IX. Resta examinar la pretensión de daño punitivo deducida por la actora en contra de A. F. A. S.A., quien no contestó demanda y fue declarada en rebeldía (cfr. fs. 63), no obstante lo cual cabe destacar que la “legitimatio ad causam” hace a la titularidad del derecho que es materia del litigio y constituye un presupuesto esencial insoslayable para la admisión de la petición incoada (cf. CNCom., sala A, 24/03/04, “Faisan SAIC de Productos de Algodón y Afines c/Exfin Exchange y Finanacial Co. Trust Vaduz y otros s/ordinario”, citado por CNCom, sala C, 26/06/12, Microjuris MJJ74802). _______________________________________ _____Por dicha razón se ha sostenido que el examen de la “legitimatio ad causam”, debe efectuarse aún de oficio, liminarmente y al momento de fallarse la causa (cf. CApelCCSalta, sala IV, t. XVIII, f° 377; íd. íd. t. XXIX, f° 751; íd. sala III, fallos año 1995-240, entre otros) por constituir requisito esencial de la acción (cf. SCJ Bs. As., Microjuris MJ-JU-M-69079-AR; citados por CApelCCSalta, sala IV, abril de 2013, “Araoz Ovejero, Alicia María c/Azcárate, Margarita s/ordinario”, consultado en el sitio online del Poder Judicial de la Provincia de Salta). ________ _____El actor funda su pretensión en su carácter de consumidor equiparado, o expuesto (para el caso de considerarse que no reviste el carácter de equiparado), respecto de la relación contractual que uniera al asegurado con la compañía demandada, carácter que no ostenta, como se verá a continuación. _____________ _____Disponía el art. 1 de la ley 24240, vigente hasta el 31 de julio de 2015: “Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o

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de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo (t.o. ley 26.361). ___________________________________ _____Así, la reforma introducida por la ley 26.361 amplía la incumbencia de la ley 24.240 al asimilar al consumidor o usuario: a) a quien no es parte en una relación de consumo, pero como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios; b) a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo, lo que la doctrina denomina bystander (Alterini, Atilio Aníbal, “La Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, Primera Lectura, 20 años después”, La Ley, 2008-B, 1239).___________________________________ _____Es decir, la norma en cuestión amplió la noción de consumidor, al comprender tanto al consumidor directo, como al consumidor equiparado. _______ _____El consumidor directo es quien contrata a título oneroso o gratuito la adquisición o utilización de bienes para destinarlo a su consumo final o al de su grupo familiar (cf. CApelCC Santa Fe, sala I, 14/10/06, RCyS, 2006,1258, citado por Stiglitz-Pizarro, “Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley, 2009-B, 949); mientras que la figura del consumidor equiparado comprende tanto a quien sin ser parte en una relación de consumo, pero como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios, como al consumidor expuesto. Éste último, no es un sujeto que participa o que se encuentra vinculado en una relación de consumo, por lo que no existe vínculo jurídico desde antes, sino que éste se concreta con la materialización de los efectos de una relación de consumo que refleja sus consecuencias en terceros o con el riesgo de que ello ocurra (cf. Rusconi, “La noción de “consumidor” en la nueva Ley de Defensa del Consumidor”, JA, 2008-II, 1225)._______________________________________ _____En el caso, no se encuentra cuestionado que el actor no reviste el carácter de consumidor directo. Pero tampoco reviste el carácter de consumidor equiparado, toda vez que no resulta “beneficiario” del contrato de seguro celebrado entre la compañía demandada y el asegurado, toda vez que el contrato de responsabilidad civil no constituye un contrato a favor de terceros, y tan es así que la víctima no tiene acción directa en contra de la compañía aseguradora. ___________________

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_____En subsidio, adujo ser consumidor expuesto, carácter que fue reconocido por alguna doctrina y jurisprudencia, que hicieron extensiva la protección de la ley consumeril a la víctima de un accidente de tránsito, en el entendimiento de que pese a no ser parte de la relación de consumo existente entre el contratante y la aseguradora, se veía en cierta medida expuesto a ella. _______________________ _____Como lo recuerda un reciente pronunciamiento de Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza (Rubizal online RC J 497/16) uno de los principales expositores de esta idea es Waldo Sobrino. Continúa destacando dicho tribunal que otra parte de la doctrina niega la categoría de consumidores a las víctimas de accidentes de tránsito. Así consideran que la indemnización de la que es acreedor no la obtiene como consecuencia de la adquisición o utilización de bienes o servicios, ni como consecuencia ni en ocasión de ella, ni por hallarse expuesto a una relación de consumo, pues el contrato de seguro en el riesgo que nos ocupa tiene como motivo (causa) impulsor para el asegurado, ser relevado por el asegurador de las consecuencias dañosas de su obrar antijurídico. Por lo demás, deberá tenerse presente que el seguro contra la responsabilidad civil no constituye un contrato a favor de tercero, así como que el tercero damnificado carece de un derecho propio contra el asegurador ejercitable a través de una acción directa. En virtud de lo expuesto, y como la palabra “ocasión” tiene entre sus acepciones el de “causa o motivo por el que se hace o acaece una cosa”, va de suyo que el crédito del tercero damnificado le viene atribuido por su carácter de legitimado activo de una pretensión fundada en haber sufrido un daño resarcible, ejercitable (exigible) contra el titular de la conducta contraria a derecho, imputable y dañosa y no “como consecuencia o en ocasión” del contrato de seguro. O dicho de otro modo, la expresión “ocasión” empleada en el art. 1 de la ley 24240, modificada por ley 26361, evoca una conexión, en nuestro caso inexistente, entre la relación de consumo (contrato de seguro) y el crédito del tercero damnificado. O, si se prefiere, debe existir una razonable vinculación o relación de causalidad adecuada entre uno y otro y, definitivamente, no la hay (Pizarro-Stiglitz, “Reformas a la ley de defensa

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del consumidor”, La Ley 2009-B, 949; C.C.C de San Rafael, autos n° 26.111/114.110, 20/09/2013). __________________________________________ _____Es que, tal como lo destaca el fallo en cita todos somos consumidores, pero no todas las relaciones jurídicas de contenido patrimonial que establecemos son relaciones de consumo. La carta magna protege al consumidor dentro de la relación de consumo, no fuera de ella (art. 42, CN). _______________________________ _____Consecuentemente, compartiendo este criterio mayoritario, lo que implica que ni aún juzgado la cuestión en base a la normativa vigente al tiempo del hecho, puede considerarse que el actor revista el carácter de consumidor equiparado o expuesto, resulta inoficioso emitir pronunciamiento alguno respecto del planteo de inconstitucionalidad formulado a fs. 337. _________________________________ _____Por todo lo expuesto, el rechazo de la pretensión punitiva respecto de la compañía aseguradora se impone, lo que así cabe decidir, con costas por su orden, atento la incontestación de la demanda. __________________________________ _____Por todo lo expuesto,___________________________________________ _____________________R E S U E L V O ______________________________ _______I. HACER LUGAR parcialmente a la demanda interpuesta y en su mérito CONDENAR a la parte demandada a abonar al señor G. P. la suma de $ 52.000, con más sus intereses, conforme considerandos, y lo sea en el término de diez días de notificada de la presente. ___________________________________________ _____II. IMPONER las costas a la demandada. ___________________________ _____III. HACER EXTENSIVA la condena a A. F. A. S.A., conforme considerandos.______________________________________________________ _____IV. RECHAZAR la pretensión punitiva. Costas por el orden causado. ____ _____V. ORDENAR que consentida que sea la presente, se remitan los autos a la Caja de Seguridad Social para Abogados y a la Dirección General de Rentas._____ _____VI DISPONER se remita en devolución el acta única policial, a cuyo fin deberá librarse oficio por Secretaría._____________________________________ _____VII. MANDAR se registre y notifique._____________________________

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