16.2. Peculiaridades en la adquisición de empresas de handling aeroportuario. El Caso Swissport Flightcare Paula De Biase Abogada. Pérez-Llorca RESUMEN El presente trabajo analiza las peculiaridades derivadas de la adquisición de empresas prestadoras de servicios de asistencia en tierra (ground handling) en el marco de una las más recientes y relevantes adquisiciones en el sector: la adquisición por el grupo Swissport de las actividades de handling del grupo FCC en España y Bélgica, realizadas bajo la marca Flightcare. El contexto multi-jurisdiccional de la Operación, la regulación administrativa y la necesidad de autorización por las autoridades aeroportuarias y de competencia en Bélgica y España han incrementado su complejidad desde el punto de vista jurídico, de gestión operativa y negociación. A lo largo de este trabajo, se realizará una introducción a la normativa reguladora de dichas actividades, a la liberalización del sector y a la creación de Aena Aeropuertos, S.A, describiendo las principales características de los contratos comerciales celebrados en el sector, los requisitos para el ejercicio de la actividad y ciertas peculiaridades sobre la necesidad de autorización a cambios de control y en cuanto al control de concentraciones. ABSTRACT This article will analyse the particular characteristics of the acquisition of ground handling companies within the framework of one of the most recent and important acquisitions in the sector: the acquisition by the Swissport Group of the handling activities of the FCC group in Spain and Belgium, carried out under the Flightcare name. The multi-jurisdictional context of the Transaction, its administrative regulations, and the need for authorization by the airport authorities and the Belgian and Spanish competition authorities have added to the complexity of the transaction from a legal point of view and in terms of its management and negotiation. Throughout this article, we will outline the regulatory framework of these activities, the liberalisation of the sector and the creation of Aena Aeropuertos, S.A. We will describe the principal characteristics of commercial contracts in the sector, the requirements for carrying out the activity and certain specific features of the requirement for authorisation for changes of control and with regard to merger control. 1. HECHOS: DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN

1.1. Una introducción al mercado de handling en España A lo largo del año 2011 los aeropuertos españoles registraron más de 204,3 millones de pasajeros, operaron más de 2,1 millones de vuelos y a través de ellos se transportaron más de 672.000 toneladas de mercancías. El grupo AENA es el primer gestor aeroportuario del mundo por número de pasajeros, cuenta con una red de 46 aeropuertos y dos helipuertos en España y también participa, directa o indirectamente, en la gestión de otros 27 aeropuertos en el mundo. Los números reflejan la magnitud del sector de los servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (ground handling), que cumple una función social importante y que se caracteriza por la coexistencia y competencia entre las empresas especializadas en la prestación de servicios de handling para terceros y las empresas que practican lo que se denomina self-handling (la prestación de este tipo de servicio por las propias compañías aéreas para cubrir su demanda interna). Tal y como describiremos a continuación, la adquisición de empresas en este sector conlleva ciertas peculiaridades, teniendo en cuenta su regulación administrativa, las características de su contratación y el proceso de liberalización del sector. 1.2. La liberalización del sector en el contexto europeo Teniendo en cuenta la gran importancia de los servicios de asistencia en tierra para el correcto funcionamiento del transporte aéreo de pasajeros y para una utilización eficaz de las infraestructuras aeroportuarias, el Consejo de la Unión Europea —orientado por un claro criterio de apertura al mercado en régimen de libre competencia, de forma progresiva y adaptada a las necesidades del sector— aprobó la Directiva 96/67/CE, de 15 de octubre, relativa al acceso al mercado de asistencia en tierra en los aeropuertos de la Unión Europea (la «Directiva de Ground Handling»). La Directiva de Ground Handling, en términos esenciales, liberalizó la prestación de los servicios de asistencia en tierra, excepto para los servicios de asistencia de rampa, en los que, como veremos, el número de proveedores de servicios de asistencia en tierra en los aeropuertos fue limitado. La Directiva de Ground Handling ha alcanzado los principales objetivos que pretendía, esto es, la apertura de los mercados de servicios de asistencia en tierra y la progresiva dinamización de dichos mercados. No obstante, desde las propias instituciones europeas también se reconoce que es necesaria una revisión del marco legal actual para dar continuidad al proceso liberalizador comenzado con la Directiva de Ground Handling. En estos momentos se encuentra en fase de estudio una nueva propuesta de directiva que permita desarrollar y actualizar la Directiva de Ground Handling a las necesidades actuales del sector de los servicios de asistencia en tierra y, por ende, continuar con el proceso liberalizador del mercado de handling. Entre las novedades actualmente objeto de estudio, podemos destacar el aumento de dos a tres en el número mínimo de proveedores de servicios restringidos de asistencia en tierra en grandes aeropuertos, una mayor liberalización para las actividades de self-handling, el otorgamiento de un mayor poder de control a los aeropuertos para la coordinación de los servicios de asistencia en tierra, la introducción de criterios mínimos para la formación de los trabajadores del sector de los servicios de asistencia en tierra y, por último, el fortalecimiento del mercado de servicios de asistencia en tierra por medio del reconocimiento en los países miembros de la autorización para la prestación de servicios de asistencia en tierra otorgada en otros países miembros. 1.3. La liberalización del sector en el contexto español

La Directiva de Ground Handling fue transpuesta al ordenamiento jurídico español mediante el Real Decreto 1161/1999, de 2 de julio, por el que se reguló la prestación de los servicios aeroportuarios de asistencia en tierra (el «RD 1161/1999»). El RD 1161/1999 ha posibilitado que proveedores privados —agentes de asistencia en tierra, tal y como se les denomina en el propio RD 1161/1999— pudieran prestar actividades de servicios de asistencia en tierra bajo un régimen de libre competencia, con la excepción de los servicios de rampa en los que, por razones relacionadas con el espacio disponible, la capacidad, la seguridad y demás condiciones intrínsecas de un aeropuerto, el número de agentes o usuarios que prestan dichos servicios de asistencia ha sido limitado. Por tanto, se puede establecer una doble distinción de los servicios de asistencia en tierra tomando como criterio diferenciador la total o parcial liberalización de dichos servicios, cuyas características principales resumimos a continuación. 1.3.1. Servicios restringidos de asistencia en tierra Los servicios de asistencia en tierra incluidos bajo la categoría de servicios de rampa no pueden ser prestados por un número ilimitado de agentes en régimen de libre competencia, sino que su número está limitado teniendo en consideración las propias características y condiciones del aeropuerto donde se tengan que prestar los servicios. En concreto, el art. 4.2 del RD 1161/1999 establece que en los aeropuertos cuyo tráfico anual sea superior a un millón de pasajeros o a 25 mil toneladas de carga transportada por avión, el número de agentes de asistencia en tierra que podrán prestar servicios de rampa quedará limitado a dos y, en los aeropuertos cuyo tráfico anual sea inferior al anteriormente indicado, habrá un solo agente que preste los servicios de rampa a terceros. Bajo la categoría de los servicios de rampa se incluyen las categorías de servicios de asistencia de equipajes, asistencia a las operaciones en pista, asistencia de combustible y lubricante y asistencia de carga y correo en lo que respecta a la manipulación física de la carga y del correo entre la terminal del aeropuerto y el avión, tanto a la llegada como a la salida o en tránsito. 1.3.2. Servicios no restringidos de asistencia en tierra Los servicios no restringidos de asistencia en tierra incluyen las categorías de servicios relativos a la asistencia administrativa en tierra, la asistencia a pasajeros, la asistencia de limpieza y servicio de la aeronave, la asistencia de mantenimiento en línea, la asistencia de operaciones de vuelo y administración de la tripulación, la asistencia de transporte de superficie y, finalmente, los servicios de catering. 1.4. La operación Swissport - Flightcare Swissport es una empresa líder en la prestación de servicios de asistencia en tierra a nivel mundial. Ofrece servicios de asistencia en tierra para unos 116 millones de pasajeros y gestiona 3,5 millones de toneladas de carga al año, dando servicio a unas 650 compañías del sector de la aviación que son clientes suyos. Con una plantilla de aproximadamente 39.000 trabajadores, Swissport está presente en 191 aeropuertos en 38 países de cinco continentes.

Tras intensas negociaciones en el marco del programa de desinversión del grupo FCC, en mayo de 2012 FCC llegó a un acuerdo con Swissport para venderle sus actividades de handling (realizada bajo la marca Flightcare) en España y Bélgica por importe de 135 millones de euros (la «Operación»), excluyendo del perímetro de la Operación a la filial italiana del grupo y algunas empresas no activas, que fueron liquidadas u objeto de transmisión (carve-out) fuera del grupo Flightcare con anterioridad a la fecha de cierre. La Operación estaba sujeta a diversas condiciones suspensivas, entre las que se incluían en particular la aprobación de las correspondientes autoridades aeroportuarias y de competencia de los países a los que afectaba la transacción. Según la información de la propia compañía para España y Bélgica, durante el año 2011 Flightcare contaba con una plantilla de 3.000 empleados, dio servicio a 24 millones de pasajeros y movió un volumen de carga de unas 287.000 toneladas. En España, Flightcare operaba en los aeropuertos de Barcelona, Málaga, Fuerteventura, Valencia, Alicante, Jerez y Almería. En Bélgica, su actividad se desarrolla principalmente en el aeropuerto de Bruselas, aunque también tiene operaciones menores en los aeropuertos de Lieja y Ostende. La Operación, concluida en septiembre de 2012, se estructuró a través de la compraventa del 100% de las participaciones de Flightcare, S.L., sociedad española del grupo, de la cual depende su filial belga, Flightcare Belgium NV y fue calificada por la prensa especializada como una de las mayores operaciones de M&A del año. El contexto multi-jurisdiccional de la Operación, la existencia de ciertos procedimientos judiciales con relación a las licencias para prestación de servicios en el aeropuerto de Bruselas y la presión del calendario de ejecución de la misma teniendo en cuenta la llegada del verano en Europa han incrementado su complejidad desde el punto de vista jurídico, operativo y de negociación. Es importante subrayar que para las empresas de handling, los meses de verano concentran la mayor parte de la facturación anual del negocio, de forma que controlar y/o integrar el negocio en este periodo es un factor clave a tener en cuenta. Aunque la Operación también incluye la adquisición de la filial belga del grupo, por cuestiones de especialización y derecho aplicable, este artículo está enfocado en los aspectos españoles de la Operación. 2. ANALISIS JURÍDICO Y COMENTARIO 2.1. Regulación Administrativa y requisitos para prestar la actividad 2.1.1. Autorizaciones administrativas necesarias para la prestación de la actividad 2.1.1.1. Autorización administrativa como prestador de servicios de asistencia en tierra La prestación de servicios de asistencia en tierra por un agente en los aeropuertos de interés general requiere la previa obtención de una autorización, siendo la Agencia Estatal de Seguridad Aérea el órgano competente para el otorgamiento de las autorizaciones a los agentes que así lo soliciten y cumplan con ciertos requisitos establecidos en el RD 1161/1999, en particular:

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(i) Estar al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social;

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(ii) No haber sido condenado, por sentencia firme, a las penas de inhabilitación o suspensión, salvo las impuestas por hechos que no tuvieran relación directa con la actividad aeroportuaria, hasta que no se haya extinguido la responsabilidad penal;

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(iii) No haber sido declarado en concurso de acreedores o insolvente fallido en cualquier procedimiento; (iv) No haber sido sancionado, mediante resolución firme que ponga fin a la vía administrativa, por infracciones muy graves en materia de protección de las personas, instalaciones, aeronaves y equipos o de seguridad aeroportuaria; y

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(v) No haber sido sancionado por infracciones muy graves o graves bajo la legislación laboral que resulte de aplicación.

Las autorizaciones se otorgan por un periodo de siete años, estando su validez condicionada al mantenimiento de las condiciones que motivaron su obtención, pudiendo ser renovadas previa solicitud por el interesado. 2.1.1.2. Registro como Agente Acreditado A los efectos de cumplimiento con el Reglamento Comunitario 300/2008 y sus normas de desarrollo, las empresas de handling que realicen controles de seguridad en carga y de correo deben ser registradas en la base de datos comunitaria de Agentes Acreditados. La consideración de agentes acreditados implica el cumplimiento de las obligaciones recogidas en el Programa Nacional de Seguridad para la Aviación Civil en relación con el transporte de carga, mensajería y paquetes exprés por vía aérea. Los Agentes Acreditados velan porque se apliquen los controles de seguridad establecidos en la norma, en relación con cualquier envío que haya de embarcarse en una aeronave. 2.1.1.3. Uso del dominio público radio-eléctrico La prestación de servicios de handling conlleva la necesidad de comunicación por radio en el dominio público aeroportuario. De acuerdo con la legislación española, el uso exclusivo del dominio público radio-eléctrico (i.e. uso exclusivo de frecuencias de radio por entidades) está sujeto a la autorización de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, y es concedida para las empresas de handling que lo soliciten separadamente para cada aeropuerto. Por dicho uso, el proveedor de servicios de asistencia en tierra deberá pagar una tasa anual. 2.1.1.4. Cambio de control en el marco de las autorizaciones administrativas Con carácter general, la normativa administrativa aplicable no prevé la necesidad de autorización administrativa en el supuesto de cambio de control de la entidad prestadora de servicio de handling (ya sea en cuanto a las autorizaciones para la prestación de servicios de asistencia en tierra, como agente acreditado y/o para el uso del dominio público radioeléctrico). A efectos aclaratorios, señalamos que la Ley 21/2003, de 7 de Julio de Seguridad Aérea (la «Ley de Seguridad Aérea») incluye como infracción por parte de las compañías aéreas «el incumplimiento de la obligación de facilitar a la autoridad aeronáutica en los términos legalmente establecidos la información sobre los cambios en la propiedad de las acciones y del personal directivo, así como la información exigida para evaluar su situación económica, financiera o contable o cualquier procedimiento que afecte a su solvencia económica» —es decir—, existe una clara obligación de notificar el cambio de control en compañías aéreas, pero lo mismo no se traslada con carácter general a las empresas de handling.

No obstante, es necesario tener en cuenta que la estructura de la operación y/o cambios implementados antes o tras su ejecución pueden conllevar la necesidad de comunicación a las autoridades competentes, ya sea derivados de la normativa o de las condiciones específicas de la resolución de otorgamiento. Por ejemplo, de conformidad con el Reglamento Comunitario 185/2010 son obligaciones del agente acreditado, entre otras, informar acerca de cambios menores en su programa de seguridad o los datos de contacto, o todo cambio en la persona con acceso a la base de datos CE de agentes acreditados. La resolución de otorgamiento de la autorización para la prestación de servicios de asistencia en tierra exige la comunicación a la Agencia Estatal de Seguridad Aérea de toda modificación que afecte a los elementos tenidos en cuenta para la expedición de la autorización, lo que podría generar su revocación (teniendo en cuenta que en el caso de la Operación, las empresas funcionaban de forma independiente, este supuesto no era aplicable, pero podría haberlo sido en función de la operación realizada y estructura de la empresa). 2.1.2. Contratos con AENA Las autorizaciones referidas en el punto 1.1. no facultan por sí solas para ejercer la actividad. En los aeropuertos gestionados por Aena Aeropuertos (entidad creada en 2010 tal y como se expone a continuación), previamente al inicio de las operaciones, el proveedor de servicios de asistencia en tierra deberá celebrar contratos con dicha entidad regulando las categorías de servicios que serán prestadas en cada aeropuerto y en los que se establezcan las condiciones de utilización del dominio público aeroportuario y las normas de conducta para cada uno de los aeropuertos en los que presten servicios, asumiendo el pago de una tasa por el uso de dichos bienes. Respecto de la prestación de servicios restringidos de asistencia en tierra, Aena Aeropuertos será la encargada de aprobar el pliego de condiciones técnicas, convocar la licitación en la que podrán participar todos los agentes de asistencia en tierra interesados y celebrar finalmente el contrato con las empresas adjudicatarias. Los agentes de asistencia en tierra para prestación de servicios de rampa serán seleccionados igualmente por un periodo de siete años. Asimismo, es frecuente celebrar un alto número de contratos adicionales específicos para la cesión y uso de ciertos espacios en aeropuertos (e.g. check-in n.oX) que antes de la creación de Aena Aeropuertos eran cedidos a través de concesiones. 2.1.2.1. La creación de Aena Aeropuertos, S.A: la separación entre gestión aeroportuaria y gestión del tráfico aéreo Con anterioridad al año 2010, la entidad pública empresarial AENA (Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea) era la única entidad responsable de gestionar las actividades de prestación de servicios aéreos tanto a nivel de tránsito aéreo como a nivel de servicios de asistencia en tierra. Sin embargo, desde el año 2010 se ha iniciado un proceso de separación de dichas actividades. El marco legislativo para la implementación de dicho proceso fue la aprobación del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo (el « RDL 13/2010»), en virtud del cual, entre otros, se aprobó la creación de la sociedad Aena Aeropuertos, S.A., que asumió las funciones y obligaciones que ejercía AENA en materia de gestión y explotación de los servicios aeroportuarios, así como cualesquiera otras funciones que la normativa nacional o internacional atribuyera a los gestores aeroportuarios, en relación a la red de aeropuertos integrada por los aeropuertos y helipuertos gestionados por AENA en el momento de la entrada en vigor del RDL 13/2010.

Como consecuencia de lo anterior, la antigua AENA (Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea) mantiene sus competencias en cuanto a la prestación de servicios de navegación aérea en España, mientras la nueva sociedad estatal creada (Aena Aeropuertos, S.A) pasa a ser la responsable de la gestión de los servicios aeroportuarios relacionados a la asistencia en tierra, y como tal, pasa a ser la responsable, inter alia, de la realización de los nuevos concursos para la prestación de servicios de rampa en aeropuertos españoles (previstos para muchos aeropuertos para 2013/1014) y, celebración de los contratos correspondientes, habiéndose subrogado en la posición de AENA en cuanto a los contratos existentes en la materia. En el RDL 13/2010 se afirma igualmente que corresponde a Aena Aeropuertos, S.A. la explotación de todos los aeropuertos y helipuertos integrados en la red atribuida a su gestión, sin perjuicio de que pueda llevar a cabo la explotación individualizada de cualesquiera de ellos bien mediante la celebración de un contrato de concesión de servicios aeroportuarios, en el que el concesionario asuma la gestión de aeropuerto a su propio riesgo y ventura; bien mediante la creación de sociedades filiales que ostentarán los derechos y asumirán las obligaciones propias del beneficiario en las expropiaciones vinculadas con las infraestructuras aeroportuarias atribuidas a su gestión. En ambos casos, tanto el concesionario de los servicios aeroportuarios como las sociedades filiales gestoras ostentarán a todos los efectos legales la condición de gestores aeroportuarios del correspondiente aeropuerto. El RDL 13/2010 estableció, asimismo, que las concesiones demaniales que hubieran sido otorgadas por AENA sobre bienes de dominio público aeroportuario, se transformarían en contratos de arrendamiento, manteniéndose en sus mismas condiciones y términos siempre y cuando el concesionario prestase su conformidad dentro del plazo otorgado al efecto por Aena Aeropuertos, S.A. Si el concesionario no se mostrase conforme o no contestase en plazo la concesión quedaría extinguida y se procedería a su liquidación. 2.1.2.2. Necesidad de autorización para el cambio de control en los contratos con AENA Tal y como se expuso anteriormente, la prestación de servicios de asistencia en tierra en España está sujeta a ciertas autorizaciones administrativas, y requiere igualmente la celebración de diversos contratos con AENA (subrogados a Aena Aeropuertos) para el inicio de la actividad (en particular, en cuanto a la utilización del dominio público y/o espacios aeroportuarios necesarios para la prestación de servicios de asistencia en tierra en cada aeropuerto). Los pliegos y/o contratos para la prestación de servicios de rampa y/o contratos celebrados con Aena Aeropuertos para el uso de dominio público y/o espacios en aeropuertos pueden incluir cláusulas de cambio de control, y de hecho en la Operación muchos de los contratos incluían tales cláusulas —lo que ha generado la necesidad de solicitar la autorización previa de Aena Aeropuertos—. 2.2. El marco contractual de los servicios de asistencia en tierra 2.2.1. El modelo de contrato IATA: estructura y elementos del contrato El marco contractual para regular las relaciones entre las empresas de handling y sus clientes (las compañías aéreas) utilizado por el sector es el que ha sido establecido por la IATA bajo los denominados contratos estándar de asistencia en tierra —más conocidos por su denominación inglesa de Standard Ground Handling Agreement («SGHA»)—. Un contrato de servicios de asistencia en tierra será calificado como estándar única y exclusivamente cuando la redacción de su Acuerdo

Principal y de su Anexo A coincidan, sin alteración de ningún tipo, con la redacción del Acuerdo Principal y del Anexo A publicado por la IATA en el Airport Handling Manual. El SGHA, cuyo modelo se revisa con periodicidad quinquenal, es un documento en el que se ha visto reflejada la evolución en la prestación de los servicios de asistencia en tierra con el paso del tiempo. La última versión del SGHA ha sido publicada en 2013, y sigue la misma estructura de la versión anterior (del año 2008), pero incluye ciertos ajustes y novedades (p. ej. modificaciones en la lista de servicios de handling incluida como Anexo A). La estructura de un SGHA celebrado entre una compañía aérea y una empresa de servicios de asistencia en tierra se compone de los siguientes tres documentos:

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— El Acuerdo Principal (Main Agreement) es un documento estándar para todos los contratos de servicios de asistencia en tierra donde se regulan, entre otros, aspectos legales y administrativos concernientes a la prestación de los servicios de asistencia en tierra, la subcontratación de los servicios, los estándares de trabajo, la remuneración de los servicios, la responsabilidad e indemnizaciones o la duración, modificación y terminación del SGHA.

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— El Anexo A (Annex A) es el segundo de los documentos estándar para todos los contratos de servicios de asistencia en tierra. El Anexo A se asemeja a un catálogo que incluye todos los servicios de asistencia en tierra que podrían ser solicitados y contratados por una compañía aérea. El Anexo A se divide en ocho secciones que incluyen representación, administración y supervisión; servicios de asistencia a pasajeros; servicios de rampa; servicios de control de carga, comunicaciones y operaciones de vuelos; servicios de carga y correo; servicios de apoyo; servicios de seguridad y, por último, servicios de mantenimiento de aeronaves.

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— El Anexo B (Annex B) es el documento en el que se incluye las condiciones particulares acordadas para la prestación de los servicios de asistencia en tierra entre la empresa de handling y la compañía aérea, a diferencia del Acuerdo Principal y del Anexo A que son documentos estándar en los que no cabe modificación alguna. En el Anexo B se describen con precisión, entre otros, los servicios que deberán ser prestados por la compañía de asistencia en tierra, las localizaciones —aeropuertos— donde se prestarán los mismos, el importe al que se limita la responsabilidad para cada una de las distintas clases de aeronaves, la duración del contrato o la ley aplicable al mismo.

2.2.2. El Procedimiento Simplificado de los SGHA Además de la estructura de SGHA descrita anteriormente consistente en un Acuerdo Principal y un Anexo A, como documentos donde se fijan las condiciones generales, y un Anexo B, donde se incluyen las condiciones específicas, la IATA también ha regulado un procedimiento simplificado (Simplified Procedure) para la preparación de los contratos de SGHA. Bajo este procedimiento simplificado, la estructura de un SGHA estaría formado por el Anexo B, que mantiene su carácter de documento donde se fijan las condiciones específicas aplicables al contrato de SGHA, e incluyendo en el propio Anexo B un preámbulo (Preamble) donde se establece que el Anexo B ha sido preparado de acuerdo con el procedimiento simplificado y que las partes han acordado que los términos del Acuerdo Principal y del Anexo A, tal y como los mismos han sido publicados por la IATA, serán de aplicación al Anexo B como si dichos términos estuvieran reproducidos en su totalidad en el Anexo B. Asimismo, por la firma del Anexo B, las partes reconocen que están familiarizadas y conocen tanto el contenido del Acuerdo Principal como el del Anexo A. Por tanto, este procedimiento simplificado incorpora por

referencia el Acuerdo Principal y el Anexo A reduciendo, en gran medida, el volumen de documentación asociado a un contrato SGHA. 2.2.3. Referencia a la terminación y las cláusulas de indemnización en un SGHA Una de las principales características de un SGHA es que no suele contener cláusulas de cambio de control, ya sea porque no está previsto en el cuerpo de cláusulas estándar del Acuerdo Principal, o porque las partes no lo incluyan en el Anexo B. Esto es así porque, salvo que las partes pacten un plazo distinto en el Anexo B, en el Acuerdo Principal se establece que el contrato se firma por tiempo indefinido pero cualquiera de las partes puede vencer anticipadamente el SGHA mediante el único requisito de la notificación a la otra parte con un plazo de preaviso de sesenta días (cuestión que no ha cambiado en la versión del SGHA de 2013). Por tanto, las partes gozan de una gran autonomía para poder terminar anticipadamente el contrato si se produce un cambio en las circunstancias que las impulsaron a celebrarlo originalmente. No obstante lo anterior, aunque no se suele incluir cláusulas de cambio de control en el Anexo B, es relativamente frecuente pactar un plazo determinado para el contrato y cláusulas específicas adicionales de resolución anticipada (en particular, relacionadas con la finalización del periodo de concesión de la licencia para operar en dicho aeropuerto por parte de la empresa de handling), muchas veces reemplazando la cláusula estándar de 60 días. Asimismo, también es frecuente acordar condiciones específicas sobre la calidad y nivel de prestación de servicios (tiempos, etc), incluyendo penalizaciones por su incumplimiento. Estas condiciones normalmente son pactadas en un acuerdo separado denominado Service Level Agreement - SLA. En el caso de la Operación, muchos de los Anexos B analizados establecían un plazo determinado para la finalización del contrato y cláusulas de vencimiento anticipado, pero solamente uno de ellos contenía una cláusula de cambio de control. Por otro lado, en el Acuerdo Principal también se establece que el proveedor de servicios de asistencia en tierra deberá indemnizar a la compañía aérea en el supuesto de que, como consecuencia de su omisión o actuación negligente, se produzca algún daño o pérdida en la aeronave de la compañía aérea. El importe de la indemnización estará limitado a una cantidad que, en ningún caso, podrá exceder de un 1,5 millón de dólares. Asimismo, si el importe de la pérdida o daño ocasionado en la aeronave es inferior a tres mil euros, no será indemnizable por parte del proveedor de servicios de asistencia en tierra. No obstante lo anterior, en el Anexo B del contrato SGHA, las partes pueden pactar un importe distinto de indemnización por incidente en función del tipo de aeronave de que se trate, y de hecho, es frecuente incluir un pacto al respecto por tipo de aeronave incluyendo un límite inferior a 1,5 millón de dólares. 2.3. Control de concentraciones 2.3.1. Autorización por las autoridades nacionales La adquisición de empresas de handling por otras empresas del sector suele superar los umbrales legales y conllevar la necesidad de previa autorización por las autoridades de competencia en sede de control de concentraciones. En el caso bajo análisis, la concentración Swissport-Flightcare no superaba los umbrales comunitarios, pero estaba sujeta a autorización por parte de las autoridades de competencia españolas y belgas.

La concentración Swissport-Flightcare fue autorizada en fase I por las autoridades de competencia en ambas jurisdicciones. Aunque en España la operación no planteaba problemas de competencia, en el caso de Bélgica, la concentración tenía ciertas peculiaridades. Uno de los factores que causaba cierta inquietud ante las autoridades de competencia era la inminencia de potenciales cambios en el mercado: mientras la opración se estaba negociando, en la prensa se publicaban las negociaciones sobre la fusión/adquisición entre dos grandes competidores en el mercado de handling (WFS y Aviapartner) —operación que se aprobó por las autoridades de competencia europeas en el último trimestre de 2012—. 2.3.2. La problemática en la definición del mercado en sede de control de concentraciones Al analizar la operación y preparar la notificación para adquisiciones en este sector merece especial atención la problemática en torno a la definición de mercado para este tipo de actividades. En lo que respeta a servicios de handling, ni la Comisión Europea ni los organismos de competencia nacionales (en este caso, Bélgica y España) tenían una línea totalmente clara al respecto y coherente con la práctica comercial de los agentes del mercado. La operación afecta al mercado de los servicios aeroportuarios de asistencia en tierra o ground handling, que comprende una amplia variedad de servicios auxiliares de las actividades de transporte aéreo. Estos servicios se regulan, a nivel nacional, en el Real Decreto 1161/1999, que transpone a nivel nacional la Directiva de Ground Handling y, a nivel internacional, en el SGHA de la IATA sobre Asistencia en Tierra. Tal y como se señala en el apartado 1.2 anterior, los servicios de ground handling han sido objeto de un proceso de liberalización promovido por las autoridades comunitarias, que se concretó en la adopción de la Directiva de Ground Handling, cuya transposición en España fue llevada a cabo por medio del anteriormente mencionado Real Decreto 1161/1999. Esta norma establece una clara separación entre (i) los servicios de rampa o asistencia en pista, que se sujetan a la obtención de una licencia que limita el número de operadores que pueden prestar los servicios en cada aeropuerto, y (ii) el resto de servicios y, en particular, los servicios de atención al pasajero, que están completamente liberalizados y, por tanto, pueden ser prestados libremente por cualquier operador en cualquier aeropuerto. El diferente tratamiento entre ambas categorías de servicios parecería apuntar a que pertenecen a mercados de producto distintos. En este sentido, la limitación en el número de los operadores que pueden ser autorizados a prestar servicios de rampa constituye una significativa barrera de entrada para los operadores no autorizados que no existe en el caso de los servicios liberalizados. Contribuiría a esta diferenciación la falta de sustituibilidad o, al menos, la sustituibilidad imperfecta entre las dos categorías de servicios. Así, mientras los operadores que prestan servicios de rampa pueden pasar a prestar servicios liberalizados fácilmente y sin necesidad de afrontar grandes inversiones en activos o en formación de personal, ello no es necesariamente así en el caso de operadores que ya están activos en la prestación de servicios liberalizados y quieren comenzar a prestar servicios regulados. Además de obtener la correspondiente licencia a través de un procedimiento de licitación, tales operadores deben hacer frente a una significativa inversión (superior a 15 millones de euros) en activos necesarios para la prestación de dichos servicios, principalmente para la adquisición de maquinaria específica (vehículos para desplazar aeronaves, vehículos cargadores y elevadores para operar la carga, cintas transportadoras, etc.), al tiempo que deben ofrecer a sus empleados una formación específica sobre todo en materia de seguridad y prevención de riesgos laborales, pues los empleados suelen operar en la pista.

Otra diferencia que podría apuntar a la existencia de dos mercados de producto distintos entre ambas categorías de servicios lo constituye el hecho de que los servicios de rampa son mucho más intensivos en mano de obra que los servicios liberalizados (el número de horas/persona es mucho mayor que en el caso de los servicios de atención al pasajero), por lo que su precio es más elevado. Con independencia de estas diferencias, lo cierto es que no existen operadores de ground handling especializados en una u otra categoría de servicios, sino que todos ellos pueden ofrecer a sus clientes la posibilidad de contratar todos o casi todos los servicios. A nivel nacional, la CNC ha tenido ocasión de analizar las actividades de ground handling desde el punto de vista del derecho de la competencia. En el precedente más reciente en que lo había hecho antes de autorizar la operación Swissport-Flightcare, la CNC había sugerido que existe un único mercado que engloba la totalidad de los servicios de handling, si bien había dejado abierta la posibilidad de segmentarlo en función de las categorías de servicios previstas en el Anexo del Real Decreto 1161/1999 (ver decisión del extinto Servicio de Defensa de la Competencia en CFF/Penauille Polyservices). La Comisión Europea tampoco ha acabado de definir con precisión el mercado. Así, en Lufthansa / Menzies / LGA / JV sugirió segmentar el mercado en tres sectores de actividad atendiendo al know-how requerido para cada tipo de servicio, diferenciando (i) asistencia a pasajeros, (ii) asistencia en pista y (iii) asistencia de carga o equipaje. Sin embargo, en Aviapartner Maersk / Novia había sugerido la conveniencia de dividir el sector en tantos mercados como actividades descritas en el Anexo de la Directiva Ground handling o en el Acuerdo estándar de la IATA relativo a la asistencia en tierra de las aeronaves. Más recientemente, sin embargo, la Comisión ha parecido dar a entender que existen únicamente dos mercados de producto al establecer diferencias entre las actividades de rampa y el resto de servicios, a la vista de la diferente regulación aplicable y el diverso grado de liberalización de cada uno de ellos. Al notificar la operación Swissport-Flightcare en España, se ha considerado que las diferencias, particularmente regulatorias, entre los servicios liberalizados y los servicios no liberalizados son suficientemente relevantes para entender que pertenecen a dos mercados de producto distintos. Más dudoso es sin embargo que, dentro del mercado de servicios liberalizados haya que distinguir entre servicios de atención al pasajero y servicios de carga, pues en esencia se trata de la misma actividad. Con relación al ámbito geográfico, tanto la CNC como la Comisión Europea han coincidido en señalar que el mercado geográfico en el caso de los servicios de ground handling es inferior al nacional y coincide con cada uno de los aeropuertos en los que se prestan estos servicios, si bien ambas autoridades dejan abierta la puerta a la posibilidad de que deba considerarse que ciertos aeropuertos situados en un área geográfica cercana forman parte del mismo mercado. Teniendo en cuenta todo lo anterior, al resolver sobre la autorización en España, la CNC ha hecho un análisis más amplio de la operación según las distintas definiciones de mercado. No obstante, dado que sobre la base de dicho análisis la operación notificada no tenía una incidencia relevante (aún considerándose el mercado más estrecho posible), la CNC no ha considerado necesario pronunciarse sobre una definición precisa del mercado de producto relevante. 3. CONCLUSIÓN

El sector de la prestación de servicios de asistencia en tierra desempeña un papel fundamental para lograr una mayor eficacia en la gestión de los aeropuertos y del transporte de pasajeros. Se ha iniciado, y actualmente nos encontramos en fase de desarrollo, un proceso de liberalización a nivel europeo —que ha tenido su eco en cada uno de los estados miembros— del mercado de la prestación de servicios de asistencia en tierra que tiene como objetivo la mejora en la prestación de los mismos. Como consecuencia de este proceso de liberalización, se puede establecer una división de los servicios de asistencia en tierra según su grado de liberalización en dos grandes grupos: servicios no restringidos y servicios restringidos (servicios de rampa), en relación a los cuales se limita el número de prestadores por aeropuerto y cuyas licencias están, por lo tanto, sujetas a una licitación. La adquisición de empresas del sector de handling conlleva ciertas peculiaridades, siendo una de las principales su regulación administrativa. A este respecto, para la prestación de servicios de asistencia en tierra en España, además de la suscripción de los correspondientes contratos con AENA para el uso del dominio público, es necesario obtener las autorizaciones para la prestación de servicios de asistencia en tierra, como agente acreditado y para el uso del dominio público radio-eléctrico. Aunque la normativa administrativa aplicable a la Operación no preveía la necesidad de autorización administrativa en el supuesto de cambio de control de la entidad prestadora de servicios de handling, algunos de los pliegos y/o contratos relevantes para la Operación incluían cláusulas de cambio de control, por lo que fue necesaria la autorización previa de AENA a la Operación. Sin embargo, desde el punto de vista de contratos comerciales, el sector utiliza un modelo de contrato estándar preparado por la IATA, en el cual es muy raro encontrar cláusulas de cambio de control entre sus condiciones particulares. En lo que respecta al control de concentraciones, al preparar la notificación a las autoridades de competencia relativas a adquisiciones en este sector merece especial atención la problemática en torno a la definición de mercado para este tipo de actividades. En lo que respeta a servicios de handling, ni la Comisión Europea ni los organismos de competencia nacionales (en este caso, Bélgica y España) tenían una línea totalmente clara al respecto y coherente con la práctica comercial de los agentes del mercado.