DICTAMEN

nº 184 / 2008

Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivados de la asistencia sanitaria dispensada en el Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa”, de Zaragoza, perteneciente al Servicio Aragonés de Salud.

ANTECEDENTES

Primero.- Mediante escrito fechado el día 18 de septiembre de 2007, con entrada en el Registro General del Gobierno de Aragón el día 24 del mismo mes, M.F. formuló una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por los daños derivados de la deficiente atención que le fue dispensada en el Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa” (folios 1 a 4 del expediente). En este escrito se hizo referencia a la atención que, con motivo de su embarazo, le fue dispensada a la reclamante, “en concreto en el Servicio de Obstetricia del citado Hospital habida cuenta del carácter de riesgo del embarazo por la edad de la madre”. Después de hacer mención en su escrito al control y a las pruebas a las que fue sometida, entre ellas nueve ecografías, “todas las cuales según se informó a mi representada (sic) mostraban un desarrollo fetal adecuado”, se refirió al nacimiento de su hija el día 6 de diciembre de 2005 y al siguiente hecho expresado en estos términos: “Cual es mi sorpresa cuando al poner a la menor a la madre fue ésta y no los profesionales sanitarios la que detectó a simple vista sufre una malformación congénita denominada Ectrodactilia que supone que la menor tenga malformación en las manos y pies”, lo que ha dado lugar a la necesidad de practicarle a ésta diversas intervenciones quirúrgicas, la última el día 21 de septiembre de 2007 (sic), estando prevista otra para el próximo mes de marzo. A continuación la reclamante indicó: “A consecuencia de lo expuesto lo cierto es que NINGUNA DUDA CABE sobre el grave error diagnóstico de la patología referida habida cuenta que en los registros ecográficos no se hizo una valoración adecuada del desarrollo 1

al no detectarse las malformaciones de las extremidades, cosa que hubiera sido posible en los registros del segundo trimestre de gestación, que fueron informados como desarrollo normal”.- “Pues bien, esa falta de diagnóstico ecográfico de la malformación deriva en una falta de información a los padres, la falta de información afecta al consentimiento y la capacidad de decisión considerados hoy como derechos básicos de los pacientes y además ha impedido la preparación psicológica para hacer frente al problema”. También señaló la reclamante en el mismo escrito que el grado total de minusvalía de su hija V., según dictamen facultativo del Instituto Aragonés de Servicios Sociales que adjuntó, era del 65 % (El grado total de minusvalía que consta en el documento es del 56%), y que tanto la reclamante como su esposo sufren trastornos psíquicos que han precisado tratamiento. Por todo lo expuesto solicitó la Sra. F. una indemnización de 150.000,00 €. Al escrito de reclamación aparecen unidos en el expediente los siguientes documentos: 1.

Escrito de la Directora de Centro Base I de Atención a Minusválidos, del Instituto Aragonés de Servicios Sociales, fechado el día 31 de enero de 2007 (folios 5 y 6), de remisión del dictamen técnico facultativo de 19 de enero de 2007 (folios 7 y 8), en el que se fijó a la menor un grado de discapacidad global del 50 %, al que se adicionaron 6 puntos por factores sociales, por lo que el grado total de minusvalía fijado fue del 56 %.

2.

Informe clínico asistencial de M.F. emitido por la Médico Psiquiatra Dra. G. con fecha 31 de mayo de 2007 (folio 9), en el que consta que la reclamante estaba en tratamiento en el Centro de Salud Mental “Delicias” desde febrero de 2006 hasta la actualidad, “por presentar un ‘Trastorno adaptativo mixto depresivo ansioso de intensidad moderada’ en relación a las malformaciones congénitas que presenta su hija menor desde su nacimiento y que han obligado a la familia a consultar y a someterla al tratamiento de distintos especialistas e instituciones con la consiguiente incertidumbre, zozobra y distorsión de su vida cotidiana”. Asimismo se dice en este informe que la paciente “ha mejorado y en la actualidad se ha conseguido estabilizar, aunque es necesario mantenerle la medicación citada” en el párrafo anterior del informe.

3.

Informe pericial de la Dra. S. Prof. Titular de Medicina Legal, de la Facultad de Medicina de la Universidad de Zaragoza, Especialista en Psiquiatría y en Medicina Legal y Forense y Médico Forense en situación de excedencia, fechado el día 27 de junio de 2007, emitido a solicitud de J.N. y referido a la paciente M.F. (folios 10 a 23).

Segundo.-.En el citado informe de la Dra. S. se efectúa, en primer lugar, un “estudio de la documentación médica aportada”, citando los informes del Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa” de Zaragoza correspondientes a cuatro informes de analítica del Servicio de Laboratorio (señalados en la relación con los números 2, 10, 13, y 15), nueve ecográficos (los números 3 a 7, 9, 11, 12, 14), dos del Banco de sangre (números 1 y 2

17), uno de genética (número 8) y otro de alta en el mencionado Hospital. También se alude en el mencionado “estudio de la documentación” del informe a dos informes emitidos por el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología y por la Sección de Cirugía Plástica, ambos del Hospital Infantil Universitario Niño Jesús de Madrid (folio 15) y a un documento donde se expresa por parte del Dr. M. del Hospital Infantil de Málaga, el criterio de valoración de la malformación de la menor (folio 15)). En el siguiente apartado se recogen los datos considerados “de interés” relacionados en nueve apartados (folios 16 y 17). De estos apartados se reproduce el señalado con el número 3, cuyo texto es como sigue: “La existencia de 9 informes ecográficos del Hospital Clínico Universitario de Zaragoza, con fechas de 26/04/05, 13/05/05, 10/04/05, 24/06/05, 07/07/05, 30/09/05, 21/10/05 y 15/11/05, destacando que en los informes se plasman la existencia de un feto único, vivo, donde la placenta es anterior y no baja. Se realizan de forma progresiva antropometría fetal intrauterina, los que nos orientan a un crecimiento fetal progresivo y normal del feto, en el último informe ecográfico el peso estimado del feto es de 2600 g a las 38 1/7 semanas de gestación”. Después de ser recogidos en este informe los “Conceptos médicos de interés” (folios 18 y 19) y de efectuar “Consideraciones médico-legales” (folios 19 y 20), se vertieron las siguientes “conclusiones”: Primera: M.F. fue atendida durante su embarazo en el servicio de Obstetricia del Hospital Clínico Universitario de Zaragoza. Segunda: La atención médica (control prenatal) brindada a M.F. fue acorde a los criterios exigibles a una mujer de riesgo por edad, realizándose al menos nueve registros ecográficos para el control del desarrollo fetal. Tercera: Observamos que en los registros ecográficos no se hizo una valoración adecuada del desarrollo, al no detectarse las malformaciones de las extremidades, cosa que hubiera sido posible en los registros del segundo trimestre de la gestación, que fueron informados como “desarrollo fetal normal” e incluso en el registro de 22 de julio se recoge: “Extremidades; brazo derecho e izquierdo, pierna derecha e izquierda, mano derecha e izquierda, pie derecho e izquierdo, columna vertebral integridad” dando a entender que todo se observa con normalidad. Cuarta: La falta de diagnóstico ecográfico de la malformación deriva de una falta de información a los padres, y en términos generales, la falta de información afecta al consentimiento y a la capacidad de decisión, considerados hoy como derechos básicos de los pacientes; y además impide la preparación psicológica para hacer frente al problema. Quinta: la niña nace con malformaciones que han sido valoradas por el IASS como minusvalía del 65 % (sic). Además hay que tener en cuenta que con probabilidad la niña deberá someterse a nuevas intervenciones ortopédicas y estéticas en el futuro. Sexta: Los padres, y en particular la madre, han sufrido trastornos psicológicos, que han requerido apoyo psicoterapéutico, para asumir las consecuencias de tener un hijo con malformaciones.

3

Séptima: Consideramos que en relación con el nexo de causalidad, se trata de una causalidad indirecta, derivada de la falta de información, que les privó de tomar decisiones con conocimiento y/o les impidió prepararse psicológicamente para el nacimiento de un hijo con malformaciones.

Tercero.- Entre los documentos que integran el expediente, existe un “informe clínico sobre la ausencia de diagnóstico ecográfico prenatal de una ectrodactilia en la hija de M.F.”, directamente relacionado con el recogido en el antecedente segundo de este Dictamen, emitido por R.G., Jefe de la Sección de Ecografía y Diagnóstico Prenatal del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa” y Profesor Asociado Médico del Área de Conocimiento de Obstetricia y Ginecología de la Facultad de Medicina de la Universidad de Zaragoza (folios 85 a 94), con documentación adjunta (folios 95 a 153) compuesta por publicaciones científicas (folios 95 a 100 y 109 a 114), tablas de anomalías por cada 10.000 nacimientos en el periodo 1980-2005 (folios 101 a 108) y datos profesionales del informante, así como de su actividad investigadora y docente, participaciones en cursos y seminarios, becas, ayudas y premios recibidos, especialidad en Obstetricia y Ginecología , oposiciones y concursos ganados, su actual cargo, antes citado, de Jefe de Sección de Ecografía y Diagnóstico Prenatal del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa”, y publicaciones y comunicaciones (folios 115 a 153). El contenido del informe está referido a los criterios sustentados en el suyo por la Dra. S., aportado por la reclamante con su escrito de reclamación, al afirmar que “la anomalía existente en las manos y los pies del nacido debería haber sido diagnosticada en la exploración ecográfica que se realizó en la semana 20 de gestación”, en el que se ha apoyado la reclamación y en el que se suscitaron cuatro preguntas sobre: 1.

Técnicas y medios de definición que incorpora el ecógrafo empleado (ecodoppler, color y/o ecografía tridimensional, etc.).

2.

Si se evaluaron con detalle las extremidades, incluyendo las manos y los pies y sus resultados.

3.

La experiencia previa (cualificación, años de servicio y exploraciones efectuadas de diagnóstico prenatal por ecografía de nivel II) del ecografista.

4.

Las causas científicamente probables que influyeron en la ausencia de detección de esta ectrodactilia en las exploraciones.

Ante estas cuestiones, el informante comenzó por señalar que “la ectrodactilia es una anomalía congénita muy rara. La ectrodactilia frecuentemente forma parte de un síndrome malformativo. Se han descrito variedades hereditarias. La ectrodactilia aislada no hereditaria es extremadamente rara, pudiendo estimarse su frecuencia en 1 caso cada 90.000 nacidos, aunque puede ser inferior cuando nos referimos a los casos no hereditarios (sin antecedentes familiares)”, añadiendo a continuación: “El esfuerzo diagnóstico y los recursos sanitarios destinados a verificar la normalidad o en diagnosticar la patología existente en la ecografía de la semana 20 viene 4

determinado por la accesibilidad del órgano a ser explorado por ecografía en un momento determinado, y los esfuerzos del explorador dependen del grado de sospecha de anomalía, de la gravedad de la anomalía y de la frecuencia esperada de la anomalía en concreto. Hablando de este diagnóstico en concreto, suponiendo un ritmo de trabajo normal, un ecografista experimentado, trabajando en dedicación exclusiva en ecografía de la semana 20, se enfrentaría a 1 caso cada 45 años de trabajo. Además, lo más probable es que cuando apareciese, lo hiciese asociado a otras anomalías, lo que favorecería su diagnóstico, o en casos en que existieran antecedentes familiares, lo que también facilitaría su diagnóstico. Estos matices determinan que, si lo que realmente se pretendiera en esta exploración es poder descartar todos los casos de ectrodactilia aislada, en ausencia de otras anomalías y sin antecedentes familiares, probablemente se encontraría 1 caso cada 200 años de trabajo, debido al incremento del tiempo y número de exploraciones que debería realizar. Y lo que es más grave, probablemente en 10-20 % de los casos no podría llegar a confirmar a los padres la normalidad de la manos y los pies con sus respectivos dedos en el feto”. Y más tarde advirtió: “Desde el punto de vista teórico, las anomalías existentes en los dedos de las manos y de los pies en algunos casos de ectrodactilia son susceptibles de diagnóstico ecográfico prenatal, y de hecho se ha comunicado en la bibliografía mundial algún caso de diagnóstico prenatal, incluso cuando se presenta de forma aislada. La mayor parte de los casos de ectrodactilia diagnosticados prenatalmente lo han sido formando parte de síndromes polimalformativos y/o en casos en los que existen antecedentes familiares”.- Sin embargo, el hecho de que el diagnóstico ecográfico prenatal sea , , no significa que se consiga en todos los casos, ni siquiera en la mayor parte de los casos. La realidad (....) es lo contrario, que casi ningún caso de ectrodactilia aislada sin antecedentes familiares es diagnosticado prenatalmente (....). La existencia de esta anomalía en los progenitores o familiares puede determinar una repetida y minuciosa exploración de dedos de las manos y de los pies en la exploración ecográfica, pudiendo en algunos casos confirmar o descartar la existencia de la anomalía en el feto. Para ello es necesario que los padres informen de la existencia de este antecedente”. Posteriormente se ha señalado en este informe: “La exploración de la semana 20 está concebida como un cribado. Cuando aparece cualquier señal de alarma o existe alguna anomalía, la exploración se intensifica a la búsqueda de cualquier anomalía asociada y generalmente se ofrece una técnica invasiva que confirme o descarte una anomalía cromosómica asociada”.- Existe una “hoja informativa que se entrega a todas las pacientes cuando se solicita una exploración ecográfica (Hoja 13-1 de las peticiones hospitalarias), en la que específicamente se indican algunas de las limitaciones del procedimiento: No obstante, debe conocer que no siempre es posible el diagnóstico de todas las malformaciones; especialmente puede ocurrir, cuando tienen un pequeño tamaño o un carácter evolutivo y aparecen en una embarazada sin antecedentes ni factores de riesgo. El grosor de la pared abdominal de la madre y la posición fetal puede condicionar la visualización y la identificación de todas las estructuras fetales, tales como las extremidades fetales, está muy dificultada”. Más adelante se dijo en el informe: “Es tan baja la prevalencia de la anomalía, tan baja la sensibilidad y la especificidad de la ecografía tanto para el diagnóstico como para confirmar la normalidad, que salvo 5

que aparezcan antecedentes u otras anomalías, no está sistematizada la exploración tendente a confirmar la integridad y normalidad de los metacarpianos, metatarsianos y los dedos de las manos y los pies en la exploración de cribado de la semana 20”.“Otro tema diferente es la actitud ante el diagnóstico ante esta anomalía aislada en presencia de un cariotipo normal. En Diagnóstico Prenatal, los esfuerzos diagnósticos y los recursos sanitarios se destinan prioritariamente a la patología más grave, más frecuente, que puede requerir tratamiento intrauterino (como la hernia diafragmática), que puede requerir atención neonatal inmediata muy especializada (como algunas cardiopatías), o que puede ser subsidiaria si los padres lo desean de una solicitud de IVE”. Pues bien, con base en los datos aportados por medio de la documentación adjuntada al informe, en éste se especificó: “En el estudio EUROCAT disponemos (de) información sobre la prevalencia y casos de IVE debido a malformaciones de los miembros. Sobre una serie de 46.519 malformaciones de este grupo, se realizaron 3.779 IVE’s (el 8,1 %). En este grupo, 2.765 de los casos se asociaron a enfermedades cromosomáticas, siendo éste en la mayor parte de los casos la indicación para la IVE. No consta en esta publicación el porcentaje de casos de anomalías de extremidades asociadas a síndrome polimalformativo, pero probablemente un significativo porcentaje de las IVE’s tuviera esta asociación. Un importante porcentaje de estas interrupciones de embarazo se realizaron en fetos con anomalías cromosomáticas en las que prenatalmente alguna vez y postnatalmente en todos los casos mostraron polidactilias y sindactilias. En esta serie no se contempla específicamente la prevalencia y actitud ante la ectrodactilia aislada, anomalía extraordinariamente infrecuente, y sobre la que la bibliografía mundial (s.e.u.o.) tan sólo muestra la anécdota de diagnóstico(s) ecogáficos prenatales. Sólo una proporción de las ectrodactilias son aisladas y no asociadas a polimalformaciones”. Sobre el momento en el que es posible el diagnóstico de las anomalías morfológicas fetales, la respuesta dada en el informe fue que “especialmente las extremidades fetales tan solo se exploran específicamente en la ecografía morfológica, de diagnóstico prenatal (antes llamada nivel II) de la semana 20 de gestación.- En el resto de las exploraciones no se explora específicamente las extremidades fetales”. Acerca de la idoneidad del equipo de exploración ecográfica utilizado en la ecografía de la semana 20, el informante señaló que “el equipo utilizado se un General Electric, modelo Voluson 730 Pro, equipado con tecnología 3D 4D y por supuesto Doppler color.- Está fuera de toda duda que es uno de los equipos punteros para la realización de esta exploración”. Finalmente, sobre las causas científicamente probables que influyeron en la ausencia de detección de esta ectrodactilia, puede leerse en el informe: “Ya hemos expuesto muchos de los detalles concretos que existen en este caso que justifican la práctica imposibilidad de haber realizado el diagnóstico ecográfico prenatal.- La rareza de la enfermedad, la falta de asociación con otras anomalías y la inexistencia de antecedentes familiares son determinantes.- Además, genéricamente, cuando no se realiza un diagnóstico ecográfico prenatal, las causas por lo que ello ocurre puede estar debido a: mala, incorrecta o insuficiente visualización, lo que depende de factores propios de la embarazada (como el exceso de panículo adiposo u otros factores), disminución del volumen de líquido amniótico, y sobre todo a la posición 6

fetal. Cuando esto ocurre se prolonga el tiempo de exploración y cuando se sospecha existe alguna alteración, se indica repetición de la exploración pasadas una horas, unos días o unas semanas.- Una falta de diagnóstico ecográfico prenatal también podría ser debido a que no se realice la exploración en el momento adecuado, que no se disponga de un equipo adecuado, o que la persona que realiza la exploración no tenga suficiente formación en exploración ecográfica. Ninguna de estas circunstancias concurren en es caso”.

Cuarto.- El Catedrático-Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa”, con fecha 30 de noviembre de 2007 informó sobre las cuatro preguntas recogidas en el informe del Jefe de la Sección de Ecografía y Diagnóstico Prenatal del Servicio de Obstetricia y Ginecología. A tal efecto reiteró al contestarlas la características del equipo de exploración ultrasónica utilizado, e hizo una remisión al informe del mencionado Jefe de Sección sobre si se evaluaron con detalle las extremidades, incluyendo las manos y los pies fetales, y sus resultados, y a la respuesta dada por el mismo acerca de la experiencia previa del ecografista, pero, además, se puso de relieve en este informe: “El Dr. G. facultativo que realizó la exploración, es Jefe de (....). Sobre su capacitación profesional deseo destacar los siguientes hechos: 1.

Es responsable de la Sección de Ecografía y Diagnóstico Prenatal desde hace más de 10 años y a él se debe el prestigio de la sección que hace que le sean remitidas para estudio pacientes de otros centros hospitalarios públicos y privados.

2.

Está en posesión del nivel IV de acreditación de la Sección de Ecografía de la Sociedad española de Ginecología y Obstetricia (SESEGO), cuyos requisitos de obtención son: a) Ser miembro de la SEGO y socio de la sección de Ecografía durante al menos cinco años. b) Estar en posesión del título de Especialista en Obstetricia y Ginecología. c) Dedicación específica a la ecografía en los últimos 5 años. d) Estar en posesión del nivel III SEGO. e) Acreditar conocimientos de Ecocardiografía Fetal, técnicas Doppler color y procedimientos invasivos. e) Dicha acreditación, debe venir avalada por el Jefe de la Unidad de Ecografía y Diagnóstico Prenatal y con el Vº Bº del Director del Departamento.

7

f)

Presentar currículo a la Junta Directiva de la SESEGO, quien emitirá votación precisándose mayoría absoluta para la obtención de este nivel.

Es responsable en la Comunidad Autónoma de Aragón de impartir los cursos de acreditación de capacitación ecográfica de nivel I, II y III. En los últimos años ha impartido 58 cursos en este sentido, lo que ha permitido capacitar a los especialistas de nuestra comunidad sin tener que desplazarse a otras ciudades. Junto con estas capacitaciones profesionales debo resaltar la cualificación humana del Dr. G. que le hace vivir con especial intensidad cualquier problema que tienen las pacientes a las que atiende. Seguidamente, sobre las causas científicamente probables que influyen en la ausencia de detección de esta ectrodactilia en las exploraciones, el autor de este informe efectuó, en primer lugar, una remisión al contenido que sobre esta cuestión existe en el informe del Dr. G. y lo finalizó con estos dos párrafos: “Por último quiero resaltar las siguientes afirmaciones contenidas en el informe emitido por Dña.S.: “consideramos que no se valoró adecuadamente el desarrollo fetal durante el control prenatal” (último párrafo de la página 12). “....no se hizo una valoración adecuada del desarrollo, al no detectarse malformaciones en las extremidades” (conclusión tercera)”. “Tales afirmaciones carecen de cualquier fundamento científico y clínico. La persona que las formula debería reconsiderar su opinión tras la lectura del informe emitido por el Dr. G.. Su estudio le ilustrará y enseñará sobre la capacidad de la exploración ecográfica obstétrica en el diagnóstico de una ectrodactilia, situación de la que parece estar muy alejada en el momento actual”.

Quinto.- Se ha incorporado al expediente un informe de genética (folios 37 y 73) en el que se hizo constar: “Con esta fecha 11/07/2005 se ha concluido el estudio citogenético de esta gestante en la semana 16,4 de embarazo, por indicación de edad.- Todas las células cultivadas de líquido amniótico muestran un cariotipo 46,XX.- Se han aplicado técnicas de bandeo QFQ y GTG con las que no se encuentran alteraciones estructurales en ningún par cromosómico.- La cuantificación de alfafetoproteína en L.A. es de 14252”. También figuran en el expediente dos fotocopias del resultado de la ecografía nivel II realizada el día 22 de julio de 2005 (folios 34 y 70). Entre las muchas casillas marcadas aparecen las relativas a las extremidades (casillas: brazo derecho, brazo izquierdo, pierna derecha, pierna izquierda, mano derecha, mano izquierda, pie derecho, pie izquierdo) y a la columna vertebral (integridad, casilla única). En el estudio de la anatomía fetal no se marcó ninguna de las tres casillas (“no se detectan anomalías”, “sospecha anomalía” y “certeza anomalía”).

8

Sexto.- El Médico Inspector F.T. ha emitido informe con fecha 8 de febrero de 2008 (folios 154 a 179). En el apartado 1 hizo una “Introducción” y en el 2 la “Descripción de los hechos”. En el apartado 3, “Antecedentes”, no se recogió ninguno, y en el 4 se indicaron las “Secuelas alegadas”, daño moral y trastorno psíquico por falta de información sobre las lesiones e imposibilidad de ejercer la autodeterminación sobre la continuidad del embarazo. En el apartado 5 se relacionó la “Información practicada” y en el 6 se vertió un extenso “Juicio crítico”. En la iniciación del “Juicio crítico” puede leerse: La ectrodactilia es una malformación congénita rara de los miembros, caracterizada por la presencia de una hendidura en mano y/o pies, debido a la falta de los rayos mediales. El espectro de la misma puede ir desde la agenesia de un dígito, a mano o pie hendidos. Se considera genéticamente heterogénea y puede ser de etiología esporádica o asociada a otros síndromes genéticos o no genéticos. Hasta la fecha se conoce, en asociación con la ectrodactilia, mutaciones genéticas en cinco diferentes locus (SHFM1 en 7q21.3, SHFM2 en Xq26, SHFM3 en 10q24, SHFM4 en 3q27 y SHFM5 en 2q31). También se la ve asociada con anomalías cromosómicas, sobre todo a nivel del brazo largo del cromosoma 7 (7q22.1). Esta patología puede presentarse en forma aislada o asociada a malformaciones de otros órganos o sistemas como el genitourinario, craneofacial y estructuras ectodérmicas, dando lugar a síndromes como la ectrodactilia autonómica dominante (EAD) o el síndrome de Ectrodactilia, displasia ectodérmica, paladar hendido (EEC). Existen casos en que la ectrodactilia se presenta en combinación con sordera (estos casos son de transmisión dominante). La incidencia de presentación es muy baja: 1/90.000 recién nacidos vivos en el patrón típico (sindrómico) y de 150.000 recién nacidos vivos en el patrón atípico (ectrodictalia aislada y sin antecedentes familiares). Esto supone una frecuencia media de un caso de ectrodactilia/ecografista con dedicación completa al diagnóstico prenatal (nivel II) cada 45 años de trabajo y de un caso de ectrodactilia atípica cada 200 años. La ectrodactilia aislada es generalmente de origen genético con transmisión autosómica dominante, con penetrancia casi completa, con antecedentes familiares, cuya expresividad suele ser variable con fenotipos muy diferentes en la misma familia. Ianakiev et al sugirieron que podía ser causada por mutaciones en el gen p636 y Brunner et al, reportaron que la mutaciones en p63 probablemente no sean responsables de más del 10 % de las ectrodactilias no sindromáticas. Parece ser que p63 es un gen importante como causante del síndrome EEC y no de la ectrodactilia aislada. Varios autores reportaron ectrodactilias de transmisión autonómica recesiva. El apartado 2.2 del “Juicio crítico” está referido a la segunda exploración ecográfica (16-22 semanas –en el supuesto que se considera la realizada el día 22 de julio de 2005-) y en él se indicó:

9

Denominada “de diagnóstico prenatal” (Nivel II). Es aconsejable realizarla lo más cerca posible de las 20 semanas, pues hay estructuras fetales que en ese lapso de 34 semanas se ven mucho más nítidas y claras, lo que disminuye las exploraciones ecográficas de repetición por dudas en la exploración o por la realización de exploraciones incompletas, dando opción todavía a la repetición de la exploración si fuese necesario. En ella se efectúa una exploración sistemática del feto en un intento de confirmar su normalidad o detectar anomalías (malformaciones o marcadores de cromosomopatías). Se puede visualizar en ella el eje vertebral, el polo cefálico, la actividad corporal y de los miembros, además del desarrollo placentario y la implantación del cordón umbilical. Debe observarse cuidadosamente cada uno de los huesos de los miembros superiores e inferiores, viendo con detalle manos y pies, la cavidad abdominal y torácica y si resulta posible, la situación de las 4 cámaras cardiacas. El objetivo fundamental de esta exploración es confirmar una correcta evolución de la gestación y realizar un despistaje de la patología malformativa fetal, haciendo especial hincapié en el despistaje de marcadores ecográficos de cromosomopatías. En esta época de la gestación ya son visibles la mayor parte de las estructuras fetales y es posible realizar un diagnóstico del 70 por 100 de las malformaciones graves o mayores, dando opción a la gestante de valorar las alternativas posibles. Más adelante, pero dentro del apartado 2 del “Juicio crítico”, con el epígrafe general “Control en una población de bajo riesgo”, se dijo en el informe: “En cada Área Sanitaria se debe valorar la disponibilidad del aparataje y personal cualificado para realizar el control ecográfico rutinario de las gestantes, planteándose la cuestión de qué nivel es aconsejable para realizar dicho control ecográfico y, aunque los niveles no son comparables entre los diversos países, existen diversos trabajos que demuestran que la eficacia en cuanto a la detección de malformaciones fetales prácticamente se duplica según se realiza a un nivel básico o especializado, por lo que, si es posible por los recursos humanos de que se dispone, es recomendable que las exploraciones de screening estandarizadas, preferentemente la de la 18-22 semanas, las realice un ecografista especializado en Ecografía Obstétrica, con una experiencia contrastada y un aparataje adecuado. En todo caso, el hallazgo de signos de sospecha (alteraciones en la cantidad del líquido amniótico, hipomotilidad fetal, desproporción cabeza-tronco, RCIU, arteria umbilical única, hidrops, etc) en un nivel básico, hace aconsejable el control del caso en un nivel superior. En el caso analizado, la gestante no presentaba antecedentes familiares de malformaciones genéticas o morfológicas, por lo que en ausencia de otros factores de riesgo relacionados con el propio embarazo, esta gestación era de bajo riesgo, pese a lo cual, la ecografía de diagnóstico prenatal fue efectuada en unidad de máximo nivel de capacitación”.

10

Es en el epígrafe del apartado 4 “Técnicas de diagnóstico prenatal ecográfico” del “Juicio crítico” en el informe del Médico Inspector, donde, después de señalar que “la SEGO ha dejado perfectamente establecido que el actual nivel del avance tecnológico impone el criterio de que la normalidad ecográfica no descarta la afectación fetal, y ello por las limitaciones de la técnica en sí y porque pueden manifestarse más o menos tardíamente y con una expresión muy variable”, y de referirse a los grados de experiencia indicados por el Grupo Europeo de la Asociación Europea de Medicina Perinatal y por las Sociedades Americanas de Radiología (ACR), de Ecografía en Medicina (AIUM) y de Obstetricia y Ginecología (ACOG), significó: “En nuestro ámbito, se distinguen tres niveles: Nivel I, realizado por obstetras sin dedicación exclusiva a la ecografía, con un equipo básico; Nivel II, realizado por ecografistas con dedicación exclusiva y equipos de mayor resolución y Nivel III, realizado en actuación multidisciplinar por ecografistas especializados, en un centro hospitalario de nivel III. En nuestro caso, el nivel de calificación profesional del ecografista que efectuó el screening de diagnóstico prenatal en la semana 20 de gestación (el máximo científicamente reconocido), ha quedado plenamente acreditado, así como el de la tecnología de avanzada definición empleada”. Finaliza el informe del Médico Inspector con las siguientes “Conclusiones”, cuyos textos se reproducen: La detección de anomalías morfológicas fetales conlleva importantes implicaciones clínicas (por la posibilidad de constituir parte de un síndrome polimalformativo que habrá que descartar); preventivas (de cara a un control más estrecho del bienestar fetal) y consecuentemente ético/legales, dada la importancia que conlleva el que, en casos con malformaciones graves, los padres reciban precozmente una información necesaria para maximizar sus posibilidades de ejercer el derecho legal de autodeterminación del que puede depender la continuidad del embarazo. Es por ello que las recomendaciones científicas incluyen el examen de las manos y pies en la ecografía que se efectúa en la primera mitad del segundo trimestre de gestación (ecografía de “diagnóstico prenatal” Nivel II que se practica alrededor de la 20 semana en embarazos de bajo riesgo, como era el caso analizado). No obstante, el cumplimiento de estas recomendaciones no puede garantizar la detección precoz de toda anomalía morfológica, especialmente cuando, como es el caso que nos ocupa, es extremadamente rara su presentación aislada, sin asociarse a malformaciones sindrómicas de mayor entidad ni a marcadores de cromosomopatías, sino que afecta exclusivamente a huesos distales de menor tamaño, estando entonces muy condicionada su detección por la ausencia de intencionalidad en su búsqueda, la posición de las extremidades fetales y por la limitada sensibilidad de la técnica ecográfica, inferior al 25 % para la totalidad de anomalías de crecimiento en las extremidades. Al enjuiciar el grado de ajuste de los medios a las recomendaciones en este caso, podemos concluir que se emplearon los medios recomendados: Fueron efectuados exámenes ecográficos básicos de Nivel I en las semanas gestacionales 9ª, 11ª, 14ª, 11

16ª, 18ª, 30ª, 33ª y 37ª y de nivel II (diagnóstico prenatal) en la 20ª semana. Dichos exámenes se efectuaron en una unidad hospitalaria dedicada, por personal suficientemente capacitado e incluyeron las técnicas actualmente recomendadas para el screening poblacional (ecografía por sonda vaginal, ecoDoppler y estudio de marcadores genéticos de cromosomopatías mediante amniocentesis guiada por ecografía). En consecuencia, el daño que se alega como derivado de pérdida de información y de la oportunidad de supuestas opciones relativas al ejercicio del derecho de autodeterminación sobre la continuidad del embarazo que la ley prevé en los casos de malformaciones fetales graves, por la ausencia de diagnóstico prenatal de la anomalía padecida (eritrodactilia (sic) aislada no sindrómica), no siendo este error diagnóstico atribuible a una mala praxis, descuido, impericia o incumplimiento de las lex artis, sino a limitaciones inherentes al avance de la ciencia y de la técnica, no se cumplen los requisitos legalmente establecidos para considerar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración en este caso.

Sexto.- En el informe emitido por los Drs. R., B., A., R. y G., especialistas en Obstetricia y Ginecología de la Asesoría médica a la que la entidad aseguradora lo solicitó, de fecha 22 de marzo de 2008 (folios 181 a 192), después de las referencias al motivo de la reclamación y a la documentación analizada, de incluir un resumen de los hechos y de verter consideraciones médicas –entre ellas las relativas a los protocolos de la SEGO (Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia) y de la SESEGO-, se formularon las siguientes conclusiones: 1. Reclamación realizada por M.F. por la falta de diagnóstico prenatal de la anomalía esquelética de la que era portadora su hija, V., consistente en una ectrodactilia. Esta anomalía consiste en una ausencia total o parcial de dedos de manos y/o pies. 2. La ectrodactilia es una entidad rara que suele acompañar a otras anomalías, siendo excepcional su aparición de forma aislada. 3. Los controles ecográficos realizados a lo largo de la gestación fueron los recomendados en los actuales protocolos asistenciales, sin que en ninguna de ellas se detectara anomalía fetal alguna. 4. Según la evidencia científica que evalúan (sic) la sensibilidad diagnóstica de la ecografía en la población general, para el tipo de malformaciones que afectan a los miembros, como la del caso que nos ocupa, ésta es baja, situándose entre el 23 y el 36 %. 5. En nuestro país y en los países Europeos de nuestro entorno la ecografía obstétrica sistemática no diagnosticará más del 60 % de los casos de malformaciones con acortamiento de miembros. 6. Los profesionales intervinientes actuaron conforme a la Lex Artis ad hoc, no existiendo indicio de mala praxis. 12

Séptimo.- Concedida audiencia a la reclamante (folios 193 a 195), no consta en el expediente la formulación de alegaciones.

Octavo.- La Consejera de Salud y Consumo, con escrito fechado el día 30 de julio de 2008, que tuvo entrada en el Registro de esta Comisión el día 4 de agosto siguiente, ha remitido el expediente derivado de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración instada por M.F. y una propuesta de Resolución, suscrita con fecha 24 de julio de 2008 por el Secretario General Técnico del Departamento e Instructor del procedimiento, “de conformidad con el artículo 12 del Reglamento por el que se regula el procedimiento de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo”, desestimatoria de la reclamación. En la aludida propuesta se recogen en los “antecedentes” la iniciación del procedimiento y parte de la tramitación seguida, con alusión a la documentación aportada, a los informes emitidos, de forma especial al de la Inspección Médica, y al trámite de audiencia, y, seguidamente, se relacionan en cuatro apartados los hechos que se consideran acreditados. A continuación, se efectúan consideraciones jurídicas en cuatro “fundamentos de derecho”, en los que, después de aludir a la competencia de la titular del Departamento de Salud y Consumo para adoptar la resolución que ponga fin al procedimiento instruido, y del Secretario General Técnico del mismo Departamento para la instrucción del procedimiento, así como a los requisitos legales para que pueda ser reconocido el derecho a una indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración, se menciona jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo acerca de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, con referencia a la relación de causalidad, a las peculiaridades del carácter objetivo de esta responsabilidad cuando del servicio sanitario se trata, y a la lex artis ad hoc “como módulo rector de todo acto médico y que constituye la traslación a este ámbito de la responsabilidad patrimonial de la diligencia contenida en el artículo 1.104 del Código Civil”. En el fundamento de derecho cuarto, en primer lugar, se afirma que “de los hechos que se consideran acreditados se desprende que ha existido una correcta actuación profesional en el seguimiento del embarazo y parto” de la reclamante, y que “las múltiples pruebas ecográficas, analíticas y genética no pudieron detectar, en el momento más oportuno como era en el segundo trimestre de la gestación, semana 20 de embarazo, las deficiencias observadas en las extremidades de la niña en el momento del nacimiento”. Después de incluirse en la propuesta consideraciones relacionadas con la asistencia dispensada a la reclamante durante su gestación, con base en los informes emitidos, y de poner de relieve la calidad técnica de los medios materiales utilizados, se reproduce lo señalado por el Jefe de la Sección de Ecografía y Diagnóstico prenatal, acerca de la prueba ecográfica obstétrica en la 20 semana de embarazo, al decir en su informe que “......Es tan baja la prevalencia de anomalía, tan baja la sensibilidad y la especificidad de la ecografía tanto para el diagnóstico como para confirmar la normalidad, que salvo que aparezcan antecedentes u otras anomalías, no está sistematizada la exploración tendente a confirmar 13

la integridad y normalidad de los metacarpianos, metatarsianos y los dedos de las manos y los pies en la exploración de cribado de la semana 20.....”. Concluye el último de los fundamentos de derecho estimando que “a lo largo del proceso asistencial de la reclamante se ha observado una correcta praxis y se han realizado todas las pruebas indicadas para una gestación de riesgo normal como era el caso de la Señora F., si bien las limitaciones de la técnica existentes en el momento en el que ocurrieron los hechos impidieron detectar las malformaciones que se comprobaron en el momento del nacimiento de la niña”.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS I El Dictamen solicitado se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que legalmente tiene atribuido la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, y según el artículo 56.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón (en lo sucesivo LPGA), aprobado por el Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, esta Comisión habrá de emitir Dictamen preceptivo en los procedimientos que se instruyan sobre “reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios” cuando el importe de la indemnización reclamada exceda de 1.000 €, precepto que ha de ponerse en relación con los artículos 12.1 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por el R.D. 429/1993, de 26 de marzo (RPRPAP), y 12.2.a) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica, aprobado por el Decreto 132/1996, de 11 de julio (en adelante ROFCJA). Por tratarse de una reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria prestada en un centro hospitalario público, corresponde la emisión del Dictamen a la Comisión Permanente en virtud de lo dispuesto en el artículo 64.1 de la LPGA, en relación con los artículos 63.1 de la misma Ley y 21.1 del ROFCJA.

II El expediente, que consta de 195 hojas, aparece foliado, se ha incluido un índice de documentos, gran parte de éstos son originales y los restantes fotocopias simples, por lo que se considera que se ha dado suficiente cumplimiento a lo establecido en el artículo 11.3 del ROFCJA. Pues bien, a la vista del expediente remitido, en el que documentalmente constan las actuaciones habidas en la instrucción del procedimiento, esta Comisión ha de pronunciarse acerca de si procede o no estimar la reclamación de indemnización efectuada por M.F. Por mandato del artículo 12.2 del RPRPAP se ha de concretar específicamente en este Dictamen si procede entrar a considerar las cuestiones de fondo sobre la existencia o 14

no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los daños alegados, con estimación, en su caso, de las cuantías y modo de la indemnización, con base en los criterios legales aplicables.

III Como reiteradamente viene significando en sus Dictámenes esta Comisión Jurídica, en el Derecho español vigente y en relación con la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, el artículo 106.2 de la Constitución atribuye a los particulares el derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (Vid. SS.T.S. de 10 de febrero de 2005 y 24 de enero y 26 de octubre de 2006, 24 de enero de 2007 y 29 de abril de 2008), y se cumplan los demás requisitos dispuestos en el Ordenamiento Jurídico, constituido a estos efectos por los artículos 139 y ss. de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LPAC), algunos de ellos mencionados en el escrito de reclamación, así como las que los desarrollen, lo que constituye una garantía fundamental de la seguridad jurídica. Al mismo tiempo, el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 9 de noviembre de 2004 (f.d. tercero), 27 de junio de 2006 (f.d. cuarto) y 26 de octubre de 2006 (f. d. tercero), ha señalado que “a los fines del artículo 106. 2 de la Constitución, la jurisprudencia ha homologado como servicio público toda actuación, gestión o actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo”, cuando la Administración tiene el concreto deber de obrar o comportarse de un modo determinado. A su vez, esta Comisión, de forma reiterada, viene señalando que los requisitos para una declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, según consolidada formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen establecido por el Derecho positivo sobre la materia (Vid. las Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 –f.d. cuarto-; 25 de junio de 2002 -f.d. cuarto-; 22 de octubre de 2004 –f.d. tercero- y 9 de noviembre de 2004 –f.d. tercero- y 10 de febrero de 2005 –f.d. segundo-), junto a la no prescripción del plazo para reclamar, pueden articularse resumidamente, al igual que en la ya mencionada Sentencia del T. S. de 27 de junio de 2006 –f.d. cuarto-, y también en las de 26 de octubre de 2006, 24 de enero, 7, 14 y 15 de marzo y 20 y 26 de abril de 2007 -f.d. tercero en todas-, 17 de julio de 2007 –f. d. quinto-, y 15 de enero, 29 de abril y 26 de mayo de 2008 –ff.dd. tercero, cuarto y quinto, respectivamente-. También esta Comisión Jurídica en múltiples ocasiones ha indicado que el legislador ordinario al ejercitar la potestad de configuración de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que la Constitución le encomienda, extrae las debidas consecuencias de los principios que el concepto de responsabilidad comporta. Así es como se ciñe la obligación de soportar el daño a la existencia de algún elemento que extraiga del ámbito de los deberes del perjudicado dicha carga. Con ello se integra el elemento de antijuridicidad que debe acompañar a cualquier daño para que su producción genere por parte de aquel sujeto al que puede imputarse causalmente la obligación de resarcirlo.

15

Respecto a la señalada antijuridicidad del daño desde una concepción objetiva, cabe hacer referencia a la doctrina general que se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2008 (recurso de casación 4791/2006 -f.d. tercero-) que viene siendo mantenida con anterioridad al señalar: la antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la Sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 de enero y 7 de junio de 1988, 29 de mayo de 1989, 8 de febrero de 1991 y 2 de noviembre de 1993, según la cual: “esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido las sentencias de 3010-2000 y 30-2003). [Vid. asimismo dos Sentencias del T.S. de 14 de marzo de 2007].

IV Al no cuestionase la legitimación de M.F. para ejercer el derecho a reclamar, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 31 de la LPAC, la primera cuestión que ha de examinarse al analizar la documentación remitida es si el escrito de reclamación ha sido presentado en plazo. En este punto, el artículo 142.5 de la LPAC dispone: “En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación de las secuelas”. Habiéndose presentado el escrito de reclamación el día 24 de septiembre de 2007 y al estar los daños alegados por la reclamante especialmente referidos al día 6 de diciembre de 2005, fecha del nacimiento de su hija V., es evidente que cuando la reclamación fue presentada había transcurrido el plazo legal para el ejercicio del derecho a reclamar ante la Administración sanitaria. Sin embargo, del contenido de la propuesta de resolución, aunque no haya pronunciamiento expreso sobre la extemporaneidad o no de la reclamación, puede deducirse que se ha estimado que fue presentada dentro del plazo legalmente exigido, tal vez por el hecho de que la menor fue objeto de una intervención quirúrgica el día 20 de septiembre de 2006 y, según se ha señalado en el escrito de reclamación, estaba programada para el mes de marzo de 2008 otra intervención. Ahora bien, la reclamación se ha formulado por error en el diagnóstico ecográfico, ya que no se detectaron las malformaciones en la extremidades superiores e inferiores del feto y, especialmente, en la prueba ecográfica efectuada el día 22 de julio de 2005 (folios 34 y 70), única con nivel II – las restantes fueron del nivel I-, y precisamente por la mencionada falta de detección de las malformaciones ahora se alega en la reclamación que la posibilidad de optar por una IVE resultó afectada por falta de información. Cuanto acaba de indicarse hace aconsejable que nuevamente se reproduzca parcialmente lo dicho por la reclamante en el apartado quinto de los hechos expuestos en su escrito inicial (lo que ya se ha hecho en el antecedente primero de este Dictamen): esa falta de diagnóstico ecográfico de la malformación deriva en una falta de información a los 16

padres, la falta de información afecta al consentimiento y la capacidad de decisión considerados hoy como derechos básicos de los pacientes y además ha impedido la preparación psicológica para hacer frente al problema. Y este es al daño alegado. No se estima adecuada la proyección del aducido daño a los tratamientos que viene precisando la hija de la reclamante por las malformaciones que se pusieron de manifiesto al nacer, pues la existencia de tales malformaciones no están relacionadas con la asistencia sanitaria prestada con posterioridad a su nacimiento sino con la señalada falta de información para que la madre, hoy reclamante, pudiera optar por la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) al haberse producido las malformaciones en el proceso gestacional. En este sentido en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2007 se dice: El recurrente parece apuntar a que el Tribunal «a quo» no identifica adecuadamente el daño causado como consecuencia de las conclusiones que se extrajeron de las pruebas practicadas, pero sin embargo el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida que hemos transcrito, no deja lugar a dudas cuando para especificar cuál es el efectivo daño a cuyo resarcimiento debe procederse, razona que la Administración debe indemnizar el mal funcionamiento del servicio por ausencia de información sobre la evolución del feto, lo que impidió a los padres poder optar por una interrupción voluntaria del embarazo, es decir, que en ningún momento entiende que las consecuencias de la mala praxis médica fueran las malformaciones congénitas, sino privar a los padres de la posibilidad de ejercitar aquella opción, tesis que es la misma que sostiene el Abogado del Estado en su motivo de recurso. La estimación de la extemporaneidad de la reclamación llevará consigo la desestimación de la reclamación. No obstante, ante el contenido de la propuesta de resolución, esta Comisión Jurídica opta por continuar con el análisis jurídico de la reclamación efectuada a fin de que a través del mismo pueda hacer un pronunciamiento de disconformidad o de conformidad con la propuesta elaborada por el Instructor del procedimiento, subsiguiente a la reclamación que se considera por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria (Servicio Aragonés de Salud).

V Siguiendo el orden establecido en el Capítulo II del RPRPAP, ha de indicarse que el artículo 6.1 del mismo establece que el escrito de reclamación, con el que se iniciará el procedimiento, irá acompañado de cuantos documentos e informaciones se estimen oportunos y “de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante”, exigencia reglamentaria que ha de ponerse en correspondencia con el artículo 9 del mismo Reglamento, vinculado con el anteriormente citado, y relacionado con el artículo 80 de la LPAC, e incluso con el artículo 10 del RPRPAP. Quien ha suscrito la reclamación ha adjuntado tres fotocopias simples de los documentos relacionados en el antecedente primero de este Dictamen (Resolución del IASS fijando el grado de minusvalía de la menor, informe clínico asistencial del Centro de Salud Mental “Delicias” e Informe “pericial”), y no ha efectuado proposición de prueba. 17

VI Examinadas las cuestiones formales, la siguiente cuestión, ya de fondo, a considerar se centra en determinar si se produjo una lesión como consecuencia del funcionamiento, normal o anormal de los servicios sanitarios, que la reclamante no tengan del deber de soportar, así como la existencia del necesario nexo de causalidad entre la asistencia sanitaria dispensada y el daño alegado. Las particularidades que presenta la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por el carácter de por sus prestaciones, justifica la conveniencia de efectuar previamente algunas citas de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relacionadas con esta materia, cuyos criterios, lógicamente, habrán de adecuarse al supuesto que se considera, ya que el daño alegado deviene, según ha estimado la reclamante, de un error del diagnóstico ecográfico efectuado por el Jefe de la Sección de Ecografía y Diagnóstico Prenatal del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa”, de Zaragoza. Así, en la Sentencia de 11 de julio de 2007 (f.d. segundo) el Tribunal Supremo ha sustentado: En el desarrollo del motivo (casacional) la recurrente centra su argumentación en el carácter objetivo de la responsabilidad, entendiendo que, una vez que no se ha producido el resultado curativo por parte de la Administración sanitaria pública, el principio de responsabilidad objetiva conduce, sin más, a la procedencia de reconocimiento de indemnización. Mas no considera la recurrente que, como se hace ver en la sentencia recurrida, a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en el que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como aseguradora de todo resultado sanitario contrario la salud de actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por lo contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir a la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración. Y ya en el año en curso, el Tribunal Supremo ha recordado su doctrina anterior en el fundamento de derecho tercero de las Sentencias, mencionadas en este Dictamen, de 15 de enero y 29 de abril de 2008, al decir en la primera de ellas, y también, en gran parte, en la segunda:

18

Es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2007 (Rec.7915/2003), 7 de marzo de 2007 (Rec.5286/03) y de 16 de marzo de 2005 (Rec.3149/2001) que “a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente”. Resulta ello relevante por cuanto el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, no convierte a la Administración a través de esta institución, en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran los particulares, debiendo responder solo de aquellos que no tengan el deber jurídico de soportar. A su vez, como en tantos Dictámenes anteriores, se estima conveniente recordar que el Consejo de Estado (Dictámenes 166 y 692/1999, de 11 y 25 de marzo) y esta Comisión (por todos su Dictamen 132/2003, de 23 de septiembre) vienen sustentando de forma reiterada que “para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan sólo en caso de su infracción cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización”. A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2005 (f.d. cuarto-D) acoge lo dicho por la Sala de lo Civil del mismo Tribunal para conceptuar la lex artis: Se entiende por “lex artis ad hoc” como aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina –ciencia o arte médicaque tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos –estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria- para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida. Al igual que en el apartado D) del fundamento de derecho tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2005, puede decirse ahora, como anteriormente lo ha hecho esta Comisión Jurídica en otros Dictámenes: Vamos a ver el problema desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial que orienta la apreciación de la existencia en un caso concreto de buena o mala praxis médica, para lo cual vamos a resumir lo esencial de esa doctrina. A tal efecto, debemos hacer algunas precisiones sobre el sintagma lex artis, que hemos utilizado ya aquí, y que, cada vez con más frecuencia aparece en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Y así, por ejemplo, en la sentencia de 17 de mayo del 2004 (recurso de casación 8382/1999), ya se dijo que, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían, en principio, irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo, también pueden tener trascendencia, en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, que algunos 19

consideran requisito clave de la responsabilidad objetiva o por el resultado. Esta apreciación de si hubo un uso correcto de la técnica, con vistas a tener o no por establecido la existencia del nexo causal, sin entrar en si tal uso fue o no negligente, es muy delicada, pues la medicina, no suele presentar un único método, por más que la protocolización de los actos médicos invita a ajustarse a unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico, lo que no excluye que puedan existir –y así ocurre frecuentemente– otros métodos que, pese a no ser de uso generalizado, pueden ser igualmente utilizados, si en el caso concreto se considera que pueden ser más eficaces. Más adelante, después de reiterar lo dicho en la Sentencia de 17 de mayo de 2004 y reproducir, en parte, su fundamento de derecho quinto, en la de 14 de marzo de 2005, que acaba de ser mencionada, el Tribunal advirtió: De los argumentos que utiliza la parte recurrente parece deducirse que entiende que por ser la responsabilidad de la Administración una responsabilidad objetiva, aquélla se convierte en aseguradora universal. Concretamente cuando afirma que la Sala de instancia aplica el criterio de que «la prueba de error o de mala praxis corresponde al demandante». Porque no es esto lo que resulta de la sentencia impugnada, sino que –a la vista de lo que resulta de las actuaciones– no hay prueba de esa mala praxis. Y análoga afirmación (no hay prueba de una mala praxis) puede hacerse ante la reclamación que viene siendo objeto de consideración en este Dictamen, según resulta de los informes médicos que obran en el expediente, excepción hecha del denominado “pericial” aportado por la reclamante con su escrito inicial. Ahora bien, dado el carácter técnico que tienen los informes emitidos, que esta Comisión Jurídica, por ese carácter, no puede confrontar con criterios propios de esta naturaleza, ni tampoco, por la misma razón los sustentados por la reclamante en el escrito de reclamación, o, lo que es lo mismo, lo dicho en este escrito por al reclamante constituye un relato personal de hechos y de exposición de criterios relacionados con la calidad y adecuación de la asistencia médica que le fue dispensada, carente de fuerza probatoria, pero este hecho no constituye una prueba de los daños alegados. Llegados a este punto, esta Comisión Jurídica ha de ponderar los informes médicos de que dispone, resultando obligada efectuar esta ponderación, en primer lugar, sobre el mencionado informe “pericial” aportado por la reclamante con su escrito de reclamación, emitido por una Médico que, según ha indicado, es Profesora Titular de Medicina Legal, Especialista en Psiquiatría y en Medicina Legal y Forense, y Médico Forense en situación de excedencia. Pues bien, acerca de la procedencia priorizar los criterios vertidos en los informes que esta Comisión Jurídica ha podido conocer por haber sido aportados al expediente, nuevamente ha de significarse que en precedentes Dictámenes ha señalado que “salvo en el informe aportado por la reclamante, en el que es un especialista en valoración del daño corporal el que enjuicia la atención sanitaria prestada al paciente (el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de marzo de 2005 -f.d. segundo – ha dado primacía al informe de un médico especializado sobre el de un experto en valoración del daño corporal máxime si consta la suficiencia técnica y la experiencia de un médico especialista), en los restantes informes médicos y otros documentos que obran en el expediente, se indica que tal asistencia fue realizada de acuerdo con el estado del saber en la actualidad, de modo que pueda considerarse que se está ante unos hechos que no constituyen un daño antijurídico 20

conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la LPAC, y, muy especialmente, si fueron suficientes los medios con los que aquella asistencia fue dispensada, dentro de los disponibles en la atención hospitalaria” (Dictamen 55/2007, de 21 de marzo). Y en el Dictamen 138/2007, de 20 de julio, se dijo que “esta Comisión Jurídica ha de ponderar los informes médicos de que dispone para emitir sus dictámenes y viene valorando de forma especial, por su carácter, los informes de la Inspección Médica. Pero en cuanto al informe adjuntado por las reclamantes ha de ponderar no sólo el requisito de imparcialidad sino su formulación por un experto en valoración del daño corporal, sin que conste que tenga suficiencia técnica ni la experiencia propia de un médico especializado en los tratamientos -como advirtió la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2005dispensados a la paciente, madre de las ahora reclamantes”. Pronunciamientos análogos pueden hallarse en posteriores Sentencias del mismo Tribunal, al recoger los de las Salas de instancia, sobre los que no emitió valoración propia por tratarse de una cuestión de prueba que, como es sabido, su revisión en casación está legalmente muy limitada (art. 88 LJCA). Así en la Sentencia de 21 de marzo de 2007 al reproducir el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de la Sala de instancia quedó significado que uno de los informes existentes “está elaborado por un médico especialista en medicina legal y radiodiagnóstico y valoración del daño corporal que nada puede ilustrar sobre la actuación correcta con esta clase de pacientes en el servicio de urgencias”; en la Sentencia de 10 de octubre de 2007 se recogió lo dicho en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia recurrida: “Dicho informe (elaborado por quien dice ser Licenciado en Medicina y Cirugía y Magíster U. en valoración del daño corporal, Médico Perito en seguros privados y Médico de Urgencias extrahospitalarias) no es suficientemente relevante como para considerar a la Administración responsable del daño producido”, y en la de 20 de diciembre del mismo año se dio acogida al fundamento de derecho cuarto de la sentencia de la Sala de instancia y en él se puso de manifiesto el siguiente criterio: “En cuanto al fondo del asunto, frente al informe médico emitido por un especialista en valoración del daño corporal y aportado por la actora junto con el escrito de demanda, que ha sido ratificado vía testifical, la Sala otorga especial valora a la prueba pericial practicada, a instancia de la actora, por un especialista en otorrinolaringología, tanto por la especialización del perito, como por su forma de designación, por vía, judicial, lo que garantiza su imparcialidad”. Y que duda cabe que el informe adjuntado al escrito de reclamación fue una aportación de parte. El mencionado informe “pericial” está emitido por una especialista en Psiquiatría y en Medicina Legal y Forense, y Profesora Titular de Medicina Legal de la Facultad de Medicina de la Universidad de Zaragoza, ya que su actuación no lo ha sido como Médico Forense, no sólo por hallarse en situación de excedencia como tal, sino, además, por haber emitido su informe a petición de parte (Vid. antecedente segundo de este Dictamen), lo que le priva de la imparcialidad reconocida a los Médicos Forenses cuando actúan como tales, es decir, como peritos judiciales, y así quedó reflejado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 al señalar en el fundamento de derecho primero: La Sala de instancia recoge los aspectos sustanciales de los informes emitidos en las actuaciones, concretamente el aportado por la actora con la demanda (no ratificado a presencia judicial y valorado como documental) realizado por el Dr. B., especialista en valoración de daño corporal, el correspondiente a la Inspección Médica, el emitido por 21

el ginecólogo Sr. P. y el realizado por el Médico Forense de las diligencias previas que se tramitaron en relación con los hechos, y efectúa su valoración en los siguientes términos: "Los anteriores informes médicos han puesto de relieve la dificultad de diagnosticar con anterioridad al parto la distocia de hombros, que se presenta más frecuentemente, como señala Don P. en su informe, en recién nacidos de más de 4000 gs., extremo que la Sala ha podido constatar a través de los casos que se han sometido a su consideración. También, que existen una serie de factores que permiten sospechar la distocia, algunos de los cuales como la diabetes gestacional y la obesidad, concurrían en la paciente y parecen estar relacionados con la existencia de fetos macrosómicos, sin embargo en este caso no existía sospecha de que el feto fuera macrosómico, lo que se confirmó tras el nacimiento, siendo su peso normal -3.085 gramos-, además la paciente no era primípara y con anterioridad no consta que se presentara dicho problema. A la vista de las circunstancias concurrentes y del desarrollo del parto consideramos, en la línea del Médico forense que la cesárea no estaba indicada y que la distocia se produjo por un hecho lamentable, fortuito e imprevisible, como señala Don. P., cuyo informe la Sala toma en especial consideración frente al aportado por la actora no solo por la especialidad del facultativo, ginecólogo, en relación con la materia objeto del procedimiento, sino también por ser coincidente en lo esencial con el emitido por el Médico Forense, de cuya imparcialidad no existe sospecha alguna. Además la propia Inspección Médica, también alude a lo imprevisible de la distocia, recalcando que su diagnostico es casi imposible cuando el peso del feto se aproxima a la normalidad, como es el caso, coincidiendo en este extremo como en lo relativo a la asistencia médica prestada para resolver dicha complicación con lo informado tanto por el Médico Forense Y Don. P. Al mismo tiempo, se reitera que esta Comisión Jurídica viene manteniendo en sus Dictámenes el criterio de otorgar especial consideración, para valorar la prueba derivada de los informes que obren en los expedientes, al informe del Médico Inspector, sobre lo que también se ha manifestado de forma favorable el Tribunal Supremo (sirva de ejemplo lo dicho en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2007 en la que, al referirse a la sentencia de instancia, se califica a la Inspección Médica como “órgano especializado de la Administración” para enjuiciar las actuaciones médicas de los servicios públicos sanitarios), y los de los especialistas en la atención dispensada atendiendo a las peculiaridades del caso (como se desprende de la lectura de esta misma Sentencia al hacer mención al informe del Jefe del Departamento de Obstetricia y Ginecología), lo que ha de proyectarse sobre los informes emitidos, y que constan en el expediente, por el Jefe de Sección de Ecografía y Diagnóstico Prenatal del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa”, Profesor Asociado del Área de Conocimiento de Obstetricia y Ginecología de la Facultad de Medicina de la Universidad de Zaragoza (Vid. antecedente tercero de este Dictamen párrafo segundo del antecedente quinto), cuyo nivel profesional en la especialidad de ecografista resulta incontrovertible, y por el Catedrático-Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del citado Hospital (Vid. antecedente cuarto de este Dictamen).

22

Pues bien, en el informe aportado por la reclamante, suscrito por la Dra. S., se reconoció la práctica a aquélla de nueve ecografías y que tuvo una atención médica (control prenatal) acorde a los criterios exigibles. Sin embargo adujo que en los registros ecográficos no se hizo una valoración adecuada de su desarrollo al no detectarse las malformaciones de las extremidades del feto, lo que dio lugar a una falta de información a los padres, que afectó a su capacidad de decisión. Ante el criterio señalado en este informe, el Jefe de la Sección de Ecografía y Diagnóstico Prenatal del Servicio de Obstetricia y Ginecología, señaló en su informe, en primer lugar, que la ectrodactilia es una anomalía congénita “muy rara”, y que la ectrodactilia aislada, como sucedió en el en caso que se considera, es “extremadamente rara”, pudiendo ser de un caso cada 90.000 nacidos, e incluso inferior cuando se trata de casos como éste sin antecedentes familiares. En consecuencia, se afirma que los esfuerzos del explorador dependen del grado de sospecha de la anomalía, de la gravedad de la anomalía y de la frecuencia esperada de la anomalía en concreto, ya que lo más probable es que aparezca asociada a otras anomalías o a antecedentes familiares lo que facilita el diagnóstico, añadiendo “si lo que realmente se pretendiera en esta exploración es poder descartar todos los casos de ectrodactilia aislada, en ausencia de otras anomalías y sin antecedentes familiares, probablemente se encontraría un caso cada 200 años de trabajo, debido al incremento del tiempo y número de exploraciones que se deberían realizar”, y sabido es, apostillamos, que los medios no son, ni pueden ser, ilimitados (Vid. Sentencia del T.S de 12 de septiembre de 2006, en relación con la de 27 de noviembre de 2000, acerca de la certeza exigible a los diagnósticos, ya que en la segunda de ellas se dijo: un diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, una opinión, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica así como el saber experimental que posea el médico actuante permiten en el momento de emitirlo. Nunca un dictamen -sea jurídico, sea médico- puede garantizar un resultado. Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano. Y en la primera puede leerse: no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible, o lo que es lo mismo, en la mayor medida posible, puesto que los medios no son ilimitados). Ha sido el Médico Inspector quien al exponer su “juicio crítico” significó, coincidiendo en gran parte con lo indicado en el citado informe del Jefe de Sección de Ecografía y Diagnóstico Prenatal, que “la incidencia de presentación es muy baja: 1/90.000 recién nacidos vivos en el patrón típico (sindrómico) y de 150.000 recién nacidos vivos en el patrón atípico (ectrodictalia aislada y sin antecedentes familiares). Esto supone una frecuencia media de un caso de ectrodactilia/ecografista con dedicación completa al diagnóstico prenatal (nivel II) cada 45 años de trabajo y de un caso de ectrodactilia atípica cada 200 años”. Y sobre la posibilidad el diagnóstico ecográfico prenatal de la ectrodactilia, el citado Jefe de Sección, para ratificar lo indicado en su informe (folios 86 y 87) puso de relieve que “el hecho de que el diagnóstico ecográfico prenatal sea ‘factible’, ‘posible’, no significa que se consiga en todos los casos, ni siquiera en la mayor parte de los casos. La realidad, como luego analizaremos es lo contrario, que casi ningún caso de ectrodactilia aislada sin antecedentes familiares es diagnosticado prenatalmente. De hecho, una búsqueda en 23

Medline de “prenatal diagnosis isolated ectrodactily” tan sólo da lugar a 3 publicaciones, de las que 2 son revisiones, una de ellas con 1 caso de ectrodactilia, y una a propósito de 1 caso, publicado por un grupo de investigación español. Ello habla de la enorme rareza del diagnóstico ecográfico de la ectrodactilia aislada. Cuando la búsqueda se realiza sobre “prenatal diagnosis ectrodactily” aparecen 20 publicaciones a nivel mundial. En estas publicaciones, salvo las 3 mencionadas previamente, hablan de revisiones y de casos en los que la ectrodactilia forma parte de un síndrome polimalformativo. De hecho, en la publicación de Arbués y colb definen la ectrodactilia aislada como una rara malformación congénita de carácter autosómico dominante con expresión variable, hecho que es común con otras alteraciones de los dedos de las extremidades. La existencia de esta anomalía en los progenitores o familiares puede determinar una repetida y minuciosa exploración de dedos de las manos y de los pies en la exploración ecográfica, pudiendo en algunos casos confirmar o descartar la existencia de la anomalía en el feto. Para ello es necesario que los padres informen de la existencia de este antecedente”. Como consecuencia de ello, se indicó en este informe, que la exploración de la semana 20 está concebida como un cribado y “cuando aparece cualquier señal de alarma o existe alguna anomalía, la exploración se intensifica a la búsqueda de cualquier anomalía asociada y generalmente se ofrece una técnica invasiva que confirme o descarte la anomalía cromosómica asociada”, y que en el “diagnóstico prenatal los esfuerzos diagnósticos y recursos sanitarios se destinan prioritariamente a la patología más grave, más frecuente, que puede requerir tratamiento intrauterino (...), que puede requerir atención neonatal inmediata muy especializada (...) o que puede ser subsidiaria si los padres lo desean de una solicitud de IVE”. Después de señalar las características del equipo utilizado, que el informante lo calificó como uno de los punteros, éste reiteró la rareza de la ectrodactilia, máxime cuando falta la asociación con otras anomalías y no existen antecedentes familiares determinanates, y agregó: ”genéricamente, cuando no se realiza un diagnóstico ecográfico prenatal, las causas por lo que ello ocurre puede estar debido a: mala, incorrecta o insuficiente visualización, lo que depende de factores propios de la embarazada (como el exceso de panículo adiposo u otros factores), disminución del volumen de líquido amniótico, y sobre todo a la posición fetal. Cuando esto ocurre se prolonga el tiempo de exploración y cuando se sospecha existe alguna alteración, se indica repetición de la exploración pasadas una horas, unos días o unas semanas.- Una falta de diagnóstico ecográfico prenatal también podría ser debido a que no se realice la exploración en el momento adecuado, que no se disponga de un equipo adecuado, o que la persona que realiza la exploración no tenga suficiente formación en exploración ecográfica. Ninguna de estas circunstancias concurren en es caso”. Lo sustentado en este informe, en respuesta a las cuestiones suscitadas en el informe de la Dra. S., halló plena ratificación en el del Catedrático-Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología, y en concreto frente a las afirmaciones de ésta sobre la falta de valoración adecuada del desarrollo fetal durante el control prenatal, al no detectarse las malformaciones, categóricamente afirmó que “tales afirmaciones carecen de cualquier fundamento científico y clínico”, remitiéndole a la lectura del informe del Jefe de la Sección Ecografía y Diagnóstico Prenatal del Servicio de Obstetricia y Ginecología para que reconsidere su opinión y se ilustre y reciba enseñanza sobre la capacidad de la exploración ecográfica obstétrica en el diagnóstico de una ectrodactilia.

24

Por su parte, además de lo ya indicado, el Médico Inspector, en el apartado “juicio crítico” de su informe puso de relieve que “la gestante no presentaba antecedentes familiares de malformaciones genéticas o morfológicas, por lo que en ausencia de otros factores de riesgo relacionados con el propio embarazo, esta gestación era de bajo riesgo, pese a lo cual, la ecografía de diagnóstico prenatal fue efectuada en unidad de máximo nivel de capacitación”, y que “el nivel de calificación profesional del ecografista que efectuó el screening de diagnóstico prenatal en la semana 20 de gestación (el máximo científicamente reconocido), ha quedado plenamente acreditado, así como el de la tecnología de avanzada definición empleada”. Finaliza su informe el Médico Inspector dejando constancia de su criterio expresado en los siguientes términos: “El daño que se alega como derivado de pérdida de información y de la oportunidad de supuestas opciones relativas al ejercicio del derecho de autodeterminación sobre la continuidad del embarazo que la ley prevé en los casos de malformaciones fetales graves, por la ausencia de diagnóstico prenatal de la anomalía padecida (eritrodactilia (sic) aislada no sindrómica), no siendo este error diagnóstico atribuible a una mala praxis, descuido, impericia o incumplimiento de las lex artis, sino a limitaciones inherentes al avance de la ciencia y de la técnica, no se cumplen los requisitos legalmente establecidos para considerar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración en este caso”. Y no está de más recordar lo dicho en otros dictámenes (Vid. Dictamen 247/2006, de 7 de noviembre) sobre lo señalado por la jurisprudencia al sustentar que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, y la antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos, que la doctrina científica ha diferenciado entre los “típicos” –aquellos cuya producción puede esperarse por el estado de la ciencia y de la técnica en el momento de la prestación sanitaria-, los “personalizados” –los debidos a patología peculiar del paciente o a circunstancias personales-y los excepcionales, imprevisibles o improbables, diferenciación acogida por la Jurisprudencia, así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1998 (Sala de lo Civil – f.d. quinto) puede leerse: “como reconoce unánimemente la doctrina más caracterizada en la materia, la obligación de información al paciente, sobre todo cuando se trata de la medicina curativa, tiene ciertos límites y así se considera que quedan fuera de esta obligación los llamados riesgos atípicos por imprevisibles o infrecuentes, frente a los riesgos típicos que son aquellos que pueden producirse con más frecuencia y que pueden darse en mayor medida, conforme a la experiencia y el estado actual de la ciencia”, (Vid., además, las Sentencias del T.S. de 25 de enero de 1997, 21 de noviembre de 1998, 13 de marzo, 24 de mayo y 30 de octubre de 1999 y 4 de abril de 2000). En consecuencia, una valoración conjunta de las pruebas que obran en el expediente, reseñadas en los antecedentes y a las que se ha hecho referencia en esta Consideración Jurídica, que se acaban de reproducir parcialmente o de citar, lleva a esta Comisión a estimar que no se ha acreditado la existencia de una mala o inadecuada praxis que permita 25

concluir que no fue observada la lex artis ad hoc, ni que los medios utilizados y la atención médica dispensada a M.F. fueron inadecuados o insuficientes –los medios materiales fueron de “tecnología puntera, el ecografista del máximo nivel (IV) y las pruebas ecográficas, y de otra índole, realizadas en número muy considerable y en modo alguno insuficientes-, por lo que falta el nexo de causalidad necesario para que la pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria formulada por la reclamante pueda prosperar, recordando al mismo tiempo, como reiteradamente lo ha hecho la jurisprudencia, que la medicina no es una ciencia exacta.

VII Vertidas en este Dictamen las precedentes consideraciones, y tomándolas como referencia, ha de efectuarse una aproximación a la cuestión planteada en la reclamación, y, con tal finalidad se advierte, en primer lugar, que el Código Penal (L.O. 10/1995, de 23 de noviembre) castiga el aborto en sus artículos 144 a 146, y las lesiones al feto en los artículos 157 y 158, pero el artículo 145 excepciona los casos permitidos por la Ley, que son los supuestos no punibles señalados en el artículo 147 bis del Código Penal de 1973, introducidos por la Ley Orgánica 9/1985, de 15 de julio, correspondientes a causas llamadas terapéuticas, éticas y eugenésicas, cuya vigencia se mantiene por lo establecido en la Disposición Derogatoria, apartado 1. a), del Código Penal de 1995. Ante lo establecido por la Constitución en su artículo 15 (“todos tienen derecho a la vida”), el Tribunal Constitucional en su Sentencia 53/1985, de 11 de abril, señaló que la vida es un concepto indeterminado sobre el que se han dado respuestas plurívocas, es un proceso que comienza con la gestación, en el curso del cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, y la gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta, y la vida del nasciturus, en cuanto encarna un valor fundamental –la vida humana- garantizado en el artículo 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional, pero ello no significa que esta protección haya de revestir carácter absoluto y existen supuestos en los que la vida del nasciturus entra en colisión con derechos relativos a valores constitucionales de muy relevante significación, como la vida y la dignidad de la mujer, y de los artículos 10, 15 16 y 18 de la Constitución puede deducirse que la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona. Al considerar el supuesto tercero de los recogidos en el artículo 417.bis –cuando se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, condicionando la práctica del aborto en el tiempo y en el dictamen médico a emitir conforme se establece en la norma-, el Tribunal Constitucional, ha entendido que “el término «probable» expresa la idea razonable presunción de verdad, y responde, como apunta el Abogado del Estado, a la presumible prudencia de los dictámenes médicos en los que los términos absolutos de seguridad o certeza suelen quedar excluidos, sin que en este caso la sustitución de un concepto jurídico indeterminado por otro pudiera contribuir, a juicio de este Tribunal, a una mayor precisión en el supuesto de hecho. Por otra parte, el término grave expresa, de un lado, la importancia y profundidad de la tara y, de otro, su permanencia en el tiempo”. Más adelante sustenta que “el fundamento de este supuesto, que incluye verdaderos casos límite, se encuentra en la consideración de que el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y a 26

la familia. La afirmación anterior tiene en cuenta la situación excepcional en que se encuentran los padres, y especialmente la madre, agravada en muchos casos por la insuficiencia de prestaciones estatales y sociales que contribuyan de modo significativo a paliar en el aspecto asistencial la situación, y a eliminar la inseguridad que inevitablemente ha de angustiar a los padres a cerca de la suerte del afectado por la grave tara en el caso de que les sobreviva”, pero posteriormente indica que “en la medida en que se avance en la ejecución de la política preventiva y en la generalización e intensidad de las prestaciones asistenciales que son inherentes al Estado Social (en la línea iniciada por la Ley de 7 de abril de 1982, relativa a los minusválidos, que incluye a los disminuidos profundos, y disposiciones complementarias) contribuirá de modo decisivo a evitar la situación que está en la base de la despenalización”. Pues bien, para la emisión de los dictámenes médicos preceptivos para el aborto eugenésico, el artículo 6.2 del R.D.2409/1986, de 21 de noviembre, alude a los siguientes medios o métodos de diagnóstico: 2.1 Técnicas de ecografía o similares para el diagnóstico de malformaciones fetales. 2.2 Técnicas bioquímicas para el diagnóstico de enfermedades metabólicas. 2.3 Técnicas de citogenética para el diagnóstico de alteraciones cromosomáticas. 2.4.Técnicas analíticas precisas para el diagnóstico de malformaciones de origen infeccioso. A su vez, el apartado 3 del mismo artículo 6 reconoce que “en todos los casos a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artículo, el diagnóstico será de presunción de riesgo y estimado en criterios de probabilidad”. Este apartado, como ha puesto de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1998, posiblemente sea redundante, pero hace explícito lo que resulta evidente: “que a los diagnósticos médicos corresponde una cierta incertidumbre, que se emiten en términos de riesgo y probabilidad y que difícilmente comportan la seguridad o absoluta certidumbre del pronóstico. Expresa en términos de la STC 53/1985, la presumible prudencia de los dictámenes médicos en los que los términos absolutos de seguridad o certeza suelen quedar excluidos”. Y, sin perjuicio de lo ya dicho, cabe añadir que la posibilidad no penalizada de suspender el embarazo no puede identificarse con la efectividad de esa suspensión, tratándose de meras conjeturas cuando se alega transcurrido el periodo en que pudo llevarse a cabo, y así lo ha señalado la jurisprudencia, de lo que son muestras las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 4 de febrero de 1999 y 7 de junio de 2002. En el fundamento de derecho cuarto de esta última Sentencia se dice: En segundo lugar se alega la inexistencia de un nexo causal entre la conducta imputada al médico codemandado, la falta de información a la paciente, y el resultado producido, el nacimiento de un niño afectado por el síndrome de Down. Dice la sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2001 que la determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades, y aunque no siempre es requisito la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad cualificada; este juicio corresponde sentarlo al juez de instancia, cuya 27

apreciación sólo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a un criterio de legalidad o buen sentido. Aun detectadas a través de las pruebas pertinentes las malformaciones que presentaba el feto, el evitar que el nacido estuviera afectado por ellas, no está al alcance de la ciencia médica y de los conocimientos de genética actuales, por lo que la presencia del síndrome de Down en el hijo de los actores no es imputable al médico que atendió a la gestante. El establecer una relación de causalidad directa entre el incumplimiento por el codemandado de su deber de información de la existencia de pruebas médicas por medio de las cuales apreciar el estado del feto, y la privación a aquélla de su facultad de optar por la interrupción del embarazo, no está basada sino en meras conjeturas, pues como declara probado la sentencia de primera instancia, sin que ello se contradiga por la de apelación «la señora R. en ningún momento quiso abortar»; no existe prueba alguna en autos de la que pueda deducirse que, de haber conocido la gestante el estado del feto, hubiera decidido interrumpir su embarazo. No puede afirmarse, por tanto, que exista una relación directa entre la falta de información por el médico y el que la gestante no optase por poner fin al embarazo mediante el aborto. El hecho de que aquélla manifestase al médico su preocupación, dadas sus condiciones personales, no supone que, de haber conocido que el feto presentaba el referido síndrome, necesariamente se hubiera decantado por la interrupción del embarazo. Al no existir, por tanto, una relación de causa a efecto entre la conducta atribuida al médico demandado y el daño producido, procede la estimación del motivo. Y la Sentencia de 4 de febrero de 1999 desestimó el recurso de casación y rechazó el segundo de los motivos con los siguientes fundamentos: Primero, porque los hechos probados, de ambas sentencias de instancia, declaran expresamente que la actuación médica se adaptó completamente a la «lex artis ad hoc», esto es, a la conducta exigible a un médico en las circunstancias clínica y técnicas del Centro donde prestó sus servicios; segundo, porque no se ha demostrado la relación de causa a efecto entre la actuación médica y el hecho del nacimiento de una niña tan tristemente afectada por malformaciones y deformidades. La genética está fuera de las posibilidades de que la doctora evitara el resultado. Además es una simple hipótesis decir que en caso de ser informada la madre gestante, habría tomado la difícil decisión de interrumpir el embarazo. Y en tercer lugar, la doctrina predominante rechaza que el nacimiento en estas circunstancias sea un daño «per se», y los que defienden que el daño es la privación del derecho a optar, no hacen más que sostener de modo más o menos indirecto, que el daño es el nacimiento. A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2006 sentó una doctrina, seguida por las posteriores de 14 de marzo, 10 de mayo y 16 de octubre de 2007, en todas ellas pueden leerse las siguientes consideraciones jurídicas: De la transcripción así realizada debe concluirse que existe la sustancial identidad exigible según lo establecido en el art. 96.1 de la Ley Jurisdiccional, para la viabilidad del recurso de casación para unificación de doctrina, pues tanto en la sentencia recurrida como en las sentencias de contraste, se analizan supuestos de controles de embarazo, en casos de graves malformaciones en los respectivos fetos, que al no ser detectados debidamente no fueron comunicados a las madres en el tiempo necesario para poder optar por la interrupción voluntaria del embarazo. Pero mientras en las dos 28

sentencias de contraste no se exige que haya quedado acreditada la voluntad de las madres de haber optado por dicha interrupción voluntaria, considerando suficiente para la responsabilidad de la Administración sanitaria, el hecho de que no se informase a las madres, por el contrario la sentencia de instancia, mantiene una doctrina contraria, entendiendo que hubiera debido quedar plenamente acreditado que de haberse conocido las anomalías del feto, se hubiese hecho uso de la indicación eugenésica, no siendo suficientes meras especulaciones o hipótesis sobre esa posible opción por parte de la madre. Importa precisar, y resulta especialmente relevante, que los actores solicitaron una indemnización de 72.000 euros no por las lesiones físicas con las que nació su hija, sino por lo que consideraban que era un daño resarcible diferente, cual era haber privado a los recurrentes, y en especial a la madre, de una información trascendente para optar por la posibilidad de aborto eugenésico, lesionando su facultad de autodeterminación ligado al principio de dignidad y libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de la Constitución) y el derecho a la información para ejercer sus libres determinaciones (art. 10.1 y 5 y 6 de la Ley General de Sanidad). En definitiva pues, solicitaban indemnización por el daño moral derivado de no haber podido optar por la interrupción del embarazo al no habérseles informado sobre las malformaciones del feto. Esta Sala en reiteradas sentencias, por todas citaremos la de 29 de marzo de 2006 (Rec. Cas.271/2002) y 3 de octubre de 2000 (Rec. Cas.3905/96) ha dicho que el concepto de daño evaluable a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración incluye el daño moral. Sin embargo, por tal no podemos entender una mera situación de malestar o incertidumbre, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave. Tampoco puede considerarse como daño moral el derivado del nacimiento inesperado de un hijo, pues nada más lejos del daño moral, en el sentido ordinario de las relaciones humanas, que las consecuencias derivadas de la paternidad o maternidad. «Sin embargo, sí podría existir un daño moral, si concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de que se hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse, lo que a su vez podría constituir una lesión de la dignidad de la misma. Esta dignidad es un valor jurídicamente protegido, pues, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 53/1985, 11 abr., F. 8, "nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10) [...]»" En efecto, como añade el Tribunal Constitucional, "la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida [...]"». Así recogida la posibilidad de indemnización de daño moral resulta necesario precisar si concurren los demás requisitos configuradores de la responsabilidad patrimonial entre los cuales la relación de causalidad aparece como esencial. En este sentido debe hacerse constar que la teoría de los cursos causales no verificables usada por la jurisprudencia norteamericana en casos de errores en el diagnóstico prenatal, permite al facultativo aducir que no es seguro que de haber sido correcto el diagnóstico la decisión del interesado hubiese sido distinta, si bien en estos supuestos se hace 29

recaer sobre el médico la carga de probar que tal decisión habría sido la misma con un diagnóstico acertado. Esta teoría ha tenido distinta acogida en la jurisprudencia, de manera que mientras fue seguida por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1997, fue abandonada en las dictadas con fechas de 4 de febrero de 1999 y 7 de junio de 2002 (antes citadas en esta Consideración Jurídica del Dictamen), en las que no se consideró probado que la madre de conocer las malformaciones del feto, habría abortado. En la primera se estimó la acción de responsabilidad derivada de una falta de información sobre una prueba practicada por lo que se le impidió a la madre haber interrumpido legalmente su embarazo, mientras que en la segunda, por el contrario, se denegó la indemnización reclamada por el padre de una niña que nació con graves malformaciones congénitas que no fueron detectadas con los estudios ecográficos, declarándose que la genética está fuera de las posibilidades de evitar el resultado y además es una simple hipótesis decir que en caso de ser informada la madre gestante habría tomado la decisión de interrumpir el embarazo. Finalmente, la Sentencia de 7 de junio de 2002 considera que no había prueba de que la embarazada de haber conocido la existencia de malformaciones en el feto hubiese abortado, lo que le lleva a la absolución del médico demandado. Esta Sala y Sección, en reiteradas sentencias, por todas citaremos la de 14 de julio de 2001 (Rec. Casac. 2280/97) y 18 de mayo de 2002 (Rec. Casac. 280/98), ha tenido en cuenta a efectos de fijar el nexo causal entre la actuación del servicio público y el perjuicio sufrido, la conducta del personal médico. Partiendo de la base establecida en estas sentencias resulta evidente que en los supuestos de daño moral al que antes nos hemos referido, sufrido por una madre al privársele de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo cuando hay graves malformaciones físicas o psíquicas en los diagnósticos médicos realizados, incumbe a la Administración demandada la carga de probar de forma indubitada, que en el supuesto de conocer la mujer la malformación del feto no hubiera optado por un aborto terapéutico, y esa falta de probanza determina que quepa apreciar el nexo causal para la exigibilidad de la acción de responsabilidad patrimonial. No cabe duda, pues, que la Sentencia recurrida contiene una doctrina contraria a la recogida en las sentencias de contraste, las cuales por el contrario, se pronuncian en los términos que hemos recogido (f.d. cuarto). Pero sentado este criterio, en el siguiente fundamento de derecho de la misma Sentencia de 30 de junio de 2006, la Sala juzgadora agregó: Apreciándose pues esa infracción de doctrina en la Sentencia recurrida, procede entrar en el fondo de la cuestión debatida en los términos en que queda planteado el debate que no son otros que determinar que el daño moral reclamado en autos sea imputable causalmente al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos sanitarios y es lo cierto, y así lo tiene por probado la sentencia de instancia, que no se informó a los recurrentes sobre los concretos resultados de las pruebas médicas que podían evidenciar una cierta malformación del feto como los referentes a los niveles de Alfafetoproteína superiores a los normales, y los quistes hallados en plexos coroideos, y esa falta de información, vulnerando los preceptos de la Ley General de Sanidad antes citados determinó la imposibilidad de decidir si optaban o no por la 30

facultad de interrumpir libremente el embarazo, no habiendo probado la Administración Sanitaria, como le hubiera incumbido en función de cuanto antes se ha argumentado, que la recurrente no hubiera optado por el aborto eugenésico en el supuesto de que la información sobre las malformaciones del feto le hubiera sido comunicada, por lo que cabe apreciar el nexo causal necesario para apreciar en el caso de autos, la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria. Sin embargo en el caso objeto de este Dictamen, atendiendo a lo señalado en la precedente Consideración Jurídica, no puede imputarse a la Administración sanitaria la producción de un daño moral. Por último, habiéndose observado la lex artis en los términos expresados en los informes sobre los que esta Comisión ha efectuado una valoración de la actuación llevada a cabo por la Sección de Ecografía y Diagnóstico Prenatal, del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa”, de Zaragoza, no cabe apreciar la existencia de un nexo de causalidad entre el daño alegado y la atención sanitaria dispensada a la reclamante.

VIII En resumen, a la vista de los hechos que constan en el expediente y de las consideraciones jurídicas precedentes se aprecia: 1)- que el derecho a reclamar ha sido ejercido por persona legitimada; 2) que el ejercicio de este derecho se ha efectuado extemporáneamente; 3)- que se han cumplido las exigencias del procedimiento, en el que tiene especial relieve la audiencia dada a la reclamante; 4)- que la asistencia sanitaria prestada a la Sra. F. en el Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa”, de Zaragoza, resultó adecuada; 5)- que tal asistencia se prestó siguiendo la lex artis ad hoc; 6)- )- que no ha existido un daño antijurídico que no deba ser soportado por la reclamante; 7)- que no hay nexo de causalidad entre la asistencia que le fue dispensada y el daño alegado; y, 8)estos extremos motivan, por las consideraciones jurídicas anteriormente vertidas, la procedencia de desestimar la reclamación de indemnización formulada.

Por cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite el siguiente DICTAMEN: “Procede, de conformidad con la propuesta del Departamento de Salud y Consumo, por la motivación que contiene el cuerpo de este Dictamen, desestimar la solicitud de indemnización formulada por M.F. derivada de la asistencia sanitaria que le fue prestada en el Hospital Clínico Universitario “Lozano Blesa”, de Zaragoza”.

En Zaragoza, a once de noviembre de dos mil ocho.

31

32