ACUERDO N° 44 cinco

T° V

F° 411/414

En la ciudad de Rosario, a los

días del mes de marzo de 2008, se reúnen en Acuerdo y en Audiencia

Pública los señores Jueces de la Sala Segunda integrada de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Penal, Dres. Juvencio Liberal Mestres, y Ramón Teodoro Ríos, a fin de dictar sentencia definitiva en la causa que se sigue a LUIS ALBERTO RAMON (a)”Botija”, argentino, nacido en Rosario (Santa Fe), el 28 de enero de 1987, hijo de Marta Beatriz Ramón, soltero, escasa instrucción,empleado, domiciliado en la finca de calle Barra n° 1933 de esta ciudad, prio. n° 1.482.925 BH de la UR II, por la presunta comisión del delito de Homicidio agravado por uso de arma de fuego (dos hechos), el primero en grado de tentativa, con portación de arma de fuego de uso civil s/autorización. Proceso n° 133/06 proveniente del Juzgado en lo Penal de Sentencia de la 1ra. Nominación y expte. n°1551/07 del registro de la Mesa de Entradas Unica de esta Cámara.Estudiados los autos se resolvió plantear las siguientes cuestiones: 1°) ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA? 2°) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR? Luego de un intercambio de opiniones acerca de los temas propuestos, efectuado el sorteo de ley, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Dres. Ríos, Mestres, Sorrentino. A LA PRIMERA CUESTION EL SR. JUEZ DE CAMARA DR. RIOS, DIJO:I.- En un asentamiento de viviendas precarias ubicadas en calle Rouillón y las vías del ferrocarril que corren sobre un terraplén, en horas de la tarde del 8 de octubre de 2005, se produce una gran trifulca, protagonizada por dos familias de la Villa; originada en peleas y lesiones precedentes entre los niños pertenecientes a aquéllas. Así es como se enfrentan agresivamente Cristina Rillos y Elizabeth Susana Meza, interviniendo en un momento dado el pariente de la última, Luis Alberto Ramón, quien –según el Fiscal y el Juez de grado- intenta matar a Cristina Rillos disparándole tres RAMON,L.s/Hom. agravado por uso de arma de fuego (1551/07)

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tiros mientras expresa “te voy a matar, vieja puta”. La destinataria del proyectil se agacha o es empujada, y entonces el último disparo impacta en Ulises Morales, un vecino que ocasionalmente pasaba por el lugar, ocasionándole la muerte.. De acuerdo a la teoría del caso, sustentada por el Juez de Instrucción, el acusador público y el Magistrado de 1ª instancia, se trataría de una hipótesis de “aberratio ictus” o error en el golpe, donde el homicida tiene la intención de matar a una persona determinada y da muerte a otra distinta. La sentencia condena a Luis Alberto Ramón a doce años de prisión por los delitos de tentativa de homicidio y homicidio, agravado por el uso de arma de fuego, en concurso real con el de portación de arma de fuego de uso civil. Apela el defensor, Dr. Nicolás Cristián Fonzo, y en sus agravios critica la existencia del dolo típico de matar que da por sentado el pronunciamiento recurrido. Transcribe lo dicho por el Juez en la sentencia en cuanto, “ese tercer disparo tuvo una dirección determinada por su voluntad, distinta de los otros, porque su intención al disparar al suelo o al aire, tanto pudo tener por finalidad el dar por terminado el episodio, como de alertar a todos sobre su peligrosa presencia; pero con el tercero, preanunciado por los que le precedieron, concretó lo que hasta ese momento era su amenaza”. Entiende el letrado que tan pobre indicio contingente, así enunciado por el a quo, está lejos de acreditar la intención de matar a la mujer (Cristina Rillos). Alega que de acuerdo al fallo el delito de abuso de armas, acuñado por el art. 104 del CP “sería simple letra muerta”. Solicita el cambio de calificación legal y la reducción de la condena a una pena proporcionada. El señor Fiscal de Cámara, sin contestar las objeciones desarrolladas en los agravios del defensor, requiere la confirmación de la condena en todos sus términos. II.- Tiene razón el defensor en su postura. Más allá de si los integrantes del grupo de apoyo a Cristina Rillos portaban cuchillos al asediar a Elizabeth Susana Meza, (cfr., declaración de fs. 119 vta.), lo cierto es que la primera desafió a la segunda a pelear RAMON,L.s/Hom. agravado por uso de arma de fuego (1551/07)

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“mano a mano” y es en ese momento en que se escuchan los tres tiros :“uno al aire, otro al piso y el que le pegó al hombre”, mientras Ramón gritaba “vos no la vas a tocar a mi sobrina” en manifiesta actitud defensiva de su parienta ante el riesgo de sufrir una paliza (ver en ese sentido las testimoniales insospechadas, por ser parientes o adeptos de Rillos, obrantes a fs. 41, 83, 88 vta.,89, 90). Nilda Velarde testifica que el imputado “tiró un tiro al piso, otro al aire y, enseguida, recula dos pasos y tira el tercer tiro y en eso veo un hombre, que iba por la vía a unos cuatro metros de donde estábamos nosotros, que cae al piso” (fs. 41 vta.). ¿Puede hablarse de tentativa de homicidio cuando los dos primeros disparos, con evidencia, no estaban dirigidos contra persona alguna, y el tercero pudo hasta haberse disparado al trastabillar hacia atrás el portador del arma? La lectura detenida de las imprecisas y contradictorias declaraciones de autos permiten deducir algunas conclusiones básicas (art. 5 del CPP): Cristina Rillos y sus acompañantes, incitaban a pelear a Elizabeth, la habían golpeado con una pedrada, llevaban una cuchilla, escuchándose el disparo letal cuando el grupo se hallaba en pleno ataque (fs. 131 vta.). Con tales elementos cobra verosimilitud lo afirmado en la declaración de Nazareno Meza: “este chico habrá tirado para parar el lío, no creo que para matar a alguien, pero le pegó a un amigo mío” (fs. 120). III.- La “aberratio ictus” o error en el golpe, tesitura adoptada por los Magistrados en la causa, plantea el problema de la disparidad entre lo planeado y sucedido. Cuando se dirige el ataque contra un objeto y se alcanza otro objeto equivalente, la doctrina, siguiendo a Farinaccio lo resolvía mediante la ecuación: quiso matar a un hombre (una mujer en este caso) y mató realmente a un hombre. La conclusión tiene por base el querer matar al primer hombre. Señala Zaffaroni que la doctrina en la actualidad se separa hoy de la tesis medieval del dolo general y se inclina por considerar que existe una tentativa

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de homicidio en concurso con un homicidio culposo (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Parte General, p.514). Pero siempre sobre el presupuesto de la decisión o resolución adoptada de matar.(Como afirma Creus: “...No se excluye la culpabilidad típica del art. 104 por la circunstancia de que el autor haya aceptado dañar a la persona contra la cual dispara, pero sí, en aquellos casos en que directa y específicamente ha pretendido un resultado determinado de muerte...” Creus Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, T° 1, Astrea 1996, pág.120”) Precisamente la tentativa, como toda tipicidad, supone un aspecto subjetivo como correlato de su aspecto objetivo (principio de ejecución y falta de consumación, para el último, y el dolo de cometer un delito, para el primero). Por ello no pueden punirse los actos preparatorios y para deslindar los actos ejecutivos “hay que tomar en cuenta el plan concreto del autor” (Zaffaroni, op. cit. p. 792). En este sentido no parece que la simple programación de Ramón fuera más allá de brindarle una cobertura a su sobrina (Elizabeth) para evitarle una demoledora paliza; disparando, para ello, un tiro al aire, otro al suelo y un tercero que, en definitiva, fue a impactar en un inocente ajeno al conflicto, ocasionándole la muerte y descartándose a su respecto el dolo homicida. Para responsabilizar por tentativa de homicidio, ha decidido la Cámara Penal de Esquel, debe quedar inequívocamente probado que la intención o el propósito preciso del agente fue el de causar la muerte; pero si existe duda sobre esta intención deberá estarse al delito consumado más leve según los resultados alcanzados, es decir, lesiones o abuso de armas (Cfr. Donna, Edgardo Alberto, “Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia”, II, p.61). Señala en ese sentido Donna que para distinguir las figuras de abuso de armas y tentativa de homicidio –ante la tendencia a encuadrar todo disparo de arma de fuego realizado contra una persona como tentativa de homicidio- es necesario, en

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cada caso concreto, analizar la finalidad del autor, su dolo (v. en tal sentido, D´Alessio, Andrés José, “Código Penal Comentado y Anotado”, Parte Especial, art.104, p.89, nota 594). En el mismo sentido se ha dicho: “es requisito indispensable del delito de homicidio en grado de tentativa que quede demostrado el propósito del sujeto enderezado a cegar la vida del ofendido, pues el art. 44 habla de cometer un delito determinado, circunstancia que debe acreditarse concretamente por prueba eficaz e inequívoca que permita captar el designio de matar. De no acreditarse estos extremos el único delito del que debe responder el acusado es el de abuso de armas” (Cam. Nac. Crim., Sala V, in re Buteler, C.A., en Donna, “Derecho Penal”, Parte Especial, T. I., p.253). Igualmente la Sala VII de la misma Cámara, en autos “Fernández, Andrés” señaló que “para nuestra ley penal, tirar contra otro no permite presumir el propósito homicida en el autor, circunstancia que se extraerá ya sea de la actividad del agente –anterior, contemporánea o posterior-, o de sus palabras” (ibidem, p.254). En la especie, el escenario precedente sólo respalda la tesis del intento de hacer cesar el ataque dirigido a Elizabeth, las palabras simultáneas al parecer vertidas por el agente armado (“vos no la vas a tocar a mi sobrina”) carecen de la fuerza ejecutiva de las adjudicadas por la acusación (“te voy a matar, vieja puta”), y no hubo una manifestación inmediata de persistencia del tirador que revelara la actitud de alcanzar un objetivo homicida. Por el contrario, a pesar de no estar acreditado que se disparase contra persona determinada, la acción subsume en el delito de abuso o disparo de armas pues a tenor del escenario imperante los tiros pusieron en peligro la integridad física de muchas personas presentes en el lugar a muy corta distancia de Ramón (Cfr. Creus, Derecho Penal, p. 107; D´Alessio, Andrés José, Código Penal Comentado, art.104, p.86).

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A tenor del art. 5 del CPP, la hipótesis fáctica encuadra en portación ilegal de arma de fuego (en la forma resuelta en la sentencia) en concurso real con los delitos de abuso de armas (art. 104) y homicidio culposo (art. 84 del CP), ambos en concurso ideal, estimando justo imponer, atento a la gravedad del suceso y a la excelente impresión causada por el imputado, la pena de cinco años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas. A LA MISMA CUESTION EL SR. JUEZ DE CAMARA DR. MESTRES, DIJO: Coincido totalmente con el voto del vocal preopinante al que adhiero en todas sus partes. A LA MISMA CUESTION EL SR. JUEZ DE CAMARA DR. SORRENTINO, DIJO: Habiéndome impuesto de los autos y existiendo dos votos totalmente concordantes me abstengo de emitir opinión. A LA SEGUNDA CUESTION EL SR. JUEZ DE CAMARA DR. RIOS, DIJO: Atento al tratamiento dispensado a la primera cuestión y resultado de la votación precedente corresponde confirmar la condena apelada, modificando la calificación legal que se establece como portación ilegal de arma de fuego (189 bis, inc.2º, párr. 3º), en concurso real con los delitos de abuso de armas (art. 104) y homicidio culposo (art. 84 del CP)ambos en concurso ideal y reduciendo la pena impuesta a cinco años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas. Por sus trabajos en esta instancia se regulan al Dr. Nicolás Fonzo los honorarios en la mitad de la suma estimada en la instancia de grado. A LA MISMA CUESTION EL SR. JUEZ DE CAMARA DR. MESTRES, DIJO: Coincido totalmente con el voto del vocal preopinante al que adhiero en todas sus partes.A LA MISMA CUESTION EL SR. JUEZ DE CAMARA DR. SORRENTINO, DIJO: Habiéndome impuesto de los autos y existiendo dos votos

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totalmente concordantes -que hacen sentencia válida- me abstengo de emitir opinión. Por lo expuesto, la Sala Segunda integrada de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Penal; FALLA: Confirmando la condena apelada, modificando la calificación legal que se establece como portación ilegal de arma de fuego (189 bis, inc.2º, párr. 3º), en concurso real con los delitos de abuso de armas (art. 104) y homicidio culposo (art. 84 del CP) ambos en concurso ideal y reduciendo la pena impuesta a cinco años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas. Por sus trabajos en esta instancia, se regulan los honorarios del Dr. Nicolás Fonzo en la mitad de la suma estimada en la instancia de grado. Protocolícese, sáquese copia, notifíquese y bajen.-

RIOS

MESTRES

SORRENTINO (art.26 L.O.P.J.) por ante mi: di Marco

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