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Falcidia) al fideicomiso y la cuarta parte que se reservaba el fiduciario, en este caso, se llamó quarta Pegasiana. El senadoconsulto, en cuestión, fue dictado durante la época de VESPASIANO (69-79 d.C.), probablemente propuesto por PEGASO durante su consulado como nos lo informa Gai. 2, 254. Las normas contenidas en él son muy complicadas e innovan profundamente el régimen del fideicomiso universal, siendo las más importantes las siguientes:

Lo cierto es que de la introducción del régimen de la lex Falcidia saca todo su fundamento de la aplicación del senadoconsulto Trebelliano. Este considera al fideicomisario como heredis loco y le otorga las acciones en calidad de útiles, pero el senadoconsulto Pegasiano lo considera loco legatarii. En definitiva el senadoconsulto Pegasiano aplica para el fideicomiso la vía del Derecho común vigente para el legado: es una ventaja que se ofrece al heredero. Pero si la ventaja se ofrece espontáneamente al heredero-fiducario se vuelve al régimen anterior (ex Trebelliano). Además de la sobrevivencia para este caso del Trebelliano, se da otra originada en la posibilidad que el senadocosulto Pegasiano otorga al mismo fideicomísario para dirigirse al magistrado y obligar al heredero a aceptar. Este caso, que llamaremos de "aceptación forzada". Este dualismo más formal que sustancial, originado de los dos senadoconsultos en cuestión, ligado a los tipos de aceptación, debía parecer poco justificado para los juristas clásicos, y es incomprensible para los post-clásicos. Por esto fue oportuno JUSTINIANO al querer eliminarlo, pero no lo fue tanto al elegir el sistema para lograr este fin: aboliendo plenamente las stipulationes, que como se afirma "ipsi antiquitati displacuerunt et quibusdam casibus captiosas eas horno excelsi ingenii Papinianus apellar'l8. Considerando, que este dualismo derivaba de la existencia de dos senadoconsultos que se referían a una misma materia, abolió el Pegasiano, que había dado lugar a la sobrevivencia de Jas stipulationes, dejando subsistir sólo el Trebelliano. Conserva sólo, entonces, el régimen de las acciones útiles, pero no pretendió abolir el sistema de la quarta Pegasiana y que ahora atribuye al Trebelliano. En definitiva, lo que hizo JUSTINIANO fue abolir las stipulationes y generalizó la transmisión de las acciones. Los compiladores trataron, entonces, de abolir el dualismo evitando toda mención al senadoconsulto Pegasiano, al que, en efecto, no se refiere ningún texto de la compilación, aunque lo tuvieran presente los autores. Unas veces se suprimió, directamente toda referencia y otras se cambió por una al Trebelliano, llegándose a atribuir a éste lo que disponía el primero, y la quarta Falcidia reemplazó siempre a la Pegasiana. Esta última disposición, lleva a confusiones en el estudio y configuración de la figura específica aquí analizada: como la Falcidia se aplica a los

1°.

El heredero gravado con un fideicomiso puede retener la cuarta parte del patrimonio hereditario (quarta Pegasiana). Esto se aplica tanto para el fideicomiso a título partícular como para el fideicomiso a título universal'14. 2°. Si el fideicomitente respeta la norma anotada en el punto 1°, es decir, si asegura al heredero, a lo menos, un cuarto del as, la disposición es plenamente válida y se continúa aplicando el sistema del Trebelliano. 3°. Si el fideicomitente no respeta la norma contenida en el punto 1°, el heredero puede reclamar y, naturalmente obtener para sí la quarta Pegasiana. Pero, en este caso, las acciones no pueden traspasarse ex Trebelliano al fideicomisario, el cual se encuentra en la misma posición que el legatario en ellegatum partitionis, se deben utilizar, en consecuencia, el sistema de la stipulationes partis et pro parte'''. 4°. Pero el heredero siempre y aunque el fideicomitente no respete la primera norma, puede aceptar por entero la voluntad del causante y renunciar a la quarta Pegasiana, siendo en este caso la restitución íntegra, no pudiendo ser utilizadas las stipulationes partis et pro parte y volviéndose, por lo tanto, a las stipulationes emptae et venditae hereditatis'16 . 5°. El heredero puede no saber que la herencia le ha sido deferida y no tiene intención alguna de aceptarla. El senadoconsulto Pegasiano permite al fideicomisario que pida al praetorfideicommissarius un decreto que imponga al heredero la aceptación de la herencia para restituirla. Aquí se aplica también el régimen del Trebelliano 117 •

(114) (115) (116) (117)

Gai.2,254. Gai.2,256-257. Gai.2,257. Gai. 2,258; D. 29,4,17 (Gai. /7 ed. prav.).

302

(118) //lsl.2,23,7.

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, legados, su extensión al fideicomiso de herencia lleva a pensar que ésta es una disposición a título singular, mientras que, muy por el contrario y como lo veremos más adelante, la evolución histórica concluye con el reconocimiento por parte de JUSTINIANO de que el fideicomisario es verdaderamente el heredero. La eliminación del Pegasiano y la atribución al Trebelliano de sus efectos y principios es una absoluta y terminante falsedad histórica, de cuyas consecuencias no se dio cuenta ni el propio compilador. •

Constitución del fideicomiso universal

Como todo fideicomiso puede disponerse a cargo del heredero, tanto legitimo como testamentario"'; adquirente iure civile o iure praetorio; fideicomisario universal o el fisco 12'. El fideicomiso puede establecerse en favor de una o varias personas y así sucesivamente, determinadas o indeterminadas, aunque ni siquiera existan al momento de la muerte del disponente, derogando de este modo el principio de las personae incertae y del momento en que se requiere la capacidad. Además de las formas establecidas previamente en este trabajo, también es posible, para estos casos, una constitución implícita: prohibición de disponer por testamento o en la disposición para que el testador ruegue al heredero que contentus sit centum aueris 12l , se considera implícito el fideicomiso a favor de los herederos legítimos. De otro lado, la disposición que impone al heredero instituir a su vez a un tercero, que es nula por sí misma, se interpreta como un fideicomiso a favor de este tercero. El fideicomiso de emancipar a un hijo del mismo fiduciario supone un fideicomiso a favor del mismo hijo después de que se haya hecho sui iuris. El fideicomiso universal, puede tener por objeto una herencia completa o una cuota de ella'" y la naturaleza de la disposición no cambia si el heredero es autorizado a quedarse con una o más res certae 123 • En todo

caso la "sucesión" de un fideicom isario universal tiene características que la diferencian, por cierto, de la hereditaria. Por la adquisición hereditaria un patrimonio completo pasa del causante al heredero y aún más, en el caso del fideicomiso universal hay dos traspasos (una transferencia y una transmisión): la que hace el fiduciario del causante y la que a su vez hace el fideicomisario del fiduciario. Por efecto de una, la herencia se confunde con el patrimonio del heredero; por efecto de la segunda, una parte del patrimonio del heredero pasa al fideicomisario y esta parte, es precisamente, aquella que corresponde al patrimonio del difunto. Por esto es que el heredero es sólo un instrumento en las manos del causante y los verdaderos personajes o sujetos de esta "sucesión" son él y el fideicomisario. La "sucesión universal" en el caso del fideicomiso se rige y sustenta sobre la base de un artificio. Una situación particular se presenta en el caso del testamentum militiis: el militar puede instituir herederos ex re certa y como consecuencia de esto se admite que pueda imponer la restitituciónfideicomisaria ex rebus certis y a este caso, pese a no haber una disposición universal, se aplica el senadoconsulto Trebelliano o Pegasiano '24 • La restitución de la herencia puede ser impuesta a cualquier momento sea cierto o incierto, de la vida del fiduciario o a su muerte 12S , o bien subordinarse a la realización de una condición. El fideicomiso que grava a una persona incapaz se considera válido ya que él sólo adquiere para restituir (tiene una función instrumental)I2'. Si el heredero es un hijo de familia o un esclavo, el pater o dominus, según el caso, como adquirente efectivo del patrimonio, pasa a ser gravado personalmente"'. Por lógica conclusión, entonces, el heredero del heredero sucede en la obligación de restituir12 '. •

La aceptación forzosa del fiduciario

Como anotábamos anteriormente, en un principio la eficacia de este tipo de fideicomiso se subordinaba a la efectiva aceptación del fiduciario.

(119) /nsl. 2,23,10. El senadoconsulto Trebelliano se refría a las dos especies de heredero; mientras, el Pegasiano sólo hacía alusión al heredero testamentario. (120) D. 36,1,1,5-8 (U/p. 3 dejideic.); D. 36,1,3,5 (U/p. 3 dejideic.); D. 36,1,57,2-3 (Pap. 20 quaest.) (121) D. 31,69 pro (Pap. 19 quae,t.). (122) Gai. 2,250; /nsl. 2,23,2; D. 36,1,17 (18),2 (U/p. 4 dejideic.); D. 36,1,18(17) pro (U/p. 2 de jideic.); D. 36,1,20(19),1 (Pau/. 3 Sab.); D. 36,1,31(30),1 (Marcian. 8 insl.). (123) D. 36,1,1,16 (U/p. 3 dejideic.); D. 36,1,31(30),3-4 (MaI·cian. 8 insl.)

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(124) (125) (126) (127) (128)

D. 36,1,17(16),15 (U/p. 4 dejideic.). Gai.2,277. D. 36,1,17(16),15 (U/p. 4 dejideic.). D. 36,1,1,10 (U/p. 3 dejideic.); D. 36,1,4,1 (U/p. 4 dejideic.). D. 36,1,41 (40),1 (Pau/. 40 ed.); D. 36,1,57(55),4 (Pap. 20quaesl.); D. 36,1,66(64),2 (Maec. 4 dejideic.).

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Es decir, para que la disposición fuera eficaz y naciera la obligación de restituir, la aceptación y, por ende, la adquisición de la herencia debía ser espontáneamente querida por el fiduciarío. Pero indudablemente es posible que el fiduciario no quiera aceptar voluntariamente y en este caso la voluntas defuncti es violada. Por esta razón senadoconsulto Pegasiano desvincula los efectos del fideicomiso de la aceptación voluntaria, admitiendo que el fiduciario puede ser obligado a aceptar iussu praetoris. A esta aceptación iussu praetoris, que desde ahora llamaremos "aceptación forzada", debe dársele un sentido lato; esto es que el praetor fideicommissarius puede:

Particular finesa en la aplicación de las disposiciones y en el razocinio se requiere en el caso de que el fiduciario grave a su vez a su sustituto pupilar. Aquí sucede que la aceptación por parte del heredero del padre es la que da eficacia al testamento pupilar, y la aceptación por parte del sustituto, es la que rinde eficacia al fideicomiso. El fideicomisario, por tanto, puede pedir la aceptación forzosa tanto del uno como del otro. Ahora, si los herederos paternos son más de uno, basta la aceptación de uno de ellos ya que ésta es suficiente para dar validez al testamento pupilarllJ • Legitimado a solicitar la aceptación forzosa, como ya lo señalábamos, es el fideicomisario. Pero, por cierto, que éste puede ser más de uno y en este caso si uno de ellos la solicita, los otros se verán inhibidos de tal posibilidad. De hecho el primero que se adelante a esta solicitud tendrá el decreto de compulsio y será el único beneficiado con la restitución'''. También puede darse el caso de que un fidecomisario sea beneficiado pura y simplemente y el otro bajo condición: el primero puede solicitar en forma inmediata la aceptación y lograr la restitución integral 135 • Situación análoga se presenta cuando el fideicomisario es uno sólo, pero destinatario de una cuota de la herencia. Por otra parte, el beneficiario también puede ser sustituto del fideicomisario o cualquiera que lo suceda ab intestato: esta persona puede pedir la aceptación del fiduciario"6. El fideicomisario gravado a su vez con la restitución integral de lo recibido, no puede pedir la aceptación forzosa, ya que su interés no es considerado suficiente; pero, lógicamente, en su lugar puede hacerlo el segundo fideicomisario. La petición de aceptación forzosa puede ser hecha también por quien represente al fideicomisario. Esto es admitido por SALVia JULIANO quien pide, en todo caso, la fianza de rato al representante. ANTONINO Pío extiende la situación impuesta a través de una constitución imperial. El beneficiario de un fideicomiso también puede ser un esclavo y en este caso tanto la petición como el decreto de compulsio debe ser hecha con el iussum de su dueño. Pero, la disposición puede ser tal, que primero el dueño sea instituido heredero y gravado con una manumisión fideicomisaria y con una restitución a favor de ese mismo esclavo. Aqui, éste no puede pedir en relación a su dominus el decreto de compulsio 1l7

1. 2.

Imponer la aditio al heredero o; Revocar un repudio que ya se haya hecho'''.

La aceptación forzosa se dice tal, en el sentido de que los efectos del fideicomiso son independientes del arbitrio del fiduciario, hasta admitirse que la orden del magistrado en tal sentido equivale a la aceptación. Pero, en todo caso, este tipo de aceptación sólo tiene lugar cuando es solicitada por el fideicomisario y por esto no se puede entender como un efecto ipso iure del senadoconsulto. A este tipo de aceptación sigue, necesariamente, la restitución del objeto del fideicomiso, que constituye al heredero en un verdadero extraño para la herencia, colocando al fideicomisario en su lugar. Por esta misma razón, el fideicomiso debe ser tal que se pueda restituir; esto es, debe ser en abstracto posible de la restitutio ex Trebelliano para que sea admisible la aceptación forzosa ex Pegasiano'30. La decisión del fiduciario respecto de la aceptación, debe ser inmediata y de hecho cuando se da la posiblidad pedir un spatium deliberandi, éste sólo permite que el heredero, al terminar el plazo convenido, dé a conocer si su aceptación es voluntaria o coactiva'''. Si el heredero es instituido bajo condición casual, la aceptación no puede ser impuesta (en el sentido de forzosa) estando pendiente la condición. Ahora, si la condición es potestativa, se puede solicitar, salvo que el cumplimiento consista en una datio 132 • (129) (130) (131) (132)

D. 36,1,4-5 (U/p. 4 defideic.); D. 36,1,6,2 (U/p. 4 defideic.). D. 36,1,1,5,5 (U/p. 3 defideic.). D. 36,1,13,2-3 (U/p. 4 defideic.). D. 36,1,7 (Maec. 4 defideic.); D. 36,1,11 pr. (U/p. 4 defideic.); D. 36,1,24(23)(1ul. 39 dig.); D. 36,1,32(31),2 (Marcian. 9 insl.); D. 36,1,61(59) pr.(Pau/. 4 quaesl.); D. 36,1,65(63),7-10 (Gai. 2 defideic.); D. 36,1,66(64) (Maec. 4 defideic.).

306

'.

,,

(133) (134) (135) (136) (137)

D. 36,1,11,1 (U/p. 4 defideic.). D. 36,1,17(16),4 (U/p. 4 defideic.).

D. 36,1,1,9 (U/p. 3 defideic.); D. 36,1,29(28) (Aji-ic. 6 quaesl.). D. 36,1,57(55),2 (Pap. 20 quaesl.). D. 36,1,54(52),1 (Pap. /9 quaest.).

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Diversa es la situación, cuando el testador atribuye la libertad a un esclavo propio y luego grava al heredero con un fideicomiso universal en favor del mismo esclavo: en este caso sí que el esclavo puede pedir el decreto de compulsio y así tener la posibilidad de adquirir, una vez liberto, el fideicomiso que se le ha asignado 13 '. La manumisión en esta última hipótesis puede ser directa o fideicomisaria, pero debe tener efecto inmediato'''. La manumisión y el fideicomiso deben gravar a la misma persona: en el caso de que fueran dos Jos herederos y uno de ellos es gravado con la manumisión fideicomisaria y el otro con el fideicomiso patrimonial; el esclavo no puede pretender de cada uno la aceptación ya que no se puede obligar a aceptar sólo por la libertad y el esclavo que aún no es liberto no puede obligar al heredero de quien aún es esclavo a aceptar la herencia'''. El decreto de compulsio es válido cuando el heredero está presente e incluso cuando está ausente, sea que se conozca o no su voluntad de aceptar y restituir.

La restitución tiene la virtud de configurar a un nuevo titular de! patrimonio hereditario (o de una cuota de él) que es el fideicomisario. Esta titularidad sólo es reconocida por e! ius honorarium. GAYO reconoce en la posesión de los bienes hereditarios un dominio bonitario por parte del fideicomisario y así lo expresa en D. 36,1,65(63) pr. (Gai. 2 defideic.). Nosotros creemos que ésta aseveración es demasiado literal: seguramente GAYO quiere decir que el fideicomisario pasa a tener la misma posición del bonorum posesor (en cuanto a su posición frente al ius honorarium), lo que es muy distinto a afirmar que el fideicomisario tiene un dominio bonitario respecto de los bienes del fideicomiso. La restitución en todo caso sólo tiene efectos si se dan dos presupuestos:

•

Restitución de la herencia al fideicomisario

La aceptación de la herencia es seguida de la restitución a favor del fideicomisario. La restitución es un acto ún ico de cesión por e! cual el heredero dispone de su titularidad de la herencia y la transmite al fideicomisario universal. Se trata de una manifestación de voluntad privada de todo requisito de forma y de hecho puede ser expresa o tácita"'. Esta especial restitutio es un acto de estructura y función nueva: como cesión no formal no requiere un antecedente y su función no es la de una figura civil, ya que su validez sólo se da en el ámbito del ius honorarium. Es una creación de! senadoconsulto Trebelliano que establece las modalidades y formas de traspasar las acciones al fideicomisario'42. El senadoconsulto Pegasiano atribuye un sentido más amplio a la obligación del fiduciario; desde ese momento e! fiduciario para cumplir con la obligación fideicomisaria debe aceptar y restituir'''. (138) (139) (140) (141) (142) (143)

D. 36,1,23(22),1 (Ulp. 4 disput.); D. 36,1,46(44) pr. (Mareell.. 15 dig.). D. 36,1,32(31),1 (Marcian. 9 inst.); D. 36,1,57(55),1 (Pap. 20qllaest.). D. 36,1,54(52),1 (Pap. 19 quaest.) D. 36,1,38(37) pro (U/p. 16 ed.). D. 36,1,1,2 (Ulp. 3 defideie.); D. 36,1,28(27),2 (lul. 40dig.); Gai. 2,253.

Gai.2,258.

30S

Debe tratarse de un caso en que el senadoconsulto Trebelliano y el Pegasiano admitan el traspaso de las acciones. Esta limitación vale en el Derecho clásico pero no en el justinianeo. 2°. Debe ser una restitutio hecha en cumplimiento de una obligación; si el heredero restituye más de cuanto se le ha impuesto, o antes de cumplirse la condición, no se logrará el traspaso de las acciones. Pero, una vez cumplida la condición o llegado el plazo y si el heredero ratifica la restitución, las acciones se transfieren desde ese 1°.

momento 144 •

Esta restitutio es llamado por PAULO "sucesión"'''. Otra vez debemos desentrañar lo que quiere decir: las acciones de! fideicomisario no son las del heredero, ya que no son civiles, sino pretorias; por lo tanto, no puede hablarse desde un punto de vista procesal de una "sucesión' (como podríamos decir del heredero que tiene exactamente las mismas acciones que e! causante). Entonces, sólo podemos entender el pasaje de PAULO desde un punto de vista netamente formal. Quizás, esto sea una manifestación de la tendencia seguida por la jurisprudencia de acercar cada vez más e! fideicomiso universal a la herencia. La restitución debe ser hecha según la haya establecido el fideicomitente: en el lugar indicado, en el tiempo establecido y cumplida la condición si es que ésta existe'''. Pero, también deben seguirse las indicaciones de! (144) D. 36,1,9,3 (U/p. 4 defideie.); D. 36,1,10 (Gai. 2 defideie.); D. 36,1,62(60) (Paul. 11 quaest.); D. 36,1,65(63),3 (Gai. 2 defideie.). (145) D. 36,1,39(38) (Pau/. 20 ed). (146) D. 36,1,6,6 (Ulp. 4 defideie.).

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fideicomisario; si éste indica un representante a quien se debe restituir, el heredero debe obedecer'''. En todo caso y al analizar este punto surgen problemas relativos a la capacidad de obrar de las partes:

4°.

Si después de solicitar el fideicomisario la aceptación coactiva y otorgada ésta rechaza la restitución: ésta se da por acaecida y se le consagra como titular del patrimonio"'.

a. b.

•

La situación jurídica del fiduciario

c. d.

e.

Si el fiduciario es hijo o esclavo: el obligado es el padre o dueño. Si el fiduciario es el padre y el fideicomisario su hijo: se aplica la misma regla anterior. Si es el tutor o curador de un loco o menor fiduciario: el tutor es llamado a restituir la herencia. Si el pupilo es el fiduciario y su tutor fideicomisario: SEPTlMIO SEVERO dice que el pupilo no puede restituir la herencia a su tutor con la autoridad de él mismo, ya que no puede autorizar un acto en su exclusivo interés. El menor puede restituir la herencia a su curador, porque no requiere la intervención de su autoridad para hacer la restitución.

JUSTINIANO es el autor de una disposición paralela para la adquisición de la herencia: para el infante o el loco se restituye al curador o tutor y viceversa, ellos deben restituir si los incapaces son gravados'''. La aceptación puede no seguir la restitución, ya sea a la misma persona del fiduciario o del fideicomisario, cuando se dan alguna de las siguientes circunstancias: 1°.

Si el fiduciario muere antes de la restitución: su gravamen pasa a sus herederos'''. 2°. También, puede rehusarse la restitución del heredero: en este caso el fideicomisario no puede utilizar las acciones útiles, que presuponen hecha la restitución "•. 3°. Si el fideicomisario premuere, la restitución debe hacerse a sus herederos"'. Si muere sin herederos el gravado no tiene un sujeto que reciba la prestación: en este caso la herencia se vende como si no hubieran existido herederos'l2.

El heredero gravado con un fideicomiso universal, en el tiempo comprendido entre la aceptación y la restitución, es calificado de un lado como titular del patrimonio hereditario y de otro como deudor de él. 1°, Como titular de la herencia Se produce una confusión de su patrimonio con el hereditario'''. Este principio se entiende en función de los límites que derivan de la obligación de restituir, de manera de conciliar esta posición con la obligación de restitución Respecto de los actos de disposición el fiduciario está en la misma posición que el titular de un derecho obligado a restituirlo. La casuística pertinente nos muestra que la jurisprudencia ni trata de anular la calidad de heredero, ni menos privar al fideicomisario de sus derechos. La tendencia es a considerar válidos todos los actos que no impliquen una ulterior responsabilidad para el fideicomisario, excepto que éste preste su consentimiento'''. De este principio emana que sea posible vender los bienes de la herencia, si hay necesidad de ello. El fiduciario puede pagar las deudas y librar a los deudores hereditarios"', pero luego de la restitutio todas las acciones que de estos actos nazcan deben transferirse al fideicomisario"'. También, se admite que el fiduciario pueda manumitir (aplicación del principio favor libertatis), pero el fiduciario debe restituir el pretium del esclavo liberado. Todas estas disposiciones que de una u otra forma se inspiran en el concepto de responsabilidad, se superan con JUSTI IANO, quien al dar

(147) D. 36,1,38(37) pro (Ulp. 16 ed.); D. 36,1,41(40),2 (Pall/. 20 ed.); D. 36,1,67(65),4 (Maec. 5 dejideic.). (148) C. 6,49,7 pro (149) D. 36,1,41,1 (Pall/. 20aded.). (150) D. 36,1,28,11 (/1I/.40dig.). (151) D. 36,1,46 pr. (Mar. 15 dig.). (152) D. 36,1,11,2 (Ulp 4 jideic.).

(153) D. 36,1,69 pr.(Val. 3jideic.); D. 36,1,46 pr. (Marc. 15 dig.). (154) D. 36,1,60 pro (Pap. 9resp.); D. 36,1,61 pro (Pall/. 4 qllaesl.); D. 36,1,75,1 (Maec. 13 jideic.). (155) D. 30,120,1 (Ulp. 2 resp.); C. 6,42,11. (156) D. 46,3,104 (Maec. 8 jideic.). (157) D. 13,5,22 (Pall/. 6 brev.).

3/0

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un efecto real al fideicomiso, dispone que las enajenaciones si bien son válidas, los bienes involucrados en ellas pueden perseguirse por la hipoteca legal que respecto de ellos posee el fideicomisario. A este respecto BIONDI''', señala que las enajenaciones serian nulas, pero ya llegará el momento de discutir su posición cuando estudiemos eifideicommissum familiae rellictum.

2". Como deudor del fideicomisario

1. a.

Hay que distinguir la situación del fiduciario que acepta voluntariamente y la del que es forzado a aceptar: Fiduciario que acepta voluntariamente El fiduciario tiene, en primer lugar, la obligación de transferir al fideicomisario la herencia en las condiciones en que se encontraba al momento de la aceptación. La herencia es un ente complejo cuya consistencia se determina en referencia al momento de la muerte del fideicomitente: el heredero le debe restituir como él recibió y como hubiera estado en caso de encontrarse vivo el causante. Todo lo que se ha adquirido durante el momento de la aceptación al cumplimiento va en beneficio del fiduciario''': de alli que son suyos los frutos y lo adquirido del esclavo hereditario'''. A la anterior regla se hace excepción sólo si el heredero está expresamente obligado a restituir toda la utilidad que retenga de la herencia'6I y en el caso de los frutos, estos sólo se deben desde que está en mora'''. Son también del heredero las utilidades adquiridas después del día de la adición o del cumplimiento de la condición para el caso de que el fideicomiso sea condicionado'''.

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b.

Es dudoso que esta obligación de diligentia quam suis sea como la del gestor de una admnistración patrimonial. Las fuentes no son explícitas pero podemos concluir, siguiendo la línea de la institución que el heredero no es gestor patrimonial sino el deudor de una cosa que debe restituir en buen estado"'. Después de la restitución el heredero pierde la entera titularidad de los bienes hereditarios o la conserva con las limitaciones de la cuota que hubiere sido dejada a él. Esto es reconocido en el ámbito del ius honorarium, mientras que para el ius civile sigue siendo heredero del todo. La pérdida de la calidad sustancial de heredero no excluye la conservación o adquisición de ciertos derechos por determinada causa. El heredero por tener esa calidad, conserva, por ejemplo, el sepulcro hereditario"', o el legado dispuesto a su favor y las dalio adimpiendae condicionis causa, dispuesta igualmente en su favor, conserva la validez"'. 2.

resp.).

(163) 0.36,1,23(22),3 (Ulp. 5 disp.).

312

Fiducario que es forzado a aceptar

En este caso el principio general es que el fiduciario no debe sufrir ningún daño ni obtener ninguna ventaja de lo que habría dispuesto el causante"'. Por tanto: a. b.

(158) D. 36,1,28,1(1111. 40 dig.); D. 36,1,65,4 (Gai. 2 fideic.). (159) 0.36,1,19 pr.(Ulp. 15 ad Sab.); D. 36,1,28,1 (/II/. 40 dig.); D. 36,1,65,4-5 (Gai. 2fideic.); 0.36,1,68,2 (Pall/. 2fideic.). (160) 0.33,4,3,1 (Ulp. 19 ad Sab.); D. 36,1,33 (Ce/. 20 dig); D. 36,1,34 (Marc. 8 insl.). (161) D. 22,1,14 pr. (POli/. 14 resp.); D. 36,1,19 pro (Ulp. 15 ad Sab.); D. 36,1,28 (27),1 (1111. 40 dig). (162) D. 36,1,23(22),2 (Ulp. 5 displll.); D. 36,1,59 (57) pr. (Pap. 8 resp.); D. 36,1,60,5 (Pap. 9

En segundo lugar, el heredero debe abstenerse de culpa en el resguardo de la cosa hereditaria: el límite de la responsabilidad siempre será el de la culpa in concreto"'.

(164) (165) (166) (167) (168) (169)

No puede quedarse con lo que se le ha dejado a título de legado (a menos que éste contenga la condición si heres no erit)'69. No puede hacer valer su calidad sustantiva pupilar del hijo del testador;

0.36,1,60(58),2 (Pap. 9 resp.). 0.36,1,20(19),2 (POli/. 3 ad Sab.); D. 36,1,23(22),3 (Ulp. 5 disp.). 0.35,1,44,4 (Palll. 9 ad Plazi/.). D. 36,1,4 (Ulp. 3 fideic.); D. 36,1,28(27),2 (1111. 40 dig.); IlIsl. 3,23,7. D. 36,1,28(27),14 (/111. 40 dig); D. 36,1,57(55),3 (Pap. 20 qllaesl.). 0.36,1,28(27),2 (111/. 40 digesl.). Para JULIANO la exclusión es total, para MARCELO y PAPINIANO hay que distinguir según si el heredero ha sido instituido por todo o en cuotas.

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c.

en el caso en que la renuncia a la herencia paterna lo excluyera de la herencia del pupilo'70. No puede retener la quarta Pegasiana '71 .

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ignoraverunt, bene emerit. Respondi secundum ea quae proponerentur recte contractum, ende debitum exsolvisset.

D. 32,38 pro Paterfilium heredem praedia alienare seu pigonere prohibuerat, sed conservari liberis ex iustis nuptiis et ceteris cogantis fideicommisserat: ¡ilius praedia, quae pater obligata reliquerat, dimisso hereditario creditote nummis novi creditoris, a priere in sequentem creditorem pignoris hypothecave nomine transtulit: quae situm est, ad pignus recte contractum esset. Respondit secundum ea quae properentur reste contractum. Idem quaessit, cumfilius praedia hereditario, ut dimitieret hereditarios creditores, distraxisset, an emptores, qui fideicommissum

El fragmento es interesante en el sentido de que el testador imponiendo específicamente la obligación al fiduciario de conservar ciertos bienes para transmitirlos a los fideicomisarios; el hijo se ve obligado a ignorarlos para satisfacer a los acreedores de la herencia. La razón del por qué se ha contraído correctamente el pignus, la da SCAEVOLA en la parte final del fragmento: no hay forma de satisfacer las deudas. El pignus sobre los bienes fideicomitidos es, entonces, el último y único recurso de que dispone el heredero para cumplir con las obligaciones de la herencia. Al llegar a esta conclusión, SCAEVOLA, traslada la problemática a un campo más delicado: la mens testatori, a la que atribuye la voluntad de que las deudas hereditarias se paguen con bienes procedentes de la herencia. Una cosa lleva a la otra y seguir el razonamiento de SCAEVOLA hasta el extremo, permite concluir que cabe la posibilidad de dar vida independiente al patrimonio hereditario respecto al del heredero, lo que hace evitar la confusión hereditaria. Entonces, esta solución puede no ser clásica, ya que los dichos con anterioridad pugnan contra el principio de la confusión hereditaria que se produce al aceptar la herencia. Otro tanto se puede extraer de D. 30,114,14 (Marc. 8 inst.) donde se indica que la venta de los bienes en que consiste el fideicomiso realizada por el fiduciario no es nula si se hace para satisfacer a los acreedores del testador. Aquí no se plantean los problemas de conocimiento o ignorancia por parte de los compradores.EI texto en cuestión es muy importante ya que prueba, entre otras, el nexo de unión entre fiduciario y fideicomisario en torno a la responsabi1idad por las deudas hereditarias. Por otro lado, da a entender que las deudas hereditarias debe pagarlas el heredero con los bienes de la herencia, antes que con su propio patrimonio. La consecuencia lógica es que en la epoca clásica el heredero, en el cumplimiento del fideicomiso, no responde ultra vires hereditatis l12 , de forma que el fideicomiso sólo grava el activo hereditario, sin afectar el patrimonio del fiduciario. Este régimen es trastocado por JUSTINIANO I7J , cuando dispone que

(170) 0.36,1,4 (U/p. 4 fideic.); O. 36,1,17(16),9 (U/p. 4 fideic.). (171) 0.36,1,57(55),3 (Pap. 20qllaest.).

(172) VOCl, op. cil., Vol. 11, p. 664. (173) Nov. 1,2.

Se discute por la jurisprudencia si el heredero puede quedarse al menos con lo dejado adimpiendae condicionis causa: la opinión que prevalece, al menos en el Derecho Justininaeo es la afirmativa. Pero debe excluirse, de plano, que conserve las utilidades tras la aceptación y restitución. •

La disponibilidad de los bienes sujetos a restitución fideicomisaria

Siendo el fiduciario un heredero, aún cuando está sometido al gravamen condicional de restitución fideicomisaria de la herencia, su comportamiento dominical sobre los bienes hereditarios es absoluto. El heredero está obligado a restituir la herencia al fideicomisario, pero es dueño de estos bienes y al suceder al fideicomitente se produce la confusión hereditaria, al morir el fiduciario y cumplirse el fideicomiso, el fideicomisario adquiere en virtud de la disposición del fideicomitente aunque el fiduciario ha sido propietario de los bienes, compitiéndole la administración de los mismos. Hay algunos casos en que el gravamen fideicomisario se resuelve para ciertos bienes que son enajenados porque el fiduciario debe satisfacer las exigencias de los acreedores hereditarios:

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el heredero debe pagar todo, aún los legados, ultra vires, si es que no ha aceptado con beneficio de inventario. SEVERO y CARACALLA introducen otra limitación, al admitir la cláusula de prohibición de enajenación, cuando señalan que la venta no debe hacerse ni en fraude de los acreedores ni del fisco. Naturalmente, se entiende que la venta del fiduciario se realiza de buena fe, pues en otro caso, el fideicomisario no se vería afectado en su Derecho por la actuación del fiduciario. En el caso de haber una actuación dolosa del fiduciario, no afectan el derecho del fideicomisario, que puede pedir la missio in remo Si el heredero paga con los bienes de la herencia fideicomitida a sus acreedores personajes, tampoco afecta esta disposición al derecho del fideicomisario 174 • La gran conclusión que podemos extraer de todo esto es que la disponibilidad del fiduciario sobre la herencia fideicomitida es total, mientras no perjudique el derecho del fideicomisario. En el Derecho clásico, el fiduciario en el tiempo que transcurre entre la adición y la restitución es titular de los bienes hereditarios, y a la vez deudor de la restitución de dichos bienes. La disponibilidad de los bienes sujetos a fideicomiso por parte del fiduciario, siendo total en principio, debe sujetarse a este gravamen, y sin embargo, es plena: comprende cualquier facultad de dominio. Un caso importante en este sentido lo encontramos en un texto de SCAEVOLA, que anticipa que la hija heredera tiene la facultad de retener una parte de la herencia para la constitución de su dote.

La doctrina general señala que el fiduciario hace suyos los frutos'" desde el momento de la adición y hasta la restitución. Por esto es que la mora debitoris beneficia al fideicomisario que hará suyos los frutos, en este caso, frutos que de otro modo serían del heredero, a no ser que el testador le hubiera rogado expresamente que también debe restituirlos.

D. 36,1,64 (62)pr. Afilia petit ut, si liberis supertittibus moreretur, partem eius, quod ad eam ex bonis patris pervenisset, quod si sine liberis, universumfratri restitueret: quaeritur, defuncta ea in patrimonio superstitefilia, an heres eius cum parte hereditatis eius quoque quod dotis nomine datum erat partem restituere debeat.

La dote que el marido debía restituir a la mujer disuelto el matrimonio, no se computa en los bienes restituibles fideicomisariamente. La razón no la expresa SCAEVOLA, pero parece ser la intención del testador.

D. 36,1,19 (18),1 Plane fructus in quartam imputantur ut est rescriptum.

Para BIONDI la mención a la quarta es un inciso justinianeo que no tiene que ver con los fideicomisos. Siguiendo esta idea el fragmento en cuestión se conecta con el anterior: D. 36,1,19 (18),2 Quotiens quis rogatur hereditatem restituirid videtur rogatus reddere, quod fuit hereditatis: fructus autem nonhereditati, sed ipsius rebus accepto feruntur.

Entonces, cuando hay que restituir una herencia fideicomisaria, igualmente que cuando se restituye un legado. Para los clásicos hay que considerar la sustancia hereditaria como era al momento de la muerte del testador 176 • Por esto los frutos no forman parte del patrimonio hereditario y no se deben salvo en caso de mora. De ahi también que el §l está en contradicción con el §pr. y el §2: si los frutos no son parte de la herencia y no son restituibles, es una incongruencia que ULPIANO señale que se imputan a la quarta. Tal vez, como lo dice VOCI 177 , la alteración encuentre su origen en que D. 36,1,19 pr.-2 formaba parte de la exposición hecha para ellegatum partitionis. La imputación de los frutos a la quarta, implica que para JUSTINIANO estos no deben imputarse al heredero por ser tal, sino por algún derecho que tuviera éste, como podía ser la deducción de la quarta y que en definitiva gravan sobre la estructura de la restitución fideicomisaria permitiendo alguna ventaja al heredero a título de hacer éste heredero el trámite de la restitución. (175) 0.36,1,19(18) pro (U/p. 15 ad Sab.). (176) 0.35,2,73 pr. (Gai. 3 de leg. ad edicto prae/.). (177) VOC!, op. cit., Vol. 11, pp. 392 Y766.

(174) 0.36,4,11,1 (He!'m. 4 iuris epit.).

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Respecto de la cuantía de la restitución, el patrimonio hereditario debe restitutirse tal y como era mortis tempore'''; de ahí que en la restitución inmediata se reduzca la quarta, y en la sometida a término o a condición, no se deba la quarta, sino que el heredero hace suyos los frutos. Para ir delimitando la facultad de disposición sobre los bienes sujetos a fideicomiso, que en principio es total, en la práctica se reduce a administrarlos siguiendo la suerte impuesta a ellos por el testador. Otra materia donde puede apreciarse con toda claridad el poder dispositivo del heredero sobre la herencia fideicomisaria, es en torno a las adquisiciones del esclavo hereditario. La regla general es que éstas benefician siempre al heredero en el lapso de tiempo comprendido entre la adición de la herencia y la restitución al fideicomisario'79. Respecto de esta facultad y su regulación en el Derecho Justinianeo, se permitió ampliamente la posibilidad de enajenar los bienes fideicomitidos, quedando a salvo el gravamen fideicomisario. Con C. 6,43,3,2 (año 531) y C. 6,43,2 (año 529), JUSTINIANO recoge la reforma radical en materia de fideicomisos. En C. 6,43,1 ordena la unificación de los legados y fideicomisos, disponiendo no sólo la legitimación a favor de los fideicomisarios de una acción personal sino también de una real. Esta vinculación procesal significa que si en la época clásica y dado que los fideicomisos se llevaban extraordinaria cognitio, el magistrado sólo podía conceder al fideicomisario una missio in possessionem rei fideicomissae cuando el heredero hubiera enajenado la cosa fideicomitida, en época de JUSTINIANO este remedio pretorio es sustituído por una cautio in rem con la que el fideicomisario podía perseguir realmente la cosa. Coherentemente JUSTINIANO da a favor del fideicomisario una hipoteca legal sobre los bienes objeto del fideicomiso. Respecto de la disponibilidad de los bienes sujetos al fideicomiso, JUSTINIANO en C. 6,43,3,2 establece que en los bienes dejados por fideicomiso puro o a término no es lícito afectar el derecho de otro corno si fuera de su propio patrimonio, de forma que no podría el heredero enajenarlos o darlos en prenda o hipoteca o manumitir esclavos, pues no debe defraudar la esperanza ajena. No hay grandes variaciones en el régimen cuando el fideicomiso es dejado bajo condición o término incierto, ya que aquí el heredero obrará mejor si se abstiene de toda venta o hipoteca, amenazándolos con cargas más pesadas debidas a la evicción. (\78) D. 36,\,23(22),2 (Ulp. 5 disp.). (179) D. 36,1,28(27),\ (Iul. 40 dig.).

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•

La posición del fideicomisario

Después de la aceptación de la herencia por parte del heredero y antes de la restitución en su favor, el fideicomisario, es un acreedor del fiduciario, tutelado con medios procesales como la hereditatis petitio fideicomisaria. Luego de la restitución, él toma la posición de heredero: único o pro parte, según si se le ha restituido todo o una parte de la herencia. Tiene por vía útil todas las acciones que antes pertenecían al heredero: hereditis petitio fideicomisaria"', la actio fami/iae erciscundae"', las acciones contra los deudores hereditarios'''; y puede favorecerle el acrecimiento si se ha dado en su favor"'. En los casos en que se aplica el senadoconsulto Trebelliano, los clásicos nunca llegaron a calificar de heres al fideicomisario; incluso GAYO sólo se atreve a decir que está heredis loco y cuando se habla de hereditas fideicommissaria sólo se hace en el sentido de que es una herencia gravada con un fideicomiso. Por esto es que para el ius civi/e siempre heres el fiduciario, pero extra ordinem, la cualidad de heredero pasa al fideicomisario. Este dualismo es superado en el Derecho Justinianeo, pero de una manera muy pobre"': se elimina la distinción entre senadoconsulto Trebelliano y Pegasiano (aboliendo las stipulationes). La diferenciación entre acciones civiles y útiles pierde sentido y de hecho Inst. 2,23,7, que contiene la reforma sólo habla de actiones, al igual que los textos del Digesto: tal vez los compiladores eliminaron toda referencia a uti/is, porque las acciones que pueden ejercerse contra o a favor del fideicomisario siempre tienen ese carácter.

•

Adquisición del fideicomiso universal

El fideicomisario en todo fideicomiso sólo adquiere un derecho contra el fiduciario para obtener la restitutio del objeto del fideicomiso. En el caso del fideicomiso universal este objeto es la herencia o una cuota de (180) (18\) (\82) (\83) (\84)

D. 5,5,1 (U/p. 15 ad ed.) D. 36,\,28(27),1\ (Iuf 40 dig.). D. 36,1,28(27),7 (111/. 40 dig.). D. 36,\,44(43) (U/p. 22 ad ed.). IIISI.2,IO,3.

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ésta y se aplica la teoría del dies cedens, y dies veniens, pero no la de la aceptación y la de la delación, que se aplica sólo a la herencia. Pese a que la introducción de las acciones útiles por el senadoconsulto Trebelliano hace configurar al fideicomisario como un heredero, el principio anterior se mantiene porque así el derecho del fideicomisario es transmisible desde el momento mismo de la muerte del disponente, con independencia de su aceptación como heredero. Lógicamente, además, podemos asimilar la aceptación de la herencia con el requerimiento al magistrado para obligar al heredero a aceptar, ya que ésta puede realizarse incluso antes de cumplirse la condición a que está sujeto el fideicomiso'''. La acción originaria, entonces, que tiene el fideicomisario es la común hereditatis petitio extra ordinem. Pero, en una evolución que se debe tanto al senadoconsulto Trebe/liano como al Edicto del pretor, indudablemente ayudado por la jurisprudencia, se hace admisible la posibilidad de que junto a estos efectos personales, surjan otros efectos directos independientes de cualquier acto del heredero. Siempre se habla de restituere y de restitutio hereditatis, como la obligación del heredero, pero el acto recibe a lo largo del tiempo valoraciones distintas: l. 2.

En una primera época supone la realización de actos traslaticios de dominio e incluso el fideicomisario es considerado emptoris loco. Cuando se conceden las acciones útiles, las relaciones hereditarias pasan directamente al fideicomisario y la restitutio supone sólo la situación de hecho que corresponde a esta titularidad jurídica. Desde este punto de vista, la restitutio se concreta en una toma de posesión de los bienes hereditarios, pero hac mente ut vellet restitueret ille susciperett, incluso en su simple declaración de voluntad hecha, incluso, per epstulam vel per nutium'86. La restitutio marca el momento en que la herencia pasa del fiduciario al fideicomisario"'.

•

Aceptación de la herencia y disposiciones testamentarias

La aceptación de la herencia, aunque sea forzosa, da lugar a la eficacia de todas las disposiciones testamentarias'''. Esto tiene importancia en materia de disposiciones a título singular (legado o fideicomiso): el beneficiario puede ser el heredero o un extraño; el gravado puede ser un heredero o el fideicomisario a título universal. El prelegado debe ser cumplido según sus propias reglas. El coheredero gravado con un fideicomiso universal retiene a título de legado cuando recibiere de los otros coherederos, pero restituye al fideicomisario la porción que ha adquirido a título de heredero"'. La disposición a favor de extraños da lugar a varias hipótesis: 1.

ll.

lll.

•

Si son impuestas específicamente a cargo del heredero: las cumplirá él solo, con derecho a retener la quarta Pegasiana 190 o Falcidia según corresponda. Si son impuestas específicamente a cargo del fideicomisario: él cumplirá sólo teniendo derecho a retener la quarta Falcidia 19 '. Si son impuestas genéricamente: la herencia es retituida y traspasada las acciones ex Trebelliano; el gravamen se divide en proporción entre las cuotas del heredero y del fideicomisario'92.

Fideicomiso de residuo

El causante, en este caso, dispone que un primerfideicomisraio use de un bien hereditario, pero que lo restituya en un momento pre-establecido a un segundo fideicomisario. El Derecho clásico establece que el primer fideicomisario use del bien como bonus vir y esto se identifica con todos los límites que tiene una administración honesta, esto es, sin dolo'''. Por su parte, en materia

(I88) 0.36,1,15,3 (U/p. 4fideie.). (I89) 0.36,1,16; o. 36,1,3,4; o. 36,1,19,3; o. 36,1,3,3-4. (I90) VOCl. op. cit., Vol. 11, p. 45. Sigue la terminología clásica y se refiere a ella como quarta Falcidia. (I91) 0.36,1,,19 (U/p. lfideie.); O. 36,1,57(55),2 (Pap. 20quaesl.). (192) 0.36,1,17(16) (U/p. 4fideie.); o. 36,2,20 (More. 6 insl.); o. 36,1,19(18) (U/p. /5 ad Sab.); 0.36,3,15,1 (Pap. 28 quaesl.); C. 6,49,2. (I93) 0.31,70,3 (U/p. 22 adSab.); o. 31,72 (U/p. 20 ad Sab.); O. 36,1,60,7-8 (Pap. 9 resp.).

(I85) 0.36,1,32(31) pro (More. 9 insl.) (186) B'ONO', op. cit., p. 50\. (187) Ibid.

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de frutos, los textos no son contestes, dudándose si deben restituirse o

b.

Fideicomiso de familia a título universal: permite el aprovechamiento sucesivo de una herencia, con lo que se logrará un efecto semejante al que se hubiera producido si fuera posible establecer plazos en la heredis institutio, con lo que se romperia el principio "semel heres semper heres".

•

Fórmula de constitución del fideicomiso de familia

no 194 .

VII. El fideicomiso de familia

Con todos los antecedentes reunidos acerca del fideicomiso a título universal podemos entrar a examinar los textos referentes al fideicomiso de familia (fideicommissumfamiliae relictum), que es un tipo de fideicomiso especial cuya finalidad es la de dejar la herencia o bienes singulares de ella en el seno de una misma familia. Este es el objetivo fundamental del fideicomiso de familia: vincular los bienes de tal manera, que el patrimonio de la familia se mantenga siempre intacto y floreciente, no permitiendo el disponente su enajenación. Pese a lo que se podría pensar no es imprescindible que exista un testamento para que se de lugar al fideicomiso de familia, ya que este puede establecerse por cualquier otro medio válido para hacerlo. Lo que sucede y, en definitiva, lo que lleva a error es que este especial tipo de fideicomiso florece en forma explosiva a partir de la época post-clásica cuando la diferencia entre testamento y codicilo es solamente formal. Por esto aseguramos que si bien los textos compilatorios siempre hablan, directa o indirectamente, de testamento para referirse al fideicomiso de familia, éste puede disponerse en una cláusula que sea ajena del todo a un testamento. Lógicamente, que debemos tener muy en cuenta cuando analizamos el fideicommissum familiae relictum, lo que apuntábamos a propósito de la sustitución fideicomisaria, ya que, en definitiva, de lo que se está disponiendo es que la herencia o el objeto cierto pase a una serie sucesiva de fideicomisarios, que son a su vez herederos del fiduciario. Así se logra que la liberalidad se ligue en forma indisoluble a una determinada estirpe. En todo caso, y como ya se ha de percatar el lector, se puede hablar de dos tipos de este fideicomiso: a.

Fideicomiso de familia a título particular: permite el aprovechamiento sucesivo de una cosa por varias personas.

Como el fideicomiso está libre de toda formalidad, las cláusulas a través de las cuales se pueden constituir fideicomisos de familia son múltiples. Pese a esto las más usuales parecen ser las que nos muestran los siguientes pasajes: D. 30,114, 15 Cum pater filio herede instituto ex quo tres habuerat nepotes, fideícommíssit, nefundum a Iienaret et ut infamilia relinqueret, etfilius decendens extraneo Iegavit, divis Severus et Antoninus rescripserunt verum esse paruisse voluntari defuncti filium. Pareciera ser que ésta es la fórmula más general: "... ne fundum (heres) alienaret et utfamilia relinqueret" para constituir un fideicomiso de familia.

D.31,88,6. Lucius Titius testamento ita cavit: ''praediolum meum dari volo libertis Iibertabusque meis et quos hoc testamento manumisit et Seiae alumnae meae, ita ne de nomine familiae meae exeat, donec ad unum propietas perveniat. Esta fórmula, "... ne de nominefamiliae exeat..", indica inequívocamente el deseo del disponente de operar sucesivas sustituciones fideicomisarias sin que los bienes salgan del nomen familiae. Extraña en todo caso, que sea SCAEVOLA el que se refiera al concepto de "nomen familiae", cuando ya éste no tiene el mismo significado simbólico y cargado de matices religiosos que tuvo en la época republicana.

(194) D. 22,1,3,1 (Pap. 2 quaest.).

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D. 32, 94 Is qui complures libertos relinquebat, tribus ex hisfundum legaverat et petierat, ut curarent, ne de domine suo exiret

Entonces, en principio, SEVERO y CARACALLA declaran nula la cláusula de prohibición de enajenación sin causa. Sustancialmente, la solución es sintomática: no es válida la prohibición de enajenación impuesta a los herederos, a no ser que sea un fideicomiso de familia; es decir, aunque el texto no lo señala expresamente, se deduce con toda claridad que la prohibición de enajenación se entiende como fideicomiso de familia"'. Con extrema cautela, los emperadores dejan a salvo los intereses de los acreedores de la herencia y los del fisco.

Se trata de una pequeña alteración de la fórmula que nos da a conocer el texto anterior. La cláusula "... ne de domine suo exiret..." funciona como un límite impuesto por el disponente y es la que más comúnmente se utiliza en los sepulcros romanos en donde se utiliza para excluir a terceros del sepulcro familiar.

•

•

Designación de los fideicomisarios

Cláusulas de prohibición de enajenación

Existen casos en que el disponente manifiesta su voluntad de vincular los bienes hereditarios dentro de un círculo restringido de personas y agrega o adiciona a esta cláusula la prohibición taxativa de enajenación de los bienes fideicomitidos. En D. 30,114,15 se conjugan ambas cláusulas en una forma correlativa: restitución del fideicomiso de familia y cláusula de prohibición de enajenación del fundo. Sin embargo, hemos considerado necesario analizar éstas cláusulas de prohibición de enajenación en un acápite apartado ya que si bien son esencialmente válidas, pugnan con el principio de la libre disposición de los bIenes coartando de esta forma las facultades dominicales y de administración que, ciertamente, tiene el herederofiduciario. De hecho, los problemas de interpretación a que dieron lugar éstas cláusulas fueron de tanta magnitud que requirieron una solución autoritaria de los emperadores SEVERO y ANTONINO.

D. 30,1l4,14. Divi Sverus et Antoninus rescripserunt eos, qui testamento vetant quid alienari nec causam exprimunt, propter quam idfieri velintt, nisi envenitur persona,cuius respecti hoc a testore dispositum est, nullius esse momenti scripturam, quasi nudum praeceptum reliquerint, quia talem legem testamento non possunt dicere : quod si liberis aut posteris aut libertis aut heredibus aut aliis quibusdam personis consulentes eiusmodi voluntati significarent, eam servandam esse; sed haec neque creditoribus nequefisco fraude esse: nan si heredes propter testatori creditoris bona venierunt, fortunam communem fideicommissarii quoque seguuntur.

Normalmente el disponente designa claramente y en forma específica a la persona o personas beneficiadas con el fideicomiso (los fideicomisarios). Pero, también puede hacerlo de una manera genérica: instituyendo como fideicomisarios a todos los miembros de la familia e incluso dejar la elección de cual de ellos será, en definitiva, el fideicomisario al fiduciario. Dentro de este contexto, aunque conectado con puntos anteriores, se plantea el problema de la inclusión o exclusión de los hijos emancipados en la familia; problema que suele llamarse el de "los órdenes del llamamiento al fideicomiso". Un orden de llamamiento nos lo presenta MODESTINO, quien admite a los herederos inscritos, y muertos estos, a todos los que estén incluidos en el nomen defuncti al momento de la muerte del disponente y a los procreados de primer grado.

D.31,32,6 In fideicommisso quod familiae relinquitur hi adpetitionem eius admitti possunt, qui nominati sunt, aut post omnes eos exstinctos qui ex nomine defuncti fuerint eo tempore, quo testator moreretur, et qui ex primo gradu procreati sint, nisi specialiter defunctus ad ulteriores voluntatem suam extenderit. MODESTINO legitima a los que estuvieran en posesión del nomen defuncti al momento de la muerte del disponente para pedir el fideicomiso; dando a entender que los herederos fideicomisarios son los nietos, muertos los hijos. En todo caso, es claro que en una primera etapa sólo son admitidos (195) VOCI, op. cit.. Vol. 11. p. 626.

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para pedir el fideicomiso los miembros de la familia agnaticia y de este modo se excluyen los emancipados. Esta conclusión, que es evidente después de leer a MODESTINO, se oscurece si conjugamos su texto con el de otro jurista contemporáneo, aunque un poco anterior, a él: PAPINIANO en D. 31,69,4 admite la posibilidad de que los emancipados sean considerados para reclamar el fideicomiso. Pues bien, MODESTINO no se refiere a ellos y frente a esta situación sólo caben dos explicaciones:

Rogo, fitndum cum morieris restituas ex libertis cui voles, quod ad verba attinet, ipsius erit electio nec petere quisquam poterit, quamdiu praeferri alius potest: defuncto eo prius quam e/igat petent omnes. ltaque eveniet, ut quod uni datum est vivis pluribus unus petere non possit, sed omnes petant quod non omnibus datum est, et ita demum petere possit unus, si solus moriente eo superfuit.

1°. 2°.

MODESTINO excluye de plano a los emancipados, o; Los incluye en la mención ".. .post omnes eos extinctos qui ex nomine

defuncti fuerint". Lamentablemente tenemos muy poco material para llegar a una solución concluyente al respecto. Pese a esto debemos llegar a admitir que, por lo menos, a partir de PAPINIANO los emancipados están legitimados para pedir el fideicomiso. Una decisión final sobre el asunto sólo aparece en una época muy tardia: con JUSTINIANO en el año 532 196 , quien a propósito de una consulta de los abogados de Illyria da a conocer los conceptos que engloba el término "fami/iae". Estos serian dos: 1°. 2°.

Patrimonial (substantia). Personal y que incluiría a padres, hijos, libertos y patronos. Faltando estos últimos entran el suegro y la nuera.

Volviendo al problema que nos ocupaba al principio, decíamos que algunas veces el disponente no señalaba directamente a la persona del fideicomisario; sino que esta facultad queda radicada, en cuanto un poder de elección, en el fiduciario siempre con la condición que lo mantenga dentro de la familia. Varios casos en este sentido nos los presenta PAPINIANO: D. 31,67 pro

Unum esfamilia propterfideicommissum a se cum moreretur relictum heres eligere debet: ei quem elegit frustrs testamento SUD legat quod, posteaquam electus est, ex alio testamento petere potest.

(196) C. 6,38,5.

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D.31,67,7.

En ambos fragmentos se expresa claramente la facultad electiva del fiduciario. En D. 31,67 pro se señala que una vez elegido el fideicomisario es inútil que el fiduciario le legue lo que podría pedir por el anterior testamento. La elección en este caso, no es una disposición testamentaria ya que el derecho que la persona designada tiene su fundamento en el testamento del primer disponente. Respecto de D. 31,67,7; se pone a la elección del fiduciario la persona del fideicomisario. Por ello, mientras exista la posibilidad de elegir, ninguno puede pedir el fideicomiso, ya que otro podría ser el beneficiado, pero muerto el fiduciario antes de hacer la elección pueden pedirlo todos. D. 36,1,59(57),2.

Peto de te, uxor carissima, uti cum morires hereditatem meam restituas filiis meis vel uni forum vel nepotibus meis vel cui volueris vel cognatis meis si cui voles ex tota cognatione mea: interfilios respondi substitutionemfideicommissifacta viteri, circa nepotes autem et ceteros cognatosfacultatem eligendi datam: ex ceteris autem cognatis, si nepotes superesssent, non recte mulierem electuram propter gradusfideicommissi praescriptos: deficiente vero gradu nepotum ex cognatis quam velit personam elegi posse. La facultad de elegir se otorga a la mujer siguiendo los grados dispuestos por el testador: la facultad de elegir está, entonces, limitada por grados predeterminados, de forma tal que el jurista opina que entre los hijos parece que se da una sustitución fideicomisaria. PAPINIANO indica que habiendo hijos, entre estos ha de quedar el fideicomiso sustituyéndose entre ellos. Agrega que respecto de los nietos y demás cognados se da la facultad de elección, lo que estaría excluyendo dicha facultad entre los hijos. Pero, respecto de los cognados va más lejos aún y señala que habiendo nietos, la mujer no realiza correctamente la elección, porque no sigue los grados impuestos por el testador. 327

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DÉcLAREUIL '97 opina, dentro de una visión más amplia del texto, que en una época de gran libertad testamentaria los testadores poco confiados en los sentimientos tradicionalistas de sus herederos, se esfuerzan por evitar la dispersión de sus bienes, enervando su transmisión al menos por un tiempo a manos extrañas. Por eso, agrega, en D. 36, 1, 59 (57) cada categoría de sustitutos aparece como una peor situación que respecto de la precedente. Estamos con PAPINIANO, en el sentido de que el grado más próximo prefiere al posterior.

D. 31,67 pro Unum ex familia propter fideicommissum a se cum moreretur relictum heres eligere debet: ei quem elegitfrustra testamento suo legat, quod posteaquam electus est, ex alio testamento petere potest utrum ergo non consistit quod datar, quasi creditori relictum, an quamdiu potest Mutare voluntas, non recte creditori comparabitur sive mutetur, ex neutro testamento petitio competit.

•

Situación del fideicomisario

Como en el fideicomiso el heredero adquiere la propiedad con la obligación de restituirla en su día al fideicomisario; el problema de la responsabilidad que sobre él recae es bastante difícil de tratar. A veces, el testador imponía taxativamente la prohibición de enajenar los bienes comprendidos en el fideicomiso, pero si esta prohibición de enajenar los bienes no se introduce, el heredero-fiduciario sucede in locum et in ius al causante y con una administración poco escrupulosa de los bienes del fideicomiso, podía llegar a hacer yana la voluntad testamentaria; en cuyo caso los derechos del fideicomisario serían perjudicados. En principio, el fideicomiso está subordinado en su efectividad a la aceptación de la herencia por parte del fiduciario, hasta que el senadoconsulto Pegasiano desvinculó los efectos de la aceptación forzando a aceptar al fiduciario iussus praetoris y a medida que la heredis institutio fue perdiendo la rigidez que tenía según el ius civile se llegó a admitir que la herencia, aunque el fiduciario hubiera muerto antes de la aceptación, era atribuida directamente al fideicomisario '98 • Con el senadoconsulto Trebelliano y la introducción de las acciones útiles, el fideicomisario es considerado como heredero y la jurisprudencia admitió que para él existe una acción personal con la cual se reclama el fideicomiso, acción que es transmisible a sus herederos.

(197) Op. cit., p. 145. (198) D. 29,1,13,4 (U/p. 45 ad eJ.).

328

PAPINIANO nos muestra, en este pasaje, al fideicomisario como acreedor del heredero. El fiduciario debe elegir dentro de la familia al fideicomisario, y si elige a uno es inútil que le legue lo que le debe por el primer testamento. De alli surge una argumentación de parte de este jurista que es impecable: mientras se tiene la facultad de elegir y no se haya ejercitado, cualquier miembro de la familia es un eventual fideicomisario (podría ser elegido). D.31,78,3. Praedium pater de familia liberorum alienari verbis fideicommissi prohibuit supremus ex liberis, quifideicommissum petere potuit, non id circo minus actionem in bonis suis reliquisse visus est, quod heredem extrarium sine liberis decendens habuit. Bajo el contexto de una lectura poco detenida y simplista del pasaje se podría concluir que la acción que sanciona al fideicomiso (actio petitio fideicomisaria ) no es transmisible porque precisamente éste es el evento de que nos da noticia el texto. Sin embargo, una lectura más detenida del mismo nos llevará por el camino correcto: para llegar a las conclusiones válidas hay que invertir el pensamiento de PAPINIANO. En efecto, él nos señala que el fideicomisario, último de los hijos que pudo pedir el fideicomiso, no transmitió la acción para reclamarlo, porque falleciendo sin hijos había dejado por heredero a un extraño. El asunto es si no se transmitió porque la acción efectivamente es intransmisible o por otras circunstancias. Nos inclinamos por esta última posibilidad. Hay que visualizar que nos encontramos ante un fideicomiso de familia y, por tanto, su objeto es preservar ciertos bienes (en el caso un fundo) dentro de un círculo familiar determinado. La última persona que podía reclamarlo muere sin descendencia y su heredero es un extraño. Este no puede entrar en el fideicomiso de familia que precisamente excluye la posibilidad

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de extraños en la herencia. Esta es la razón de la intransmisibilidad de la acción. Si el causante hubiera muerto con descendencia la acción se transmitiría ya que estos descendientes se encuentran incluidos en la familia.

cumpl irse la cond ición hace que los herederos del heredero no deban el esclavo (su manumisión no se puede retrotraer por el principio favor libertatis), sino su precio. En el fondo la solución que da JULIANO para este caso es análoga a la que nos presenta SCAEVOLA en D. 31,89,7; en que vendido por el fiduciario un fundo comprendido en el fideicomiso, los herederos de éste deberán su precio al fideicomisario. Como conclusión establecemos que siempre los juristas, aunque por caminos distintos, llegaron a un mismo resultado: mantener la sustancia hereditaria.

•

La condición si sine /iberis decesserit

Uno de los recursos más expeditos y utilizados por los romanos para evitar que sus bienes salieran de la familia, era instituir heredero a su hijo con el gravamen fideicomisario condicional "si sine liberis decesserit". Esta condición no es resolutoria (si lo fuera anularía la institución de heredero al cumplirse la condición) sino que afecta sólo a la sustitución fideicomisaria; es decir, no hay institución de heredero sometida a condición resolutoria, sino institución de heredero sujeta al gravamen condicional del fideicomiso si sine liberis decesserit. Sustancialmente se trata de nombrar heredero a un hijo y si éste muere sine liberis, le sustituye fideicomisariamente otro hijo (o un nieto) no instituido en primer lugar. Con esto se anula la posibilidad de que muerto el fiduciario la herencia pase a manos extrañas. Este tipo de fideicomiso al contrario del eum liberis no persigue la vinculación perpetua de los bienes, sino a lo más vincularlos por dos generaciones. A partir de JULIANO, los juristas nos ofrecen una gran cantidad de textos que muestran los efectos de esta condición: D. 36,1,26(25),2 Si quis fiium suum ex asse hereden instituit el codieilis, quos post mortemfilii aperiri iussit,fidei eius commissit, ut, si sine liberis deeesserit, hereditatem suam sonori suae restitueret, et filius cum sciret, quod in codiei/lis scriptum esset, Stiehum servum hereditarium testamento suo libero esset iussit heredesfilii pretium eius servi sorori defuncti praestare debent !ibertate favore sui servata hoc amp!ius et si ignorasset fi!ius codicillos a patre faetos, nohilo minus herede eius praestare debebunt, nefactum euisquam alteri damnum adferat. En este texto la condición si sine !iberis deeesserit pone en marcha la sustitución fideicomisaria a favor de la hermana del heredero fiduciario. La obligación de conservar y transmitir la herencia fideicomisaria al

330

D. 36,1,64 (62) pro Afilia pelit, ut, si liberis superstitibus moreretur, partem eius, quod ad eam ex bonis patris pervenisset, quod si sine liberis, universa frati restitueret: quaeritur, defuneta ea in matrimonio superstitefilia, an heres eius eum parte hereditate eius quoque quod dotis nomine datum erat partem restituere debato Respondi id, quod in dotem fuiste, no contineri in partem hereditatis quae restituenda est: sed et si ex promissione dotis aliquid debitum fuit, aeris alieri loco habendum. SCAEVOLA proporciona el conocimiento de un caso en que la mención de los !iberi juega tanto para el caso de que el fiduciario muera eum liberis o sine !iberis. En el primer caso se deberá una parte de la herencia; en el segundo, se restituirá toda la herencia al hermano sustituto fideicomisario. La finalidad buscada por el testador es la de mantener sus bienes dentro de la familia en la línea de descendencia masculina. Por ello instituye a su hija y previó que ésta incluso muriera eum !iberis, restituyendo una parte de la herencia, y si moría sine !iberis toda la herencia debía ser restituida a su hermano. La cláusula fideicomisaria si sine !iberis deeesserit, pasó a ser muy corriente en la práctíca a partir de la época clásica, y hay constituciones imperiales que recogen esta figura como por ejemplo C. 6,42,5 de ALEJA DRO SEVERO (año 224); C. 6,42,21 de DIOCLECIANO y MAXIMIANO (año 293) y la tardía C. 6,49,6 de ZENÓN (año 489), hasta llegar a las Novelas de JUSTI lANa'''. En todos estos fragmentos la herencia debe ser restituida por el fiduciario que muere sine !iberis a su hermano, tío, sobrino, etc.. (199)

Nov.

108,1.

331

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•

El fideicomiso con cláusula si sine !iberis decesserit, es un fideicomiso condicional, sujeto al hecho negativo de que el heredero fallezca sin hijos, en cuyo caso se produce la sustitución fideicomisaria prevista por el testador. La finalidad familiar de este tipo de fideicomiso es evidente y el problema radica en determinar si los hijos naturales entran en la disposición. Para PAPINIANO, que es citado por ULPIANO, no se incluirían. Para ULPIANO, por el contrario, hay que estar a la voluntad del testador, y en su defecto, a la posición social de éste. La tesis de la vo/unlas leslaloris es seguida por VOCI1(>O, ya que afirma que sólo por la vo/unlaslis quaeslio puede establecerse si entre los hijos están comprendidos también los naturales. Lo cierto es que remitir a la vo/unlas leslaloris la solución del problema es simplificar extraordinariamente las cosas: por cierto que si el disponente excluye a los hijos naturales no hay problema, pero si no los excluye expresamente, se plantea el problema de si son o no admitidos al fideicomiso. SCAEVOLA 20 ', está por esta tesis de admitirlo. Por otro lado es suficiente que el heredero al fallecer tenga un solo hijo, aunque el testamento se refiera a "hijos" en plural. En este mismo sentido, la expresión !iberi alcanza no sólo a los hijos, sino incluso a los nietos y ulteriores descendientes, doctrina que es una constante desde la época clásica'''. Asi, la denominación de !iberi que recoge la cláusula si sine !iberis decesserit es más amplia que la estricta de los hijos inmediatos del heredero y puede abrazar sucesivas generaciones. •

Sobre el tema que nos preocupa existen tres tesis:

Eficacia del fideicomiso si sine /iberis decesserit

Naturaleza del fideicomiso si sine /iberis decesserit

En este punto lo que discutiremos es si la condición si sine !iberi decesserit tiene un carácter suspensivo o resolutorio. Esta cláusula envuelve claramente una sustitución fideicomisaria: el testador muestra una voluntad dirigida a que sea heredero fideicomisario Ticio en el caso de que se cumpla determinado evento; llama al fideicomisario a la plenitud de la herencia, pero condicionando su llamamiento al evento de que el fiduciario al fallecer no tuviera hijos. (200) Voc" op. cit., Vol. 11, p. 383. (201) D. 31,88,12 (Seaev. 3 resp.). (202) D. 50,16,22,6 (Gai. 4 ed. prov.).

1.

Tesis que estructura la institución del primer llamado como la de un heredero bajo condición suspensiva. A esta tesis se le puede oponer la misma estructura del llamamiento que no puede soportar la condición resolutoria. Tampoco, esta tesis, se compadece con la titularidad hereditaria y sus consecuencias inherentes que asume el heredero: confusión de patrimonios, plena administración de la herencia, aprovechamiento de los frutos, etc.. No cabe, pues, la condición resolutoria ya que tendría que admitir la retroactividad de sus efectos y la consecuente cancelación de la primera heredis inslitulio, lo que no es posible de lograr en el Derecho Romano.

2.

Tesis que estíma elllamamíento como hecho a térmíno final (cierto o incierto) y el segundo llamamíento como ulterior institución de heredero hecha bajo conición suspensiva para el momento de extinguirse aquel término. Se opone a esta hipótesis el carácter solemne de la heredis inslitulio y la propia estructura del fideicomiso que no permite ocultar una condición configurándola como término. El día de la muerte del heredero ciertamente que ha de llegar, pero el testador no sujeta el fideicomiso a que llegue ese término; sino a que llegado ese día el heredero fallezca sin hijos.

3.

Tesis que considera que lo que únicamente se halla condicionado suspensivamente es la restitución o tránsito de los bienes fideicomitidos desde el patrimonio del heredero instituído al del sustituto fideicomisario condicional.

A nuestro parecer es la tesis correcta. La estructura del fideicomiso si sine !iberis decedderit estriba en la condicionalidad de la restitución. El heredero sólo en el caso de que muera sine !iberis deberá restituir la herencia al fideicomisario. Las facultades dispositivas del fiduciario sobre la herencia son totales, dejando a salvo siempre el derecho del fideicomisario'03 . Lo expuesto anteriormente no agota los problemas relacionados con la estructura de la herencia fideicomisaria condicionada si sine !iberi (203) D. 36,1,46(44),1 (Mor. 15 dig.); D. 46,3,104 (Moee. 2fideie.).

332

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decesserit. Un problema importante se relaciona con los liberi a que se refiere la condición, ya que si el instituído pre-muere ¿Los hijos puestos en condición son llamados como sustitutos vulgares del fiduciario? o ¿Se llama al fideicomisario como sustituto vulgar? Esta es una cuestión que en la literaturajuridica se ha llamado "problema de los hijos puestos en la condición". En definitiva, hay que ver si los hijos puestos positi in condicione se entienden o no positi in dispositione. IGLESIAS20• es contrario a considerar el positus in condicione como positus in disposilione, que es la tesis dominante.

Pese a todo esto, el fideicomiso de familia en la época clásica no puede perpetuarse indefinidamente, no beneficia a las personas que no existen por la prohibición contempladas para las personae incertae, por esto SCAEVOLA libera la prohibición de enajenar al heredero cuando la adquisición beneficia a cualquiera de los posteriores causahabientes 20'. Esta limitación a las personae incertae que MODESTINO parece superar desaparece totalmente con JUSTINIANO, que dentro de la familia incluye a los propinqui: hijos, cognados y a falta de éstos el suegro y la nuera, que alargan extraordinariamente el círculo familiar'''. El mismo JUSTINIANO hecha pie atrás al respecto en la Novela 159 al prescribir la libertad de los bienes fideicomitidos después de la cuarta generación"'.

•

Fidecomiso de familia en la legislación justinianea

La vinculación perpetua de los bienes que suponia el orden de sucesivas restituciones fideicomisarios, donde cada fideicomisario no tenía facultad para enajenar los bienes recibidos que debía transmitir íntegros al fideicomisario posterior y éste al siguiente, suponía restar al libre tráfico jurídico una serie importante de bienes. Este fue un medio a través del cual las familias oligárquicas sostenían su poder económico, pero suponía una fuente de desigualdad entre los miembros de una misma familia, al quedar para uno sólo el patrimonio familiar. En Roma, las familias enriquecidas no encontraron otro medio mejor para perpetuar su riqueza que con el fideicomiso de familia. Pero, ¿Qué se entiende por familia?: para los clásicos, en principio, familiae sólo comprende a los agnados205; es decir, hijos y nietos; para ser incluidos los cognados debía mencionárseles expresamente'06. En el fondo, en el fideicomiso de familia había un dato que aglutinaba a todos los posibles llamados: nomen familiae común, en el que tanto insiste MODESTIN0207 • Según él, sólo pueden reclamar el fideicomiso los llamados por el testador o los procreados en primer grado. Quedan fuera los cognados, a los que llama en la bonorum possessio. Los emancipados no son examinados, pero sí admitidos por ULPIA 0 20' . Este jurista parte desde el punto que MODESTINO: el nome familiae, que corresponde a los emancipados; por esto extiende la posibiliad e pedir el fideicomiso; porque tienen el mismo nomen que los hijos no emancipados. (204) (205) (206) (207) (208)

D. D. D. D. D.

50,16,195,2 (Ulp. 46 ad ed.). 32,38 pr. (Seaev. 19 dig). 31,32,6 (Mad. 9 reg.). 31,69,4 (Pap. 19 quaesl.). 32,38,4 (Seaev. 19 dig).

334

VIII. Manumisión fideicomisaria 1.

Manumisión civil

La disposición mortis causa por la cual se atribuye la libertad a un esclavo, puede ser manumisión directa (civil) o fideicomisaria. La manumisión directa es una institución del ius civile y se ordena, por tanto, en un testamento o en un codicilo confirmado"', con formas solemnes e imperativas 21J • Distinto en su evolución de lo que ocurre con la heredis institutio o el legado, no se conocen modificaciones post-clásicas que derogen la solemnidad de forma en materia de manumisión directa (civil): sólo se puede anotar, en este sentido, una constitución de TEODOSIO II que abre la posibilidad de utilizar la lengua griega'''. Pero, en el Corpus Iuris no se da esta norma clásica y puede, entonces, darse por derogada. Por disposición de la ¡ex Fufia Caninia, el esclavo debe ser manumitido nominatum; es decir, debe ser designado específicamente con su nombre o apelativo inconfundible. No es válida, por lo tanto, la manumisión referida genéricamente a un número de esclavos indeterminados o a personae incertae2l5 • (209) D. 31,32,6 (Seaev. 14 dig.). (210) C.6,38,5. (211) VOCl, op. cit., Vol. Il, p. 245. En opinión de este autor, no se trata de una norma general. (212) D. 40,4,43 (Mad. Iib sigo lIIallulII). (213) G. 2,267; VE. 2,7. (214) Nov. Th. 6,8; C. 7,2,14. (215) G. 2,239; VE. 1,25; D. 40,4,24 (Gai. 1 rer. ealt.); D. 40,4,59 pro (Seaev. 23 dig).

335

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El esclavo beneficiado debe ser del causante al momento de la perfección del testamento o en el momento de la muerte de aqué!'''. La eficacia de la manumisión civil depende de la del testamento 2IJ : para saber en qué momento adquiere la libertad el esclavo hay que distinguir:

a.

1.

El esclavo manumitido a través de un fideicomiso no consigue su libertad ipso iure, como vimos que era el caso de la manumisión civil: el fideicomiso tiene estructura obligatoria y, por lo tanto, el gravado tiene la posición de deudor, de cuya conducta o cumplimiento dependerá la libertad del esclavo"'. El cumplimiento consiste precisamente en hacer un acto de manumisión inter vivos que tiene pleno efecto civil: durante la época clásica una manumissio vindicta22J • Esto, por cierto, que presupone en el manumisor, la propiedad del esclavo y el patronato sobre éste una vez libert0 224 • La estructura obligatoria de la manumisión fideicomisaria es bastante particular: de un lado hay un acreedor, absolutamente privado de capacidad jurídica (es esclavo); del otro hay un deudor que tiene, generalmente, la dominica potestas sobre este acreedor. Por lo tanto, la prestación a que está obligado el fiduciario es la creación de un estatuto personal nuevo. Para evitar que la libertasjideicommissa se transformara en una mera obligación natural, los romanos vieron la necesidad de alterar la regla jurisdiccional, admitiendo que el esclavo pudiera accionar jurídicamente contra su propio dueño"': esta medida fue facilitada por el hecho de que las causas que se referian a este tipo de situaciones se llevaban extra ordinem y que la materia en cuestión está sujeta a una jurisdicción especialísima, la del praetor de liberaliibus causis. La situación del cumplimiento del fideicomiso ha sido tratada, hasta ahora, presuponiendo una aceptación voluntaria por parte del fiduciario. Pero, ¿qué pasa cuándo el fiduciario no acepta voluntariamente? Una primera solución consiste, como es obvio, en la coacción a manos del pretor. Pero, el cómo se hacía esta coacción, no lo sabemos. Más tarde una serie de senadoconsultos, integrados en constituciones imperiales, establecieron que la libertad, en muchos casos, era adquirida

2.

2.

Si el heredero es "necesario": el esclavo adquiere la libertad desde el momento de la muerte del causante, ya que estos herederos no tienen la posibilidad de rechazar la herencia'''. Si el heredero es voluntario: el esclavo adquirirá la herencia desde el momento de la aceptación de éste, o si son muchos, al momento de la aceptación de uno de ellos.

Manumisión fideicomisaria

La manumisión fideicomisaria (manummissio fideicommissa, jideicommissaria) puede ordenarse a cualquier disposición no formal y prectiva"'. Puede, también, contenerse en un testamento o en un codicilo de cualquier tipo, aunque en el Derecho clásico se evitó la forma del codicilo. Un ejemplo a este respecto nos lo da el Epitome de Ulpiano: "jidei comito heredes mei, ut Stichum servum manumittat". Son admitidas, desde luego, disposiciones implícitas como la cláusula "ne servus alienam servitutem partiatur'~20. Respecto del fideicomitente y del fiducíario no rige ninguna regla especial, de tal modo que puede ser fideicomitente de una manumisión fideicomisaria cualquiera que tenga la facultad de disponer por fideicomiso y el fiduciario también puede ser cualquiera a quien se pueda imponer un fideicomiso"'. El fideícomisario, en cambio, sólo puede ser esclavo (de quien su libertad se ruega), pero este esclavo puede pertenecer al fideicomitente, al fiduciario o a un tercero:

(216) (217) (218) (219) (220)

G. 2,267; VE. 1,23; D. 40,4,35 (Pau/. 50 ad ed.). D. 40,4,25 (U/.p. 4 reg.). D. 40,4,11 (Pomp. 7 ad Sob.); D. 40,7,2 pro (U/.p. 4 od Sab.). G. 2,267; VE. 2,8. D. 40,5,9 (Maree/.. 15 dig.); D. 40,5,21 (Pap. 19 qauest.); D. 40,5,24 (U/p. 5 fideic.); D. 40,5,7 (Ulp 63 ad ed.); D. 40,5,40,1 (Pau/ 15 resp.). (221) D. 40,5,24 pro (U/p. 5fideic.); D. 40,5,31 pe. (Pau/. 3fideic.); G. 2,263 Yss.

336

b.

Si el esclavo es del disponente: se adquiere la libertad por sucesión. Si el esclavo es el fiduciario (que puede ser tanto un heredero como un legatario) o de un tercero el fiduciario debe adquirirlo él primero y luego manumitirlo.

(222) Libertas debetur, es una expresión frecuente: 0.40,5,10,1 (Maree/. 16 dig.); D. 40,5,51,3 (MOI'dan. 9 inst.). (223) 0.40,2,20 pro (Ulp. 2 de off): el fideicomisario tiene una ¡usta ca lisa maJlummittendi. (224) G. 2,246; VE. 2,8; D. 38,2,29 pe. (MaI·cian. 9 i/lsl.); D. 27,1,24 (Pap. JI. quaesl.). (225) D. 40,5,44 (Pomp. 7 ad Sab.).

337

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por el esclavo independ ientemente de la aceptación del fiduciario: la presencia de determinados presupuestos de hecho y de derecho, permiten al pretor pronunciarse respecto de la libertad debida, con base a estas fuentes normativas. La instauración de un verdadero procedimiento entre fiduciario y esclavo para que este último pueda reclamar su libertad, conduce a establecer reglas de competencia territorial que en definitiva la establecen en el domicilio del fiduciario'26 en analogía con lo que sucede en las causas de libertad (la causa se sigue en el domicilio del dominus; C. 3,22,1; C. 3,22,3-4. •

Si el fiduciario es el hijo del causante, la última anotación del párrafo anterior no tiene ninguna importancia práctica. Pero, si el fiduciario es un extraño (se entiende que no es hijo del fideicomitente), la disposición y su desobediencia a los deseos del causante le costaba el patronato sobre el liberto. 2.

Senadoconsultos que se refieren a la adquisición de la libertad por parte del esc!avo-fideicomisario

2". Senadoconsulto Dasu11lianu11l"'. Su texto data de los tiempos de ADRIANO (117-138 d.C.)'31, pero es en todo caso anterior al año 123 d.C.. Nos presenta varias hipótesis a las cuales pretende dar solución:

10. Senadoconsulto Rubrianu11l (103 d.C.)'" Este senadoconsulto data de los tiempos de TRAJANO (98-117 d.C.) y dispone que:

1.

En caso de rebeldia del heredero, que fuese obligado a manumitir un esclavo heredado habia que distinguir:

a.

Si el heredero no acepta y hay una excusa justificada para ello (iusta causa): no procede la presión del pretor y el fideicomiso puede no cumplirse. Si el heredero no acepta y no hay causa justificada para ello o se ausenta del lugar donde se sigue la causa: el pretor, previa constatación de la validez del fideicomiso por un lado y de la ausencia injustificada por otro; pronuncia un decreto a través del cual se establece por debida la libertad al esclavo. De este pronunciamiento expreso del pretor, por disposición del senadoconsulto, se derivaba que el esclavo se consideraba libre como si se hubiera dispuesto a su favor una manumisión directa. Como lógica consecuencia de lo anterior al esclavo se le consideraba liberto del fideicomitente y no del fiduciario'28 .

b.

Si la manumisión está sujeta a una condición potestativa, el esclavo debia hacer cuanto le fuera posible para cumplirla. Ahora, si el fiduciario obstaculizaba este accionar del fideicomisario, también recibia como sanción la pérdida del patronato"'.

(226) D. 5,1,50,2 (U/p. 6fideic.). (227) D. 26,4,3,3 (U/p. 38 ad Sab.); D. 40,5,26,9 (U/p. 5 fideic.); D. 40,5,28 pro (U/p. 5 fideic.); D. 40,5,33,1 (Pali/. 3fideic.); D. 40,5,36 pro (Maec. /6fideic.) (228) D. 40,5,49 (Afric. 9 quaest.); D. 40,5,36 pro (Maec. /6fideic.)

1.

Ausencia sin justa causa, es aquella debida a un motivo cualquiera que exprese el deliberado propósito de no comparecer en tribunales"'. Esta noción trae ligada a ella un cambio radical en materia de competencia: la nueva regla es que el esclavo pueda dirigirse al pretor de su domicilio. La inversión del criterio de la competencia.conduce a decir que el esclavo está "in possesionem libertatis interim esse videtur". Por su parte, el domicilio del pretor puede ser igualo distinto al del domicilio del fiduciario:

a.

Si es el mismo: el fiduciario es llamado ante su presencia y puede que no comparezca. Esta situación se puede dar por:

1. 11.

Causa justificada: se aplica el senadoconsulto Dasumianum. Causa injustificada: se aplica el senadoconsulto Rubrianum.

(229) (230) (231) (232)

D. D. D. D.

40,5,33,1 (Pali/. 3 fideic.); D. 40,5,47,2 (lu/. 42 dig.). 40,5,36 pro (Maec. /6fideic.). 40,5,5 (Pali/. 57 ad ed.). 40,5,28,5 (U/p. 5fideic.).

f 338

339

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b.

El pretor después de haber constatado que el fiduciario (haya sido llamado o no) está ausente ex iusta causa y que el fideicomiso es válido, pronuncia la declaración a través de la cual se considera la libertad como debida ex Dasumiano 23J • El esclavo se considera como manumitido directamente por el fiduciario, el que, por lo tanto, no pierde el patronato sobre él'''. Tanto el senadoconsulto RlIbriano como el Dasllmiano son aplicados al heredero gravado con la manumisión de un esclavo hereditario pero no a otro tipo de fiduciarios. Diversas disposiciones establecerán un régimen aplicable a todo tipo de fiduciarios, fundamentalmente legatarios o fideicomisarios, pero siempre que el esclavo de que se trate provenga de la herencia"'. 2.

el pupilo tiene la necesidad de la auctoritas tutoris para manumitir al esclavo, pero éste no puede convertirse en tutor después de manumitido'''.

Si es diferente: la causa puede llevarse igualmente a cabo, siendo el fiduciario invitado a comparecer y se le considera como un ausente ex iusta causa. 3.

La tercera disposición se refiere a la hipótesis en la cual el heredero gravado con una manumisión fideicomisaria muere sin sucesores antes del cumplir con la disposición"'. En este caso el pretor declara, generalmente, que la libertad es debida al esclavo: éste se da por manumitido directamente por el disponente en el testamento de aquel, con la consecuencia de que se le considera Iibertlls orcinus"O

4.

Al parecer el Dasumiano se ocupa también de un cuarto punto: puede suceder que siendo más de uno los gravados no todos se encuentren en la misma situación. En efecto, puede que uno esté ausente ex iusta causa y el otro no; que uno esté presente y dispuesto a manumitir al esclavo y, el otro, igualmente presente, no esté dispuesto a cumplir la disposición. La mayoría piensa que, en este caso, el esclavo pasa a ser declarado liberto, pero esta solución merece sus dudas, ya que las soluciones de las fuentes son diversas:

a.

Si alguno de los fiduciarios está ausente sine iusta causa y el otro está ausente ex iusta causa el esclavo se encuentra en cal idad de liberto de todos, menos del ausente sine iusta causa"'. Los infantes son considerados como ausentes ex iusta causa y, por lo tanto, conservan el patronato"'. El presente y rebelde a la disposición es considerado como un ausente sine iusta causa. Si hay ausente ex iusta causa y herederos ausentes sine iusta causa, herederos renunciantes. Los esclavos no se vuelven libertos de los renunciantes, ya que estos no han adquirido su propiedad, ni de las ausentes sine iusta causa.

La segunda hipótesis en la que se pone el senadoconsulto es aquella en que el heredero gravado con la manumisión es un infante. En sentido estricto aquí, la manumisión se haría imposible, ya que el infante no puede manumitir tlltore auctore porque el manumitir no está incluido en la noción de negotiorum gestio. Sin embargo, el pretor dada la relevante peculiaridad del caso, pronuncia y declara la libertad como debida. El manumitido se convierte, como en el caso anterior, en liberto del heredero"'. Esta disposición se extiende, posteriormente, a otros casos:

b. c.

a. b. c.

(233) (234) (235) (236) (237)

Al esclavo impúber, cuyo tutor no presta la auctoritas para que la manumisión sea posible. Esclavo de un demente, mudo o sordo 217 • Al esclavo, designado por el pater como tutor del hijo instituido heredero. La situación descrita se convierte en un círculo vicioso: D. D. D. D. D.

40,5,51,4 (More. 9 insl.) 40,5,36 pro (Maee. 16jideie.) 40,5,51,6 (More. 9 insl.); D. 40,5,26,7 (U/p. 5 jideie.); D. 40,5,26,11 (U/p. 5 jideie.). 40,5,36 pro (Maee. 16jideie.). 40,5,30,3 (U/p. 5jideie.).

340

d.

(238) PS.4,13,3. (239) D. 40,5,30,9 (Ulp. 5fideie.); D. 40,5,30,14 (U/p. 5fideie.); D. 40,5,22,2 (Pap. 22 quaesr.).

(240) D. 40,5,30,12 (U/p. 5 jideie.). (241) D. 40,5,1 (U/p. 14 ad ed.); D. 40,5,22,2 (Pap. 22 quaesl.); D. 40,5,28,3 (U/p. 5jideie.). (242) D. 40,5,30,5 (U/p. 5jideie.).

341

CAMINOS ROMANOS

De otra parte no puede volverse liberlo del manumisor, en aplicación de la regla que vale cuando el gravado muere sin sucesores: si fuese liberto del manumisor, no podrá ser liberto del heredero ausente ex iusta causa.

3°. Senadoconsulto Artic/lleian/llll'" Del tiempo de ADRIANO (123 d.C.), extiende a las provincias una disposición del Dasllmiano: el praeses puede pronunciarse sobre un fideicomiso de libertad aunque el fiduciario no tuviera domicilio en la provincia. Un procedimiento similar es el que se aplica al fideicomiso de libertad en una disposición que puede favorecer a un peregrino'''.

4°. Senadoconsulto J/lncian/llll Del año 127 d.C., establece una solución para una hipótesis nueva: cuando el esclavo no pertenece al patrimonio del causante (como en el caso del senadoconsulto RlIbriano y Dasllmiano) pero es del fiduciario, sea éste un heredero, legatario o fideicomisario. Esta apertura en la aplicación de las normas, cierra, naturalmente, una extensión en el circuito de los gravados. Presuponen, las disposiciones de este senadoconsulto, directamente la presencia del fiduciario ante el magistrado: no importa si exista iusta causa o no 245 . La razón por la cual el senadoconsulto no distingue en materia de ausencia, es que si el esclavo no pertenece al as hereditario, no se propone la alternativa y, por ende, se debe volver al liberto orcinus del gravado. Pero si se trata de ver si éste último puede o no conservar el patronato, en definitiva, si es el dueño del esclavo, se prefiere que conserve el patronato. Sin embargo, una constitución de ANTONINO Pío, deroga esta situación y el fiduciario, en adelante, pierde también su patronato"'. El establecimiento del senadoconsulto Juncianum se hace extensivo a tres hipótesis:

(243) (244) (245) (246)

D. 40,5,51,7 (Marc. 9 insl.). G. 2,285; D. 40,5,28,5 (Ulp. 5jideic.). 0.40,5,28,4 (Ulp. 5 jideic.). 0.26,4,1,3 (U/p. /4 ad Sab.).

VIAE ROMANAE

l.

2. 3.

Naturalmente, viene presupuesto que el propietario, el condueño, el usufructuario, en su caso, estén dispuestos a ceder el derecho de que son titulares. Como la especie debe ser pedida, se refiere al esclavo ajeno: el propietario es obligado a venderlo al gravado, pero si éste no está vivo, para que el propietario sea obligado a renunciar al pago inmediato del precio, contentándose con adquirir un crédito. PAULO recuerda respecto de esta situación una constitución de ANTONINO Pío'''. El senadoconsulto JlIncianum establecía, tambíén, para el caso de que el gravado hubiese enajenado al esclavo que hubiese sido manumitido'''.

S°. Senadoconsulto Vitrasian/llll'" Dictado el 138 d.C., su contenido no es conocido en forma precisa. ULPIANO es el único que recuerda su nombre y lo menciona a propósito del siguiente caso: hay varios herederos y entre ellos un infante. Algunos, entre los cuales no está el infante, son gravados con la manumisión de un esclavo hereditario. Como el esclavo es de todos, la cuota del infante debe ser transferida a los gravados para que el esclavo pueda ser manumitido. Con una aplicación del senadoconsulto Vitrasianllm, el esclavo puede ser manumitido sólo por los gravados consiguiendo de esta manera su libertad. ULPIANO señala que por una constitución de ANTONINO Pío, el pretor es llamado a establecer el justo precio del esclavo y también el valor de la cuota del coheredero no gravado. A éste último se le otorga una acción ejecutiva para la realización del crédito (acción in ¡actum) en relación con los coherederos gravados. Es bastante probable que esta disposición sea una aplicación de la regia general, por la cual el coheredero gravado autorice al pretor a manumitir al esclavo del que sólo es propietario en parte, salvo el pago del precio de la cuota a los coherederos no gravados. Pese a estas anotaciones no existe un testimonio expreso en las fuentes para apoyar la posición. (247) (248) (249) (250)

342

Manumisión fideicomisaria a favor de un esclavo ajeno. Manumisión fideicomisaria a favor de un esclavo común. Manumisión fideicomisaria a favor de un esclavo del fiduciario'" gravado con usufructo a favor de otro.

D. D. D. O

40,5,47,1 (1111. 42 dig.). 40.5,31,4 (POII/. 3 jideic.). 40,5,29 (Pall/. 3 jideic.). 40,5,30,6 (Ulp. 5 jideic.).

343

CAMINOS ROMANOS

6°,

Otros senadoconsultos

Un senadoconsulto de los tiempos de ADRIANO, que no ha podido ser identificado, establece un régimen de notable importancia. El caso que resuelve es el siguiente: el testadar instituye un heredero y dispone la manumisión directa o fideicomisaria de uno o más esclavos; acto seguido, establece un fideicomiso universal, a su muerte se encuentra en estado de insolvencia y esto provoca que el heredero-fiduciario no acepte, haciendo de este modo ineficaz la manumisión"'. Para evitar esta consecuencia el senadoconsulto de que hablamos, admite que el esclavo mencionado por el testamento solicite que el heredero sea obligado a presentarse y restituya la herencia a él. La solución data de la época de SCAEVOLA y es también el único que con un texto nos da noticias del senadoconsulto"'. Un pasaje de GAYO se refiere a la misma hipótesis y hace notar la dificultad que se produce al permitir que el esclavo obligue al heredero a la aceptación; la manumisión que lo resguarda, dice, es nula. Pese a esto terminó por admitir la solución en favor del esclavo, en conformidad con el espiritu de la [ex Aelia Sentla m . Análoga es la situación en la cual se permite al esclavo manumitido y fideicomisario de un fideicomiso a titulo universal de conseguir a veces, la sola libertad y otras la libertad y el fideicomiso, cuando el heredero instituido es sustituido en la adición. Otra situación especial se vive cuando un legatario debe liberar al esclavo que le ha sido legado, pero el legado es nulo, tanto que debe ser considerado como non serlpto. La libertad no es debida por el legatario"', pero pese a no ser debida siquiera para el heredero, el esclavo cesa en su calidad de tal. Este es uno de los raros casos, recordados por JUSTINIANO, que pese a la invalidez de la disposición principal, se considera válido el gravamen accesorio. •

comisaria pertenece al fiduciario hasta que éste acepte su obligación, manumitiéndolo. La posición del fiduciario en el espacio intermedio que va desde el conocimiento de la disposición hasta su aceptación, y su cumplimiento está regulado por una serie de normas, las cuales impiden que la disposición fideicomisaria sea vana. Estas normas son establecidas en parte por el senadoconsulto Rubrlanum y en parte por una constitución imperial"'. ¡o.

El gravado no puede enajenar a otro el esclavo que debe manumitir"'. Si pese a esta prohibición lo enajena, la obligación de manumisión se transfiere al adquirente. En este sentido no interesa si la enajenación es voluntaria o coactiva (como bonorum vendltio) ni tampoco si el adquirente está de buena o mala fe entendiendo ésta como el conocimiento de la existencia del fideicomiso"'.

2°. Después de la enajenación, la obligación de manumitir puede ser aceptada de dos modos: a. El fiduciario readquiere el esclavo del adquirente y luego realiza el acto de manumisión. b. El esclavo es manumitido por el adquirente. La diferencia entre ambas situaciones, parece no existir, pero técnicamente no es lo mismo, por lo menos par¡¡ el esclavo, que en el primero de los casos tiene como patrono al fiduciario y en el segundo a su adquirente. Por esta razón a él le es posible escoger entre quien de los dos debe manumitirlo"'. En todo caso quien ha comprado un esclavo beneficiado con una manumisión fideicomisaria, retiene las acciones de evicción contra el vendedor'''.

Posición del fiduciario El esclavo, a quien se le favorece con una manumisión fidei-

(251) (252) (253) (254)

VIAE ROMANAE

Efecto de la lex Aelia Sentia. D. 28,5,84(83),1 (Seaev. 18 quaesl.). D. 36,1,65(63),15 (Gai. 2fideie.). D. 40,5,26,6 (Ulp. 5fideie.).

344

(255) D. 40,5,10,1 (Maree/. 16 dig.). (256) D. 40,5,15 (Mod. 3 pond.). (257) D. 40,5,24,21 (Ulp. 5 fideie.); D. 40,5,25 (Pau/. 3 fideie.); D. 40,5,26 pro (Ulp. 5 fideie.); D. 40,5,50,10 (More. 7 insr.). (258) D. 40,5,24,21 (U/p. 5fideie.); D. 40,5,25 (Pout. 3fideie.); D. 19,1,43 (Pau/. 5 quaest.); D. 19,1,45 (Pau/. 5 quaest.); D. 40,5,34 pro (U/p. 18 ad ed.). (259) D. 21,2,26 (Paul. 5 ad Sab.).

345

VIAE ROMANAE

CAMINOS ROMANOS

3°.

El mismo principio anterior es impuesto, por analogia, cuando al heredero le es impuesta la carga de manumitir y el gravamen de un fideicomiso universal"'.

4°.

También el heredero del gravado es obligado a la manumisión que no se ha completado en vida.

5°

Ya que el adquirente sucede en la obligación, que era del gravado, su absentia produce la misma consecuencia que según lo ya estudiado hace la absentia del gravado"'.

6°

Cuando la libertad fideicomisaria es dispuesta en favor de un esclavo ajeno, el gravado debe adquirirlo para luego manumitirlo. El fideicomiso es inútil si el dueño no quiere vender al esclavo o si su venta tiene un precio excesivo. Pero, en éste último caso puede ser obligado su dueño, por el pretor, a vender a un iusto pretio.

El esclavo, en todo caso, puede renunciar al beneficio que le otorga un extraño, si prefiere seguir perteneciendo a su dueño'''. Ahora, si no hay ninguna dificultad por parte del amo y por parte del esclavo, el gravado puede ser compelido por el pretor a comprar y manumitir. •

2°

Al legatario se le aplica un régimen diverso: si a él se le ha rogado la manumisión de un esclavo propio, siempre debe aceptar, aunque el valor del esclavo supere al del legado"'. Si se le ha rogado que manumita a un esclavo ajeno, la disposición es válida en cuanto el legado baste para cubrir el precio del esclavo'". Una constitución imperial establece el régimen para el recién nacido, con las siguientes normas:

a.

Si el gravado no acepta el fideicomiso de libertad por una causa imputable a él, es decir, cuando está en mora y el hijo nace durante la mora; nace libre e ingenui por disposición de una constitución de ANTONINO PiO"6. Si el gravado no está en mora; la esclava puede, igualmente rogar la libertad, pero si no la pide los hijos nacidos después de la petición son esclavos, pero deben ser transferidos a la madre para que los manumita. La diferencia entre las dos situaciones repite una visión que ya se ha mostrado en otros pasajes. De la falta de libertad se culpa al gravado y se aplica la primera norma, pero si no tuviera culpa sólo subsiste esta segunda posibilidad. Cuando se trata de liberar a un esclavo menor de 25 años, se admite que aquí siempre hay mora y, por lo tanto el hijo nace liberi en todo caso. La regla es dada por ULPIANO"7. Si la libertad es atribuida a una esclava dada en prenda (es posible la manumisión fideicomisaria pero no la directa): el heredero debe pagar la deuda garantizada y después manumitirla"'. El retraso de la apertura del testamento significa retardo en la aditio y de la manumisión. El hijo nacido en el intervalo es transferido a la madre, para que lo manumita. Esta norma es extendida por

b.

c.

Posición de fiduciario y fideicomisario entre sí

d. Esta situación es regulada por las normas siguientes: 1°

El heredero puede ser rogado a manumitir un esclavo propio o hereditario. No hay testimonios de éste último caso, pero respecto del primero la disposición es válida si el patrimonio hereditario tiene activo. Una simple alteración de proporción en la adquisición del gravado no hace inválida la disposición"'.

e.

(260) D. 40,5,20 (Pomp. 7 episl.). (261) D. 40,5,23,1 (Pap. 9 resp.); D. 40,5,30 pro (U/p. 5 fideie.). (262) D. 40,5,10 (Maree/. /6 dig.); D. 40,5,28 pro (U/p. 5fideie.); D. 40,5,29 (Pall/. 3fideie.); D. 40,5,51,10 (More. 9 insl.). (263) D. 40,5,6 (Pall/. 60 ad ed.); D. 40,5,31 pro (Pall/. 3 fideie.); D. 40,5,39 pr. (Pall/. /3 resp.); D. 40,5,47,1 (/11/. 42 dig.); D. 40,5,51,2 (More. 9 illsl.); 1nsl. 2,24,2; C. 7,4,6.

(264) D. 29,7,11 (Pap. /9qllaesl.); D. 29,7,13 (More. 2 reg.); D. 31,77,29 (Pap. 8 resp.). . (265) D. 35,2,36 pr. (Pall/. 3fideic.); D. 40,5,6 (Pall/. 60aded.); D. 40,5,24,12 (U/p. 5fidelc.); D. 40,5,45,1 (U/p. 5 disp.) . (266) D. 35,2,36,1 (Pall/. 3 fideic.); D. 40,5,6 (Pall/. 60 ad ed.); D. 40,5,24,12 (U/p. 5 fidele.); D. 40,5,51,2 (Marc. 9 insl.). (267) D. 40,5,26,1-2 (U/p. 5fideic.); D. 40,5,42,2 (Maee. 7fideie.); D. 40,5,53 pro (More. 4 reg.); C. 7,4,3. (268) D. 40,5,26,1 (U/p. 5fideic.).

346

347

CAMINOS ROMANOS

f.

•

1. 2.

3. 4.

5. 6.

(269) (270) (271) (272) (273) (274) (275) (276) (277)

una constitución de SEVERO y CARACALLA a todo caso de retardo fortuito"'. La madre, también, puede ser obligada a manumitir al hijo que le ha sido transferido y si se niega o premuere esta manumisión debe ser completada por el gravad0 270 • Una última regulación de notable importancia es la que se atribuye a ULPIANO en el sentido de que si la mora in praestanda libertate impide el matrimonio de la madre; el hijo no sólo nace libre sino que adquiere la calidad de suus de su padre legítimo"'.

r

VIAE ROMANAE

7.

Manumisión tácita. Si el causante vive en el concubinato con la esclava, se entiende que una vez muerto ha aprobado para ella y sus hijos la manumisión, a menos que disponga expresamente lo contrario'78.

•

Manumisión del esclavo común

Reformas de JUSTlNIANO

Las posibilidades son diversas, sea que se haga uso de la manumisión directa o de la fideicomisaria. En el caso de la manumisión fideicomisaria hay que distinguir tres supuestos fundamentales:

A JUSTINIANO se deben una serie de constituciones innovadoras:

1°

El causante manumite un esclavo que pertenece a él y a un tercero: por una constitución de Severo, el heredero está obligado a rescatar la cuota de condominio y liberar al esclavo. Por una constitución de SEVERO y CARACALLA la regla se hace extensiva a civiles y militares (antes sólo valía para los militares)"'.

2°

El causante ruega a alguien de sus herederos que manumita un esclavo hereditario. El esclavo es de todos los herederos, por lo tanto el gravado estará en la obligación de manumitido. A la manumisión se llega a través de las normas del senadoconsulto Vitrasianum.

3°

El causante ruega al gravado que manumita un esclavo que es de él y de otro. Aquí es posible cualquier procedimiento contra el gravado, pero lo más probable es que sea por el senadoconsulto JUVENCIANO.

Admite que puede ser dada la libertad fideicomisaria al hijo que está por nacer de una esclava"'. Establece que en el caso de mora por parte del gravado de manumisión fideicomisaria el esclavo pase a representarse al praeses provinciae y obtiene por sentencia la libertad, como si fuese manumitido directamente en el testamento 273 • Si una persona está gravada a manumitir a uno de los hijos de la esclava y no elige a cual y premuere, todos son libres"'. Si alguien es legatario de un esclavo, pero con el gravamen de manumitido y el heredero no entrega el esclavo al legatario: el esclavo se hace libre después de dos meses del inicio del proceso"'. El hijo nacido durante la mora puede suceder ex Orficiano a la madre, como la madre lo puede suceder a él ex Tertulliano 27'. El retardo en la apertura del testamento debida a la disposición del senadoconsulto Sicaniano el hijo nacido de la esclava en el intervalo son considerados como libres e ingenui ipso iure.'" D. 40,5,26,2 (U/p. 5 jideic.). D. 40,5,26,3-4 (U/p. 5jideic.). D. 40,5,54 (Maec. /6jideic.). D. 38,16,1,1 (U/p. /2 ad Sab.). C.7,4,14. C.7,4,15. C. 7,5,16. C. 7,4,17. C. 6,57,6.

JUSTlNIANO en una constitución'80 establece que cuando se dispone la libertad del esclavo que pertenece en común al causante y a otro; el heredero es compelido de un lado a asegurar la libertad del esclavo, rescatando la cuota de condominio y además en este caso el tercero no puede oponerse a esto. Si es el mismo esclavo el que ha sido instituido heredero, se faculta

(278) C. 6,35,2. (279) C.7,15,3. (280) C. 7,7,1,1.

348

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VIAE ROMANAE

para el auto rescate. Singulares son las reglas que JUSTINIANO da para el caso de la manumisión de un esclavo que está gravado con un usufructo que beneficia a otro si el esclavo es manumitido por el propietario y el usufructuaría, adquiere completamente su libertad. Pero si el esclavo sólo es manumitido por su propietario; sigue siendo esclavo del usufructuario hasta que el usufructo expire"'.

SEVERO no sólo establece la validez de la disposición, sino que, además, agrega que debe restituirse al emancipado la cuota de la herencia que le corresponda. Por cierto, que después de esta constitución, no podemos decir que el fideicomiso de emancipación es inadmisible: sólo se dudó en adelante de su extensión. PAPINIANO dice que el fideicomiso de emancipación sólo es válido en cuanto la emancipación es un medio para un fin, cual es la adquisición de la cuota hereditaria, pero por sí sola no se puede imponer. ULPIANO piensa lo contrario y admite el fideicomiso de emancipación por sí mismo, pero esta opinión no es seguida por MARCIANO que se inclina en favor de PAPINIANO"'. Sin embargo la opinión de ULPIANO es aceptada en el Corpus

•

Fideicomiso de emancipación

La estructura de la familia romana no permite, en la época clásica, que el hijo adquiera para sí cuanto se le haya beneficiado con una disposición mortis causa. Si el disponente quiere que lo que deja vaya al hijo de una determinada persona, puede agregar la condido emandpationis, en la previsión que el padre prefiera emancipar al hijo antes que dejar allegado. Esta disposición es completamente lícita'''. Pero el causante puede, también, servirse del fideicomiso y no de la condición para esta figura: puede imponer directamente al heredero o legatario el gravamen fideicomisario de emancipar a un hijo de ellos. La jurisprudencia no acepta esta opción porque el contenido del fideicomiso siempre ha de ser patrimonial y la patria potestas inestimabilis es!'''. Entonces, tanto para el caso de que se imponga al padre la emancipación del hijo o la adopción de un extraño el supuesto beneficiario no tiene la acción del fideicomiso para exigir el cumplimiento de la disposición'''. El fideicomiso, lejos de lo que podría pensarse tiene un contenido patrimonial: los beneficios que derivan de la patria potestas. Por lo tanto, la respuesta de los juristas fue conteste en esta situación: nadie puede imponer al padre la emancipación de un hijo o análogamente adoptar a un extraño. El fideicomiso que contenga esta disposición es nulo para SCAEVOLA, PAPINIANO y ULPIANO'8S. Pero, sobre el punto interviene una constitución de SEVERO, de la que nos da noticia ULPIANO"': una madre instituye heredero al hijo y el nieto, que tiene el hijo bajo potestad es beneficiario de un fideicomiso donde se ruega que se lo emancipe. (281) (282) (283) (284) (285) (286)

C. D. D. D. D. D.

7,15,1. 40,4,40 (Pomp. 5 ex. PlaUl.). 35,1,70 (Pap. 16 quaesl.); D. 35,1,77 (Pap. 7 resp.). 30,114,8 (More. 8 insl.). 32,41,8 (Seaev. 22 dig.); D. 35,1,92 (Paul. 13 resp.). 30,114,8 (More. 8 insl.).

350

¡uris. IX. Modus y fideicomiso El término modus es utilizado por los romanos con toda una variedad de significados"'. Sin embargo, los intérpretes siguiendo el lenguaje del Corpus ¡uris llaman modus a una carga que debe cumpl ir el beneficiario de una liberalidad. Precisamente en el sentido de carga testamentaria es utilizado por GAYO, ULPIANO, CARACALLA Y GORDIANO"'. La opinión general es que el modus entendido como carga anexa a un beneficio lucrativo es una noción justinianea. El asunto, sin embargo, no es pacífico ya que existen textos interpolados donde se usa la expresión "condido" como sinónima de modus l9'. El modus se diferencia de la condición suspensiva en que ésta subordina el efecto del acto sobre la que recae a que se realice un evento previsto; mientras que la disposición sub modus produce efectos inmediatos, aunque el que recibe está obligado a satisfacer la carga impuesta por el testador. También se distingue el modus de la simple recomendación, carente de efectos jurídicos en que a menudo ésta se hace en interés del mismo que recibe: la distinción entre una y otra figura es una cuestión de interpretación l9 '. (287) D. 44,7,44,3 (Pau!. 74 ad ed.); D. 40,1,20,3 (Pap. 10resp.). (288) D. 35,1,17,4 (Gai. 2 leg. ad ed prov.); D. 37,5,3,6 (U/p. 40 ad ed); C. 6,45,2 pr.; C. 45,2,2. (289) D. 28,7,8,7 (U/p. 50 ad ed). (290) D. 40,4,44 (Mod. /O resp.); D. 35,1,71,1 (Pap. /7 quaesl.). (291) D. 2,15,8,5 (U/p. 5 om. Ir.); D. 35,1,17,4 (Gai. 2leg. aded prael.).

351

CAMINOS ROMANOS

La función fundamental del modus es la de permitir llegar al testador a través de él a fines que le eran del todo imposibles antes de su surgimiento. En las disposiciones testamentarias los ejemplos más corrientes eran la construcción de un monumento, de una estatua, una obra pública o una obra de beneficencia o piedad"'. El problema de fondo en el asunto del modus es el que se refiere a su sanción. La evolución en este sentido, como veremos a continuación, sigue una línea bastante semejante a la del fideicomiso, hasta que, precisamente la institución que sirve de elemento fundamental en este estudio, le permite una irrupción general en el ámbito del Derecho. La coacción jurídica en torno al cumplimiento del modus se abre camino por distintas vías: 1°.

2°.

posteriores'" como PRÓCULO, LABEÓN y IAVOLENO: se asimila el modus a la condición, de forma que el legado sólo es exigible si el legatario promete el cumplimiento de la condición. La solución es sólo pretoria, ya que el legatario que no presta la cautio queda sujeto a la denegatio actionis o, en su defecto, a la exceptio o replicatio doli. c.

d.

3°

Surge, luego, una tutela que podríamos denominar del "ámbito privado", pero que no siempre es suficiente y que se manifiesta a través de las siguientes expresiones:

A la anterior tutela privada se le suma, complementándola, aquella debida a la intervención pública. Así sucede en los siguientes casos:

a.

Cuando el cumplimiento del modus implica una prestación de utilidad pública o cuando del no cumplimiento de la disposición modal surge una violación a determinadas reglas cuyo respeto debe ser asegurado por el estado. Así se puede pedir la intervención del colegio pontifical para asegurar el cumplimiento del modus de resguardar la sepultura y la de la autoridad administrativa cuando el cumplimiento del modus beneficia a la civitas. Una defensa más enérgica del modus se da en el Derecho pretorio cuando NERVA y ATILlCINO sugieren que el pretor deniegue la acción al legatario o que conceda contra él la exceptio doli cuando no prometa al heredero cumplir el gravamen"'. El esclavo manumitido es obligado extraordinem al cumplimiento del modus manummissionis291 • El testador puede cautelar el cumplimiento del modus imponiendo una multa sino se cumple, ya sea a favor del estado, del colegio pontifical o la civitas298 •

Cuando el modus se impone a la heredis institutio las consecuencias son diversas dependiendo de si se ha instituido a una o más personas:

1.

Si el heredero es sólo uno: no existe medio para obtener el cumplimiento del modus"" . Si los instituidos son más de uno: JULIANO admite que el cumplimiento pueda ser asegurado en el curso del iudicium familiae erciscundae"" .

Esta opinión es seguida por PAULO y ULPIANO, pero no por POMPONIO quien era partidario de que se concediera una acción in factum.

b.

c. d.

b.

El modus impuesto a la manumisión está privado de sanción, dado que la libertad se consigue ipso iure con la aditio hereditatis (principio favor libertatis). El modus impuesto al fideicomiso se adhiere al régimen de los legados.

El sentido de moralidad y respeto a la vo/untas defuncti tanto más fuerte cuanto más nos remontemos a tiempos antiguos.

a.

n.

VIAE ROMANAE

La sanción del modus impuesto al legado se obtiene con una ficción interpretativa debida a TREBACIO y admitida por los juristas

(292) D. 33,1,7 (Pomp. 8 od Q. Mue.). (293) D. 10,2,2,18,2 (U/p. 19 od ed). (294) D. 35,1,40,5 (lov. 2 post. Lob.); D. 32,19 (Vo/. 5fideie.); D. 35,1,71,1 (Pap. 17 quaest.); D. 40,5,7 (Ulp. 63 ad ed).

352

(295) (296) (297) (298)

D. D. D. D.

32,11,23-25 (U/p. 2fideie.); D. 33,2,16 (Mod 9 resp.). 40,4,17,1 (lul. 42 dig.). 35,1,6 (Pomp. 3 ad Sab.). 33,1,21,3 (Seaev. 22 dig.); D. 33,2,17 (Seaev. 3 resp.).

353