7. ASPECTOS PROCESALES En el ámbito procesal existen determinados procesos o vías, para hacer efectiva la defensa de los derechos que pueden verse potencialmente puestos en peligro. Fundamentalmente son los siguientes:

7.1. P r o c e s o especial p o r injurias y calumnias contra particulares La LECrim. regula esta materia en los arts. 804 a 815 (127). Deben tenerse en cuenta, asimismo, las normas previstas en la (127) Del procedimiento por delitos de injuria y calumnia contra particulares Art. 804: «No se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado, o de haberío intentado sin efecto». Art. 805: «Si la querella fuere por injuria o calumnia vertidas en juicio, será necesario acreditar, además, la autorización del Juez lo Tribunal ante quien hubiesen sido inferidas. Esta autorización no se estimará prueba bastante de la imputación». Art. 806: «Si la injuria y calumnia se hubieren inferido por escrito, se presentará, siendo posible, el documento que la contenga». Art. 807: «Cuando se trate de injurias o calumnias inferidas por escrito, reconocido éste por la persona legalmente responsable y comprobado siha existido o no la publicidad a que se refiere el respectivo artículo del Código Penal, se dará por terminado el sumario, previo al procesamiento del querellado». Art. 808: «Si se tratare de injurias o calumnias inferidas verbalmente, presentada la querella, el Juez instructor mandará convocar a juicio verbal, al que-

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Ley 62/1978, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona (LPJDFP) la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y las del CP 95 referentes, sobre todo, a l a - legitimación activa. El ámbito de aplicación de este procedimiento son las causas por delitos de injurias y calumnias contra particulares. Quedan excluidos los delitos públicos de injurias, es decir, las acciones dirigidas no contra particulares, sino contra funcionarios, autoridades o agentes de la misma.

reliante, al querellado y a los testigos que puedan dar razón de los hechos, señalando día y hora para la celebración del juicio». Art. 809: «El juicio deberá celebrarse dentro de los tres días siguientes al de la presentación de la querella ante el Juez instructor a quien corresponda su conocimiento. Si hubiere causa justa y se hiciere constar por certificación del Secretario, podrá ampliarse hasta ocho días el término para la celebración del juicio verbal». Art. 810: «De las reglas establecidas en los tres artículos anteriores se exceptúan las injurias dirigidas contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos, así como también la calumnia, cuando los acusados manifiesten querer probar antes del juicio oral la certeza de la imputación injuriosa o del hecho criminal que hubiesen imputado. En uno y otro caso no podrá darse por terminado el sumario hasta que el querellante determine con toda precisión y claridad los hechos y las circunstancias de la imputación, para que el procesado pueda preparar sus pruebas y suministrarlas en el juicio dral. Si no lo hiciere en el plazo que el Juez le señale, se dará por terminado el sumario, teniendo en cuenta su falta u omisión para que no perjudique al acusado». Art 811: «El que se querelle por injuria o calumnia deberá acompañar copia de la querella, que se entregará al querellado al tiempo de ser citado para el juicio». Art 812: «Celebrado el juicio en el día señalado y presentadas por el querellante las pruebas de los hechos que constituyan la injuria o calumnia verbal, el Juez acordará lo que corresponda respecto al procesamiento del querellado, dando seguidamente por terminado el sumario». Art. 813: «No se admitirán testigos de referencia en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra». Art. 814: «La ausencia del querellado no suspenderá la celebración ni la resoftlución del juicio, siempre que resulte habéresele citado en forma». Art. 815: «De cada juicio se extenderá acta consignando clara y sucintamente lo actuado, la cual se firmará por todos los concurrentes que supieren».

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ASPECTOS PROCESALES

7.1.1.

Iniciación

Se produce sólo a instancia de persona que actúe con legitimación activa y ésta la ostenta exclusivamente el agraviado u ofendido y el heredero. Los ascendientes o descendientes, cónyuge y hermanos del agraviado difunto, ostentarán legitimación activa siempre que la calumnia o injuria trascienda a ellos. En el caso del heredero, el derecho se ejercita a título de sucesión; en los demás supuestos el derecho a iniciar el procedimiento se ejercita por sustitución. La doctrina y la jurisprudencia, han considerado la legitimación a las personas jurídicas. Almagro Nosete incluye también las entidades sin personalidad jurídica (familias, clases, colectividades). El CP 95 y la LECrim., exigen que el ejercicio de la acción penal se efectúe por persona legitimada y mediante querella, a la que se acompañará certificación que acredite haberse celebrado o intentado sin efecto acto de conciliación entre querellante y querellado. Sin embargo, autoriza la ley a que se practiquen sin este requisito, las diligencias de carácter urgente para la comprobación de los hechos o para la detención del delincuente, suspendiéndose después el curso de los autos hasta que se acredite el cumplimiento de dicho requisito. El acto de conciliación debe celebrarse ante el Juez competente y con sujeción a las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El acto de conciliación produce efectos suspensivos respecto del plazo de prescripción del delito, durante el plazo de dos meses. Queda a libre estimación del ofendido la consideración de la suficiencia o no de la satisfacción otorgada en la conciliación, y en consecuencia, la libertad de proceder. Los efectos de la avenencia son equivalentes al perdón. Por lo que se refiere a los delitos de calumnias e injurias hechas por escrito y publicidad, la Ley 62/1978, de PJDFP, ha establecido que no es necesaria querella, sino que bastará denuncia de la persona agraviada, en su caso, de su representante legal. Establece asimismo que no es preciso acto de conciliación previo. La denuncia del agraviado provoca la intervención del Ministerio Fiscal. Debe tenerse también presente que las injurias se encuen265

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tran previstas en el art. 7.7 de la Ley de Protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 7.1.2.

Especialidades

En los casos de injurias o calumnias vertidas por «escrito» se deberá presentar al órgano jurisdiccional el documento que las contenga, si ello fuera posible. Presentado el documento, deben practicarse las diligencias precisas para que éste sea reconocido por la persona legalmente responsable del mismo y para comprobar la publicidad dada al escrito, con el fin de individualizar los tipos delictivos. La publicidad es inherente a los medios de comunicación social y por tanto se supone implícita cuando el delito se comete por medio de los mismos, pero requiere acreditamiento la publicidad efectuada. El art. 211 CP 95 establece que la calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante. En el caso de injurias o calumnias vertidas en «juicio», nadie podrá deducir acción sin previa licencia del Juez o Tribunal que de él conozca. El otorgamiento de la autorización no releva al agraviado de la carga de la prueba en juicio de los hechos delictivos y su carácter calumnioso o injurioso. Tratándose de injurias o calumnias inferidas «verbalmente», una vez presentada la querella, el Juez Instructor mandará convocar a juicio verbal al querellante, querellado y los testigos que puedan dar razón de los hechos, señalando día y hora para la celebración del juicio. Esta sustitución de la actividad instructora por un juicio verbal, de carácter contradictorio, constituye, desde el punto de vista procesal, la especialidad más importante. El juicio verbal debe celebrarse dentro de los tres días siguientes al de la presentación de la querella ante el Juez Instructor. La ausencia del querellado no suspenderá la celebración ni la resolución del juicio, siempre que resulte habérsele citado en forma. Una vez celebrado el juicio, el Juez acordará lo que 266

ASPECTOS PROCESALES

corresponda respecto a la continuación o no del procedimiento. No se admitirán testigos de referencia en las causas por injurias o calumnias vertidas de palabra. 7.1.3. La

exceptio

veritatis

Con el nombre de exceptio veritatis se designa a la defensa específica del acusado por un delito contra el honor y consiste en oponer al querellante la verdad de los hechos estimados como ofensivos, para enervar la eficacia de su acción y conseguir el sobreseimiento o la absolución. El ámbito tradicional de aplicación de la exceptio veritatis lo constituye el delito de calumnia, al disponer el art. 207 CP 95 que el acusado de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado. Queda vedado al acusado de injurias, el uso de la prueba sobre la verdad de las imputaciones, salvo en las injurias dirigidas contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo y las referidas a la comisión de faltas penales o infracciones administrativas. Cuando los acusados manifiesten querer probar antes del juicio oral la certeza de la imputación, no podrá darse por terminada la instrucción hasta que el querellante determine con toda precisión y claridad los hechos y las circunstancias de la imputación, para que el procesado pueda preparar sus pruebas y suministrarlas en el juicio oral. Si no lo hiciere en el plazo que el Juez le señale, se dará por terminada la fase de instrucción, teniendo en cuenta la falta u omisión para que no perjudique al acusado. Esta norma tiene como fundamento asegurar la defensa del acusado en el acto del juicio oral.

7.1.4.

Sentencia

Las sentencias que declaren la calumnia pueden acordar su publicación o divulgación a costa del condenado, en el tiempo y forma que el Juez o Tribunal estimen más adecuado, pues se considera que dentro del concepto de reparación del daño se encuentra la divulgación de la sentencia condenatoria por calumnia. La 267

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Ley 62/1978, de PJDFP, establece que la indemnización por perjuicios materiales y morales debe fijarse expresamente en la sentencia. Los Tribunales tendrán en cuenta el agravio producido y el medio a través del cual se cometa el delito o falta, así como la difusión del mismo.

7.1.5.

Efectos del perdón del ofendido

El art. 215.3 CP 95 establece que el culpable de calumnia o injuria quedará exento de responsabilidad criminal mediante el perdón de la persona ofendida por el delito.

7.2. Otros p r o c e s o s s o b r e delitos c o m e t i d o s p o r m e d i o de la imprenta y otros medios de publicación Deben combinarse los arts. 816 a 823 LECrim. (128), con las de la Ley 62/1978, de PJDFP, y el art. 30 CP 95. En general, (128) Del procedimiento por delitos cometidos por medio de la imprenta, el grabado u otro medio mecánico de publicación Art. 816: «Inmediatamente que se dé principio a un sumario por delito cometido por medio de la imprenta, el grabado u otro medio mecánico de publicación, se procederá a secuestrar los ejemplares del impreso o de la estampa donde quiera que se hallaren. También se secuestrará el molde de ésta. Se procederá asimismo a averiguar quién haya sido el autor real del escrito o estampa con cuya publicación se hubiese cometido el delito». Art. 817: «Si el escrito o estampa se hubiese publicado en periódico, bien en el texto del mismo, bien en hoja aparte, se tomará declaración para averiguar quién haya sido el autor al Director o redactores de aquél y al Jefe o Regente del establecimiento tipográfico, en que se haya hecho la impresión o grabado. Para ello se reclamará el original de cualquiera de las personas que lo tengan en su poder, la cual, si no lo pusiere a disposición del Juez, manifestará la persona a quien lo haya entregado». Art. 818: «Si el delito se hubiese cometido por medio de la publicación de un escrito o de una estampa sueltos, se tomará la declaración expresada en el artículo anterior al Jefe y dependientes del establecimiento en que se haya hecho la impresión o estampación».

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ASPECTOS PROCESALES

quedan incluidos en su ámbito de aplicación todos los delitos que puedan someterse por estos medios específicos. Así, establece el art. 816 LECrim. que inmediatamente que se dé principio a un proceso por delito cometido por medio de la imprenta, grabado u otro medio mecánico de publicación, se procederá a secuestrar los ejemplares del impreso o de la estampa donde quiera que se hallaren. También se secuestrará el molde de ésta. El art. 3 de la LPJDFP transforma esta medida cautelar de obligatoria a potestativa, al tiempo que establece otras medidas equivalentes, que alcanzan efectos similares a los pretendidos con el secuestro, para otros medios técnicos de difusión, estableciendo la posibilidad de que los Jueces, al iniciar el procedimiento, acuerden, según los casos, el secuestro de la publicación o la prohibición de difundir o proyectar el medio a través del cual se produjo la actividad delictiva. Las normas especiales que

Art. 819: «Cuando no pudiere averiguarse quién es el autor real del escrito o estampa, o cuando por hallarse domiciliado en el extranjero o por cualquier otracausa de las especificadas en el Código Penal no pudiere ser perseguido, se dirigirá el procedimiento contra las personas subsidiariamente responsables, por el orden establecido en el artículo respectivo del expresado Código». Art. 820: «No será bastante la confesión de un supuesto autor para que se le tenga como tal y para que no se dirija el procedimiento contra otras personas, sí de las circunstanciaste aquél o de las del delito resultaron indicios bastantes para creer que el confeso no fue el autor realdel escrito o estampa publicados. Pero una vez dictada sentencia firme en contra de los subsidiariamente responsables, no se podrá abrir nuevo, procedimiento contra el responsable principal si llegare a ser conocido». Art. 821: «Si durante el curso, de la causa apareciera alguna persona que, por el orden establecido en el artículo respectivo del Código Penal, deba responder criminalmente del delito antes que el procesado, se sobreseerá la causa respecto a éste, dirigiéndose el procedimiento contra aquélla». Art. 822: «No se considerarán como instrumentos o efectos del delito más que los ejemplares impresos del escrito o estampa y el molde de ésta». Art. 823: «Unidos a la causa el impreso, grabado u otro medio mecánico de publicación que haya servido para la comisión del delito, y averiguado el autor o la persona subsidiariamente responsable, se dará por terminado el sumario».

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regulan la responsabilidad criminal de las personas respecto de los delitos que nos ocupamos se proyectan en las reglas de la instrucción encaminadas al averiguamiento e identificación de los responsables del delito. Por su parte, el art. 30 CP 95 establece que en los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente. Los autores responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden: 1.º Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo. 2.º Los directores de la publicación o programa en que se difunda. 3.º Los directores de la empresa editora, emisora o difusora. 4.º Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora. 7.3. Garantía jurisdiccional penal en materia de delitos y faltas contra los d e r e c h o s fundamentales de la persona El art. 53.2 CE articula unos procedimientos de protección de los derechos fundamentales por los órganos jurisdiccionales. Este procedimiento puede verificarse bien ante el Tribunal Constitucional, mediante el llamado por la propia Constitución recurso de amparo, bien ante los Tribunales ordinarios «por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad». Ante la falta de desarrollo legislativo del art. 53.2 CE, rige en esta materia una ley preconstitucional, la Ley 62/1978, de PJDFP. La finalidad de esta ley es la introducción de un sistema de garantía judicial para protección de los derechos fundamentales comprendidos en su ámbito de aplicación, hasta tanto se dicten las normas de desarrollo de la Constitución.

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La ley arbitra, con esta finalidad, unos procedimientos basados en los principios de preferencia y sumariedad, de suerte que sean los Juzgados y Tribunales, con su independencia e imparcialidad, los garantes inmediatos de la efectividad de los derechos de la persona. De este modo, las vulneraciones de los derechos fundamentales que estén tipificadas como delito, se atribuyen a los Juzgados y Tribunales del orden penal, que también conocerán de los excesos en el ejercicio de las libertades que sean de la misma naturaleza. Los Tribunales del orden contencioso-administrativo son los llamados a decidir sobre las violaciones de derechos producidas por decisiones administrativas y, finalmente, dado el carácter residual de la jurisdicción civil, son los Juzgados y Tribunales de este orden los llamados a conocer de las vulneraciones o desconocimientos de los derechos fundamentales que no puedan incluirse en ninguna de las materias anteriores. Por lo tanto, los derechos fundamentales violados a través de la comisión de un delito p falta pueden ser denunciados a través del procedimiento regulado en la Sección Primera de la Ley 62/1978, denominada «Garantía Jurisdiccional Penal». El art. 2 de dicha Ley establece que los delitos y faltas contra los derechos fundamentales de la persona, comprendidos en su ámbito de aplicación, serán enjuiciados por los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción ordinaria, según su propia competencia, observándose las normas de procedimiento correspondientes al procedimiento abreviado. El art. 5 establece que la tramitación de las causas tendrá carácter urgente y preferente, concediendo un plazo máximo de duración. El primer problema que plantea la práctica es la determinación de cuáles son los órganos de jurisdicción ordinaria, desde el momento en que la L.O. 2/1989, Procesal Militar, atribuye competencia para el amparo judicial a ciertos Tribunales Militares cuando los derechos fundamentales han sido lesionados en el ámbito castrense. El Tribunal Constitucional entiende que los Tribunales Militares son Tribunales ordinarios en el sentido del art. 271

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53.2 CE y, por tanto, es legítimo y razonable atribuir a la jurisdicción militar la competencia protectora de los derechos fundamentales, cuando son vulnerados en el ámbito estrictamente castrense. Vives Antón y Gimeno Sendra, entre otros, entienden que la jurisdicción militar no puede incluirse entre los Tribunales ordinarios del art. 53.2 CE por tratarse de la jurisdicción especial. Vives Antón argumenta que la tutela de los derechos fundamentales no es una de las misiones específicas de las Fuerzas Armadas; si se trata de una jurisdicción especial al servicio de esos fines, la jurisdicción castrense no es apta para conocer del amparo judicial, porque esta competencia desborda lo estrictamente castrense. Por otra parte, y en lo que se refiere a la protección en sí misma conferida en el ámbito penal, algunos autores como García Morillo consideran dudoso que la protección, tutela o reparación de un derecho cualquiera, y aún más de un derecho fundamental, pueda articularse a través de un proceso penal, que tiene como objeto el enjuiciamiento de las conductas transgresoras de normas penales y, eventualmente, la imposición de una sanción en el supuesto de que se determine la efectiva existencia de la transgresión, pero no es objeto del proceso penal ni la preservación del derecho subjetivo ni la reparación del daño causado por la violación de aquél. De hecho, la prosecución de un proceso penal y la eventual conclusión del mismo con una sentencia condenatoria no tiene su base en la violación de un derecho, sino en la comisión de un ilícito penal, con independencia de que dicha comisión hubiera efectivamente o no lesionado derechos ajenos. Por ello, la doctrina entiende que las normas procesales penales realmente protectoras de derechos fundamentales son las del Habeas Corpus y la asistencia letrada al detenido, que tienen por objeto la protección de los derechos enunciados en el art. 17 CE. 7 . 4 . G a r a n t í a j u r i s d i c c i o n a l civil d e l o s d e r e c h o s fundamentales de la persona La protección procesal de los derechos humanos, reconocidos en las cartas constitucionales, es una de las primordiales 272

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tareas jurídicas que incumbe a todo Estado que se instrumento al servicio de la democracia. La CE dedica el Capítulo IV del Tituló Primero a las garantías de las libertades y derechos fundamentales, y, en concreto, en el orden procesal establece que cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el art. 14 y la Sección Primera del Capítulo II ante los Tribunales ordinarios, por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia recpnocida en el art. 30 (art. 53 CE). Es inevitable efectuar un análisis de este artículo, para precisar más su contenido. Siendo válida la frase de que «los derechos fundamentales no valen sino lo que valen son sus garantías», el art. 53.2 CE viene a establecer la garantía procesal de estos derechos, que se combina con garantías de otra naturaleza asimismo impuestas por la propia Constitución. Genéricamente se proclama la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales ante los Tribunales ordinarios, y específicamente («en su caso»), establece la tutela constitucional mediante el recurso de amparo, pero de una forma más restrictiva, sobre todo si lo engarzamos con el art. 161.1 b) del propio texto constitucional, donde se establece que el Tribunal Constitucional conocerá del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el art. 53,2 en los casos y formas que la ley establezca. Por ello, está claro que no se otorga con carácter general la tutela constitucional, mientras que sí se otorga con dicho carácter la tutela judicial. La tutela judicial, por otra parte, se otorgará por un «procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad». No remite a procedimiento alguno establecido, sino que se limita a establecer dos premisas que, para una adecuada tutela de los derechos fundamentales, debe reunir o cumplir el procedimiento que el legislador elabore. Por otra parte, no parece, a pesar de lo expresado, que se esté limitando a un único procedimiento, 273

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cabiendo, por tanto, la posibilidad de que el legislador regule uno o más procedimientos en desarrollo de esta norma. En cuanto a la preferencia parece que viene referida a la anteposición de este tipo de procedimientos a otros de la vía ordinaria, a fin de darle la «urgente» tramitación que se debe otorgar al derecho tutelado constitucionalmente. En cuanto a la sumariedad, la doctrina entiende casi unánimemente que el legislador utiliza el tér¬ mino como sinónimo de rápido, breve o urgente. Sin embargo, el término «sumario» puede entenderse también en el sentido que apunta García Morillo y es en cuanto a que el proceso debe tener como único objeto otorgar amparo frente a las violaciones de derechos fundamentales y por ello la sentencia no podrá fallar sobre objeto distinto. Así entendida la cuestión, «sumario» no se refiere a la cognición parcial de un asunto, sino a la delimitación del objeto del proceso. Parece que esta interpretación es la más adecuada. No cabe que un proceso especialmente creado para tutelar derechos fundamentales, se utilice, además, vía acumulación de acciones o por cualquier otra, para fines distintos. Parece asimismo que el art. 53.2 establece un principio de legitimación activa, congruente con el destinatario de los derechos fundamentales y así establece que «cualquier ciudadano podrá recabar la tutela». Cabe preguntarse si se ha utilizado el término «ciudadano» en sentido técnico o vulgar. Los precedentes jurisprudenciales existentes han reconocido la capacidad que asiste a los extranjeros de utilizar esta vía, aun cuando la Constitución hable de «ciudadanos», si bien circunscrita a los derechos y libertades que la Constitución les reconoce.

7.4.1.

Amparo judicial y amparo constitucional

El art. 53.2 CE establece dos tipos de tutela de los derechos fundamentales reconocidos en los arts. 14 a 29 y 30.2 CE: con carácter general, se establece el amparo judicial como protección especial, preferente y sumaria. Con carácter eventual, se establece el amparo constitucional que, a la luz de lo dispuesto en el art. 274

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161.1 b) CE, se verá ante el Tribunal Constitucional, al que se le otorga competencia para conocer de los recursos de amparo por violación de los derechos y libertades a que se refiere el art. 53.2 CE en los casos y formas que la ley establezca. Esos casos y formas se determinaron por los arts. 41 a 45 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Los apartados 1 y 2 del art. 41 constituyen el punto central del tema, al disponer que los derechos de los arts. 14 a 29 CE «serán susceptibles de amparo constitucional en los casos y formas que esta Ley establece, sin perjuicio de su tutela general encomendada a los Tribunales de Justicia. Igual protección será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el art. 30 de la Constitución. El recurso de amparo constitucional protege a todos los ciudadanos, en los términos que la presente Ley establece, frente a las violaciones de los derechos y libertades a que se refiere el apartado anterior, originadas por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, asi como de sus funcionarios o agentes». Por lo tanto, el recurso de amparo protege las violaciones de los derechos fundamentales imputables a actos de los poderes públicos, con lo que se puede decir que se cierra de vía de amparo constitucional a las violaciones procedentes de los particulares.

A) Normativa Si la lesión del derecho fundamental proviene de un particular, el panorama legislativo es el siguiente: Si el derecho es el de libertad religiosa previsto en el art. 16 CE, la L. O. 7/1980 es la aplicable. Si el derecho es el del art. 17 CE, referido el derecho a la libertad la L. O. 6/1984 ha previsto el procedimiento de habéas corpus que se tramita ante el Juez penal. Si el derecho es el de libertad sindical establecido en el art. 28 CE, habrá que acudir a la L.O. 11/1985. Si el derecho es el del honor, intimidad personal y familiar y la propia imagen, previstos en el artículo 18 CE, habrá que acudir a la L. O. 1/1982. 275

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Otra ley Orgánica de desarrollo de la Constitución, la del derecho de rectificación (Ley Orgánca 2/1984), no es tan fácil de encuadrar, pues hay autores que entienden que es una protección más al derecho del honor del art. 18 CE, pero otros entienden que no hace falta vulnerar el honor de nadie para que sea conveniente rectificar una información inexacta. Podría encuadrarse la protección que otorga el derecho de rectificación dentro del art. 20 CE, es decir, dentro del derecho a comunicar y recibir información veraz, y finalmente, cita la L.O. 2/1997, sobre la cláusula de conciencia de los profesionales de la información. Para el resto de los derechos fundamentales, habrá que examinar una ley preconstitucional, la Ley 62/1978 de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, debiéndose tener en cuenta la derogación efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que deroga los arts. 6 a 10 de la Ley 62/1978. El art 1 de dicha Ley establece que «el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona, comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, gozará de las garantías jurisdiccionales que en la misma se establecen. Quedan comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, sin perjuicio de lo establecido en su disposición final, las libertades de expresión, reunión y asociación, la libertad y secreto de la correspondencia, la libertad religiosa y la de residencia, la garantía de la inviolabilidad del domicilio, la protección jurídica frente a las detenciones ilegales y, en general, frente a las sanciones impuestas en materia de orden público». El Real Decreto 342/1979 amplió el ámbito de aplicación de la Ley a los «derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, el secreto de las comunicaciones telefónicas y telegráficas, la libre circulación por el territorio nacional, la libre entrada y salida de España en los términos legales, la libertad de cátedra y la libertad sindical». De todo lo anterior puede deducirse lo siguiente: 276

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- El ámbito de aplicación de la Ley 62/1978 está reducido a los derechos citados, de los que hay que excluir los ya tutelados expresamente a través de las específicas normas de desarrollo constitucional -El ámbito de aplicación de la Ley 62/1978 no alcanza a todos los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. - No existiendo normas legales distintas, puede afirmarse que el art. 53.2 CE, en lo referente al amparo judicial está sin desarrollar.

La Ley 62/1978 evidentemente no es el desarrollo del mandato constitucional contenido en el art. 53.2 CE y ello por las siguientes razones: la primera y más obvia, es que es anterior a la Constitución; la segunda, que el ámbito de aplicación de la Ley se extiende sólo a los derechos que expresa el articulo 1.°.2 y los que posteriormente añadió el Real Decreto 342/1979, sin que se haya hecho referencia alguna expresa a los derechos fundamentales reconocidos en los arts. 14 a 29 CE; la tercera, que la L O . 2/1979 del Tribunal Constitucional, en la disposición transitoria segunda sólo hace una remisión al procedimiento que regula la Ley 62/1978 (el contencioso) (128) de forma transitoria, hasta tanto se desarrolle el art. 53.2 CE, como una de las vías adecuadas de agotamiento de vía judicial previa al recurso de amparo, entendiendo a esos efectos el ámbito de aplicación de la Ley a todos los derechos y libertades a que se refiere el art. 53.2.

B) Procedimiento recogido en la Ley 62/1978, de Protección Jurisdiccional de los derechos fundamentales Antes de que se publicase la CE, ya había sido aprobada esta ley. Su Exposición de Motivos nos indica que su objeto o finalidad era la introducción de un sistema de garantía judicial para protección de los derechos fundamentales comprendidos en su (128) Ahora regulado en los arts. 114 a 122 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

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ámbito de aplicación, hasta tanto fuese aprobada la Constitución y su legislación complementaria. Se arbitran con esta finalidad «unos procedimientos basados en los principios de preferencia y sumariedad, de suerte que sean los Juzgados y Tribunales, con su independencia e imparcialidad, los garantes inmediatos de la efectividad de los derechos de la persona. De este modo, aquellas vulneraciones de los derechos fundamentales que estén tipificados como delito se atribuyen a los Juzgados y Tribunales del orden penal, que también conocerán de los excesos en el ejercicio de las libertades que sean de la misma naturaleza. Los Tribunales del orden contencioso-administrativo son los llamados a decidir sobre las violaciones de derechos producidas por decisiones administrativas (129). Finalmente, dado el carácter residual de la jurisdicción civil, son los Juzgados y Tribunales de este orden los llamados a conocer de las vulneraciones o desconocimientos de los derechos fundamentales que no puedan incluirse en ninguna de las materias anteriores. A estos efectos, se arbitran unos procedimientos breves y sencillos...». Es decir, se introducen procedimientos específicos para cada orden jurisdiccional, estando regulada la garantía jurisdiccional civil en su Sección Tercera. El Tribunal Constitucional en su Sentencia 71/1984 tiene declarado al respecto que «las garantías jurisdiccionales de los derechos fundamentales tienen en la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, una triple dimensión, correspondiendo a la civil el carácter de ordinaria y plena para el conocimiento de las reclamaciones que se formulen respecto a las lesiones en las que el autor tenga la condición de particular». El art. 11 de la Ley 62/1978 establece en su párrafo primero que «las reclamaciones por vulneración o desconocimiento de los derechos fundamentales de la persona, comprendidos en el ámbito de esta ley (los derechos del art. 1.° 2 y los de la disp. (129) Art. 2 de la Ley 29/1998.

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final del Real Decreto 342/1979), o para impugnar pretensiones relativas a los mismos, no comprendidas en los artículos 2.º y 6.° de la misma (delitos y faltas contra los derechos y actos de la Administración Pública), se formularán ante los Juzgados de Primera Instancia, correspondientes a la localidad donde se haya producido él hecho o donde radique el registro u oficina en que deban manifestarse», añadiendo el número dos de dicho articulo que «las disposiciones de esta Sección serán aplicables, en todo caso, cuando las leyes reguladores de los derechos fundamentales de la persona a que se refiere esta ley establezcan alguna reclamación de orden civil». (130) El ámbito de aplicación del procedimiento civil ya ha quedado dicho y remiten a sus normas las leyes orgánicas respectivas para protección de los derechos de honor, intimidad personal y familiar y la propia imagen y derecho de libertad sindical. El art. 11 de la LPJDP establece la competencia objetiva y territorial, que no es disponible por las partes, pues se establecen fueros de carácter imperativo, cuya no observancia produce la declaración de incompetencia por el Juez nada más serle presentada la demanda. La competencia objetiva se asigna a los Jueces de Primera Instancia y la territorial se determina por el lugar donde se haya producido el hecho o donde esté situado el registro u oficina en que deba manifestarse. (131) (130) Sin embargo, como ya se ha indicado, el art. 6.° de la Ley 62/1978, ha sido derogado por la Ley 29/1998, por lo que habrá de estarse a la nueva regulación cuya entrada en vigor es el 15 de diciembre de 1998, siendo competentes para conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las administraciones públicas, los juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo. (131) En cuanto a las pretensiones que se deudzcan contra actos de la Administración pública, la competencia objetiva, conforme al art 1 de la Ley 29/1998, corresponde a los juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo y, la competencia territorial de conformidad al art. 14 de la citada ley, al órgano jurisdiccional en cuya circunscripción tenga su sede el órgano que

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El art. 12 de la Ley 62/1978 establece que «están legitimados para actuar como demandantes el Ministerio Fiscal y las personas naturales o jurídicas titulares de un derecho subjetivo que les faculte para obtener la declaración judicial pretendida. Podrá intervenir en el proceso, como parte coadyuvante del demandante o del demandado, cualquier persona natural o jurídica que tuviere interés directo en el asunto. El Ministerio Fiscal siempre será parte de estos procedimientos». Se establece, pues, un proceso contradictorio, con dos partes necesariamente: actor y demandado. Sin embargo, se incluye la posibilidad asimismo de que junto a esas partes, se coloquen coadyuvantes. En cuanto al Ministerio Fiscal, éste tiene una doble cualidad: por un lado, está legitimado activamente para iniciar el procedimiento y por otro, debe ser necesariamente siempre parte, es decir, deberá siempre demandarse al Ministerio Fiscal. Este intervencionismo del Ministerio Fiscal no es unánimemente admitido por la doctrina, pues ha sido criticado por parte de ella al considerar que es contrario a los principios que rigen el proceso civil y entre ellos el dispositivo, que entre otras cosas permite al titular del derecho renunciar a la acción o desistir del procedimiento. El art. 13 y siguientes establecen el procedimiento a seguir, remitiéndonos al establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para los incidentes con las siguientes modificaciones: - El plazo de contestación es común a todos los demandados. - No cabe término extraordinario de prueba. - La vista deberá solicitarse antes de los siete días siguientes al de la formulación de la petición. - La sentencia será apelable en ambos efectos. El derecho a recurrir lo ostentan no sólo quienes hayan sido hubiera dictado la disposición o el acto originario impugnado y, cuando el recurso tenga por objeto actos de la Admistración pública en materia de personal, será competente, a elección del demandante, el juzgado o tribunal en cuya circunscripción tenga aquél su domicilio o se halle la sede del órgano autor del acto originario impugnado.

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parte en el proceso, sino quienes se hallen legitimados para actuar como demandantes o demandados. Los coadyuvantes no podrán recurrir con independencia de las partes principales. - Contra la sentencia dictada en apelación podrá interponerse recurso de casación. (132)

7 . 5 . P r o t e c c i ó n j u r i s d i c c i o n a l civil d e l o s d e r e c h o s al h o n o r , a la i n t i m i d a d y a la p r o p i a i m a g e n El ser humano, por el hecho de su nacimiento, comienza a ostentar la cualidad de persona, es decir, es titular de unos derechos y obligaciones, pero este reconocimiento de derechos ha sido una conquista de la historia, pues no siempre han existido lo que se denominan «derechos de la personalidad». En efecto, la protección de la personalidad ajena comienza en el Derecho romano en donde existió una actio injuriandum tendente a reprimir los actos que implicaban un desprecio hacia la persona ajena y que en orden a la reparación tenia un doble contenido: el económico y el de «arrepentimiento». En la Edad Media se distingue entre los bienes exteriores a la persona y los ínsitos a la misma, entre los que se incluyan la integridad física, la libertad y el honor. Posteriormente comienzan a escribirse los primeros textos constitucionales en Europa y América y se efectúa la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia (siglo XVIII), en la que, con la proclamación de los principios de libertad, igualdad y fraternidad, se va conformando la terminología constitucional. Para nuestro ordenamiento jurídico, el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen es irrenunciable, inalienable e imprescriptible y, como es lógico, la reparación de su lesión in natura es imposible, por lo que se acude a la indemnización como reparación por equivalencia, de los perjuicios materiales y daños morales sufri-

(132) En cuanto al procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, es el contenido en los arts. 114 a 122 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

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dos por su titular y los cuales se presumen (arts. 1.° 3 y 9.° de la L.O. 1/1982). Analizando los distintos derechos, y con relación al primero de ellos, puede afirmarse que el «honor» es un concepto prejurídico, entendiendo la doctrina que se desdobla en dos aspectos: el subjetivo o de valoración de la propia estima por la persona y el objetivo o de estimación de la dignidad de la persona por los demás. El Tribunal Supremo (STS de 4 de febrero de 1993) ha declarado que el honor se encuentra integrado por dos aspectos o actitudes en íntima conexión: el de la inmanencia, representada por la estimación que cada persona hace de sí misma, y el de la trascendencia, formada por el reconocimiento que los demás hacen de nuestra dignidad, y de aquí que el ataque al honor se desenvuelva tanto en el marco interno de la propia intimidad personal y familiar, como en el externo del ambiente social y profesional en que cada persona se mueve. Para que el ataque o la intromisión ilegítima en el honor de una persona se produzca, es necesario que sean falsas las manifestaciones vertidas sobre la misma, pues si lo que se dice de una persona es verdad, aunque lesione su prestigio o su fama, no implica un ataque al honor de la misma. Además, es necesario que se produzca la divulgación de las manifestaciones, que no haya habido consentimiento previo del ofendido y que no esté «excluida» tal protección, pues en cuanto a esto último, la Ley señala (art. 2.° 1 L.O. 1/1982) que la protección civil del honor, intimidad y propia imagen, quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para si mismo o su familia. En cuanto al derecho a la «intimidad personal y familiar», Albaladejo lo define como el poder concedido a la persona sobre el conjunto de actividades que forman su círculo íntimo, personal y familiar, poder que le permite excluir a los extraños de entrometerse en él y de darle una publicación que no desee el interesado. Prosser-Keaton enumera los siguientes supuestos de ataque a la intimidad: La intromisión en la soledad física que cada persona se ha 282

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reservado; la divulgación pública de hechos privados; la presentación al público de circunstancias personales bajo una falsa apariencia; la apropiación, en el propio beneficio, del nombre o imagen de otra persona. De todos ellos, el supuesto más clásico es el segundo, en que se divulgan hechos que pertenecen a esa parcela íntima de la persona o de la familia; son hechos ciertos y que difaman a la persona. Esta nota de veracidad, excluye la intromisión en el ataque al derecho al honor, pero en el caso del derecho a la intimidad puede suponer una intromisión del mismo; es el supuesto que se produce cuando se dan a conocer o se publican hechos que son ciertos pero que por el paso del tiempo o porque la persona a que se refiere haya cambiado de residencia, ya estaban olvidados. Es lo que se conoce con el nombre de «derecho al olvido». La Ley (art. 7.° L.O. 1/1982) señala cuatro casos de intromisión ilegítima del derecho a la intimidad: 1° El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha; de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas. 2.° La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o Cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción. 3.°

La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.

4° La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela.

Debe tenerse en cuenta, no obstante, que al igual que en el derecho al honor, en la intimidad la protección se difumina cuando se trata de personas de carácter público, puede excluirse por el consentimiento y deben tenerse en cuenta los usos sociales. 283

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Por último y con referencia al derecho a la «propia imagen», implica el derecho de toda persona a obtener, reproducir y publicar su propia imagen y, siendo un derecho exclusivo y excluyente, a prohibir la obtención, reproducción y publicación por un tercero de la propia imagen. La Ley (art. 7° L.O. 1/1982) establece una enumeración, que no es taxativa, de supuestos en los que se produce vulneración de este derecho: la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el art. 8.° 2.5. También se produce intromisión por la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. En el derecho a la propia imagen, a diferencia de lo que ocurre con el derecho al honor, no es preciso que se dé la divulgación, pues es suficiente que se obtenga la imagen. Los supuestos excluidos de la intromisión ilegitima y a los que hace referencia el art. 8.° 2.5 antes citado son: - La captación de la imagen, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o protección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público. - La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social. - La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria. Debe entenderse también que el consentimiento excluye la protección. 7.5.1.

Procedimiento

La L.O. 1/1982, de Protección civil del derecho al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen, establece en su art. 9.° que «la tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas en los derechos a que se refiere la presente ley podrá reca284

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barse por las vías procesales ordinarias o por el procedimiento previsto en el art. 53.2 CE. También podrá acudirse, cuando proceda, al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional». Su disposición transitoria establece que «en tanto no sean desarrolladas las previsiones del art. 53.2 CE sobre establecimiento de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, la tutela judicial de los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen se podrá recabar, con las peculiaridades que establece esta ley sobre legitimación de las partes, por cualquiera de los procedimientos establecidos en las Secciones Segunda y Tercera de la Ley 62/1978», secciones referidas a las garantías contencioso-administrativa y civil. «Agotado el procedimiento seguido, quedará expedito el recurso de amparo constitucional», cuando así proceda. Se establece, por lo tanto, una remisión al procedimiento contencioso-administrativo y civil establecido en la Ley 62/1978, que, por otra parte, ya extendía su ámbito de aplicación a la protección de estos derechos, por cuanto así se estableció por Real Decreto 342/1979. Se alerta por la propia ley sobre las especialidades contenidas en cuanto a la legitimación. Así, el art. 4.° y siguientes son los que determinan la legitimación actiya, estableciendo que el ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen de una persona fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su: testamento. Sin dicha designación o habiendo fallecido el designado, la legitimación activa corresponde al cónyuge, descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen en el tiempo de su fallecimiento, sin que la enumeración suponga orden de preferencia excluyeme. Sólo a falta de todos ellos, el ejercicio de las acciones corresponderá al Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio o a instancia de parte. El objeto del proceso es poner fin a la intromisión ilegítima, restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de su derecho y prevenir e impedir intromisiones ulteriores. Se establece la pre285

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sunción legal de que, de acreditarse la intromisión ilegítima, queda probada la existencia de perjuicio: La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión producida para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma. No establece esta ley regla ninguna para determinar la legitimación pasiva, por lo que habrá que entender que no existe límite ninguno y que, por tanto, la acción se dirigirá frente al causante de la intromisión ilegítima, que puede ser un particular o un poder público. Las acciones caducan transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas. 7 . 6 . P r o c e d i m i e n t o civil e j e r c i t a n d o e l d e r e c h o de rectificación ante noticias inexactas y perjudiciales Nos remitimos a lo ya señalado en el punto 2 de esta obra. Por último, y para finalizar, destacar la importancia de la STS (Sala 1.a) de 28 de septiembre de 1998, que señala que en el ámbito del derecho al honor y a la intimidad, la posibilidad del ejercicio de la civil. Así: «Tercero.-El motivo segundo del recurso se refiere, según detalla al principio, a la infracción de normas del ordenamiento jurídico, e incide en idéntica anomalía de técnica casacional al no expresar tampoco el precepto en que se ampara; sin embargo, con seguimiento de reiterada doctrina del TC en este cuestión, se entra en el examen del fondo del mismo para evitar la indefensión de la recurrente. Se acusa aquí la infracción del art. 95 de la LC 1/1982, de 5 de mayo (RCL 1992, 11978 y ApNDL 3639), con la alegación de la caducidad de la acción civil en base a que ésta y la acción penal son distintas y que en noviembre/diciembre de

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1985, en que comenzó a contar el plazo de aquélla, era posible el ejercicio tanto de una como de otra, y si la recurrida ha optado por la reclamación penal sin aseguramiento de la civil, que hubiera quedado en suspenso, a ella le corresponde sufrir las consecuencias de su elección. El motivo se estima por las razones que se dicen seguidamente. El art. 24.1 de la CE (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) comprende el derecho a elegir la vía judicial que se estime más conveniente para la defensa de derecho e intereses legítimos (SSTC números 90/1985, 92/1985,y 241/1991), lo que es de aplicación a casos como el determinado por los artículos 1.1 y 1.2 de la L.O. 1/1982, que posibilitan una doble vía procesal de protección al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen. Por ser de persecución privada la infracción penal relativa a esta materia, el perjudicado tiene opción para acudir a la vía civil o ala penal y, si elige la primera, a como es renunciable la segunda (art. 106, párrafo segundo, de la LECr.), el ejercicio exclusivo de la acción civil supone la extinción de aquélla, tal y como preceptúa el art. 112, párrafo segundo, de la misma Ley procesal. Asimismo, en principio, consideramos que el ejercicio de la acción penal lleva consigo el efecto de la extinción de la civil, y ello por los siguientes argumentos: a) como se trata del ejercicio de un derecho de opción, no tendría sentido que, realizada ésta, cupiera instar posteriormente la acción no elegida; b) la concesión de una petición de esta clase por la vía civil, después de agotado el curso de la exteriorización por el otro cauce, equivaldría a mantener indefinidamente la posibilidad reclamatoria, y esto es contrario al espíritu de la propia Ley 1/1982, que, por cierto, emplea el rígido instituto de la caducidad y no de la prescripción para regular el plazo de ejercicio de las acciones que cobija (STS de 28 de noviembre de 1995); c) la práctica forense acredita que la postulación indemnizatoria se une de ordinario a la reclamación penal en supuestos del honor, la intimidad y la propia imagen, y, en todo caso, siempre permanecería abierta la factibilidad de esa conjunción, con lo que no se perturba el principio de la tutela judicial efectiva y no existe indefensión; y d): igualmente, la seguridad jurídica aboga a favor de esa posición, toda vez que, ante una eventualidad de está naturaleza, el ciudadano tiene derecho a conocer la actitud, de ataque procesal que puede sobrevenirler cuando ésta se encuadra en una dualidad a resolver mediante la voluntaria elección.

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Además, aparte de la posesión procedente, que ahora se sienta por esta Sala, asimismo sería menester dar caducada la vertiente civil por mor de transcurso del tiempo. El art. 9.5 de la repetida L.O., que escapa del instituto de la prescripción, ha previsto de propósito la caducidad, según lo revela el debate parlamentario (Diario de Sesiones del Senado, 17 de marzo de 1982, página 7.311), y establece que 'las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas. Explicado lo anterior, corresponde indicar que, como es sabido, la caducidad, que se parece a la prescripción extintiva en el efecto de la desaparición de un derecho por el transcurso del tiempo, se refiere a la certidumbrede las relaciones jurídicas y presenta rasgos distintivos más severos que los de la segunda institución citada, pues en aquélla no se valora la faltade utilización de un derecho prescriptible, sino que se trata del cumplimiento de un plazo, previsto legal o convencionalmente, a cuyo término, en general, no es posible ejercitar un derecho o una acción determinados. Como la reseñada norma señala que el dies a quo se determina 'desde que el legitimado pudo ejercitarlas', ocurre que, en la práctica, la concreción de esa fecha puede plantear problemas de interpretación; la doctrina jurisprudencial ha ofrecido algunas soluciones sobre esta cuestión; así, entre otros, la STS de 28 de mayo de 1990 entendió que, respecto al tiempo inicial del cómputo, coincidían el momento en que lo supo el agraviado y el instante en que éste pudo ejercitar la acción; la también de 28 de mayo de 1990 razonó que dicho día fue aquél en que la demandante tuyo conocimiento de los escritos forense donde se conocieron las injurias reputadas como ofensivas; y la STS de 20 de abril de 1991 consideró que la actora pudo ejercitar la acción desde la entrada en vigor de la L.O. 1/1982, dado que tal fecha se alejaba de los hechos que dieron lugar a la reclamación. En definitiva, la doctrina jurisprudencial no asume una respuesta concluyente en este particular, sino que procura facilitarla en cada supuesto concreto. En la coyuntara del debate, la recurrida actuó contra los hechos que consideró lesivos a su honor e intimidad, mediante el ejercicio de las facultades que le concedía el art. 1.2 de la L.O. 1/1982 en el espacio penal, por ser el delito objeto de la querella de persecución privada, toda vez que, como ya se expresó, el derecho, el derecho a elegir la vía judicial con-

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siderada más conveniente para la defensa de los derechos e intereses legítimos obra comprendido en el art. 24.1 de la CE., y, por consiguiente, la perjudicada tenía opción para acudir a la vía civil o a la penal, sin perjuicio del principio de intervención penal mínima y de que, desde el punto de vista de la realidad común, la sociedad no estima adecuada la sanción penal para la protección de los derechos al honor, intimidad e imagen. Es evidente que la recurrida pudo ejercitar entonces la acción civil y que el dies a quo para el cómputo de los cuatro años de caducidad se inició precisamente en un instante próximo al ejercicio de la referida opción, que se determina en los meses de noviembre y diciembre de 1985. Una vez finalizado el procedimiento penal por auto de sobreseimiento, había transcurrido con exceso el plazo establecido en el art. 9.5 de la L.O. 1/1982, y entraba en juego la doctrina relativa a que 'la legalidad a que deben someterse los tribunales por imperio de la CE. (art. 117) y de la L.O.P.J. (art. 1) obliga a aplicar las normas, aunque sean de naturaleza formalista, y obstaculicen las pretensiones sustantivas' (STS de 20 de abril de 1991); en efecto, la nota fatal unida indefectiblemente al cumplimiento del plazo de caducidad prohibe no sólo su interrupción, sino inclusive la suspensión del mismo, pues cuando dicho plazo viene determinado por la ley, sólo si ésta así lo establece se podría acoger un causa de suspensión. Elegida la acción tramitación de las necido en desarrollo temporal de más de

penal, se produjo la situación de que la diligencias correspondientes han permaprocesal durante el desmesurado espacio cinco años.

Aunque una postura jurisprudencial, seguida, aparte de otras, por la STS de 8 de noviembre de 1983, admite la interrupción en la caducididad cuando se produzca una situación de fuerza mayor o cualquier otra causa independiente de la voluntad de los litigantes, no se dan en el supuesto del litigio ninguna de estas dos circunstancias: la primera, por razones obvias, y la segunda porque 'la recurrida, antes de hacer efectiva la opción, tuvo en su mano, la factibilidad de deducir la reclamación civil y, por consiguiente, el dies a quo principió en la fecha antes precisada. Tampoco la extensa duración por más de cinco años de la tramitación de la diligencias penales ha perjudicado el transcurso del plazo de caducidad, sin perjuicio de las facutlades que podrían corresponder a la recurrida para promover

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la oportuna reclamación por funcionamiento administración de justicia.

anormal de

la

Cuarto.—La estimación del motivo segundo del recurso produce la casación de la sentencia de la Audiencia y hace innecesario el examen del restante, de manera que la Sala, ahora constituida en tribunal de instancia, por el tenor de lo dispuesto en el art. 1715.1.3.º de la LEC, debe dictar la resolución correspondiente según los términos en que aparezca entablado el debate, la cual, en este caso, por lo explicado en el fundamento de derecho tercero, consistirá en una decisión absolutoria de la demanda, sin que haya lugar a verificar especial pronunciamiento respecto a las costas de las instancias y de este recurso, de acuerdo con lo establecido en el art. 523, 7120 y 1715.2 de la Ley Rituaria.»

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