XDO. DO MERCANTIL N. 2 DE A CORUÑA C/ ENRIQUE MARIÑAS S/N.- EDIFICIO PROA 7 PLANTA, (MATOGRANDE), A CORUÑA Teléfono: 881881150-881881151 Fax: 881881152 0757L0 N.I.G.: 15030 47 1 2012 0000801

SECCION V CONVENIO 0000016 /2013-N Procedimiento origen: CONCURSO ORDINARIO 0000016 /2013 Sobre CONCURSOS VOLUNTARIOS D/ña. INDUSTRIAS JUNO, S.A., ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN , LUIS SANCHEZ GONZALEZ , JORGE EDUARDO OLIVA FUNES , CARLOS LARIÑO CALVIÑO , VIAJES EL CORTE INGLES S.A. , BANCO GALLEGO S.A. BANCO GALLEGO S.A. , PL SALVADOR SARL , CAIXABANK S.A. CAIXABANK S.A. , MIGUEL JUANE SANCHEZ , FOGASA FO.GA.SA , T.G.S.S. , A.E.A.T. , NGC BANCO S.A.U. , MEDIAPRODUCCION S.L.U. , ASOCIACION DE FUTBOLISTAS ESPAÑOLES (AFE) , PUBLICIDAD ALOGA S.L. , UNION DEPORTIVA DE LAS PALMAS S.A.D.A. , FAIR PLAY ASESORAMIENTO DEPORTIVO 2002 S.L. , MAJUCAR & HUELIN S.L. , REAL CLUB DEPORTIVO MALLORCA S.A.D. , ARMADORES DE BUQUES PESQUEROS S.L. (ARBUPES S.L.) , CAJA RURAL DE CANARIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO , BUFEDIAR S.L. , LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL , CLAUDAT SPORT S.L. , AXENCIA TRIBUTARIA DE GALICIA , CARICLES OBRAS Y SERVICIOS S.L. , AUDIOVISUAL NEW AGED A.I.E. , CLUB ATLETICO DE MADRID S.A.D. , JOSBERLIMP S.L. , GUSTABO DANIEL VERNET , SIETE & BUSSINES SPORT S.L. , CLUB NACIONAL DE FOOTBALL DE MONTEVIDEO , GERMAN RODRIGUEZ CONCHADO Procurador/a Sr/a. JOSE AMENEDO MARTINEZ, JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ , LUIS SANCHEZ GONZALEZ , JESUS ANGEL SANCHEZ VILA , DOMINGO RODRIGUEZ SIABA , RAFAEL FRANCISCO PEREZ LIZARRITURRI , JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO , , JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO , PATRICIA BEREA RUIZ , , , , CARMEN BELO GONZALEZ , MARIA IRENE CABRERA RODRIGUEZ , PATRICIA BEREA RUIZ , MARTA DIAZ AMOR , EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ , PATRICIA BEREA RUIZ , MARIA MARTI RIVAS , MARIA ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ , MARIA FREIRE RODRIGUEZ -SABIO , JOSE AMENEDO MARTINEZ , VICTOR LOPEZ-RIOBOO BATANERO , JAVIER BEJERANO FERNANDEZ , PAMELA COUSILLAS FERNANDEZ , , JORGE BEJERANO PEREZ , JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA , BEATRIZ CASTRO ALVAREZ , ADRIANA RODRIGUEZ ALVAREZ , FRANCISCO JAVIER AMADOR PARDO , ANA MARIA TEJELO NUÑEZ , MARTA MARIA REY FERNANDEZ , ALEJANDRO REYES PAZ Abogado/a Sr/a. DEUDOR D/ña. REAL CLUB DEPORTIVO DE LA CORUÑA, S.A.D. Procurador/a Sr/a. FERNANDO IGLESIAS FERREIRO Abogado/a Sr/a. RAFAEL CHAVER REY

AUTO

Juez/Magistrado-Juez Sr.: RAFAEL GARCÍA PÉREZ. En A CORUÑA, a once de Noviembre de dos mil trece.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El abogado del Estado, en representación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, presentó escrito el 8 de octubre de 2013, en el Registro de Escritos y Reparto de A Coruña, que adjuntaba propuesta de convenio.

SEGUNDO.- El auto de 11 de octubre de 2013 inadmite a trámite la propuesta de convenio, que se tiene por no presentada. El auto dispone que “la acreedora podrá presentar una nueva propuesta desde la convocatoria de la junta hasta cuarenta días hábiles antes de la fecha señalada para su celebración”.

TERCERO.- El abogado del Estado, en representación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, recurre el auto en reposición (escrito registrado en el Registro de Escritos y Reparto de A Coruña el 18 de octubre de 2013).

CUARTO.- Don Alejandro Reyes Paz, procurador de los tribunales, en representación de G.R.C. Abogados y Asociados, S.C., se opone al recurso (escrito registrado el 29 de octubre).

QUINTO.- Don Fernando Iglesias Ferreiro, procurador de los tribunales, en representación de Real Club Deportivo de La Coruña, S.A.D., se opone al recurso (escrito registrado el 30 de octubre).

SEXTO.- La administración concursal no se opone al recurso.

SÉPTIMO.- Por diligencia de ordenación de 6 de noviembre de 2013 los autos quedan en poder del juez del concurso para resolver.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Agencia Tributaria recurre en reposición el auto que inadmite su propuesta de convenio y la tiene por no presentada por contener una condición (art. 101.1 de la LC: “La propuesta que someta la eficacia del convenio a cualquier clase de condición se tendrá por no presentada.”).

SEGUNDO.- La propuesta condicionada no es susceptible de subsanación. La recurrente sostiene que debió haberse dado la posibilidad de subsanar el defecto detectado, concediendo para ello plazo de tres días. Sin embargo, su razonamiento olvida que la propuesta condicionada se tiene “por no presentada” (art. 101.1 LC), y lo que se subsana es lo presentado con defectos, no lo no presentado, que, obviamente, no se puede subsanar. Es clara al respecto la sentencia de la AP de Madrid (secc. 28) de 12 de marzo de 2010: “... el planteamiento de la nulidad de actuaciones con carácter principal, para que, en todo caso, se confiera plazo de subsanación de los defectos apreciados en la resolución apelada, además de intentar alterar los términos del debate suscitado en primera instancia, está abocado directamente al fracaso desde el momento en que la citada resolución considera que la propuesta de convenio está condicionada, afectando una de las condiciones (la transformación de la sociedad anónima concursada en sociedad de responsabilidad limitada) a ambas proposiciones alternativas, de modo que la propuesta debe tenerse por no presentada (artículo 101) sin posibilidad alguna de subsanación en virtud del artículo 114.1 de la Ley Concursal, que exige que, al menos, pueda tenerse por presentada la propuesta. Si la consecuencia de someter la eficacia del convenio a condición es que se tenga por no presentada la propuesta, resulta patente que no puede subsanarse lo que no se ha presentado.”

La doctrina alcanza la misma conclusión; como afirma Ángel Rojo, “... se encuentran prohibidas las propuestas condicionadas de convenio, cualquiera que sea la clase de condición. Si se presentasen, el juez no puede admitirlas a trámite por contrariedad a la Ley del contenido de la propuesta (v. arts. 106.3 y 114.1). No se trata de propuestas defectuosas que, por tanto, puedan ser subsanadas (v. arts. 106.2-III Y 114.1), sino de propuestas presentadas con infracción legal absoluta, y de ahí también la absoluta insubsanabilidad.” (“Artículo 101. Propuestas condicionadas”, en Rojo/Beltrán, Comentario de la Ley Concursal, Thomson Civitas, 2

2004, p. 1900 y ss., p. 1901; en el mismo sentido, Alvargónzalez Trémols, A., Tratado Práctico Concursal, Tomo III, Aranzadi Thomson Reuters, 2009, p.1019; Tapia López, J.M., “El Convenio”, en Prendes Carril/Muñoz Paredes (dirs.), Tratado Judicial de la Insolvencia, pp. 405 y ss., p. 429; y González Gozalo, A., “Artículo 101”, en Bercovitz, R. (coord.), Comentarios a la Ley Concursal, Tecnos, 2004, p. 1171 y ss., p. 1172).

TERCERO.- La pretendida diferencia entre condiciones de la eficacia del convenio y del cumplimiento del convenio. La AEAT diferencia, con base en el auto de la Audiencia Provincial de Madrid (sec. 28) de 12 de marzo de 2010, entre condiciones de eficacia del convenio -”aquellas que afectan al nacimiento de los efectos del mismo o la resolución o cancelación de los mismos y que inciden en la existencia o exigibilidad de las obligaciones asumidas en el pacto concertado entre el deudor y sus acreedores”- y las condiciones de cumplimiento del convenio -”hechos que pueden incidir en el cumplimiento o incumplimiento del convenio”-. Y afirma que “el auto recurrido ha atribuido indebidamente la naturaleza de condición de eficacia del convenio a lo que, a lo sumo, constituiría una condición de cumplimiento del convenio (...) Una cosa son las condiciones que limitan el nacimiento de los efectos (condición suspensiva o inicial), la resolución o cancelación (condición resolutoria o final) de los efectos propios del convenio y otra cosa son las condiciones de cumplimiento del convenio como hechos futuros e inciertos que pueden incidir en el cumplimiento o incumplimiento de un convenio y entre las que podemos enumerar, con carácter meramente enunciativo, el ascenso o permanencia en una categoría deportiva determinada, la potenciación de los ingresos del Club, la austeridad y transparencia en la gestión y, cómo no, que la concursada acometa una ampliación de capital que pueda conseguir el ingreso de fondos que cubran, junto con otras medidas el desbalance actual y posibles contingencias patrimoniales futuras del Club”. El Tribunal era consciente de la diferencia, y se pronunció expresamente al respecto en el auto recurrido: “No puede reprocharse al razonamiento anterior que el artículo 101.1 de la Ley Concursal hable de someter ‘la eficacia’ del convenio a cualquier clase de condición, mientras que el Tribunal ha hecho referencia al ‘cumplimiento’ del convenio. El motivo es evidente: de admitir tal razonamiento sería sencillísimo ocultar una condición resolutoria bajo la apariencia de una condición relativa al cumplimiento. No existe, en efecto, una diferencia real entre establecer que el convenio será ineficaz si no se desembolsan determinadas cantidades de dinero por terceros o disponer que el convenio se incumplirá si no se desembolsan dichas cantidades. La declaración de incumplimiento del convenio supondrá la rescisión de éste y la desaparición de los efectos sobre los créditos a que se refiere el artículo 136 (art. 140.4 LC). Ampararía este Tribunal un fraude de ley si permitiese la introducción de una condición de la eficacia del convenio bajo el disfraz de condición relativa al cumplimiento. En definitiva, lo que hace el acreedor proponente, para llegar a comprender con claridad el motivo de inadmisión del convenio, es lo siguiente: propone una quita y una espera, pero si terceras personas no desembolsan 16 millones de euros antes de finalizar la temporada 2020/2021, el convenio se considerará incumplido, la eficacia novatoria del convenio sobre los créditos de la concursada desaparecerá, y la sociedad anónima deportiva entrará en liquidación.”

Tampoco el Tribunal ha cometido una extravagancia, como el recurso parece querer insinuar. Véanse si no las palabras de una prestigiosa concursalista como la profa. Pulgar Ezquerra, que en relación con las modificaciones estructurales va incluso más allá que el Tribunal -que admitía en el auto que se pudiese introducir el compromiso de acordar el aumento de capital social, no así el de su efectiva ejecución-: 3

“...el acuerdo de los socios a la modificación estructural debe preceder a la aceptación del convenio concursal por los acreedores, así como a su aceptación por el juez, y es que en la LC expresamente se prohíben las propuestas que sometan la eficacia del convenio a cualquier clase de condición, entendiéndose no presentada (art. 101 LC). En este marco, si se sostuviere que la adopción del acuerdo social de modificación estructural debería ser posterior a la aceptación de los acreedores y aprobación judicial, se estaría presentando una propuesta de convenio concursal condicionada con los efectos previstos en el art. 101 LC.” Pulgar Ezquerra, J., “Modificaciones estructurales de sociedades en liquidación y en situación concursal”, en Rodríguez Artigas, F. (coord.), Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, Aranzadi Thomson Reuters, tomo II, p. 729 y ss., p. 759.

No obstante, y a pesar de que los párrafos anteriores justifican debidamente la forma de proceder del Tribunal, a continuación se profundizará más en el argumento expuesto en el auto recurrido. En primer lugar, hay que partir de que, obviamente, el cumplimiento de un convenio depende de multitud de hechos futuros e inciertos que no pueden ser tenidos por condiciones. Un plan de viabilidad, por ejemplo, puede contemplar que el club de una sociedad anónima deportiva se mantenga un número de años en primera división. Desde luego, el mantenimiento de la categoría es un hecho futuro e incierto, pero no por ello la propuesta se entiende condicionada. Sin embargo, para comprender la diferencia entre un hecho incierto como el de este ejemplo y la propuesta de convenio de la Hacienda Pública hay que reparar en lo siguiente: si el equipo del ejemplo desciende a segunda división, la merma de ingresos puede derivar en un incumplimiento del convenio, pero el descenso en sí no constituye un incumplimiento del convenio. En el caso del convenio de la AEAT, por el contrario, el hecho de que no se ejecutase con éxito el aumento de capital social supondría, per se, un incumplimiento del convenio. Éste es un primer aspecto en el que hay que reparar para no apresurarse a afirmar, como hace la recurrente, que “de aplicarse esa subsunción en la categoría de eficacia del convenio de cualesquiera hechos futuros e inciertos que puedan incidir en el cumplimiento del convenio, resultará difícil encontrar condiciones de cumplimiento del convenio que per se no puedan ser cumulativamente calificadas como condiciones de eficacia del convenio”. Un segundo aspecto que hay que tener en cuenta es que, en este caso, el hecho futuro e incierto depende de la voluntad de terceros. Es decir, se deja el cumplimiento o incumplimiento del convenio en manos de terceros, no de la propia concursada. De ésta depende, en efecto, adoptar los acuerdos para la modificación de los estatutos, pero la efectiva suscripción y desembolso del capital social depende de que los socios o terceros -no la sociedad- hagan nuevas aportaciones al capital social. Sobre este punto hay que recalcar que los socios, en su decisión de hacer nuevas aportaciones al capital, son terceros con respecto a la sociedad. El recurso confunde la actuación de los socios reunidos en junta general, que conforman la voluntad social, con la actuación privada de los socios en su decisión inversora o desinversora. Realizadas estas manifestaciones previas, el verdadero motivo por el que la distinción entre condición para la eficacia y condición para el cumplimiento es desafortunada en el ámbito concursal radica en el fraude de ley. De aceptarse la distinción entre ambos casos sería sencillísimo desarticular o vaciar de contenido el art. 101.1 de la LC. Valga el siguiente ejemplo, que sería perfectamente imaginable de acoger el razonamiento de la Agencia Tributaria: si incluimos en un convenio una cláusula en virtud de la cual el mismo sólo será eficaz en el caso en el que una entidad financiera conceda una financiación a la sociedad de 4

dieciséis millones de euros el primer año desde la sentencia de aprobación del convenio, la propuesta se tendrá por no puesta -condición de la eficacia-. En cambio, si establecemos una cláusula que disponga que la concursada se compromete a obtener esa financiación en un año, entonces es de suponer -según la argumentación de la AEAT- que la propuesta es plenamente válida -porque sería una condición del cumplimiento-. El resultado es absurdo, ya que en el segundo caso, si la financiación no se obtuviese y el convenio se considerase por ello incumplido, los efectos serían los mismos en lo fundamental que en el primer caso: los efectos novatorios sobre los créditos -la quita y la espera- desaparecerían (art. 140.4 de la LC). En definitiva, distinguir entre condición para la eficacia y para el cumplimiento en el caso del convenio, en el que la declaración de incumplimiento produce ex lege su rescisión y la desaparición de los efectos novatorios sobre los créditos, conllevaría ignorar la voluntad del legislador o, dicho de otra manera, permitir el fraude de ley.

CUARTO.- La gravedad de la condición establecida En el auto de inadmisión se hacía referencia a los perjuicios que puede ocasionar en los pequeños inversores la introducción como condición la ejecución de una ampliación de capital de tan elevada cuantía -dieciséis millones de euros-. Debe exponerse de nuevo el razonamiento para que comprenda el recurrente que era necesario, dado que se ponían en peligro los intereses de una multiplicidad de pequeños inversores, que el Tribunal examinase en este punto la propuesta con especial escrupulosidad, y que tratase de evitar cualquier tipo de ambigüedad en el contenido del convenio. Lo que se pretendía poner de manifiesto en la resolución era lo siguiente: si se hace una ampliación de capital en el Real Club Deportivo de La Coruña es posible que muchos ciudadanos -accionistas actuales o no- se lancen a apoyar al club haciendo pequeñas inversiones -pequeña en sentido legal, pero de trascendencia para el inversor, y más en el contexto actual de crisis-. Pues bien, si esos ciudadanos desembolsan, por ejemplo, quince millones de euros, pero no los dieciséis previstos por la ampliación, el convenio podría considerarse incumplido. En tal caso, lo que sucedería es que se rescindiría el convenio, se liquidaría la sociedad, y los quince millones de euros serían cobrados por los acreedores con privilegio general, es decir, y en buena medida, por la propia Hacienda Pública. Los pequeños inversores, en definitiva, habrían perdido su dinero.

QUINTO.- Sobre si la propuesta exigía el desembolso o sólo la adopción de los acuerdos de ampliación de capital. En el propio auto de inadmisión de la propuesta de convenio se decía que la condición de la ampliación de capital era ambigua. La lectura de la misma da a entender que el convenio quedará incumplido si el aumento de capital social no se ejecuta. Es decir, de la lectura del epígrafe en el que se habla del aumento de capital -y más si se hace sistemáticamente con la lectura del plan de viabilidad-, la conclusión que se alcanza es que se está exigiendo no sólo la adopción por la sociedad de los acuerdos de ampliación de capital -se dijo en el auto que ningún problema entrañaba esto- sino la ejecución efectiva de la ampliación -el desembolso del dinero-. En cualquier caso, la ambigüedad era lo suficientemente importante como para que, teniendo sobre todo en cuenta que se permitía a la Hacienda Pública presentar nueva propuesta, la AEAT corrigiese la imprecisión y presentase otra que no dejase lugar a la duda. 5

Otra cosa llevaría a lo que el legislador quiere evitar: que existan incertidumbres sobre los efectos del convenio. La falta de precisión del proponente no puede perjudicar al deudor y al resto de los acreedores -no puede dejar un aspecto tan importante amenazado por la duda- y debe ser el proponente el que peche con las consecuencias de la ambigüedad de su propuesta no el concurso, ni el deudor, ni los otros acreedores, ni los socios o terceros que pretendiesen acudir a la ampliación de capital-.

SEXTO.- El auto recurrido afirmaba que la propuesta incluía obligaciones -de no hacer- que vinculaban a terceros, al establecer la prohibición de realizar ciertos pagos por parte de las filiales o empresas participadas a los administradores de la sociedad o sus familiares. Se argumentaba que ello suponía una vulneración del art. 99.1 de la Ley, que dispone que “cuando la propuesta contuviera compromisos de pago a cargo de terceros para prestar garantías o financiación, realizar pagos o asumir cualquier otra obligación, deberá ir firmada, además, por los compromitentes o sus representantes con poder suficiente.” El recurso indica que “no puede hablarse con propiedad de que se establezcan obligaciones de no hacer a cargo de terceros, cuando se prevé que las sociedades filiales no satisfagan retribuciones a ciertas personas. Lo que se dispone es que la sociedad no pueda realizar esos pagos, y se sale al paso de un subterfugio elemental para soslayar la prohibición, como sería que los pagos se instrumentaron por conducto de las filiales, todas ellas, como es sabido, y hemos señalado, de carácter unipersonal y como tales regidas en todos sus aspectos por la voluntad del socio único, que es la concursada”. El recurso debe estimarse en este punto, pues el auto recurrido fue demasiado lejos en su visión institucionalista del fenómeno societario. La previsión contenida en el plan no constituye, en realidad, una obligación a cargo de terceros, sino, como bien argumenta el abogado del Estado, un medio necesario para evitar subterfugios por parte de los administradores de la concursada en el ejercicio de los derechos políticos en las filiales cuando los recuperen con la eventual aprobación del convenio-.

SÉPTIMO.- A través del escrito del recurso la AEAT ha dejado patente, ahora, la voluntad de no vincular el mantenimiento de la eficacia del convenio a la cobertura de las ampliaciones de capital sino, meramente, a la adopción formal de los acuerdos de ampliación: “La propuesta de convenio no exige la efectiva suscripción de la ampliación de capital, ni, desde luego, que se lleve verdaderamente a cabo el desembolso; lo que contempla es el conjunto de características principales a que debe ajustarse el acuerdo de ampliación del capital que la sociedad deudora debe adoptar por medio de sus órganos: cuantía del desembolso y cadencia que debe establecerse. Nada más. Tampoco se exige que se lleve a cabo la ‘operación acordeón’ que se describe en el plan de viabilidad, sino que ello constituye una mera sugerencia o estimación de factibilidad, de ninguna manera vinculante.”

La previsión especial del artículo 101.1 de la Ley Concursal excluye cualquier clase de subsanación que no sea una nueva presentación. Con esta exigencia formal se evita que la propuesta surta efectos frente a terceros desde la fecha de su primera presentación una vez eliminada la condición. Ahora bien, tal exigencia formal no debe impedir que si se reitera la voluntad de que la propuesta siga su curso y sea sometida a la junta de acreedores -siquiera por vía de recurso-, y se hace expresando la voluntad de no vincular la eficacia del convenio a la cobertura de las ampliaciones de capital, sino meramente a la adopción formal de los 6

acuerdos de ampliación, la propuesta pueda admitirse. Eso sí, y para no perjudicar a terceros, debe exigirse que esa voluntad se haya reiterado dentro del plazo en el que se pueden presentar todavía propuestas de convenio y que la fecha de presentación sea aquella en la que efectivamente se reitera la voluntad de someter la propuesta a la junta. Al fin y al cabo, quedan cumplimentados de este modo los tres elementos implícitos en la exigencia de una nueva presentación: la voluntad de someter una propuesta concreta de convenio a la junta de acreedores, la voluntad de no vincularla a la efectiva cobertura de las ampliaciones de capital propuestas y la expresión de dichas voluntades dentro del plazo en el que aún podían presentarse propuestas de convenio. De esta forma, proseguirá el concurso sobre bases más sólidas, porque admitidas las dos propuestas de convenio -la de la Hacienda Pública y la del Real Club Deportivo de La Coruña, S.A.D.- no se impide a ninguna de ellas concurrir a la junta de acreedores por criterios puramente formalistas que atentan contra el espíritu de la Ley, a saber: que las propuestas concurran a la junta y sean los acreedores los que, en votación y con las garantías ofrecidas por la supervisión el juez del concurso, decidan el convenio que ha de regir los destinos de la entidad.

ACUERDO

Estimo parcialmente el recurso de reposición interpuesto por el abogado del Estado, en representación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, contra el auto de 11 de octubre de 2013.

Se admite a trámite la propuesta de convenio de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, teniéndola por presentada el día de registro del recurso de reposición en el Servicio Común de Registro de Escritos y Reparto de A Coruña (18 de octubre de 2013), y con la precisión realizada por la solicitante en su escrito de recurso de que “la propuesta de convenio no exige la efectiva suscripción de la ampliación de capital, ni, desde luego, que se lleve verdaderamente a cabo el desembolso”.

Dese traslado de la propuesta de convenio a la administración concursal para que, en el plazo improrrogable de diez días, emita escrito de evaluación sobre su contenido, en relación con el plan de pagos y con el plan de viabilidad que la acompaña.

Contra este auto no cabe recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días.

Así lo acuerda y firma SSª. Doy fe.

EL/LA MAGISTRADO-JUEZ

EL/LA SECRETARIO/A

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