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Acuerdo N°466 En la ciudad de Rosario, a los Octubre
31
días
de
de dos mil siete, se reunieron en Acuerdo
los señores Miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, doctores Mercedes Serra y causa IAPOS
Nro. 272 Y/O
Ariel Carlos Ariza, María
Ricardo A. Silvestri , del
PROVINCIA
para
resolver en la
año 2007 caratulada: KRUPICK, Samson M. c/ DE
SANTA
FE
s/
Amparo.
Estableciéndose
al
efecto las siguientes cuestiones: Primera: ¿Es justa la sentencia recurrida? Segunda: ¿Qué resolución corresponde dictar? Correspondiendo votar en primer término al señor vocal doctor Ariza, a esta primera cuestión dijo: 1. El amparista Samson Meyer Krupick planteó acción de amparo contra el Instituto Autárquico Provincial Obra Social –fs.21/26tendiente a obtener del mismo la adecuada prestación del servicio de salud. Indicó que era médico jubilado del Instituto Municipal de Previsión
Social
de
Rosario
y
beneficario
de
la
obra
social
demandada. Agregó que padece una hipoacusia bilateral progresiva por la fue intervenido quirúrgicamente en tres oportunidades con resultados
relativos
y
transitorios
con
pérdida
total
del
oído
derecho (sic) y una hipoacusia severa del oído izquierdo. Destacó que como consecuencia de ello, la Comisión Provincial de Personas con Discapacidad de la Gobernación de la Provincia de Santa
Fe
le
otorgó
a
través
de
la
Dirección
Provincial
de
Rehabilitación el Certificado de Discapacidad n° 25180 Ley 22431, Dto.762/97.
Narró
que
en
fecha
4.1.2005
el
Profesor
Vicente
Guillermo
Diamante, diagnosticó al actor indicando el vibrador implante de vía osea en el oído derecho (B.A.H.A.) solicitando al Instituto demandado dicha cobertura. Refirió que el 11.7.2005 el I.A.P.O.S. informó
“según
autorizaba
la
evaluaciones provisión
de
del
Auditoria
sistema
Médica”
auditivo
que
no
biointegrable
se o
implantable ya que con el uso de audífonos se encontraba cubierta la
necesidad
auditiva.
Alegó
que
la
evaluación
de
la
citada
auditoria Médica se efectuó sin examinar al actor ni efectuarle prueba
alguna
ni
con
que
la
los
audífonos
convencionales
ni
con
el
B.A.H.A. Consideró
demandada
ha
incurrido
en
una
omisión
contraria a lo establecido por los arts.14 y 14 bis de la C.N., como así también el art.19 de la Constitución Provincial. A fs.38 mediante resolución N° 2364 del 6.12.2005 el Juez de la instancia de origen rechazó la medida cautelar y a fs.42/47 el demandado contestó la demanda negando los hechos expuestos por el amparista y postulando el rechazo de la acción. Mediante sentencia N°943 del 23.5.2007 el A-quo rechazó la acción de amparo –fs.100/103-. Contra dicho decisorio el amparista interpuso recurso de apelación debidamente fundado a fs.105/112. 2.
Los
agravios
de
la
parte
actora
contra
la
sentencia
consistieron: a) Que la sentencia haya concluido que la decisión del I.A.P.O.S. de no proveer la cobertura de un implante de vía ósea utilizando el dispositivo que se describe como B.A.H.A. para su oído derecho no resulta manifiestamente ilegítima o arbitaria.
Cuestionó las razones que se brindaron en el decisorio analizando los argumentos en orden expuesto en la sentencia recurrida: 1) Que la
resolución
encuentra
por
firme
y
la
cual
que
la
se
rechazó
situación
la
allí
medida
cautelar
examinada
no
se
varió
mayormente. Hizo notar que si bien al rechazarse la medida cautelar se invocó un informe de la Auditoria Médica de la demandada tal informe no fue acompañado ni al contestarse la demanda ni en el curso de la causa. Criticó que dogmáticamente se haya repetido que el dispositivo tendía únicamente al mayor confort del paciente. Cuestionó que el hecho de que no se encuentre en riesgo la vida del paciente no implica que la falta de cobertura situación
no
agrave
la
del actor en cuanto lo priva de relacionarse debidamente
en el medio. 2) Cuestionó que se haya afirmado que las pruebas rendidas
en
profesionales
la
causa
–consistentes
intervinientes-
no
en
resultaban
testimoniales suficientes
para
demostrar la posición sustentada por la accionada. Objetó que hecho de provenir las testimoniales de los profesionales,
de
el
quienes
habían suscripto certificados acompañados con la demanda, no podía implicar la no consideración de tales declaraciones. 3) Que se haya mencionado
en
la
sentencia
que
la
posición
de
la
demandada
descansaba en su propia auditoria médica cuando ningún dictamen profesional había sido incorporado a la causa. 4) Que el A-quo haya considerado que el informe solicitado a la Facultad de Ciencias Médicas de la Universidad Nacional de Rosario, como medida para mejor
proveer, no era favorable al amparista puesto que
no se
afirmaba allí la superioridad del dispositivo solicitado sobre los
audífonos
convencionales;
sentencia
lo
agraviaba
b) en
Expuso cuanto
en
segundo
consideró
lugar
que
no
que se
la
había
demostrado que la cobertura a la que aspiraba era decididamente superior a la que la obra social le proveía. Entendió que con la prueba rendida en autos a fs.3/16, 67/68, 82/84, 90 y 95 ha quedado demostrado
que
la
cobertura
a
la
que
aspira
es
decididamente
superior a la que la obra social provee; c) Criticó en tercer término que la sentencia haya mencionado la edad del amparista y el costo de la prestación. 3.
El
relato
de
los
antecedentes
de
la
causa
ha
sido
adecuadamente desarrollado por el sentenciante de primera instancia –fs.100/101- por lo cual a dicha relación de hechos, que no ha sido objeto de reproche alguno, corresponde remitir en esta instancia. La
demostrada
situación
de
certificado
invocación
discapacidad
emitido
por
la
por
el
auditiva, Comisión
amparista
constatada
de
su
mediante
el
Provincial para Personas
con Discapacidad, obliga a efectuar un señalamiento previo sobre las directrices constitucionales y legales que rigen en este tipo de planteos, tal como fuera ya analizado en anteriores precedentes de esta Sala. En efecto, con particular referencia a la circunstancia de haberse
alegado
integra
el
en
sistema
la
instancia
nacional
del
anterior seguro
que
de
la
salud
demandada y
en
no
orden
a
determinación la incidencia de las normas nacionales y locales que protegen la discapacidad, esta Sala ha considerado en autos “Miro, Mirian
Norma
c/
I.A.P.O.S.
S/
Amparo”
(Acuerdo
N°
564
del
29.11.2005)
que:
pronunciamiento
“Conviene
judicial
la
señalar Cámara
que
de
en
Apelación
un en
reciente
lo
Civil
y
Comercial de la ciudad de Santa Fe ha tenido ocasión de analizar que en la Provincia de Santa Fe mediante Convenio 1158 del 28.2.00 la Provincia adhirió a la ley 24.901, resultando aprobada dicha adhesión por ley provincial 11.814, motivo por cual se sostuvo que, por
elementales
razones
de
igualdad
y
no
discriminación,
un
discapacitado en la Provincia de Santa Fe no debería contar con una cobertura
menor
que
la
que
tienen
los
adheridos
al
sistema
nacional, atento que el Estado Provincial adhirió a él y dictó normas propias tendientes brindar
idéntica protección (C. Civ. y
Com. S.Fe, Sala 2ª integ. 21.9.2004, Zeus del 13.5.2005)” Se siguió analizando en el mismo pronunciamiento que: “Cabe agregar que la circunstancia de que el I.A.P.O.S. constituye un ente autárquico que se rige con normas propias y que además no integra
el
sistema
nacional
de
salud
no
sirven
de
argumento
suficiente para la postura del apelante en razón de que la obra social
forma
parte
de
todos
modos
de
la
estructura
pública
provincial, encontrándose obligada igual que el Estado provincial a hacer efectivos los derechos constitucionales que han justificado su creación (art. 2 ley 8.288)” “En un reciente pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia de
la
Nación
tuvo
ocasión
de
establecer
que
los
repartos
de
competencia entre Nación y Provincias en materia de salud no pueden interpretarse como compartimentos estancos sino en forma coordinada a fin de hacer
efectiva
la
vigencia del derecho a la salud en
esta materia (C.S.J.N. “Monteserín, Marcelino v. Estado Nacional, del 16.10.2001 y “Campodónico de Beviacqua, Ana v. Estado Nacional” del 24.10.2000 publicada en J.A. 2001-I, pág.464). Tal actuación coordinada entre distintos sujetos del derecho público, resulta particularmente justificada cuando los obligados a la cobertura forman parte de la misma órbita estatal provincial”. “Empero, resulta decisivo lo resuelto también por el Máximo Tribunal de la Nación en la causa “M., S. G. C/ Dirección General de Bienestar para el Personal de la Fuerza Aérea” del 8.6.2004 – publicado en Jurisprudencia Argentina, Suplemento de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 29.6.2005, pág. 40 y sgtes.-, precedente
éste
en el que se concluyó en que pese a
que la demandada no había adherido al sistema establecido por las leyes
23.660
y
23.661
igualmente
debía
asumir
el
tratamiento
integral que requería una menor en situación de discapacidad”. De manera concordante con lo anterior cabe traer a colación lo resuelto en autos “Montorfano, Miguel A. c/ O.S.P.A.C. s/ Amparo” ( Acuerdo
N° 440 del 4.8.2006) en la que se sostuvo por esta Sala en
su actual integración: “… más allá de reconocer la situación legal de entidades que, como la demandada, no están alcanzadas por las leyes 23.660, 23.661, y no adheridas al sistema de la ley 24.901, ello no la coloca al margen de la obligación asumida en el marco del ordenamiento jurídico superior y de sus fines, de asistir a quienes por su discapacidad requieren servicios médicos de carácter integral, pues de lo contrario –como sostuvo la Corte en la causa aludida- se estaría imponiendo a la persona con discapacidad una
mayor
mortificación
que
la
que
su
propio
estado
le
ocasiona
compeliéndola a acudir al Estado en procura de atención; en tanto más, cuando, como ocurren en la casua bajo examen la demandada ha limitado su defensa a abroquelarse en la alegada ausencia de norma que
obligue
planteado,
a
satisfacer
mucho
menos
la
pretensión
acreditado,
alguna
actora,
no
habiendo
circunstancia
que
le
impida brindar la prestación requerida”. Corresponde remitir, aquí, al desarrollo que in extenso, se efectuó del tema en tratamiento en esos pronunciamientos, dándolos por íntegramente reproducidos en homenaje a la brevedad. 4. Más allá de las referencias efectuadas en los precedentes mencionados se observa que los agravios expresados por la parte apelante se centran en su disconformidad con la faena de valoración probatoria efectuada en la sentencia en recurso. Se juzga que le asiste razón a la apelante en su crítica al rechazo decidido en la instancia de origen. El
argumento
inicial
brindado
en
la
sentencia
en
recurso
respecto de que la decisión sobre la medida cautelar se encontraba firme y que la situación analizada desde esa perspectiva cautelar no había variado sustancialmente,
no aporta sustento valedero a la
hora de analizar la procedencia del amparo. Es
que
la
situación
del
amparista
frente
a
la
pretensión
cautelar pudo considerarse sostenida en una particular apreciación del
A-quo
sobre
la
urgencia
o
no
de
la
cobertura
solicitada,
entendiendo el sentenciante que al no encontrarse en riesgo la vida del actor podía considerarse que no mediaba peligro en la demora.
Sin embargo, el examen liminar y provisional propio de las medidas
cautelares
y
la
falta
de
planteamiento de recursos
contra dicha decisión, de ninguna manera desfavorecen por sí solos al actor en el juicio de procedencia del amparo. Antes bien, la desestimación cautelar sentencia
el
posterga
pronunciamiento
hasta definitivo
el
momento
sobre
la
de
la
postulada
arbitrariedad manifiesta invocada como fundamento de la acción. También lleva razón el apelante cuando objeta que no se haya reconocida el valor probatorio de las testimoniales rendidas en autos. En efecto, el plexo probatorio con sentido integrador y de dicha
valoración
probatoria
de
la
conjunta posición
surge del
una
amparista.
indubitable En
cambio,
fortaleza la
parte
demandada no sólo se ha limitado a la invocación de una Auditoria Médica cuyo contenido y fundamentos se ignoran por completo porque su posición no fue avalada en dictamen médico, sino que tampoco encontró respaldo en las demás probanzas incorporadas a la causa. En tal sentido, la declaración del médico Héctor Enrique Ruiz, no puede ser soslayada cuando expuso que: el actor ha sido su paciente y que “el actor padece de una hipoacusia de transmisión bilateral
de
75
a
80
decibeles
de
pérdida
en
ambos
oídos,
encontrándose las vías óseas en muy buen estado” –respuesta a la pregunta segunda, fs.67-. Al responder la pregunta tercera sostuvo este profesional: “Que le consta que utiliza audífonos externos en un oído porque es su paciente pero no le brinda beneficio alguno” – respuesta a la pregunta tercera-. En lo específicamente referido a la pretensión del actor, el citado profesional señaló: “Que dada la
patología del actor el único sistema posible que le brindaría una mejor calidad
de
vida,
esto
es
una
audición
muy
buena, es
el implante de oído medio; que actualmente el único existente en nuestro país es el dispositivo óseo integrado llamado baha, siendo el único aprobado aprobado por la F.D.A. de Estados Unidos a nivel mundial” –fs.67 vto.-. La fonoaudióloga Adriana Cecilia Queirolo, luego de ratificar la hipoacusia que padece el actor, destacó sobre el dispositivo en cuestión que: “el vibrador implantable por vía ósea permite una mejor discriminación de la palabra y no produce molestias ante ruidos de la vida cotidiana, que sí produce el audífono” –fs.68-. Luego de describir las pruebas realizadas al actor con distintos dispositivos
en
cámara
silente
y
en
ambiente
ruidoso
también
consideró esta profesional que: “El único dispositivo que le mejora la calidad de vida al actor, ante su patología, es el vibrador implantable vía ósea (baha) por las razones que antes expuso”. El
Dr.
Vicente
Guillermo
Diamante,
mencionado
como
caracterizado especialista en la materia, en la testimonial que se diligenció mediante oficio ley 22.172 en la ciudad de Buenos Aires declaró que: “Si padece una pérdida total de la audición de un oído y una hipoacusia moderada a severa en el otro, no recuerdo a que oído corresponde cada una, lo se porque lo examiné clínicamente y le hice hacer con personal especializado la evaluación de distintos modelos de audífonos y del BAHA, el resultado con
los
audífonos
convencionales fue limitado en cuanto al beneficio en la percepción de la palabra, el mejor resultado fue obtenido por el procesador
semimplantable BAHA, que además de mejorarle la discriminación le restituye bilateralidad en la audición, por tanto le indico este último
equipo,
los
beneficios
obtenidos
por
el
BAHA
superan
ampliamente aquellos limitados obtenidos con su propio audífono” – fs.83-. Las
declaraciones
precedentemente
mencionadas,
constituyen
relevantes elementos de juicio que si bien fueron incorporados al proceso
por
la
vía
testimonial
no
es
menos
cierto
que
corresponden a una declaración técnica proveniente de facultativos especializados en la disciplina, apoyada directo
en
un
conocimiento
por los declarantes de la situación del actor. También es
necesario subrayar que la parte demandada, en modo alguno cuestionó la aptitud de estas declaraciones, ni su fundamento técnico, ni mucho
menos
introdujo
objeciones
que
puedan
hacer
pensar
tan
siquiera en la hipótesis de que los declarantes no fueron sinceros en sus respuestas. Adicionalmente, magistrado
anterior
se
incorporó
que
ordenó
al una
proceso medida
–a
instancia
del
para mejor proveer-
el informe del Titular de la Cátedra de Otorrinolaringología de la Facultad de Ciencias Médicas de la U.N.R. –fs.96-. Si bien el A-quo consideró que el aludido informe no era concluyente en orden a la superioridad técnica del dispositivo requerido por el actor sobre los audífonos convencionales, lo cierto es que la comparecencia del mencionado profesional en esta Alzada, despejó las dudas que al respecto
podían
subsistir
puesto
que
a
fs.131
el
Dr.
Roque
Graziadei Marrapodi, expuso con absoluta claridad los casos en que
el dispositivo
de
implante
auditivo
óseo
puede
brindar mayor
audición al afectado, encontrándose entre ellos la situación del amparista. Lo referente a la edad del actor -aspecto éste mencionado en el responde de la demanda por el Instituto demandado- no puede jugar sino como argumento adicional favorable al amparista en la medida
en
que
la
cobertura
de
salud
que
pretende
se
ve
particularmente reforzada, tanto por su situación de discapacidad como por la protección que especial
la
provincial). particular tienen
a
Constitución Desde
atención los
a de
la la
la
doctrina
que
merecen
ancianos
como
ancianidad Provincia
dispensa (art.23
especializada las
se
prestaciones
beneficiarios
de
manera
Constitución considera de
salud
precisamente
por
la que su
singular situación de vulnerabilidad (conf. Davobe, María Isolina – Prunotto
Laborde,
Adolfo
“Derecho
de
la
Ancianidad”,
Juris,
Rosario, 2006, pág. 105). También conviene dejar sentado que pese a que
la accionada ha
mencionado que el dispositivo en cuestión únicamente tendería a brindar mayor “confort” al amparista, lo cierto es que tal alusión queda desvirtuada con los elementos de prueba que indicaron que el dispositivo tiende a una clara mejora auditiva para superar las limitaciones que la hipoacusia genera en el accionante. Tal mejora auditiva no puede ser reducida a una
cuestión
que
superación
atañe
de
manera
directa
a
la
de “confort” sino parcial
de
sus
limitaciones de comunicación de conformidad con la ley nacional 24.901 y la ley provincial 11.814.
En un reciente trabajo de doctrina la jurista, Noemí Nicolau ha
destacado
la
importancia
que
para
el
Derecho
tiene
el
reconocimiento del alcance jurídico de la calidad de vida de los particulares, lo que se torna especialmente significativo en el caso
de
las
personas
“Significación
de
la
con
discapacidad
metodología
(conf.
trialista
Nicolau, aplicada
Noemí a
la
construcción de las nociones jurídicas (Un ejemplo: El derecho a la calidad de vida”), en “Dos filosofías del derecho anticipatorios. Homenaje a Werner Goldschmidt y Carlos Cossio”, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 2007, pág.147). Tal
como lo sostuviera la distinguida Vocal de esta Sala,
Dra. Serra, en la ya mencionada causa “Montorfano”: “El criterio expuesto demuestra la jerarquía constitucional que como derecho humano
esencial
posee
la
salud
en
nuestro
jurídico.
Por
ello,
frente a cualquier conflicto de intereses, corresponde anteponer, en primer lugar, el derecho inviolable a la dignidad humana (S.C. Mendoza,
Sala
I,
16.9.2005,
“Sarmantano,
Carolina
c/
Sociedad
Española de Beneficencia y Mutualidad Hospital Español de Mendoza”, L.L.
Gran
concuerda
Cuyo, con
el
2006-abril-378), reconocimiento
de
criterio la
que
eminente
por
lo
dignidad
demás, de
la
persona que establece el art.7 de la Constitución de Santa Fe”. Es así, que atendiendo a las directivas que surgen de las disposiciones nacionales y locales que protegen a las personas con discapacidad, la negativa de la accionada a brindar la cobertura solicitada
debe
calificarse
como
manifiestamente
arbitraria,
debiendo revocarse la decisión apelada, haciéndose lugar al amparo.
Las costas de la Alzada se distribuirán por su orden y las de primera instancia serán soportadas por la demandada. Así me expido. A la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra, a quien le correspondió
votar
en
segundo
lugar
dijo:
Que
adhiere
a
los
fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Ariza, y vota de la misma manera. Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a quien le correspondió votar en tercer término, y esta cuestión dijo: Que coincide con lo manifestado por el señor vocal doctor Ariza y vota de igual forma. A la segunda cuestión, el señor vocal doctor Ariza dijo: Atento
el
resultado
obtenido
al
tratar
las
cuestiones
anteriores el pronunciamiento que corresponde dictar es: Declarar procedente
el
recurso
de
apelación,
revocando
la
sentencia
apelada. Hacer lugar al amparo y, en consecuencia, condenar a la parte demandada a brindar al actor, en el término de cinco días, la cobertura del dispositivo auditivo descripto en la demanda. Costas de primera instancia al demandado y de Alzada por su orden. Los honorarios
de
Alzada
deben
regularse
en
el
50%
de
los
que
corresponden a la instancia de origen. A la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo: Que coincide
con
la
resolución
propuesta
por
el
señor
vocal
preopinante, y vota en igual sentido. Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a esta cuestión dijo: Que concuerda con lo expresado por el señor vocal
preopinante, y vocta de la misma manera. En mérito a los fundamentos del Acuerdo que antecede, la Sala Primera
de
la
Cámara
de
Apelación
en
lo
Civil
y
Comercial
de
Rosario, RESUELVE: Declarar procedente el recurso de apelación, revocando
la
sentencia
apelada.
Hacer
lugar
al
amparo
y,
en
consecuencia, condenar a la parte demandada a brindar al actor, en el término de cinco días, la cobertura del dispositivo auditivo descripto en la demanda. Costas de primera instancia al demandado y de la Alzada por su orden. Los honorarios de Alzada deben regularse en
el
50%
de
los
que
corresponden
a
la
instancia
Insértese, hágase saber y bajen. (Expte. Nro. 272/2007). mm.
ARIZA
SERRA
SILVESTRI
de
origen.