AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. UNO DE IBIZA

Que se me notificó Auto de sobreseimiento y archivo de fecha 29 de noviembre y, no encontrándolo ajustado a derecho, sea dicho en términos de defensa, vengo a interponer contra el mismo RECURSO DE REFORMA, en base al artículo 216 y ss. de la LECr. y a las siguientes ALEGACIONES PRIMERA.- Mediante el Auto que ahora se impugna, el Juez instructor decreta el sobreseimiento y archivo de las presentes diligencias en base a la prescripción de algunos de los delitos imputados y a la inexistencia de indicios objetivos que funden la tipicidad de todos y cada uno de ellos. Ante ello, lo primero que cabe plantearse es si el juez instructor es competente para pronunciarse del modo en que lo hace, por lo que, sin duda alguna, hay que acudir al artículo 779.1.1.ª que establece que podrá acordar el sobreseimiento “si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración”. Pero esta potestad otorgada por el citado artículo al juez instructor, debe examinarse a la luz del resto de la ley adjetiva y, especialmente, a las características y esencias de nuestra sistema penal, donde, huelga decirlo, es principio básico la doble intervención judicial, desgajándose el proceso instructor de la fase propia del enjuiciamiento. Bajo este prisma, por otro lado, de pacífica y unánime aceptación, parece lógico que la potestad de archivar otorgada en este momento procesal al Juez instructor no pueda ir mucho más allá de un juicio provisional de probabilidad, no correspondiéndole efectuar un juicio definitivo ni una valoración propia de la fase del plenario, vetando de tal modo el conocimiento y fallo de la causa al órgano enjuiciador, quien tiene

precisamente establecida tal potestad en el Título Segundo del Libro Primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y eso es precisamente lo que, a entender de esta Acusación popular, efectúa el Juez Instructor en su prolijo, extenso y pormenorizado Auto de fecha 29 de noviembre último: un juicio definitivo y completo propio de la fase oral. Sólo por ello el Auto debería ser revocado y continuar las actuaciones donde fueron abandonadas, es decir, practicando todas las diligencias solicitadas por el Ministerio Público, de cuya necesidad, no dudamos, se encargará él mismo de fundamentar en su pertinente recurso, no siendo ocioso, en todo caso, apuntar ahora, al menos, que el propio artículo que sirve de base al resolvente para decretar el archivo (779.1), establece una condición previa a tal posibilidad: que se hayan practicado las diligencias pertinentes, no habiéndose por parte del Juez Instructor –pudiéndolo haber hecho- decretado la no pertinencia de todas las solicitadas por el Fiscal sino sólo su suspensión, por lo que hubiera sido menester, previo al presente Auto, o bien fundamentar la no pertinencia de aquéllas o bien practicarlas. No cumpliéndose, pues, la condición previa, no puede acordarse la resolución prevista en el reiterado artículo. Sirva como apoyo a nuestra tesis resolución de nuestra Audiencia Provincial de fecha 1 de julio de 2004, perfectamente aplicable, a nuestro entender, al presente caso: “No quiere este Tribunal entrar en el debate, para evitar indeseables prejuicios, pero sí que entiende que debe ser el órgano enjuiciador quien decida, no ya sólo, y en su caso, si el artículo 320 se refiere únicamente a las licencias de obras o también a las de actividad, sino, y fundamentalmente, si los hechos objeto de acusación, de resultar acreditados en el posible juicio, tienen su encuadre en el artículo 404 por haberse dictado una resolución cuya ilegalidad resulte clamorosa, patente, grosera o esperpéntica; decidir si estamos ante una ilegalidad de este tipo corresponde, la vista del material probatorio que se aporte al juicio, al órgano enjuiciador”. SEGUNDA.- Dicho lo anterior, cabría preguntarse si presentar ahora alegaciones contra el resto de los fundamentos del Auto no sería contradictorio con la tesis defendida por esta representación, entrando esta parte también a debatir ahora lo que debería ser objeto de plenario, y, por tanto, no siendo consecuente con sus propias tesis. Pero lo cierto es que no podemos ignorar que esos pronunciamientos se han producido, luego debemos manifestar nuestra disconformidad con ellos, aunque sólo 2

sea para dejar constancia inmediata de nuestra oposición a los mismos, o, si se prefiere, por cortesía forense. Y así las cosas debemos negar rotundamente, y en primer lugar, que la Licencia de Obras fuera concedida mediando TODOS los informes técnicos favorables posibles, como se repite a lo largo del Auto impugnado y se utiliza reiteradamente como argumento para el sobreseimiento de la causa. Lejos de ello, el informe del aparejador municipal de fecha 28 de marzo de 1996 (f. 1433) expresamente advierte del incumplimiento de varios parámetros urbanísticos y jurídicos, a pesar de lo cual, se aprobó la licencia. A ello cabe añadir, además, que el Código Penal no exige, en modo alguno, como requisito ineludible para la comisión de un delito de prevaricación urbanística –como claramente da por sentado el juez instructor en su Auto- el que la autoridad concedente cuente o no con informes técnicos favorables. La Ley –guste o no- estrictamente exige saber de la injusticia de la concesión. Que duda cabe que la existencia de informes favorables será argumento de la defensa para fundamentar la creencia de los imputados en la justicia de su decisión. Como lo va ser de esta acusación que ningún informe técnico es necesario para corroborar lo que se aprende en primaria, es decir, lo que pueda ser la cima de una colina o monte; y que sólo quien está completamente convencido de la injusticia de otorgar Licencia de Obras en la cima de un monte es capaz de argumentar lo contrario. En todo caso, y al hilo de la primera alegación, en este momento procesal sólo cabe afirmar que el legislador –pudiendo hacerlo de forma clara y sencilla- no establece como condición necesaria para la apreciación de un delito de prevaricación urbanística el que la licencia cuente o no con informes favorables, y que la existencia del dolo específico –a sabiendas de su injusticia- deberá ser valorado en sentencia, pues indicios razonables de la misma hay sobrados en la causa, como pueda ser a meros efectos ejemplares, sendos escritos de mi representado dirigidos a los ahora imputados advirtiéndoles en fechas 22 de marzo de 1996 y 8 de mayo de 1997 de la ilegalidad de las obras y las consecuencias PENALES de su permisividad o amparo. TERCERA.- Si hay indicios suficientes de la comisión de un delito de prevaricación urbanística, también los hay de la comisión de sendos delitos contra el territorio y el medio ambiente. El juez instructor considera lo contrario en base a dos argumentos: por un lado, lo que él califica de inacción penal de las partes acusadoras durante un largo periodo de

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tiempo; y, en segundo lugar, porque se construyó con Licencia de Obras vigente y constante regladamente concedida. Licencia de Obras vigente y regladamente concedida. Sorprende que pueda calificarse así una Licencia tachada de radicalmente nula por los tribunales. Pero aceptando a los meros efectos dialécticos tal calificativo, lo cierto es que, como destacábamos también anteriormente y relacionado con la exigencia de informes favorables, la Ley, y concretamente el Código Penal en el Título que engloba los referidos delitos contra la ordenación del territorio y el medio ambiente, no exime – pudiéndolo hacer- de la comisión del delito a quien cuente con una Licencia de Obras, sino que en unos casos (art. 319) habla de “construcción autorizada” o “no autorizable”, concepto muy distinto, como se dirá, y en los otros (art. 325 en relación al apartado a) del 326; o 330 y 332 en comparación al 335 o 336) expresamente excluye la existencia de autorización administrativa como “cobertura administrativa básica” y cuya ausencia sería “elemento necesario para la configuración del delito”, como lo califica el juez instructor. Y no puede ser de otro modo porque el bien jurídico protegido en los referidos delitos no es una supuesta desobediencia al contenido de una autorización administrativa, sino, como sus respectivos títulos indican, la ordenación del territorio, los recursos naturales, el medio ambiente, la flora y la fauna, lo cuales, no está de más recordar ahora, disponen de la máxima protección jurídica, otorgada, nada más y nada menos, que por la Ley suprema de nuestro ordenamiento, pues su protección fue ya recogida en el artículo 45 de nuestra Constitución hará precisamente estos días casi treinta años. No es una mera licencia municipal de obras lo que pueda amparar un atentado contra el derecho de los ciudadanos de este país a disfrutar de un medio ambiente adecuado y de proteger su calidad de vida (art. 45. 1 y 2 de la C.E.). Y va contra la letra y el espíritu de la Constitución que la mera existencia de aquélla pueda dejar sin efecto ésta, cuando expresamente habla de establecer sanciones penales para quienes violen tales derechos (art. 45.3). Las licencias de obras no funcionan como las otorgadas por la reina británica a los 007. Sería una auténtica burla a los derechos reconocidos en la Constitución y a la efectividad del Código Penal. Lo único que otorgaría la existencia de una Licencia de Obras – por lo demás, calificada de radicalmente nula en el presente caso por la máxima autoridad judicial- es una apariencia de buen derecho a quien construyó bajo su amparo. Pero ni es prueba irrefutable de que se construyó autorizadamente –y en el caso de autos hay suficientes indicios de todo lo contrario- ni que, mucho menos, se construyera 4

sin afectar gravemente elementos de un espacio natural protegido o, incluso, alterando el equilibrio de los sistemas naturales o el hábitat de flora amenazada. Inacción penal. Aunque no hay duda de que el juez instructor actúe con la mejor de las intenciones y con el máximo respeto hacia esta acusación popular, lo cierto es que ampararse en una conducta de mi representada –Asociación sin ánimo de lucro para la preservación de la Naturaleza y declarada de Utilidad Pública en Consejo de Ministros, como bien recuerda el instructor- para decretar el archivo por un delito precisamente contra el medio ambiente, es cuanto menos, inapropiado. Efectivamente el GEN (Grup d’Estudis de la Naturaleza) persigue la defensa del medio ambiente y de la naturaleza, y lo hace de forma completamente voluntaria y altruista. Su lucha viene limitada por sus recursos, que son escasos. No puede estar en todos los frentes. La corrupción urbanística y los ataques al medio ambiente y la Naturaleza son demasiado habituales en Eivissa para que el GEN, solo, pueda combatirlos todos. Hace lo que puede, que ya es mucho. Y no le queda más remedio que elegir, descartar y priorizar. Y dado que un procedimiento judicial es largo y costoso, se optó en el presente caso, en su momento, entre la denuncia penal y la contenciosa, por esta última.. . Pero no es necesario remontarse tan atrás. Es suficiente leer la prensa de estos mismos días para ver cómo el reciente archivo de esta causa ha dado alas a dignos representantes de las instituciones para utilizarlo como prueba de la inexistencia de corrupción en Eivissa, criticar al GEN, e, incluso, y desde la presidencia de la máxima institución, ¡¡¡exigirle responsabilidades!!! También se ha anunciado la presentación de una querella criminal por parte de la familia más poderosa e influyente de la isla –con todo lo que ello significa y comporta- contra mi representada por el simple hecho de presentar una denuncia muy bien documentada y fundamentada ante la Fiscalía. En fin, son los poderes públicos quienes constitucionalmente deben velar por la protección del medio ambiente, y por el cumplimiento de la ley. Los ciudadanos deben colaborar, pero no pueden sustituir a quienes cuentan con los medios, los recursos y la obligación legal de hacerlo. A cada cual su responsabilidad. Así que inferir de la inacción penal de esta acusación su creencia en la no gravedad de los hechos es tan gratuito como desacertado. Como se ha intentado explicar, hay razones de mucho más peso. Y en este punto no podemos dejar de constatar que el mismo juez que anuda inacción penal con falta de indicios es quien ha archivado recientemente otra causa por corrupción urbanística en la 5

isla, exigiendo a mi representada, para recurrir tal archivo, la previa presentación de una fianza de 10.000 €. Tal exigencia monetaria a una entidad sin ánimo de lucro, formada por voluntarios que colaboran desinteresadamente en la protección de la naturaleza, para poder ejercitar su derecho a la acción penal a favor de toda la comunidad, liga muy poco con esa acción penal que se exige a mi principal como prueba de la existencia de indicios criminales en las conductas de autos. No es de recibo criticar la inacción y, a la vez, colaborar a que se produzca. CUARTA.- Respecto a si puede tener la consideración de espacio natural protegido un área natural de especial interés y cuyo paisaje expresamente protege la ley incluyéndola precisamente entre los espacios naturales protegidos, además de no merecer tal apreciación suficiente entidad por si misma para determinar el sobreseimiento de la causa a juicio del juez instructor, no está de más recordar que la zona en cuestión forma parte de la Red Natura 2000 de la Unión Europea y está clasificada, en base a la directiva europea de hábitats, zona LIC, es decir, Lugar de Interés Comunitario. Califican, algunos de los imputados, de grave y clamoroso error del Ministerio Fiscal, equiparar espacio natural protegido con la calificación urbanística de ANEI, considerando intrascendente para el derecho penal que sea AREA DE ESPECIAL PROTECCIÓN DE INTERÉS PARA LA COMUNIDAD AUTONOMA, y pretendiendo anudar la protección de un espacio natural a la promulgación de un determinado decreto por parte del Gobierno autónomo, tesis que recoge el instructor al vincular la aplicación del artículo 330 del Código Penal a la declaración de espacio natural mediante un decreto autonómico. Dicha tesis no puede prosperar. Hay que reiterar que el bien jurídico protegido por el artículo 330 del Código penal es nuestra calidad de vida, es decir, el derecho que tienen todos los ciudadanos a disfrutar de un medio ambiente adecuado. No puede pretenderse que la protección penal de ese bien de trascendencia constitucional (art. 45 CE) quede en suspenso a la espera de que una autoridad autonómica dicte o deje de dictar un determinado decreto. Parece absurdo hacer depender la aplicación del Código penal a la posterior promulgación de normativa autonómica. Y menos aún cuando mediante el artículo 149 de la CE el Estado se reserva como competencia exclusiva, no sólo y evidentemente, pese a lo expuesto, la legislación penal, sino también y más específicamente al caso, la “legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio –añade este apartado 23º del 149- de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de

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protección”. En definitiva, pues, puede acudirse a la legislación balear para aumentar el nivel de protección de un espacio, pero no para lo contrario. La jurisprudencia más moderna descarta la tesis que no se está obligado a proteger nada de lo que no haya sido especial y anteriormente declarado o catalogado como paraje protegido. En sentencia de 25 de septiembre de 2003, el Tribunal Supremo casa una sentencia calificando tal criterio de meramente formalista. Y explica: “Relacionando estas consideraciones con la interpretación que se debe dar a la legislación protectora del medio ambiente conviene citar, tal como hace el Ministerio Fiscal, que la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, en materia administrativa, ha declarado que las zonas húmedas deben ser protegidas, sin necesidad de una declaración específica que las convierta, en virtud de una especie de acto taumatúrgico, obrado por el simple impulso del Boletín Oficial, en zonas protegidas. Cualquier persona que esté simplemente inmersa en su medio, sabe de antemano y con independencia de cualquier declaración formal, que las zonas húmedas constituyen un espacio singular en nuestra geografía y que, sólo por ello, cualquier actuación sobre las mismas, debe preservarlas de cualquier peligro concreto de desaparición”. QUINTA.- En cuanto a la prescripción, parece muy prematuro debatir sobre ello cuando no solamente se ignora la calificación definitiva de los hechos por parte de las acusaciones, sino que ni siquiera se ha dado traslado para efectuar las provisionales. Del propio Auto impugnado se deduce que el instructor ignora la calificación jurídica exacta que de los hechos efectuarán las partes acusadoras. Es, por tanto, a todas luces extemporáneo entrar en tales consideraciones. No nos hallamos ante un solo hecho subsumible claramente en un único precepto penal. Al contrario, los hechos han sido cometidos por distintas personas, en distintos tiempos y diferentes grados y modos; sus conductas son subsumibles en distintos tipos penales, con variadas conexiones concursales posibles, desde la concurrencia de normas, hasta las modalidades concursales de carácter real, ideal o medial. Resulta evidente que la verdadera determinación del objeto del proceso, en el ámbito penal, no se completa definitivamente hasta el trámite de Conclusiones definitivas. Intentar concretarlo de forma forzada antes siquiera de la preparación del Juicio Oral, para acabar archivándolo por prescripción, es un brindis al sol que, lejos de ahondar en el derecho a la defensa, produce la indefensión de las partes acusadoras, a quienes se les priva de su auténtico instrumento procesal.

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Es más patente esa extemporaneidad del pronunciamiento judicial ahora impugnado cuando se tiene en cuenta que la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal faculta al instructor, mediante el artículo 783, a tomar esa decisión, una vez conocidas las pretensiones de las partes acusadoras. Luego, o el legislador no sabe legislar, o, habrá que interpretar que la potestad del artículo 779.1 se reduce a aquellos casos de flagrante desinterés penal sobre los hechos denunciados. Y ese no es el caso presente, donde lejos de hacer un juicio provisional de probabilidad acerca de la comisión del ilícito, el instructor realiza una completa valoración definitiva de los mismos, aun antes de practicar todas las diligencias solicitadas por el Ministerio Público, aun antes de conocer las pretensiones de las partes acusadoras, e incluso, aun antes de que ni siquiera la defensa de los imputados se pronuncie al respecto. No entiende esta parte cómo el juez de instrucción puede inferir de la inacción penal de las acusaciones la inexistencia de delito y, en cambio, no sacar conclusión alguna de la inacción penal de las defensas respecto a la prescripción del delito. El hecho incontestable que en sus respectivos escritos de solicitud de sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, distintos abogados de la defensa con dilatadas y prestigiosas carreras a sus espaldas, nada hayan alegado respecto a la prescripción, puede achacarse a un imperdonable olvido motivado “sin duda, por la complejidad natural de la causa instruida, y en el fragor de la contradicción”, como generosamente se insinúa en el Auto impugnado, o bien, simplemente, a considerar que tal prescripción ni estaba clara aún ni era tampoco el momento procesal adecuado para plantearla.

SEXTA.- Nos hallamos ante un caso en que se ha llegado a rebajar varios metros la altura de un monte para construir una macromansión privada en una zona ubicada en un Area Natural de Especial Interés objeto del Más Alto Nivel de Protección, arrasando para ello toda la masa boscosa y flora que se hallaba por delante, con el único amparo inicial de una licencia de obra menor. Ni los técnicos competentes ni las autoridades municipales utilizaron sus atribuciones para parar la obra. Al contrario, fueron lo únicos –pues costaba desde un inicio y con reiteración tanto en denuncias de particulares, como de entidades vecinales y ecologistas, como en reportajes periodísticos- que, al parecer, no se percataron de que la construcción se hallaba en la cima de una colina, a pesar de creer prudente la solicitud de decenas de informes, siempre, curiosamente, sobre otras cuestiones. Lejos de ello, le concedieron la licencia y, posteriormente, el certificado final de obras, sin reparo alguno al 8

exceso de edificación construido, y ampararon y protegieron a lo largo del tiempo la construcción hasta el punto de intentar legalizarla mediante una ley específica o retrasar durante años –y aún a día de hoy- la sentencia firme en derecho de 22 de febrero de 2002 que ordenaba su demolición. Si unos hechos de tal gravedad y descaro no llegaran, no ya a ser condenados, sino ni tan siquiera a ser debatidos en un juicio público y con todas las garantías, se estaría dejando en papel mojado la Constitución y el Código penal, a la vez que dando la apariencia a los especuladores que tienen vía libre en estas islas para hacer su santa voluntad. A día de hoy, precisamente a día de hoy, cuando nadie puede ya ignorar el multimillonario negocio que representa la corrupción urbanística en todo el litoral español, sólo una Justicia firme, eficiente y ejemplar puede representar algún freno a intereses espurios y altamente rentables, y servir de ayuda, a la vez, a funcionarios honestos en su duro empeño de seguir siéndolo. Por todo ello, SE SOLICITA que se tenga por presentado este escrito y por interpuesto en tiempo y forma RECUSO DE REFORMA contra Auto de 29 de diciembre de 2006 dictado en las presentes actuaciones y, en méritos de su contenido, revocar la mencionada resolución, continuando la causa con la práctica de las diligencias pendientes de practicar y el resto de trámites contemplados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En Eivissa, a 11 de diciembre de 2006.

EDUARD CLAVELL - Abogado nº 2640-

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