“Análisis comparado de las relaciones laborales en la administración pública latinoamericana”. CLAD, 2002 Perú Estudio elaborado por José Alberto Bonifacio y Graciela Falivene, por encargo del BID

1. El contexto 1.3 Política laboral, reformas previsionales y convenios internacionales Política y reforma laboral El presente apartado esquematiza una secuencia de las reformas laborales de los diez últimos años en Perú, así como en la aplicación del nuevo régimen de empleo privado para el sector público, que ha impactado por igual tanto al sector público como privado. La Ley de Fomento del Empleo (LFE Decreto Legislativo 278/91) dio comienzo a una política flexibilizadora que caracterizó a este decenio de reformas de las políticas laborales. Las reformas laborales fueron una de las áreas donde más se trabajó dentro del diseño general de reforma del Estado. El objetivo perseguido fue dar nuevas reglas de operación en contratación y determinación del salario, para agilizar la captación de trabajadores, fijar límites salariales en niveles realistas y promover una mayor productividad y competitividad. Con la asunción del gobierno por parte del Ing. Fujimori, se fue estableciendo un nuevo marco jurídico con un sesgo desregulador. En cuanto a las reformas legales se puede intentar una periodización que abarca1: a) Un primer período de estabilización y normas dispersas. Las mismas estaban dadas por medio de decretos supremos con carácter de urgentes, dentro del marco de la Constitución de 1979. Entre las normas se encuentran el Nuevo Régimen de Compensación por Tiempo de Servicios (DS 15/91), y el Reglamento de la Ley de Estabilidad Laboral (24514), flexibilizando la contratación, y el despido y que deja sin limite la contratación de trabajadores a través de cooperativas. b) En junio de 1991 el Congreso delegó al Poder Ejecutivo (PE) la facultad de dictar decretos con rango de ley por 150 días (amparado en el Art. 188 de la Constitución Política de 1979). En este período el PE, en uso de sus facultades, modifica el régimen de Compensación por Tiempo de Servicios (D.L. 650/91); Consolidación de Beneficios Sociales (D.L. 688); la Ley sobre Modificación de Horarios de Trabajo (D.L. 692/91); y dicta la Ley de Fomento al Empleo -LFE- (D.L. 728/91). Esta última es de vital importancia ya que flexibiliza las modalidades de contratación y también las causales de despidos. c) En 1992, posteriormente al quiebre institucional, se dan tres normas trascendentales: la primera es la de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Ley 25593); la segunda es la que inaugura el Sistema Privado de Pensiones, y la tercera es el Decreto Ley N° 26093, que autoriza a los titulares de ministerios y de las instituciones descentralizadas a evaluar semestralmente al personal y cesarlo con causal de excedente en caso de no calificar. d) En el año 1995 se aprueban dos nuevas leyes laborales: la N° 26504, que reforma nuevamente el D.L. N° 728, flexibilizando aún más la contratación y el despido; y la Ley N° 26507, que crea las condiciones para el desarrollo del sistema privado de pensiones, reestructurando las aportaciones en el sistema del ex-Instituto Peruano de la Seguridad Social (IPSS) de forma que se asemejen y nivelen las edades jubilatorias entre ambos sistemas. Se aumenta la edad de jubilación a 65 años (hasta ese momento la edad era de 55 años para las mujeres y 60 para los varones). e) En el mes de julio de 1996 se dicta el Decreto-Ley 834, Marco de la Modernización de la Administración Pública. En ese año se vuelve a flexibilizar aún más el empleo por medio del D.L. N° 855. En él se amplía la cuota de empleo de formación juvenil (al 40%) y también la de contratación a través de cooperativas (elevándola al 50%). En el ámbito previsional, los D.L. N° 874 y N° 887 alteran las condiciones operativas iniciales del sistema privado de pensiones, dan al PE facultades para alterar aspectos de rentabilidad del encaje legal y plantean la intervención del sector privado en el sistema de seguridad social y en el régimen de salud. Posteriormente, se divide la Ley de Fomento del Empleo (D.L. N° 728) en dos normas: Ley de Formación y Promoción Laboral (D.S. 002-97-TR) y Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D.S. 003-97-TR). En el año 1997, se crea el marco legal de la reforma en el sector salud con la Ley General de Salud y a comienzos del año 1999 se crea el Seguro Social de Salud (ESSALUD). 1

Alvarado, Jorge. “Reforma laboral, empleo y salarios en Perú”. En “Flexibilización en el margen: la reforma del contrato de trabajo”. OIT, Lima, 1999.

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Con el gobierno de transición, luego de la crisis política de 2000, se conforman comisiones encargadas de rever temas centrales para la administración como son los ceses colectivos, los regímenes jubilatorios y el empleo público. También mediante Resolución Ministerial Nº 003-2001-TR de fecha 04 de enero de 2001, se conforma el actual Consejo Nacional del Trabajo y Promoción Social con representantes del mundo del trabajo y empleadores. Se designaron representantes de trabajadores de las Centrales: Confederación General del Trabajo de Perú (CGTP), Central de Trabajadores del Perú (CTP), CATP (Central Autónoma de Trabajadores del Perú), Central Única de Trabajadores (CUT); representantes de empleadores de CONFIEP (Confederación Nacional De Instituciones Empresariales Privadas), representantes del Ministerio y representantes de los organismos vinculados al sector. Luego del cambio de gobierno, el 20 de septiembre de 2001, se amplía la composición incluyendo por Resolución 041-01-TR a la Asociación de Exportadores y Conglomerado de Pequeña Empresa del Perú. Entre las actividades que tienen que ver con la generación de consenso en torno a la reconstrucción de las Relaciones Laborales en Perú, el Consejo Nacional del Trabajo y Promoción Social ha solicitado a la Comisión de Trabajo y Seguridad Social del Congreso que en forma previa a emitir dictámenes respecto a los proyectos de materia laboral, les sean remitidos con el objetivo de lograr que las leyes tengan un mayor consenso al momento de ser tratadas en el Congreso. Dentro de la agenda construida entre todos los actores representantes para el período posterior al 20 de septiembre de 2001 se encuentran temas como el registro de organizaciones sindicales del sector público; la opinión respecto al informe de Ceses Colectivos; opinión respecto al informe de Regímenes Previsionales; la elaboración de una propuesta respecto al tema de cooperativas de trabajo y empresas de servicios; etc. De la observación de esta agenda se evidencia que los temas tratados abarcan tanto al sector público como al privado, aunque la representación del primero no se haya formalizado. De esta ajustada síntesis, es pertinente aquí detenerse en la norma central de la reforma laboral: el D.L. 728/91, “Ley de Fomento al Empleo” (que rige el empleo privado de derecho laboral que en Perú abarca también a buena parte del sector público). Durante los primeros dos años de la década se legisló con sesgo flexibilizador por medio de Decretos Supremos para modificar las reglas para ingreso y salida del mercado laboral privado. En tal sentido el D. L. 728/91, tuvo por objeto ordenar en un único cuerpo coherente la normativa referida a los diferentes y, a partir de aquella fecha, proliferantes sistemas de contratación y también de despido de personal tanto individual como colectivo. El objetivo central era abaratar el costo de contratación formal de la mano de obra, “mediante la eliminación del régimen de estabilidad absoluta del empleo vigente entre 1970 y 1990 que establecía la nulidad absoluta del despido injustificado”. 2 La situación de empleo protegido, estaba presente tanto en el sector público como privado. En cuanto a los cambios en los ceses, se agregan algunas causales individuales que tienen que ver con incapacidad productiva del trabajador y conducta. En cambio, en las causales de ceses colectivos se agregó al abanico de causas justificadas, motivos económicos. Las nuevas reglas para el mercado laboral peruano, incluyeron nueve regímenes de contratación. Estos son: Contratos de naturaleza temporal: Por inicio o lanzamiento de una nueva actividad (hasta tres años) Por necesidades de mercado (hasta cinco años) Por reconversión empresarial (hasta dos años) Contratos de naturaleza accidental: Contrato ocasional (hasta seis meses del año) Contrato de suplencia (lo que se requiera) Contrato de emergencia ( lo que dure la misma) Contrato para obra o servicios: Contrato de obra determinada o de servicio específico (lo que se requiera) Contrato intermitente (lo que se requiera) 2

“Ministerio de Trabajo y Promoción Social; “Reforma laboral en el Perú en la década de los noventa”, en el Boletín de Economía Laboral” Año 5 N° 19; Lima, abril de 2001.

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Contrato de temporada (lo que se requiera) Es destacable que el Dec. Leg 728 no permaneció inmutable en el tiempo, sino que con posterioridad al golpe institucional se fue reformando para dotar aún de mayor flexibilidad al empleo. La aplicación de esta legislación en el sector público, como se verá mas adelante, se dio tanto en la contratación de “services”, como en una masa cada vez más grande de empleados que se rigen con contrato laboral y con empleo estable. Al momento de sancionarse la norma existía un tope del 10% de empleados a prueba; esto se suprimió. Otra modificación introducida es la posibilidad de intermediar por medio de cooperativas de trabajadores y empresas de servicios temporales y complementarios. Este tema desencadena uno de los actuales problemas, analizado y modificado por el Congreso con la sanción de la Ley Nº 27626 (Ley que Regula la Actividad de las Empresas de Servicios y de las Cooperativas) sancionada el día 09 de enero de 2002, ya que la situación conllevaba altísimo costos sociales. La ley aprobada tiene por objeto regular la intermediación laboral del régimen laboral de la actividad privada, así como cautelar adecuadamente los derechos de los trabajadores. Especifica que “la intermediación laboral sólo podrá prestarse por empresas de servicios constituida como personas jurídicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades, o como cooperativas conforme a la Ley General de Cooperativas. Tendrá como objeto exclusivo la prestación de servicios de intermediación laboral (Art. 2). Por otra parte fija claramente los supuestos de procedencia de esta figura, determinando que la intermediación laboral sólo procede cuando “medien supuestos de temporalidad, complementariedad y especialización”. Se señala que los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa (Art. 3). Esta situación fue muy bien expresada por el asesor de la Comisión de Trabajo del Congreso: “...indudablemente los contratos de servicios tienen que ver con la modernización de las empresas. El tema es que el núcleo técnico central de la empresa, el giro de la empresa, no puede ser contratado por “service”. Nadie duda contratar por “services” mantenimientos periféricos pero no está tan claro con respecto, por ejemplo, al mantenimiento del sistema de información”. 3 La misma Ley en su artículo cuarto instituye la protección del ejercicio de los derechos colectivos señalando que la intermediación laboral será nula de pleno derecho cuando haya tenido por efecto vulnerar o limitar el ejercicio de derechos colectivos de los trabajadores que pertenecen a la empresa usuaria o a las entidades a las que se refiere el articulo 10º (las empresas de servicios y las cooperativas de trabajadores). Refuerza esta voluntad protectiva al establecer que la acción judicial podrá ser promovida por cualquiera por legítimo interés. En el artículo 5º señala como supuesto de infracción el hecho que hubiese desde el inicio de la prestación un contrato con la empresa usuaria. También se limitan los porcentajes de trabajadores haciendo diferencia a dos tipos de situaciones: el primero se refiere a los trabajadores temporarios contratados por “services” los cuales no pueden exceder el 10% del total de trabajadores de la empresa usuaria, límite que no será aplicable en la segunda situación que corresponde a los servicios complementarios especializados “siempre y cuando la empresa de servicio o cooperativa asuma plena autonomía técnica y la responsabilidad para el desarrollo de sus actividades” . En el artículo 7º queda claro que tanto los trabajadores como los socios trabajadores (en caso de las cooperativas) gozan de los beneficios del régimen laboral privado. Además aclara que durante el tiempo que fueran destacados a la empresa usuaria tienen derecho a percibir las remuneraciones y condiciones de trabajo que dicha empresa usuaria otorga a sus trabajadores. Reforma previsional 4 Para los servidores públicos, se instituyó desde el siglo pasado un régimen que les atribuía derecho a cesantía (pensión parcial o incompleta) a partir de los siete años de servicios al Estado y que era equivalente a una parte proporcional del haber en función del tiempo real de servicios; a jubilación (pensión completa al alcanzar los años exigidos legalmente, y que se reajustaba al ritmo y medida de la remuneración del funcionario en actividad del mismo grado o nivel, por lo que fue conocida como “cédula viva”, y montepío (pensión de sobrevivientes para la viuda, los hijos menores de edad, las hijas mayores de edad solteras y sin ocupación e incluso ascendientes). 3

Adolfo Ciudad, entrevista citada Para la elaboración del presente apartado se ha utilizado el Informe de fecha 15 de julio de 2001 elaborado por la Comisión Especial Encargada de Estudiar la Situación de los Regímenes Pensionarios de los Decretos Leyes N°19990 y N°20530 y otros a cargo del Estado. Conformada por el Decreto Supremo Nro. 003-2001 4

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Con la creación de la Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado se introdujo un cambio trascendental al quedar adscritos todos los empleados sin distinción entre públicos y privados. Basada en los principios de la seguridad social, permite el acceso a pensiones de invalidez, vejez, jubilación y sobrevivientes en proporción al número de aportaciones efectuadas a lo largo de la vida laboral, con toda independencia de si ello se produce en una sola o en varias empresas privadas o estatales sucesivamente o en el propio Estado. Así, todo servidor ingresado con posterioridad a esa fecha quedaba afiliado a dicha Caja. El Decreto Ley N° 20530 de febrero de 1974 reunió, organizó, unificó y sintetizó con carácter estructural toda la legislación en materia pensionaria y pasó a ser, por consiguiente, la única norma sobre la materia. Según declara su artículo 1ro., el régimen pensionario que regulaba tuvo carácter cerrado, vale decir que sólo comprendía a aquellos que ya estaban dentro de él, no permitiendo nuevas incorporaciones. En el lapso transcurrido entre el 12 de julio de 1962 y el 26 de febrero de 1974, durante el cual, en teoría, no debería haberse producido ningún nuevo ingreso en el régimen pensionario en proceso de eliminación, se dieron, sin embargo, algunas leyes que quebrantaron tal regla. Entre los grupos más importantes que accedieron al régimen del Decreto Ley N° 20530 se pueden mencionar a miembros del magisterio nacional, jueces y vocales del Poder Judicial, el servicio diplomático, y los congresistas. Hay consenso en que el régimen pensionario del D.L. N° 20530 no es sustentable ya que, al ligar el retiro a la antigüedad en el servicio, propicia que muchas personas puedan pasar a condición pasiva en la plenitud de su vida laboral. Con ello se produce un doble problema: por un lado, el Estado se priva prematuramente del valioso servicio de personal calificado y capacitado, con el alto costo de tener que seguir abonándole su remuneración íntegra por vía de pensión; por otro lado, puede determinar que una persona llegue a acumular como pensionista más años que los que tuvo como trabajador activo, lo cual es un manifiesto contrasentido. A ello se añade la serie de problemas que el régimen pensionario de la cédula viva acarrea, tanto por las dificultades o impedimentos que genera para el sinceramiento de las remuneraciones del personal activo, por el efecto “espejo” de la cédula viva, cuanto por el inmenso pasivo que representa para el erario público, no sólo porque en anteriores administraciones no se hizo adecuada provisión de fondos, sino porque la reapertura de un régimen que el propio D.L. N° 20530 consagró como “cerrado” se ha hecho sin financiamiento alguno: las pensiones han sido conferidas a través de normas legales específicas, como si se tratara de pensiones de gracia; no solventadas por el aporte acumulado de cada servidor, sino que constituyen simplemente cuentas del pasivo del Presupuesto. El respeto a los derechos legalmente obtenidos en materia pensionaria para los empleados públicos está consagrado en la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú de 1993 que estipula que: “Los nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos, se establezcan, no afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los regímenes de los decretos leyes 19990 y 20530 y sus modificatorias”. En suma, la norma constitucional contiene las siguientes disposiciones relacionadas con la materia previsional: -

El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas, supervisando su eficaz funcionamiento. 5

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Los fondos y las reservas de la seguridad son intangibles, y se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley. 6

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Los nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos, se establezcan 7, no afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los regímenes de los Decretos Leyes N° 19990 y 20530 y sus modificatorias. 8

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Art. 11. Art. 12. 7 A partir de su vigencia. 8 Primera Transitoria. 6

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El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones que administra, con arreglo a las previsiones presupuestarias que éste destine para tales efectos, y a las posibilidades de la economía nacional. 9

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En tanto subsistan regímenes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y la pública, en ningún caso y por ningún concepto pueden acumularse servicios prestados bajo ambos regímenes. Es nulo todo acto o resolución en contrario. 10

Actualmente en el Perú existen tres grandes sistemas de pensiones: un sistema privado, y dos de reparto. El sistema privado fue creado en el año 1992 mediante el Decreto Ley N° 25897. En la actualidad cuenta con más de 2,4 millones de trabajadores afiliados además de atender aproximadamente a 25 mil personas que, como pensionistas, gozan de sus beneficios. Es un sistema de cuentas individuales de ahorro, en el que el afiliado cotiza una contribución determinada que es administrada por las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (APFP). Son beneficiarios de este sistema, los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada y los funcionarios y servidores públicos, que decidan transferirse desde el Sistema Nacional de Pensiones o del Decreto Ley N° 20530, o afiliarse al inicio de su vida laboral. El Sistema de Capitalización Individual consiste en acumular un activo sobre el cual se pagarán las prestaciones al final de la vida laboral del trabajador. Las tasas de contribución son calculadas sobre la base que cada trabajador aporte a lo largo de su periodo laboral el monto suficiente para financiar su pensión desde el cese hasta el fallecimiento. El Sistema Nacional de Pensiones fue creado en el año 1973 y regulado por el Decreto Ley N° 19990. Se encuentra a cargo del Estado y atiende a cerca de 800 mil trabajadores aportantes, obligatorios y facultativos, que provienen en su mayoría, del sector privado. Actualmente, 366 mil personas gozan de una pensión en este sistema. Se trata de un sistema de reparto, cuya principal característica es ser un Fondo Común, de carácter solidario, constituido por los aportes. En este caso el aporte no constituye una cuenta individual, sino que forma parte de un fondo colectivo. El Estado fija una pensión tope, mínima y máxima, y una contribución como aporte mínimo. Este Régimen beneficia a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada (Ley N° 4916 y Decreto Legislativo N° 728), a los trabajadores obreros (Ley N° 8433) y a los funcionarios y servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad pública (Ley N° 11377 y Decreto Legislativo N° 276) que no se encuentren incorporados al Régimen del Decreto Ley N° 20530. Consiste en otorgar prestaciones fijas y esta es una gran diferencia respecto al otro sistema de reparto a cargo del Estado. El Régimen del Decreto Ley N° 20530, que también es un sistema de reparto a cargo del Estado, se encuentra cerrado a nuevas inscripciones, excepto para los magistrados y fiscales del Poder Judicial y Ministerio Público. Fue creado en el año 1974. Actualmente cuenta con cerca de 60 mil aportantes del Sector Público y atiende a 261 mil pensionistas, provenientes de entidades públicas. Su característica principal es que el cálculo de la pensión permite ajustar las mismas con relación a las remuneraciones del personal activo. Este segundo sistema de reparto actualmente beneficia a los funcionarios y servidores públicos de entidades e instituciones del Estado y de los Gobiernos Locales, que cumplan los requisitos establecidos. En este sistema, el trabajador aporta durante el ciclo laboral y obtiene una pensión, en la mayoría de los casos, nivelable con la remuneración del trabajador activo. Como se comentara, también se le denomina cédula viva. Esta es la diferencia fundamental con el régimen 19990. La existencia de este régimen fue también un factor para reducir a los trabajadores permanentes del Estado y mantener atrasadas sus remuneraciones con respecto a la evolución del salario medio del mercado de trabajo. Existen también otros regímenes especiales de jubilación. Son regímenes especiales chicos para sectores particulares como el de la Caja de Pensiones Militar - Policial y la Caja de Beneficios Sociales del Pescador. Son destacables dos situaciones en los sistemas de reparto peruano: la primera es la injusta diferencia entre ambos sistemas, dado que la aplicación de la cédula viva opera en solo uno de ellos. La otra situación problemática responde a la necesidad de adecuar los sistemas a los cambios demográficos. 9

Segunda Transitoria. Tercera Transitoria.

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Los pensionistas del régimen 19990 no tienen dispersión entre sus haberes ya que el sistema cuenta con máximos y mínimos especificados por cantidad de años de aportes. Los ajustes efectuados en el régimen del Decreto Ley N° 19990, entre ellos, la elevación de la tasa de contribución, el incremento de años de aportación, aumento de la edad de jubilación, etc., no han sido suficientes para cubrir los efectos de los cambios demográficos y la alta morosidad en el pago de la aportación. Al igual que en otros temas centrales de la administración, el gobierno de transición creó una Comisión Especial mediante Decreto Supremo 003-2001-TR del 30 de enero de 2001, como reconocimiento de la necesidad de mejorar la previsión social en el país y de la obligación del Estado de promover y garantizar una adecuada protección de la persona a través de la seguridad social. Esta Comisión Especial tuvo la misión de efectuar un estudio que sirvió de base para la elaboración del presente apartado. Cabe destacar que el 1° de enero de 2002, el Congreso de la República ha sancionado la Ley N° 27617, ley que dispone la reestructuración del Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N° 19990 y modifica el Decreto Ley 20530 y la ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones. En su artículo primero especifica que para determinar las remuneraciones de referencia, así como los porcentajes aplicables para la determinación del monto de la pensión de jubilación, deberá tener el visto del Ministerio de Economía y el cálculo de las “previsiones presupuestarias y las posibilidades de la economía nacional”11 Convenios internacionales ratificados Según versa el Art. 55 de la Constitución Política del Perú, “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. En consecuencia, forman parte del derecho peruano los tratados y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, ratificados por el país. Entre la lista de los mismos se encuentran los Convenios N° 87, sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicalización; N° 98, que consagró el derecho de negociar colectivamente, protegió la sindicalización y excluyó a los funcionarios públicos de la administración del Estado; y el N° 151 sobre relaciones de trabajo en la Administración Pública. La república del Perú no ha ratificado aún el convenio 154 sobre el fomento de la negociación colectiva en todas las ramas de la actividad económica, que incluye expresamente a la Administración Pública.

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Numeral 1.2 del Artículo Primero de la citada Ley.

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