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ANALISIS DEL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA
MARIA ALEJANDRA BRIJALBO ACOSTA CATALINA MARIA LONDOÑO PEÑA
UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS AREA DERECHO PENAL BOGOTA, D.C. 2004
ANALISIS DEL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA
MARIA ALEJANDRA BRIJALBO ACOSTA CATALINA MARIA LONDOÑO PEÑA
TESIS DE GRADO
DIRECTOR DR. NILSON PINILLA PINILLA
UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS AREA DERECHO PENAL BOGOTA, D.C. 2004
NOTA DE ADVERTENCIA: Artículo 23 de la Resolución No 13 de julio de 1946. “La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona laguna, antes bien se vea en ellas anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
TABLA DE CONTENIDO
Pág.
PRIMERA PARTE ...................................................................................................7 CAPÍTULO I.............................................................................................................7 1. ANTECEDENTES DE LA DESAPARICIÓN FORZADA .....................................7 1.1 LA DESAPARICIÓN FORZADA EN AMÉRICA LATINA...................................8 Chile.........................................................................................................................8 Argentina. ................................................................................................................9 CAPÍTULO II..........................................................................................................11 2. CONCEPTO DE DESAPARICIÓN FORZADA .................................................11 2.1 DEFINICIONES CONSAGRADAS EN INSTRUMENTOS INTERNACIONALES .............................................................................................12 2.1.1 Declaración sobre la Protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas. .....................................................................................12 2.1.2 Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas ......14 2.1.4 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. ...................................15 2.1.5 Estatuto de la Corte Penal Internacional......................................................17 2.2 CARACTERÍSTICAS Y DEFINICIONES ELABORADAS POR LA DOCTRINA20 2.3 Concepto de desaparición forzada dado por Amnistía Internacional ..............21 CAPÍTULO III.........................................................................................................23 3. LA DESAPARICIÓN FORZADA, UN CRIMEN DE LESA HUMANIDAD ..........23 CAPÍTULO IV ........................................................................................................29 ANÁLISIS DEL DELITO.........................................................................................29 4. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TIPO ..................................................29 4.1 Tipo Subjetivo .................................................................................................29 4.2 Tipo objetivo ...................................................................................................30 4.3 Sujeto activo de la conducta: ..........................................................................32 4.4 Sujeto pasivo de la conducta ..........................................................................33 4.5 Bien jurídico tutelado ......................................................................................33 CAPÍTULO V .........................................................................................................36 5. LA DESAPARICIÓN FORZADA EN COLOMBIA .............................................36 5.1 CASOS DE TRASCENDENCIA INTERNACIONAL; DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO ............................................41 CAPÍTULO VI ........................................................................................................47 6. CRIMINALIZACIÓN DE LA DESAPARICIÓN FORZADA EN EL DERECHO COLOMBIANO ......................................................................................................47 CAPÍTULO VII .......................................................................................................54 7. LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO UN DELITO COMETIDO POR PARTICULARES ...................................................................................................54
7.1 CRÍTICAS A LA DEFINICIÓN ELABORADA POR EL LEGISLADOR ...........60 CAPÍTULO VIII ......................................................................................................64 8. CONSECUENCIAS JURÍDICAS QUE TRAERÁ LA CONSAGRACIÓN LEGAL DE LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO DELITO IMPUTABLE A PARTICULARES ...................................................................................................64 8.1 La conducta típica ejecutada por particulares no podría constituir un crimen de lesa humanidad: ...............................................................................................64 8.2 Podría imputarse responsabilidad internacional al Estado colombiano, a pesar de que la conducta sea cometida por particulares................................................67 8.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .......................................68 8.4 Convención Americana de Derechos Humanos: ...........................................69 SEGUNDA PARTE ................................................................................................73 ANÁLISIS DEL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA EN OTROS PAÍSES Y COMPARACIÓN CON EL DERECHO COLOMBIANO .........................................73 CAPITULO I...........................................................................................................73 1. CONTEXTO GENERAL DE AMÉRICA LATINA, FRENTE AL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA..................................................................................73 CAPITULO II..........................................................................................................77 2. CHILE ...............................................................................................................77 2.1 Contexto Histórico...........................................................................................77 2.1.1 Objetivos de la desaparición forzada en Chile. ............................................79 2.1.2 Medidas tomadas por los gobiernos, tendientes a la investigación y enjuiciamiento........................................................................................................79 2.1.3 Sujetos pasivos de la conducta: ..................................................................89 2.1.3.1 Víctimas según el sexo. ............................................................................90 2.1.3.2 Víctimas según la edad............................................................................90 2.1.3.3 Victimas según la profesión . ....................................................................91 2.2 Normatividad Interna, relativa a la desaparición forzada ................................94 2.2.1 Disposiciones constitucionales. ...................................................................94 2.2.2 Disposiciones legales. .................................................................................95 CAPÍTULO III.......................................................................................................100 3. GUATEMALA..................................................................................................100 Contexto histórico ................................................................................................100 3.1.1 Objetivos de la desaparición forzada Guatemala......................................104 3.1.2 Medidas tomadas por los gobiernos tendientes a esclarecer los hechos ..106 3.1.3 Sujetos pasivos de la conducta: ................................................................110 3.1.4 Sujetos activos de la conducta. .................................................................112 3.2 Normatividad Interna, relativa a la desaparición forzada ..............................115 3.2.1 Disposiciones constitucionales. .................................................................115 3.2.2 Disposiciones legales. ...............................................................................116 CAPITULO IV ......................................................................................................122 4. ARGENTINA...................................................................................................122 4.1 Contexto Histórico.........................................................................................122 4.1.1 Objetivos de la desaparición forzada. ........................................................124 4.1.2 Medidas tomadas por los gobiernos para la investigación y juzgamiento..125
4.1.2.1 Ley 22.068. ............................................................................................125 4.1.2.2 “Ley del Olvido”.......................................................................................127 4.1.2.3 Ley 22.924. .............................................................................................128 4.1.2.4 Ley 23.492. .............................................................................................129 4.1.2.5 Ley 23.521 ..............................................................................................132 4.2 Cifras de personas desaparecidas................................................................133 4.3 Sujeto activo de la conducta. ........................................................................134 4.4. Normatividad interna....................................................................................135 4.4.1 Disposiciones constitucionales. .................................................................135 4.4.2 Disposiciones legales. ...............................................................................136 4.5 ARGENTINA: INVESTIGACIONES RECIENTES.........................................138 CAPÍTULO V .......................................................................................................150 5. EL SALVADOR...............................................................................................150 5.1 Contexto histórico. ...................................................................................150 Objetivos de la desaparición forzada. ..................................................................155 5.1.2 Medidas tomadas por los gobiernos para la investigación y juzgamiento..155 5.2 Cifras de personas desaparecidas ...............................................................161 5.3 Sujeto Activo de la conducta.........................................................................162 5.3.1 Primera Etapa. ...........................................................................................163 5.3.2 Segunda Etapa. .........................................................................................163 5.3.3 Tercera Etapa. ...........................................................................................164 5.4 Normatividad interna.....................................................................................165 5.4.1 Disposiciones constitucionales. .................................................................165 5.4.2 Disposiciones legales. ...............................................................................167 CONCLUSIONES ................................................................................................170 ANEXOS..............................................................................................................176 1. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS.........................................................................................................176 2. FIRMAS Y RATIFICACIONES DE LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS: ......................................188 3. DECLARACION SOBRE LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS.................................................190 ABREVIATURAS .................................................................................................205 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................................206
PRIMERA PARTE
CAPÍTULO I
1. ANTECEDENTES DE LA DESAPARICIÓN FORZADA
La desaparición forzada surgió como una práctica generalizada de los Estados totalitarios, con el fin de eliminar a disidentes políticos, cuyos antecedentes se remontan a técnicas de represión empleadas por Luis XVI, Napoleón Bonaparte, Stalin y Hitler1.
Este crimen afecta derechos como la dignidad humana, el derecho a vivir en paz, el derecho a un debido proceso, la libertad, etc, y a su vez pone en peligro el derecho a la vida, a la salud y a no ser sometido a tortura u otros tratos crueles, degradantes o inhumanos.2
A pesar de que la práctica de este delito se dio en mayor medida en América Latina, como fruto de las dictaduras militares del siglo XX3, hay que reconocer que con anterioridad, se cometió en otras latitudes; fue uno de los crímenes de lesa
1
MADRID MALO-GARIZABAL, Mario. Tres crímenes contra la humanidad. Escuela Superior de administración Pública. Bogotá, D.C 1989. 2
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Cartilla informativa sobre Desaparición Forzada. Bogotá D.C 2000. GOMEZ LOPEZ, Jesús Orlando. Crímenes de Lesa Humanidad. Editortial Gustavo Ibañez. Bogotá D.C, 1998. 3
humanidad imputables al régimen Nacional Socialista durante la segunda guerra mundial. También fue una práctica generalizada en la
ex - Unión Soviética,
Afganistán, China, etc.4
1.1 LA DESAPARICIÓN FORZADA EN AMÉRICA LATINA
La conducta penal en mención se ha presentado en una gran cantidad de países latinoamericanos. Sin embargo, Argentina y Chile se destacan; esta práctica ha estado ligada a pugnas políticas, golpes de Estado y dictaduras militares totalitarias y represivas.
Chile. La práctica generalizada de este delito, así como de otros crímenes de lesa humanidad se inicio en 1973, después del golpe de estado y muerte de Salvador Allende; durante el gobierno de Augusto Pinochet, las operaciones estuvieron a cargo de una organización llamada DINA (Dirección de Inteligencia Nacional), creada en 19745.
Esta organización tenía facultades para detener a personas implicadas en delitos contra el Estado, en concurso con otras conductas punibles como el homicidio. La
4
GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Crímenes de Lesa Humanidad, Pg. 252. Editorial Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C, 1998. 5 THEISSEN MOLINA. Ana Lucrecia. La desaparición Forzada de Personas en América Latina. www.derechos.org/Koaga/uii/molina.html.
detención tenía un plazo de cinco días, que se prolongaba a veinte y de muchas de las personas retenidas, no se volvió a tener noticia.
Los sujetos pasivos de la conducta fueron determinándose a través del tiempo, pues la DINA empezó a seleccionar a los miembros del Partido Comunista Chileno como objetivo principal. Las víctimas eran llevadas en carros de naturaleza oficial a prisiones secretas. Esta situación se prolongó hasta 1990.
Argentina.
La práctica venía realizándose en Argentina desde antes de la década de 1970, pero hacia 1973 vino a refinarse con la conformación de los “escuadrones de la muerte”6.
En 1976,
Jorge Rafael Videla toma el poder. El objetivo de su gobierno era
reprimir a la subversión o a sus simpatizantes y para ello crea un sistema de operativos y lugares de detención clandestinos. Las fuerzas encargadas de las operaciones de retención operaban al margen del sistema legal, de manera paralela a los órganos oficiales y estaban autorizadas por el gobierno.
6
Ibídem.
En estos lugares clandestinos de detención, se sometía a los retenidos a interrogatorios y torturas con el fin de obtener información. Las operaciones se realizaban en la noche y muchas de estas personas murieron.
Por todos estos hechos se adelantaron investigaciones penales contra altos funcionarios del ejercito, que culminaron con la condena de nueve militares en 1985 y algunos oficiales en 19867.
7
GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Crímenes de Lesa Humanidad, Pgs. 257, 258. Editorial Augusto Ibáñez. Bogotá D.C, 1998.
CAPÍTULO II
2. CONCEPTO DE DESAPARICIÓN FORZADA
La desaparición forzada de personas ha sido considerada a lo largo de la historia como un crimen de Estado, una práctica del gobierno o de agentes de éste, con el objetivo de deshacerse de opositores políticos, eliminar evidencias de asesinatos y luego negar cualquier información sobre el paradero de los desaparecidos.
La persona desparecida es privada legal o ilegalmente de su libertad y se desconoce su paradero, bien porque se niega la desaparición por parte de los autores del hecho8 o porque no se informa a los interesados del lugar en el que el sujeto se encuentra9.
La Defensoría del Pueblo, en su informe anual al Congreso, para el periodo de 1995,
afirmó que la desaparición forzada es aquella práctica ejecutada por
agentes del Estado o por particulares con apoyo o permiso de alguno de estos
8
Cabe aclarar que la Corte Constitucional colombiana, en sentencia C-317 de 2002, señaló que el delito de desaparición forzada se configura cuando el sujeto pasivo es ocultado y se niega la captura o información de su paradero, pero eso no significa que para que el tipo penal se perfeccione el sujeto activo tenga que ser requerido, pues bastará la falta de información o la negativa a reconocer la privación. 9
GOMEZ LOPEZ, Jesús Orlando. Crímenes de Lesa Humanidad. Editorial Gustavo Ibáñez. Bogota D.C, 1998.
funcionarios contra personas que, supuestamente, por sus posturas políticas e ideológicas son peligrosas para la seguridad estatal. 10
La institución en mención, afirma que se configura el delito estudiado cuando el sujeto es privado de la libertad por agentes del Estado y luego es sometido a ocultamiento; éste se configura cuando los responsables omiten dar informes sobre el paradero de su victima o se niegan a reconocer la captura, lo que implicaría sustraer a la persona del amparo de la ley11.
2.1 DEFINICIONES CONSAGRADAS EN INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Existen varios instrumentos internacionales que consagran la protección de las personas contra la práctica de la desaparición forzada. Algunos tienen el carácter de tratados, otros son declaraciones.
2.1.1 Declaración sobre la Protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas.12
De acuerdo con este instrumento internacional, la conducta analizada se produce cuando se “arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas o que estas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes
10
DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Informe Anual, Bogotá, 1995.
11
Cuarto Informe del Defensor del Pueblo al Congreso de Colombia. 1997 ONU, Resolución 47/133. 18 de Diciembre de 1992.
12
gubernamentales
de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por
particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo, indirecto, su autorización o su asentimiento y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de estas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así de la protección de la ley.” (Cft.)
Esta declaración es muy importante, ya que es fruto del consenso internacional, al ser elaborada al interior de la ONU y constituye un antecedente de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Sin embargo, no es un tratado público y ello le resta importancia, ya que su valor es político y moral pero no se puede exigir su cumplimento al no tener los mismos efectos vinculantes. De la declaración, puede concluirse que la desaparición forzada se
produce
cuando se dan de manera sucesiva tres hechos13:
1. La privación de la libertad de una persona por agentes del gobierno o particulares apoyados por éste. 2. La negativa a revelar la suerte o el paradero de la persona retenida o a reconocer la privación de la libertad, con lo que se configuraría el ocultamiento. 3. La sustracción de la víctima del amparo legal.
13
CORDOVA TRIVIÑO, Jaime. Derecho Penal Internacional, Pg. 154. Editorial Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C, 2002.
2.1.2Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas14 El artículo 2 del tratado en mención, incluye la siguiente definición: “Se considera Desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.”15 (Cft.)
De la anterior definición contenida en la Convención,
se pueden colegir los
siguientes elementos16: 1. El sujeto activo debe ser un agente estatal o un particular autorizado o apoyado por el Estado17. 2. Debe darse un acto de privación de la libertad, que puede ser legal o ilegal.
14
Colombia aún no ha ratificado este tratado. Sin embargo, las normas consagradas en él pueden considerarse como ius cogens, es decir que serían obligatorias para el Estado colombiano a pesar de que aún no se halla surtido el tramite interno para incorporar esta convención al ordenamiento jurídico. 15 OEA. Belén do Pará, Brasil. 9 de Junio de 1994. Esta Convención entró en vigor el 28 de Marzo de 1996. 16
CORDOVA TRIVIÑO, Jaime. Derecho Penal Internacional, Pg. 159. Editorial Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C, 2002. 17
Debe precisarse que aunque internacionalmente se haya considerado que la desaparición forzada es un crimen imputable a los Estados, esta posición ha variado, ya que se ha reconocido que la conducta en mención puede ser ejecutada por grupos particulares al margen de la ley.
3. La privación de la libertad debe seguirse por el ocultamiento,
que se
configura por la falta de información sobre el paradero de la persona o la negativa a reconocer dicha privación de la libertad. 4. La negativa a reconocer la captura o la falta de información, traen como consecuencia la imposibilidad de ejercer los recursos legales y las garantías procesales pertinentes.
2.1.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
El artículo 9 de este tratado consagra el derecho a la libertad personal, en los siguientes términos: “ Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad (...).” (Cft.)
La Convención Interamericana sobre Desaparición forzada de Personas, así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reitera derechos fundamentales como la vida y la libertad; sus disposiciones son ius cogens18 y por eso, todos los Estados del mundo serán responsables por el delito de desaparición forzada, sin importar que hayan suscrito los respectivos tratados19.
18
El término Ius Cogens, implica la obligatoriedad de ciertas normas, que deben ser respetadas y cumplidas por los Estados sin necesidad de que medie tratado de derecho público. 19 Así lo ha considerado la Corte Constitucional colombiana en la sentencia T- 409 de 1992.
En conclusión la desaparición forzada en el derecho internacional, es un delito consistente en la privación de la libertad, seguida por el ocultamiento y este último se verifica con la negativa a dar información o a reconocer que se tiene retenida a la persona, con el fin de sustraerla del amparo de la ley. Esta conducta es realizada por agentes del Estado y lesiona la dignidad humana y otros derechos protegidos en instrumentos internacionales, como el debido proceso, la libertad, el reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho a la seguridad personal, el derecho a la familia, entre otros; además, con esta conducta también se facilita la violación del derecho a la vida y el derecho a no ser sometido a tortura o a tratos crueles, inhumanos o degradantes.
De las definiciones que se han dado en el derecho internacional, acerca de este crimen, se pueden colegir elementos comunes, como la obligación de los Estados de prevenir y sancionar esta práctica, de elaborar disposiciones de derecho interno tendientes a proteger la libertad y la vida de las personas, etc.
Llama la atención la calificación que en el ámbito internacional se le otorga al sujeto activo de la conducta; ésta siempre se reputa a agentes del Estado o a particulares que cuentan con el apoyo de funcionarios públicos. La desaparición forzada sigue considerándose internacionalmente como un crimen exclusivo del
Estado20 que se comete de manera sistemática, es decir que se lleva a cabo conforme a una política o plan que sirve de guía para los autores del delito21.
Sin embargo, la realidad colombiana difiere de esta calificación del sujeto activo del delito; si bien es cierto que el Estado históricamente ha sido responsable por la comisión de la conducta típica, no es menos evidente que grupos al margen de la ley también han sido perpetradores de la misma, en nuestro país.
Por lo anterior, se desprotegería a un gran número de civiles si la desaparición forzada fuera un delito que pudiera endilgarse exclusivamente al Estado colombiano, cuando el contexto y las especiales circunstancias del conflicto, hacen que pueda configurarse la conducta en mención por otros grupos de personas.
Es de observar, como luego se detallará, que el artículo 165 de la ley 599 de 2000, hace alusión al “particular” que lleve a cabo la conducta de desaparición forzada.
2.1.5 Estatuto de la Corte Penal Internacional.
20
Hay que tener en cuenta la posición adoptada por el Estatuto de Roma, que abre la posibilidad de que esta conducta sea imputable a sujetos particulares que no tengan vinculación alguna con el Estado. 21
AMBOS, Kai. Los crímenes del nuevo derecho penal internacional, Pg. 52.Editorial Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C, 2004.
El artículo 7 del Estatuto de Roma, del 17 de julio de 1998, incluye el delito de desaparición forzada,
como un crimen de lesa humanidad, en los siguientes
términos: “Por desaparición forzada se entenderá la aprehensión, la detención, o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de la libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un periodo prolongado”.22 (Scft.)
Esta definición es muy importante, pues reconoce que la desaparición forzada no es únicamente un delito imputable a los Estados, sino además un crimen que puede ser perpetrado por otro tipo de organizaciones que califica como políticas; ello es bastante acertado en nuestra opinión, ya que amplió significativamente el espectro del delito.23
Sin embargo, no pierde la conducta estudiada, su característica esencial de ser cometida por grupos dominantes, que poseen el poder y que buscan deshacerse de individuos que se les oponen, por cuanto se
requiere que
el delito sea
perpetrado por un grupo político, es decir, una organización
previamente
22
Esta definición amplia del delito tiene su antecedente en el Estatuto del Tribunal para la Ex Yugoslavia, en su artículo 7 i): La desaparición forzada incluye “ el arresto, detención o rapto de personas cometido por o con autorización, apoyo o aquiescencia de (...) una organización política” 23
Para Jaime Córdoba Triviño, este es un enfoque más amplio del que existía en la ley internacional y requerirá una mayor clarificación a la luz del requisito que exige que la definición de desaparición forzada debe tener por propósito sacar a la víctima del amparo de la ley.
constituida que ostente poder. En conclusión, en éste enfoque la desaparición forzada sigue siendo un delito cuya comisión está limitada a ciertos grupos, los dominantes, sin que sea exclusiva de los Estados.24
Internacionalmente, un crimen de lesa humanidad, ostenta la característica de ser cometido al amparo de una política o plan, vinculado de una u otra forma a algún tipo de autoridad, estatal o de índole política, lo que hace que queden excluidos de esta calificación, los actos ejecutados por individuos que actúan de manera aislada e independiente, sin que exista algún tipo de coordinación25.
No hay que perder de vista que los elementos de pertenencia a algún tipo de organización política, y de sistematisidad, no son esenciales para que se configure el tipo penal descrito en la legislación colombiana, que por ello, se aparta de la normatividad internacional, como se analizará más adelante.
La definición adoptada en el Estatuto de Roma, merece algunas críticas, por cuanto uno de los comportamientos por medio de los cuales puede llevarse a cabo la conducta estudiada, es el secuestro; ello genera confusión, por cuanto éste
24
Las autoras consideran necesario aclarar, que el espectro del delito analizado es mucho más amplio en la legislación colombiana, pues no es una conducta punible exclusivamente ejecutada por grupos políticos, sino que también puede ser perpetrada de manera individual. 25
AMBOS, Kai. Los crímenes del nuevo derecho penal internacional, Pg. 54.Editorial Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C, 2004.
constituye una
acción diferente de la desaparición forzada, con implicaciones
diversas a ésta.26
2.2 CARACTERÍSTICAS Y DEFINICIONES ELABORADAS POR LA DOCTRINA
Las principales características que distinguen a este tipo penal en América Latina, según Ana Lucrecia Molina Theissen 27son las siguientes: 1)
Por regla general, estas conductas hacen parte de un
trabajo imputable a la inteligencia militar. 2)
La autoría intelectual proviene de los más altos rangos
militares y va en orden descendente. 3)
Es clandestina. No son públicas las operaciones por medio
de las cuales se perfecciona la conducta, así como los medios materiales y sitios de reclusión de los sujetos pasivos. Ello intenta garantizar la impunidad del delito. 4)
Es necesario obtener información acerca de las personas a
las que quiere desaparecerse. Se observan lugares de vivienda, trabajo, se hacen seguimientos, se toman fotografías, etc.
26
El secuestro y la desaparición forzada están separados por una tenue línea que los hace conductas completamente independientes, como se estudiará más adelante. 27 THEISSEN MOLINA. Ana Lucrecia. La desaparición forzada de personas en América Latina. www.derechos.org/Koaga/uii/molina.html.
Jesús Orlando Gómez López, en su libro Crímenes contra la Humanidad, describe el delito como “la privación legal o ilegal de la libertad de una persona con la participación o aquiescencia de un servidor público con el propósito de ocultarla física y jurídicamente impidiendo el ejercicio de sus garantías (...)”. (Cft.)
2.3 Concepto de desaparición forzada dado por Amnistía Internacional
Para Amnistía Internacional, se configura el delito de desaparición forzada cuando: ” Las autoridades niegan haber privado de la libertad a la víctima, ocultando de este modo su suerte y su paradero (...). Los desaparecidos son personas privadas de la libertad por agentes del Estado, de las que se oculta el paradero y suerte y se niega la privación de la libertad”.28 (Cft.).
Puede observarse que la doctrina coincide en las definiciones elaboradas por el derecho internacional, en cuanto a la calificación del sujeto activo, por cuanto es un requisito que suele incluirse para la configuración del delito, que éste sea ejecutado por agentes del Estado, o con su apoyo o participación.
Las autoras consideran que no hay que perder de vista que las definiciones que se han construido por la doctrina hasta el momento han sido fabricadas, en su mayoría antes de la expedición del Estatuto de Roma, tratado internacional que abrió el espectro del delito al considerar que este podría ser ejecutado por 28
AMNISTÍA INTERNACIONAL, Programa de 14 puntos para Prevenir las Desapariciones Forzadas.
organizaciones políticas diversas al Estado. Esta circunstancia hará que seguramente, los estudiosos del tema también reevalúen sus elaboraciones teóricas.
En cuanto a la sistematisidad, a pesar de no ser un elemento mencionado en las anteriores definiciones doctrinales, éste se hace presente en la enunciación de las características del tipo penal, a pesar de no hacer parte de las definiciones, lo que nos lleva a concluir que para los estudiosos del tema, la desaparición forzada como crimen de lesa humanidad, debe gozar de tal particularidad.29
29
Así por ejemplo, lo enfoca Kai Ambos, en su tratado sobre los crímenes del nuevo derecho penal internacional. Esta autor alemán, identifica como característica esencial del crimen analizado, el que sea cometido como parte de un plan preconcebido o generalizado, excluyendo los actos aislados, que serían delitos comunes.
CAPÍTULO III
3. LA DESAPARICIÓN FORZADA, UN CRIMEN DE LESA HUMANIDAD El Estatuto del Tribunal de Nuremberg distinguió tres clases de crímenes de carácter internacional: Los crímenes de guerra, los crímenes contra la paz y los crímenes de lesa humanidad.
La Declaración de las Naciones Unidas y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, han catalogado el delito estudiado como un crimen de lesa humanidad30 e
igualmente así lo ha reconocido la Corte Interamericana de
Derechos Humanos31. En el mismo sentido se ha manifestado la doctrina.
El Preámbulo de la Convención mencionada en el párrafo anterior, consagra en los siguientes términos como crimen de lesa humanidad a la desaparición forzada: “Reafirmando que la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad”. (Cysft.) 30
Esta clasificación jurídica fue creada en los juicios de Nuremberg y ha evolucionado a través de diversos instrumentos internacionales, como declaraciones y tratados. 31
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras. Sentencia de 22 de julio de 1988. Afirmó la Corte que “ La práctica de desapariciones, a más de violar directamente numerosas disposiciones de la Convención, como las señaladas, significa una ruptura radical de este tratado, en cuanto implica el craso abandono de los valores que emanan de la dignidad humana y de los principios que más profundamente fundamentan el Sistema Interamericano y la misma Convención (...) La doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad”. (Cft.)
Se establece en la Convención
una condición para dar ésta calificación a la
conducta punible que se estudia cual es, que sea sistemática, es decir, que haga parte de una política organizada del gobierno, encaminada a la desaparición de personas.
Calificar éste delito como crimen de lesa humanidad otorga al mismo una serie de características:
a) Jurisdicción universal: Es una excepción a la soberanía de cada uno de los Estados e implica el derecho a ejercer jurisdicción con relación a ciertos delitos considerados de interés de toda la humanidad independientemente del lugar en que se haya cometido la conducta y de la nacionalidad del autor. Presupone que todo Estado tiene interés en perseguir y condenar a los autores de crímenes repudiados por la comunidad internacional en su conjunto.
b) Deber de extraditar: Los Estados se ven en la obligación de extraditar a los responsables de crímenes internacionales o a juzgarlos de acuerdo a la legislación penal interna.
c) No es posible el otorgamiento del asilo político: los crímenes de carácter internacional están excluidos de la categoría de delitos políticos y sus responsables no pueden beneficiarse por el asilo en otros países dada la
gravedad de la conducta. Es obligación de los Estados no otorgar éste tipo de privilegio y ello se ha establecido en instrumentos internacionales
como la
Convención sobre el Estatuto de Refugiados adoptada en 1951.
d) No puede considerarse como un delito político: Un crimen de lesa humanidad constituye una ofensa contra todo el género humano, un delito que por su gravedad afecta a toda la especie y por ello no puede considerarse como un simple atentado a un régimen político imperante en determinado momento y sitio geográfico.
e) Imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad: El término de prescripción compete en general a la legislación interna de cada Estado y se asocia con el tiempo de duración de la pena. Sin embargo, estos crímenes son imprescriptibles
y
así
se
ha
consagrado
en
la
Convención
sobre
la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra Crímenes contra la Paz y Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada en noviembre de 1968 por la Asamblea General de la ONU. El artículo 1 de ésta convención consagra la siguiente disposición: “Los crímenes siguientes son imprescriptibles cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido: (...) b) los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz (...)”. (Cft.) f) No se admiten circunstancias eximentes de responsabilidad
por
obediencia debida: No puede ser una circunstancia eximente de responsabilidad
el cumplimiento de una orden emitida por un superior jerárquico. La persona que reciba tales órdenes estará en la obligación y tendrá el derecho de no ejecutarlas.
g) No es un delito susceptible de ser juzgado por una jurisdicción especial: El delito debe ser juzgado por tribunales de derecho común excluyendo cualquier tipo de jurisdicción especial, particularmente la militar. Esta medida busca salvaguardar la imparcialidad y objetividad de los jueces.
h) No podrán concederse amnistías o indultos: Por la gravedad de la conducta, no puede ser perdonada por los Estados, ya que es obligación de los mismos juzgarla.
Todas estas características están expresadas en los artículos 1, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de la Convención Interamericana sobre Desaparición forzada.
En cuanto a la prescripción, se consagra en el artículo 7, que podrá establecerse un término especial, “cuando exista una norma de carácter fundamental” y en ese caso, dicho periodo deberá ser igual a la pena consagrada para el delito más grave de la legislación interna.
El inciso final del artículo 28 de la Constitución Política colombiana dispone la imposibilidad de consagrar en la legislación interna penas y medidas de seguridad de carácter imprescriptible.
Por lo anterior, la ley 599 de 2000 tipifica la conducta de desaparición forzada, pero consagra un término de prescripción de 30 años, al existir una norma de carácter fundamental que impide la consagración de la imprescriptibilidad.
Las normas del Código Penal colombiano se apartan de lo dispuesto en la Convención Interamericana de Desaparición Forzada, ya que como se señaló anteriormente, ella establece que en caso de existir norma especial que impida la imprescriptibilidad, esta deberá ser igual a la pena señalada para el delito más grave, que en el caso colombiano era la contemplada para el homicidio agravado y otros delitos graves (40 años), pero debe tenerse en cuenta que la ley 890 de 7 de julio de 2004 reformó los artículos 31 y 37 del Código Penal, para elevar la duración máxima de la prisión a 50 años, excepto en los casos de concurso, donde no podrá excederse de 60 años, aumentando las penas de los delitos “en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo”, aparte de otros aumentos específicos.
No se entiende porque el legislador colombiano contempló un termino de prescripción inferior al señalado para el delito de mayor gravedad, cuando era necesario establecer un lapso de tiempo superior, de acuerdo con la normativa internacional, para que de esta forma la conducta
analizada conserve las
características propias de un crimen de lesa humanidad y éste no se desnaturalice.
En todo caso, debe tenerse en cuenta la adición dispuesta por el Acto Legislativo 02 de diciembre de 2001 al artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, admitiendo “un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma en relación con las garantías contenidas en la Constitución”, con “efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada” en dicho Estatuto.
CAPÍTULO IV ANÁLISIS DEL DELITO
4. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TIPO
4.1 Tipo Subjetivo
Esta conducta implica un dolo complejo: La intención de privar de la libertad, pero esta acción es tan solo el medio para obtener el resultado querido por el agente, cual es el ocultamiento, con el fin de reprimir a un sujeto que se opone a los diversos propósitos del Estado o del grupo.
Para Camilo Sampedro Arrubla, la desaparición forzada no se dirige a privar de la libertad a la persona, aunque ésta se afecte evidentemente y sea un requisito previo a la acción; la intención del agente se concreta en el ocultamiento del paradero de la persona privada de la libertad32. Este objetivo buscado por el agente al desaparecer, es lo que a juicio de las autoras, diferencia
al delito
analizado de otras conductas típicas, en las que también se priva de la libertad al sujeto pasivo, como por ejemplo, el secuestro.33 32
SAMPEDRO ARRUBLA, Camilo. La desaparición forzada de personas, el bien jurídico protegido. Revista de Derecho Penal y Criminología No. 59. Instituto de Ciencias Penales y criminológicas, Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C., agosto, 1996. 33
Para el autor citado, la privación de la libertad constituye un ingrediente normativo del tipo, que se exige para que la conducta pueda adecuarse típicamente, pero no la constituye. Una visión más
Adicionalmente, el dolo también implica el conocimiento de medios materiales, para que la retención y el posterior ocultamiento sean efectivos.
4.2 Tipo objetivo
La acción consiste en privar al sujeto pasivo de la liberad, ocultándolo posteriormente para sustraerlo del amparo de la ley.
El delito entonces se perfeccionará con la privación de la libertad, seguida del ocultamiento, que debe ser “forzado”, lo que significa, que no medie voluntad de la víctima. Se recalca que la privación de la libertad es tan solo un medio material, para que pueda verificarse el tipo, porque este vendrá a perfeccionarse cuando se configure el ocultamiento.
El ocultamiento implica la sustracción de la persona de su mundo normal; que se ignore su suerte, su paradero, etc. Para que ese ocultamiento se haga efectivo serán necesarias cualquiera de estas dos conductas:
•
Que se niegue la captura: Es decir que los sujetos que tienen privada de la
libertad a la víctima no reconozcan el hecho o,
completa del tema puede verse en el artículo “La desaparición forzada de personas, el bien jurídico protegido”, citado anteriormente.
•
Que se omita dar información: No necesariamente tiene que existir negación
del hecho. Puede simplemente omitirse informar sobre la captura, guardar silencio acerca de la misma.
La privación de la libertad puede ser en principio legal y luego surgir dolo en la acción del agente (suponiendo que el sujeto activo sea un funcionario público), es decir que el dolo puede ser sobreviniente. De la misma manera, la conducta puede ser ilegitima desde el principio34, al no mediar ninguna orden escrita emitida por una autoridad competente.
El delito analizado es de ejecución permanente; sigue consumándose mientras que la víctima se encuentre privada de la libertad y oculta, aunque la captura se prolongue por
largo tiempo. Es un tipo de resultado y para nosotras, se
perfeccionaría cuando se produce el ocultamiento, en cualquiera de las dos formas mencionadas anteriormente, por lo cual se admite la tentativa.
Para Jaime Córdoba Triviño existen en esta conducta tres momentos especiales que la describen y las autoras consideran acertada esta explicación para efectos académicos:
34
Cabe recalcar que la conducta estudiada es siempre de ejecución dolosa, aunque el dolo sobrevenga a la detención por ser esta en principio, legal. Para Mario Madrid Malo-Garizabal, “El desaparecedor actúa con el dolo específico de que el desaparecido no vuelva a ser visto... por lo menos con vida.”
1) Se debe someter a una persona a la privación de su libertad, de manera legal o ilegal. 2) Se sigue el ocultamiento de la víctima, que implica que la persona no se encuentre en centros de detención públicos y no se conozca su paradero. 3) Una vez oculta la persona, el agente niega tenerla en su poder, o se abstiene de dar información de su paradero. 4) La negación de la captura se concreta en la sustracción del amparo legal, lo que implica la imposibilidad de ejercer recursos como el mecanismo de búsqueda urgente o el habeas corpus.
4.3 Sujeto activo de la conducta:
Por ser considerada como un crimen de Estado, se trata de una conducta de sujeto activo calificado. Sin embargo, dadas las especiales condiciones del país, las autoras piensan que no siempre puede considerarse como un delito imputable al
Estado,
sino
que
puede
ejecutarse
por
otros
sujetos
que
actúen
independientemente. En conclusión, la calificación del sujeto se revalúa en Colombia porque no puede afirmarse que es “per se” un delito del Estado, lo que se analizará posteriormente en esta monografía de grado.
Los servidores públicos pueden ejecutar, instigar, determinar o prestar ayuda en la comisión del delito; el servidor público puede
actuar entonces como autor
material, coautor, determinador, instigador o cómplice. No importa si el funcionario posee o no las facultades para ejercer una medida de detención; basta que posea en general funciones públicas y estas le faciliten la ejecución del delito.
4.4 Sujeto pasivo de la conducta
Es indeterminado, puesto que podrá ser cualquier persona natural sobre la cual se ejecute la conducta. El delito es singular, ya que se comete sobre una persona determinada y por cada acción de desaparición forzada, se producirán delitos diferentes.
En
conclusión,
se
consuma
un
delito
por
cada
individuo
desaparecido.35
4.5 Bien jurídico tutelado
El delito de desaparición forzada puede considerarse como “pluriofensivo”, ya que lesiona varios bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento36.
35
El Preámbulo de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, párrafo 6, consagra el delito en mención como un crimen de lesa humanidad, siempre y cuando se ejecute de manera sistemática; ello implica que a pesar de ser un crimen de naturaleza singular, debe ser sistemático y masivo para que pueda juzgarse como crimen de lesa humanidad. 36
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras. Sentencia de 22 de julio de 1998. Párrafo 155: “La desaparición forzada de personas constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los estados partes están obligados a respetar y garantizar” (Cft)
La conducta lesiona el derecho a la libertad personal, el derecho a las garantías judiciales, el debido proceso, la seguridad personal, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a vivir en paz, la dignidad humana, etc.
Con la ejecución del delito analizado, se ponen en peligro otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento, pues se facilita la comisión de diferentes conductas punibles, como
el homicidio, la tortura, los tratos crueles, inhumanos o
degradantes, etc.
Sin embargo, para algunos autores37, derechos como la autonomía personal y la libertad se ven afectados con la conducta de desaparecer, pero no son éstos los que constituyen objeto de protección de manera directa; el bien jurídico tutelado inmediatamente es la dignidad humana, ya que con el ocultamiento se afecta al hombre como un fin en sí mismo y le arrebata la calidad de su propia condición humana.
Las autoras no comparten esta posición, ya que aunque el objetivo de la desaparición sea el de ocultar a una persona y la privación de la libertad se constituya en un medio para lograr este fin, es evidente que se afectan otros bienes jurídicos que merecen igual tutela, tales como la libertad, la autonomía, etc.
37
Esta es la posición sostenida por Camilo Sampedro Arrubla. Su argumento consiste en que la acción de privar a la persona de su libertad no va dirigida a vulnerarla, la finalidad ultima del autor no es la de lesionar este derecho.
Los bienes no se afectan de manera indirecta porque resultan tan lesionados como la dignidad.
Por lo anterior concluimos que el delito estudiado es de carácter pluriofensivo, ya que afecta de manera directa e inmediata diversos bienes jurídicos, con independencia del querer del sujeto activo. Incluso, la Corte Constitucional ha reconocido que “la desaparición forzada es un crimen de lesa humanidad, pues se trata de un atentado múltiple contra derechos fundamentales del ser humano en cuanto supone la negación de un sinnúmero de actos de la vida jurídico-social del desaparecido, desde los más simples y personales, hasta el de ser reconocida su muerte38 (...)” (Sft.)
38
Corte Constitucional. Sentencia C-317 de 2002. Magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández. Bogotá D.C., 2 de mayo de 2002.
CAPÍTULO V 5. LA DESAPARICIÓN FORZADA EN COLOMBIA
La comisión de este delito en nuestro país, se incrementó a mediados de 1970, como consecuencia de la aparición de grupos armados al margen de la ley.39
El fenómeno empezó a presentarse en centros urbanos y con la agudización del conflicto armado se ha trasladado a zonas rurales. Gran parte de los casos han ocurrido en los Departamentos del Cesar, Chocó, Atlántico, Antioquia, etc. La mayoría de las víctimas de esta conducta tenían vínculos con asociaciones sindicales y organizaciones populares.40
Entre 1978 y 1995 se ha calculado que en Colombia han desaparecido no menos de 1800 personas. Según la Procuraduría, los sujetos activos de la conducta no dejan rastro alguno de su acción criminal y aprovechan el temor de los testigos para quedar en la impunidad.41
39
GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Crímenes de Lesa Humanidad. Editorial Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C., 1998. 40
AMERICAS WATCH. Estudio de casos ocurridos entre Agosto de 1986 y Agosto de 1988.
41
Revista Su Defensor, Jaime Córdoba Triviño. Pg. 3. Bogotá, Mayo de 1996.
La Defensoría del Pueblo, en 1996, publicó las cifras de personas desaparecidas en Colombia entre 1994 y 1995. Estos datos son importantes puesto que permiten conocer la magnitud del fenómeno42: No. DE PERSONAS EPOCA:
DESAPARECIDAS:
GRUPO SOCIAL: a. 82 personas: Campesinos. b. 11 personas: Empleados
Enero a Diciembre de
170 desapariciones.
1994:
estatales. c. 10 personas: Delincuentes. No se especifica a las personas restantes. a.
21
personas:
Campesinos. Enero a Marzo de 1995:
39 desapariciones.
b. 6 personas: Empleados. No se especifica a las personas restantes.
42
Aunque estas cifras fueron publicadas por la Defensoría del Pueblo en la revista “Su Defensor”, de Mayo de 1996, la estadística en mención fue elaborada por La Comisión Intercongregacional de Justicia y Paz de la Conferencia de Religiosos de Colombia. Estas cifras son aproximaciones pues las informaciones que recibió dicha Comisión, eran, según ella misma, deficientes.
a. Abril a Junio de 1995:
36 desapariciones:
13
personas:
Campesinos. No se especifica al resto de personas. a. 5 personas: Campesinos. b. 5 personas: Empleados
Julio a Septiembre de 1995.
21 desapariciones:
estatales. No
se
especifica
las
personas restantes.
En total, entre 1994 y 1995 desaparecieron en nuestro país 266 personas. Sin embargo esta cifra no es exacta por la dificultad en la obtención de información.
El informe anual de Amnistía Internacional, preparado en el año 2000, afirmaba que en 1999, “ En Colombia (...) mas de 3.500 personas fueron blanco de la violencia política en forma de desapariciones, secuestros, torturas y asesinatos”; esta situación no fue muy distinta en el año 2001, ya que un posterior informe de esta misma Organización afirmó que en nuestro país se produjeron más o menos 300 desapariciones en el año 2000. Estas y otras violaciones de los derechos humanos son infligidas, según Amnistía Internacional, a civiles que se encuentran
en medio del fuego cruzado y el conflicto entre los paramilitares, el Ejercito Nacional y la guerrilla.
Los informes anteriormente citados muestran como en Colombia, dentro del marco del conflicto interno, se sigue perpetrando este delito; sin embargo, los mismos documentos parecen aceptar que en nuestro país, este crimen no puede considerarse estrictamente como una conducta imputable al Estado, por cuanto también es ejecutada por otro tipo de sujetos que no representan o no actúan con la aquiescencia del gobierno y que violan a diario los derechos humanos.
Según la Asociación de Familiares de desaparecidos, ASFADDES43, este delito ascendió en el 2001, alcanzando el nivel más alto de los últimos años, que fue del 81% con respecto del 2000. AÑO 2001:
43
Esta información fue obtenida por la Asociación de familiares de detenidos y desaparecidos (ASFADDES) y procesada por el observatorio del Programa Presidencial de DDHH y DIH de la Vicepresidencia de la Republica.
En el año 2002, según la misma fuente, el delito presentó una tendencia a la baja, ya que se disminuyó con respecto del 2001 en un 29%, pasando de 1374 victimas a 961.
El año 2002, comienza con un registro elevado de personas desaparecidas; 89 víctimas, alcanzando las cifras más altas en abril y octubre con 121 desaparecidos.
Sin embargo, la proporción baja al final del año. En los últimos 5 meses, el promedio fue de 55 personas, mientras que en los 7 primeros meses fue de 65, lo que muestra la disminución de la comisión del delito. AÑO 2002:
Respecto a la responsabilidad imputable al Estado, la Procuraduría General de la Nación recibió 111 denuncias por desapariciones, 5 menos que en el año 2001, lo que indica una baja respecto del año anterior.
Las cifras presentadas por el Observatorio de Derechos Humanos de la Vicepresidencia de la República, muestran una disminución significativa entre el primer semestre del año 2003 y el 2004, ya que se presentó un decrecimiento porcentual de un 43%.
5.1 CASOS DE TRASCENDENCIA INTERNACIONAL; DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO
Las cifras de personas desaparecidas han preocupado a la Comunidad Internacional; a pesar de ello y de la gravedad de esta conducta, fue hasta el año 2000, con la expedición de la ley 589 que se tipificó en nuestro derecho interno la conducta de Desaparición forzada como tipo penal independiente del secuestro.
Se destacan como casos de gran difusión, el de Nydia Erika Bautista, ocurrido en 1987 y el de Alirio de Jesús Pedraza, abogado de la desaparecida, quien también fue víctima de esta conducta.
En el caso de Nydia Erika Bautista, el Comité de Derechos Humanos determinó que el Estado Colombiano era directamente responsable por esta desaparición y posterior homicidio.44
44
Nydia Erika Bautista despareció el 30 de Agosto de 1987 en Bogotá y su cuerpo fue encontrado el 26 de Julio de 1990 en el Cementerio del Municipio de Guayabetal, Cundinamarca.
La desaparecida pertenecía al M-19 y fue detenida por miembros de la Vigésima Brigada, por orden de su superior jerárquico, el General Álvaro Velandia Hurtado, en Bogotá.
A pesar de los testimonios recibidos45, el caso quedó pendiente y los familiares y el abogado de la desaparecida comenzaron a recibir amenazas de muerte e intimidación, por la insistencia que mostraron en esclarecer los hechos.
Posteriormente, se destituyó al General Velandia y el 22 de junio de 1995 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó al Estado a pagar una indemnización por los daños causados a la familia de Nydia Erika Bautista.
Por todo lo anterior, el Comité de Derechos Humanos encontró responsable al Estado Colombiano, por la violación de los párrafos 1 y 7 del artículo 6 y del párrafo 1 del articulo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Alirio de Jesús Pedraza fue detenido arbitrariamente el 4 de julio de 1990 por varios hombres que se identificaron como miembros de un organismo de seguridad del Estado colombiano. Estos hechos fueron realizados en presencia de dos agentes de la Policía Nacional, quienes permitieron la detención, pues los 45
Bernardo Alfonso Garzón, Sargento de la Vigésima Brigada del Ejercito presento declaración ante el Jefe de la División de Investigaciones Especiales y afirmo que miembros de la Vigésima Brigada habían detenido a la Sra. Bautista, por Orden del General Álvaro Velandia. A pesar de ello, el Juez de Instrucción del caso, lo remitió al Cuerpo Técnico de la Policía Judicial, donde quedo pendiente el caso.
captores se identificaron como funcionarios públicos del Estado. Alirio de Jesús Pedraza era abogado y se dedicaba a la defensa de los derechos humanos de las personas privadas de la libertad, especialmente de los presos que consideraba políticos.
Con anterioridad a su desaparición, investigaba violaciones de derechos humanos presuntamente cometidas por el Ejército Nacional y había sido amenazado de muerte en varias ocasiones, especialmente por un grupo paramilitar.
La esposa del desaparecido, Virginia Vargas, interpuso el recurso de Habeas Corpus ante el Juzgado Veinte Superior de Bogotá, siendo este el mecanismo idóneo para hallar a una persona presuntamente detenida por las autoridades, averiguar si lo está legalmente y llegado el caso, lograr su libertad.
Después de acudir a todas las autoridades nacionales y viendo que ninguna daba razón del paradero de Alirio de Jesús Pedraza, su esposa decidió presentar una petición a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con el fin de que se declarara que el Estado había violado los derechos a la vida,
a la seguridad
personal y las garantías judiciales, consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Como respuesta a la petición, el gobierno colombiano le comunicó a la Comisión que el caso en cuestión estaba
siendo investigado y no obstante, hasta el
momento, de acuerdo con el acervo probatorio allegado a la investigación, no se había determinado la participación de agentes del Estado en la comisión de la presunta desaparición de Alirio de Jesús Pedraza.
El Estado colombiano se comprometió a mantener informada a la Comisión de cualquier avance de la investigación y a poner todos los recursos procesales a disposición de los investigadores.
Hay varios elementos que pueden probar que la desaparición forzada de Alirio de Jesús Pedraza fue cometida por agentes del Estado.
Durante la investigación se apreció una actitud omisiva por parte de autoridades, que podrían tener como fin eludir la acción de la justicia y dificultar, como ha ocurrido, la individualización de los responsables del hecho.
Estas acciones comprometerían gravemente la responsabilidad del Estado colombiano, tanto por su incapacidad para asegurar los derechos de las personas, como por la falta de voluntad para sancionar a los responsables y reparar las violaciones que contra ellas se producen.
Son tres las acciones que en relación con este caso se habían adelantado en Colombia:
A. Habeas Corpus: Ante el Juez 20 Superior de Bogota, quien decidió abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo sobre ese caso, concluyendo en esta forma la tramitación del mismo. B. Actuación ante la Procuraduría General de la Nación: La actuación que adelantó la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, no arrojó resultados positivos de ninguna naturaleza. C. Proceso Penal: El Juzgado 35 de Instrucción Criminal de Bogotá adelantó unas diligencias preliminares de carácter penal, con el objetivo de averiguar quienes son los responsables.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos concluyó lo siguiente: •
Las investigaciones que han efectuado las autoridades del gobierno de Colombia
a través de la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público, la Dirección Nacional de Instrucción Criminal y el Jefe del DAS, han sintetizado información, mas que suficiente como para sindicar a los miembros de las fuerzas policiales de Colombia como responsables de los hechos. •
Además, ha quedado acreditado dentro del expediente de averiguación
efectuado por el Juez 20 Superior de Bogotá, que tramitó el recurso de habeas corpus por la denuncia de la detención-desaparición de Alirio Pedraza, que en efecto existía una orden de captura ilegal en su contra impartida por la Primera Brigada del Ejército Nacional, hecho éste que tampoco ha sido desmentido por el Gobierno de
Colombia y que, evidentemente, comprometería grave y directamente su responsabilidad. •
El Gobierno de Colombia aparte de formular algunas observaciones sobre
determinadas consideraciones de los hechos a que se refiere el informe de la Comisión, no aporta nuevos elementos que permitan desvirtuar los hechos denunciados.
La Comisión Interamericana recomendó continuar con la investigación de los hechos, sancionar a los responsables, indemnizar a la familia de Alirio de Jesús Pedraza y tomar medidas legislativas para prevenir la desaparición forzada de personas por parte de agentes del Estado.
CAPÍTULO VI
6. CRIMINALIZACIÓN DE LA DESAPARICIÓN FORZADA EN EL DERECHO COLOMBIANO
Constitucionalmente, no había existido antes de 1991 una prohibición expresa de esta conducta46. Sin embargo, existen algunos remotos antecedentes como el de la Constitución de 1821, que en su artículo 164, prescribía: Son culpables y están sujetos a las penas de detención arbitraria:
1. Los que sin poder legal arrestan, hacen o mandan a arrestar a cualquier persona.
2. Los que con dicho poder abusan de él, arrestando o mandando a arrestar, o continuando en arresto a cualquier persona, fuera de los casos determinados por la ley, o contra las formas que hayan prescrito, o en lugares que estén pública y legalmente conocidos como cárceles. 47
La Constitución de 1830, a su vez prescribió: “ Nadie será sometido a prisión o a arresto en lugares que no estén reconocidos pública y legalmente por cárceles”. 46
BEDOYA BOTERO, Reinaldo. En busca de los desaparecidos. Análisis político criminal de la conducta y su normatividad. Pgs.49 y 50. Defensoría del Pueblo. Bogotá, 1996. 47
Ibídem.
La Constitución de 1886, tampoco contenía norma expresa que prohibiera la conducta estudiada. Sin embargo podían interpretarse los artículos 16 y 26 para concluir que los funcionarios del Estado tenían la obligación de proteger a los ciudadanos en su vida honra y bienes y en desarrollo de esta tarea, debían garantizar a todos los habitantes el debido proceso, que implicaba que ninguna persona podía ser sometida a prisión o arresto, sino conforme a la ley.48
Actualmente, la desaparición forzada está prohibida en la Constitución Política de Colombia, en los siguientes términos: artículo 12: “Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles Inhumanos o degradantes.” (Cysft.)
A pesar del mandato constitucional y de la frecuencia con que se comete esta conducta en Colombia no fue consagrada dentro de la legislación penal, sino hasta el año 2000, con la expedición de la ley 589 y luego esta disposición fue recogida de manera casi idéntica en la ley 599 de ese mismo año.
A la ley 589 antecedieron doce años, durante los cuales, diferentes grupos sociales solicitaron la expedición de una ley que consagrara la conducta analizada como delito49. Entre los años 1988 y 2000, llegaron al Congreso de la República
48
Ibídem.
49
ASFADES. La voz de los desaparecidos clama por justicia. ASFADES, Bogotá, 1991.
diferentes proyectos sin que ninguno de ellos tuviera éxito, a pesar de las recomendaciones del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas de la ONU, referentes a la necesidad de tipificar como
punible
la conducta en
mención50.
Seis proyectos fueron presentados y de ellos tres se archivaron, sin siquiera ser discutidos en el Congreso. El primero de ellos, fue presentado por el entonces Procurador General de la Nación, Horacio Serpa Uribe, a través del Ministerio de Justicia51. Entre 1989 y 1990, se presentaron los dos proyectos siguientes, que sufrieron la misma suerte del primero.
En 1993, se presentó un cuarto proyecto que fue discutido en el congreso, pero el entonces Presidente de la República, Cesar Gaviria, lo consideró inconveniente e inconstitucional.
En efecto, el Presidente, consideró inconstitucionales los incisos 3 y 4 del artículo 8 del proyecto, e inconveniente la expresión “legal” del artículo 2. Las disposiciones mencionadas prescribían lo siguiente:
50
ASFADES. La Desaparición Forzada en Colombia... Un Crimen sin castigo. ASFADES, Bogotá, Mayo de 1999. 51
En este proyecto se definía el delito de la siguiente manera: “El que mediante violencia, uso o simulación de autoridad, u otra forma propicie, provoque, tolere o haga desaparecer a una persona de su vecindad, domicilio, lugar de habitación o de trabajo siempre y cuando el hecho no constituya otro delito incurrirá en prisión de dos a cinco años”.
Artículo 2: “ El servidor público miembro de la fuerza pública que habiendo detenido o retenido legalmente a una persona oculte su paradero o destino, o deniegue información sobre su existencia o condición jurídica, o lo sustraiga de toda protección legal, incurrirá en prisión de veinticinco (25) a treinta (30) años (...).”
Artículo 8: Inciso 3: “En ningún caso podrá aducirse que las conductas previstas en la presente ley han sido cometidas en relación con el servicio, cuando se atribuyan a miembros de la fuerza pública en servicio activo”.
Inciso 4: “ Tampoco podrá alegarse como eximiente de responsabilidad la obediencia debida. En todo caso, quien reciba una orden de incurrir en alguna de las conductas previstas en la presente ley, tiene el derecho y deber de no obedecerla”. ( Cysft.)
Cesar Gaviria argumentó que la disposición consagrada en el inciso 3 del artículo 8, era violatoria del artículo 221 de la Constitución Política52, por cuanto los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo, debían ser conocidos por la jurisdicción penal militar. La disposición implicaría desligar del servicio el delito y que por tanto este fuera conocido por jueces ordinarios, lo que para el Presidente era violatorio de la norma superior.
52
Diario oficial, No. 41.424, Año CXXX, Bogotá, 6 de Julo de 1994.
En relación con el inciso 4 del mismo artículo, consideró el Presidente que se violaba el inciso 2 del artículo 91 de la carta fundamental, por cuanto, “la orden superior exime en todo caso de responsabilidad sin que haya lugar a distinguir si la conducta que debe observarse en virtud de la orden viola o no algún precepto constitucional o legal53”.
En cuanto a la inconveniencia de la expresión “legal”, contenida en el artículo 2 del proyecto, sostuvo el primer mandatario: “El citado artículo 2 establece sanción privativa de la libertad,
(...) entre otras conductas, por aquella en la cual el
servidor público omite dar información sobre la existencia o condición jurídica del detenido legal o ilegalmente. Dicha sanción, (...) es igual sea que la detención tenga carácter legal o ilegal.
Por lo anterior se viola el principio de proporcionalidad que debe existir entre la conducta sancionada y la pena (...).”
Bajo el gobierno de Ernesto Samper, se presentó por el Ministro del Interior, el Ministro de Relaciones Exteriores y el Ministro de Justicia, un quinto proyecto de ley, con número de radicación 129 de 1997. Las comisiones primera de la Cámara de Representantes y Primera del Senado, formaron una subcomisión para unificar los proyectos.
53
Ibídem.
Sin embargo, el Ministerio de Defensa, ya al final de la legislatura, presentó objeciones al proyecto que de nuevo fue archivado.
En la legislatura de 1998 se presentó un nuevo proyecto de ley, con número de radicación 20 de 1998, que también fue objetado por el entonces Presidente de la República, Andrés Pastrana. Luego de tramitadas las objeciones, se aprobó la ley 589 y posteriormente se presentó por el Fiscal General de la nación un nuevo proyecto de ley “por medio del cual se reforma el Código Penal”, en el que se consagraba el delito de desaparición forzada en términos similares a los de la ley 589 de 2000, disposiciones que fueron incluidas en el nuevo Código Penal (ley 599 de 2000).
Dicho proyecto fue objetado por inconveniencia y se solicitó por parte del Presidente la eliminación de las expresiones “particular” y “perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley”. El primer mandatario argumentaba que el tipo penal, tal y como estaba establecido solo tenía como sujeto activo al particular que pertenezca a un grupo armado al margen de la ley, excluyendo a otros posibles infractores.
Una comisión accidental conformada en el Senado consideró que no era inconveniente establecer que el delito podía ser cometido por particulares que no tuvieran relación alguna con el Estado, teniendo en cuenta el especial compromiso que Colombia tenía en materia de derechos humanos. Se expidió así, la ley 599
de 2000, actual Código Penal, que en su artículo 165 tipifica el delito de desaparición forzada de personas, dentro del Libro segundo, Capitulo I del Título III, relativo a los delitos contra la libertad individual y otras garantías.
CAPÍTULO VII
7. LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO UN DELITO COMETIDO POR PARTICULARES
La desaparición forzada nació como un crimen de Estado, una práctica de los gobiernos para sacar del camino a los opositores de su régimen. Se reitera que para gran parte de la doctrina nacional y foránea, esta conducta sigue siendo exclusivamente imputable al Estado, es decir que el sujeto activo está calificado, sin que sea de recibo afirmar que los particulares puedan ejecutarla.
La anterior es la posición de Jesús Orlando Gómez López, para quien el autor “debe ser un servidor público, quien prevalido de su cargo ejecuta materialmente la acción, o induce, instiga o determina a otro a cometer el hecho o le presta una ayuda o auxilio doloso (...)”
Esta tesis también es sostenida por Mario Madrid Malo-Garizabal, para quien “es antitécnico hablar de desparecidos para indicar la situación de las personas secuestradas por las guerrillas. En el secuestro cometido por gente alzada en armas, como en la desaparición, se desconoce el sitio donde la víctima ha ido a parar. Pero mientras el secuestrado por guerrilleros pierde su libertad como consecuencia de un acto cuya autoría corresponde a malhechores que al delinquir
no ejercen autoridad pública alguna, el desaparecido es víctima de un abuso criminal de poder54”
Aceptando la posición anterior, tendría que concluirse que los actos ejecutados por grupos particulares que contengan los elementos de la conducta típica de la desaparición forzada, no podrían calificarse como tales y tendría que acudirse a un tipo penal diferente, que sería el del secuestro55.
La conclusión anterior no sería de recibo, aunque el secuestro y la desaparición están separados por una tenue línea que no siempre es fácil de determinar, ya que en ambos tipos penales se priva al sujeto pasivo de la libertad
56
y se ponen
en peligro derechos como la vida y la salud.
Para las autoras, la diferencia entre uno y otro delito puede encontrarse en el aspecto subjetivo de la conducta; en el secuestro, se busca obtener un fin económico, publicitario, un beneficio o utilidad o en fin, se actúa por cualquier
54
No compartimos esta posición, ya que en Colombia, los grupos guerrilleros y paramilitares ejercen un poder de tal magnitud que parece ser superior al del Estado en algunos lugares del territorio nacional; estos grupos efectivamente dominan ciertas regiones e imponen a los habitantes de las mismas reglas de obligatorio cumplimiento, abusando muchas veces de ese poder que no puede ser subestimado por el Estado colombiano. 55
De adoptarse esta concepción restringida del tipo penal analizado, la calificación jurídica dada a los hechos que “fácticamente” constituirían desaparición forzada, sería otra, que no correspondería a la verdad real.
56
Para Jesús Orlando Gómez López, desde el punto de vista del tipo objetivo, no existe ninguna diferencia entre la desaparición forzada y el secuestro, ya que en ambos casos se priva a la persona de la libertad y se le mantiene oculta.
otro motivo57. El querer del sujeto activo en la desaparición forzada es diferente, se actúa para ocultar a la persona y que de esta manera, no se tenga noticia alguna de su paradero.
Para sintetizar lo expresado anteriormente se transcriben y analizan brevemente los artículos relativos al secuestro que consagra la ley 599:
Artículo 168: “El que con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona (...)”.
En el caso del secuestro simple, se exige que la intención del agente, sea otra cualquiera diferente a la de obtener un provecho o utilidad; se configura entonces por la sola privación ilegal de la libertad.
Artículo 169: “ El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad (...)”.
La intención del agente en este caso es la de obtener un beneficio que las más de las veces es económico o en general cualquier utilidad, que podría ser entonces extra económica.
57
Autores como Marco Gerardo Monrroy Cabra y Hermes Navarro consideran que la práctica de desaparición forzada puede ser llevada a cabo por particulares, entiéndase, paramilitares, guerrilla, etc.
La desaparición forzada, a diferencia del secuestro en sus dos modalidades, tiene un intención diferente; el fin último de esta conducta, es el ocultamiento de una persona que se ha convertido en un obstáculo; la privación de la libertad es necesaria, pero no es esta situación la que se persigue, ya que lo que se quiere realmente es esconder a la víctima y la detención seria tan solo un medio para obtener dicho fin.
Igualmente, el delito estudiado es utilizado como método de represión, por considerar a ciertas personas enemigas de determinada ideología o grupo; se quiere reprimir, castigar a los opositores, impidiendo el ejercicio de sus derechos.
En nuestro país, los grupos particulares ostentan un gran poder en diferentes zonas geográficas; las normas e ideologías que imperan en estas áreas son las de dichos grupos, cuya presencia está por encima de la del Estado.
Es por eso que no siempre que se prive de la libertad a una persona se puede hablar de secuestro; muchas veces se desaparece a lideres políticos o comunitarios que se oponen al poder de estos grupos armados al margen de la ley, lo que hace que en Colombia exista una modalidad de desaparición forzada perpetrada por particulares, aunque las más de las veces, esta sea una conducta imputable a los agentes del Estado.
Esta posición amplia del delito, mediante la cual se vuelve indeterminado el sujeto activo de la conducta, fue reconocida en el proyecto de ley de desaparición forzada, con número de radicación 129 de 199758; la justificación dada en esta propuesta es la siguiente:
Capítulo 1. De la desaparición forzada: En este momento es necesario hacer una aclaración de la mayor trascendencia. Consiste la misma en que en los tratados universales existentes, se ha considerado que este delito solo puede ser cometido por agentes del Estado o por particulares que actúen con su autorización, así se puede leer, por ejemplo, el artículo 2 de la Convención Interamericana sobre Desaparición forzada de Personas. Sin embargo,(...) se ha podido constatar que grupos armados diferentes de las Fuerzas Armadas están reteniendo y ocultando personas, con la única finalidad de desaparecerlas. Es decir, que no pretenden conseguir alguna contraprestación a cambio de su liberación, sino por el contrario que no se tenga noticia sobre su situación ni su paradero; es decir, objetivamente una desaparición forzada por personas diferentes a agentes estatales (...)”. (Cft)
Consideramos acertada la posición del legislador, al incluir dentro del tipo penal a aquellas conductas que cumplan objetivamente con los presupuestos del delito estudiando, aunque sean realizadas por grupos particulares. Es una realidad
58
GACETA DEL CONGRESO. Senado de la República. Informe de Ponencia para primer debate al proyecto de ley, número 129 de 1997 Senado.
innegable que la desaparición forzada de seres humanos, en países como el nuestro ha dejado de ser una práctica represiva exclusiva del Estado, para ser ejecutada simultáneamente por otros grupos.
La redacción del artículo de la ley 589, que estableció como típica la conducta de desaparición forzada, fue la siguiente:
Artículo 268 A. Desaparición forzada: “el particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad, cualquiera sea su forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o a dar información sobre su paradero, sustrayéndola al amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años, multa de quinientos (500) a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.
En la misma pena incurrirá el servidor público o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquel y realice la conducta descrita en el inciso anterior”.
El nuevo Código Penal, que contempló en el artículo 165 la conducta de desaparición forzada, recogió las disposiciones de la ley 589, pues la estructura del tipo penal es prácticamente la misma.
Las autoras consideran conveniente la precisión que hace el artículo mencionado en punto del sujeto activo de la conducta, ya que el legislador tuvo en cuenta el especial contexto colombiano y acogió lo que hemos llamado
una
“posición
amplia” del delito. Esta nueva tesis traerá en el futuro importantes consecuencias jurídicas, que serán analizadas posteriormente.
La redacción actual guarda consonancia con el artículo 12 de nuestra carta política, que establece una prohibición de carácter universal dirigida a todas las personas independientemente de si son servidores públicos o particulares, lo que implica una protección aún mayor que la que consagran varios tratados de derecho internacional y por tanto, en nuestro criterio debe preferirse59.
7.1 CRÍTICAS A LA DEFINICIÓN ELABORADA POR EL LEGISLADOR
Reiteramos nuestra posición de considerar acertado el enfoque del legislador, en cuanto a ampliar el espectro del delito estudiado; sin embargo, discrepamos en la redacción del tipo penal, pues da a entender que este delito se perfecciona en la mayoría de los casos por grupos particulares, lo que no es cierto; la desaparición forzada sigue siendo por regla general un delito de Estado, cometido por agentes suyos y excepcionalmente,
por
particulares, tal como lo muestran las cifras
reseñadas en capítulos anteriores.
59
Este criterio fue señalado por la Corte Constitucional, al analizar la consagración legal de los delitos de desaparición forzada y tortura, en las sentencia C-317 de 2002 y C-587 de 1992.
Creemos que si bien es acertado incluir dentro del sujeto activo a particulares que no estén vinculados con las fuerzas del Estado, no es correcto hacer una enunciación tal que parezca que el delito, las más de las veces es cometido por otros sujetos, siendo que esa es la excepción, y no la regla general. Para las autoras la definición dada debió ser más acorde con las concepciones formuladas en el derecho internacional, específicamente, en La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
Otra critica que se observa es el hecho de que se establezca como sujeto activo al particular que pertenezca a un grupo armado al margen de la ley, sin atender a su condición de que sea o no una organización política pues la desaparición forzada de seres humanos es por esencia cometida por colectividades que tienen una característica especifica: poder político, dominio en determinado lugar geográfico y momento histórico. Así lo consagra el Estatuto de Roma al referirse a los grupos políticos como sujetos activos del delito estudiado.
A nuestro juicio se extraña en el Código Penal colombiano esta especial condición del autor de la conducta. A pesar de esta imprecisión la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del artículo 165 del Código Penal, consideró acertada la inclusión de cualquier tipo de grupo, y fue aún más allá, al declarar inexequible la expresión “perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley”
que inicialmente contenía la disposición aludida, pues a juicio del tribunal constitucional, ese aparte estaba excluyendo:
•
A particulares que actúan aisladamente y sin pertenecer a ningún grupo;
•
A particulares que pertenezcan a grupos no armados y;
•
A particulares que pertenezcan a grupos armados que no se encuentren al margen de la ley.
Respetuosamente, las autoras consideran poco afortunado el análisis de la suprema guardiana de nuestra Constitución Política, pues prácticamente se desnaturaliza el tipo penal, que en todo caso, ha sido siempre perpetrado por miembros de grupos que ostentan dominio político como parte de una política represiva, que está preconcebida. La interpretación hecha por la Corte Constitucional trae importantes consecuencias:
•
Los hechos aislados cometidos por cualquier persona, que obre de manera
independiente serán considerados como desapariciones, olvidando el elemento de dominio político grupal; •
Por otro lado, se olvida la característica de sistematisidad, pues las
desapariciones deben hacer parte de una política o plan preconcebido, sin que puedan incluirse dentro de esa categoría los hechos aislados.
Concluyendo, se olvidó que el delito es en principio imputable al Estado y no a los particulares y adicionalmente el sujeto activo está totalmente indeterminado, pasando por alto que este debe pertenecer a un grupo político que ostente poder, y que ejecute la conducta como parte de un plan o política organizada, para podernos situar en el campo del delito de desaparición forzada como crimen de lesa humanidad.
CAPÍTULO VIII
8. CONSECUENCIAS JURÍDICAS QUE TRAERÁ LA CONSAGRACIÓN LEGAL DE LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO DELITO IMPUTABLE A PARTICULARES
Consideramos que la disposición elaborada por el legislador traerá para Colombia importantes consecuencias jurídicas, que son las siguientes:
8.1 La conducta típica ejecutada por particulares no podría constituir un crimen de lesa humanidad:
Los crímenes de lesa humanidad, son delitos que por su gravedad afectan a la especie humana y han sido establecidos en diferentes instrumentos de carácter internacional.60
En el caso del delito analizado, se reitera que es considerado internacionalmente como un crimen de lesa humanidad siempre y cuando su ejecución sea sistemática.61Sin embargo, los grupos particulares que ejecuten la conducta descrita en el artículo 165 del Código Penal Colombiano, no son sujetos de
60
Entre los documentos internacionales que califican a cierto tipo de crímenes, como de Lesa Humanidad, encontramos el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada y el Estatuto De Roma, entre otros. 61
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, Preámbulo.
derecho internacional62 y por eso creemos que a ellos no se podría imputar este tipo responsabilidad.
Para
endilgar
responsabilidad
internacional
a
los
grupos
guerrilleros
o
paramilitares, sería necesario que adquirieran al menos la calidad de sujetos atípicos de derecho internacional público, como beligerantes.
Luis Fernando Álvarez, en su obra “Derecho Internacional Público” expresa que para adquirir el status de beligerancia importante
es necesario: “ Dominar una parte
del territorio, ejerciendo sobre él un dominio efectivo
(...) y el
reconocimiento como beligerante por terceros Estados o por el mismo Estado en cuyo territorio se ejercen acciones de beligerancia “. (cft.)
Al no tener esta condición los grupos guerrilleros o paramilitares, no podría imputárseles la conducta de desaparición forzada63, tal como esta concebida en el ámbito internacional, es decir, como crimen de lesa humanidad.
62
Para autores como Luis Fernando Álvarez Londoño, los Estados son los Sujetos típicos del Derecho Internacional Público, no los individuos. Existen sin embargo sujetos atípicos de Derecho Internacional Público, que son: Los Estados con subjetividad jurídica internacional parcial, los Estados con capacidad de obrar limitada, la Santa Sede, la Ciudad del Vaticano, La Soberana Orden de Malta, los beligerantes, los movimientos de liberación nacional y los organismos internacionales. 63
Esta posición es sostenida por Mario Madrid Malo-Garizabal, para quien “son los gobiernos las entidades que están obligadas por la ley internacional a respetar la vida de las personas, su integridad física, su autonomía individual y su seguridad. Los desmanes de terroristas, guerrilleros y opositores violentos constituyen infracciones del Código Penal del respectivo país. Deben por lo tanto, ser reprimidos por las autoridades nacionales ciñéndose a los preceptos del derecho interno. En cambio, los atropellos a los derechos humanos por parte de un gobierno, además de violar el
Al no ser los perpetradores de la conducta, sujetos de derecho internacional, no podrían ser conocidos los casos de desaparición forzada por tribunales supranacionales, como por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos o la Corte Internacional de Justicia. Bien sabido es que dichos organismos someten a su jurisdicción a los Estados por regla general y no a los individuos, salvo el caso de la Corte Penal Internacional.
Aparece entonces, la posibilidad de juzgamiento bajo la competencia de un organismo supranacional que tenga la facultad de juzgar delitos internacionales cometidos por individuos y no por Estados o por sujetos atípicos del derecho internacional público.
La
opción planteada anteriormente,
ya no es una posibilidad remota, con la
creación de la Corte Penal Internacional. El Estatuto de Roma establece como uno de los delitos dentro de su competencia el de desaparición forzada, como un crimen de lesa humanidad que puede ser cometido por el Estado o por grupos políticos.
La desaparición forzada podrá ser juzgada entonces como crimen de lesa humanidad y en un tribunal internacional, pero la responsabilidad será imputable a un sujeto, es decir, de manera individual y no a un grupo o al Estado. Sin
orden jurídico nacional, desconocen los solemnes compromisos adquiridos por un sujeto de derecho internacional ante la comunidad de los pueblos (...)”.
embargo, el Estatuto de Roma contempla que la conducta debe ser perpetrada por un individuo que pertenezca a un “grupo político”.
La condición anterior, sumada a la de sistematisidad, traerá como resultado que pueda someterse a la jurisdicción de la Corte Penal Internacional a miembros del Estado, así como a particulares, siempre que pertenezcan a grupos políticos y que la conducta sea sistemática. Por sustracción de materia, quedarían excluidos los hechos perpetrados por individuos, de manera aislada y que no sean sistemáticos, aunque en nuestro ordenamiento interno esos actos reciban el calificativo de desapariciones forzadas, teniendo en cuenta la interpretación hecha por nuestra Corte Constitucional.
8.2 Podría imputarse responsabilidad internacional al Estado colombiano, a pesar de que la conducta sea cometida por particulares
La circunstancia de que el delito sea cometido por grupos particulares, no implica que no pueda endilgarse responsabilidad al Estado Colombiano. Los diferentes tratados internacionales que Colombia ha ratificado, como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de San José, consagran la obligación de los Estados de garantizar los derechos formulados en cada uno de estos documentos internacionales:
8.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Artículo 2
1. ”Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. (Sft.)
2. ”Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter”.
3. “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación
hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales (...)”.
Artículo 6
“El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente (...)”.
Artículo 9
“Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta”. (Sft.)
8.4 Convención Americana de Derechos Humanos:
Enumeración de deberes:
Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos:
“Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social ”. (Sft.)
Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno:
“Si
el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.
Es entonces deber de cada Estado garantizar que las personas puedan ejercer dentro de su territorio unos derechos y que estos les sean protegidos; en este caso, especialmente, derechos como la libertad personal, la dignidad humana, la seguridad e integridad personal, etc. Será obligación del Estado prevenir, investigar y enjuiciar violaciones a estos derechos.
En cuanto a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, en su artículo 1 se establece que los Estados no deben practicar, permitir ni tolerar el delito estudiado; esta consideración tiende a objetivar la participación del Estado en la conducta, en cuanto a que no sería necesario que directamente la ejecute, sino que dentro de su jurisdicción la permita.
En conclusión, el Estado colombiano tiene la obligación de proteger y garantizar el ejercicio de los derechos humanos y para lograr la efectividad de los mismos, deberá tomar medidas de carácter interno; ahora, si incumple con dicha obligación, podrá imputarse al Estado responsabilidad internacional a pesar de que el delito sea ejecutado por particulares.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido la posibilidad de endilgar responsabilidad a un Estado en la medida en que las acciones de grupos particulares no sean prevenidas, investigadas y sancionadas, ya que ello implica un grave incumplimiento de las obligaciones adquiridas internacionalmente: “Es, pues, claro que, en principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención cumplida por un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos derechos”. “En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear
la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación (...)” 64 (Sft.). En conclusión, el Estado colombiano podrá ser declarado responsable por la desaparición forzada ejecutada por particulares en la medida en que no garantice ni proteja los derechos humanos vulnerados por esta conducta (libertad personal, dignidad humana, etc) y tolere que tales actos se ejecuten dentro de su territorio65.
64
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez Vrs. Honduras, párrafo 172. 65 Esta tesis ha sido reiterada recientemente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso 19 Comerciantes contra Colombia de 5 de julio de 2004. En dicha providencia, el Estado colombiano fue condenado, por la desaparición forzada de 19 personas, a manos de un grupo paramilitar, con la tolerancia y apoyo del Estado Colombiano.
SEGUNDA PARTE
ANÁLISIS DEL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA EN OTROS PAÍSES Y COMPARACIÓN CON EL DERECHO COLOMBIANO
CAPITULO I
1. CONTEXTO GENERAL DE AMÉRICA LATINA, FRENTE AL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA
El delito analizado, se ha cometido a lo largo del mundo, pero especialmente, en América latina, como un rasgo característico de la situación vivida por la mayoría de los países de este lado del planeta entre 1960 y 1990. Por ello, esta fase de nuestro estudio se concentrará en el análisis de la situación de algunos de los países del cono sur, en los que desafortunadamente este delito cobró fuerza, como una herramienta de los gobiernos electos y en especial, de las dictaduras militares.
El periodo mencionado anteriormente, se caracterizó por la represión política, que pudo articularse con la participación de los estamentos militares; existieron varios regímenes de esta naturaleza, entre los que se pueden destacar lo sucedido en
Paraguay, Brasil, Uruguay, Chile, Argentina, México, Perú, Guatemala, Honduras y El Salvador.
La participación de las instituciones militares en la dirección de los gobiernos puede leerse como una reacción de ciertos sectores dominantes, para detener a los movimientos sociales y políticos populares, que cuestionaban la gestión de los gobiernos imperantes y exigían reformas sociales y cambios estructurales66.
Aparece en Latino América la doctrina de Seguridad Nacional, que implicaba la obligación de las fuerzas militares de participar en la vida política del país, cuando este se encontrara en “peligro”; su actividad se concretaría en combatir a la “subversión”, que en el contexto americano estaba representada por movimientos políticos de izquierda.
Esta doctrina fue implantada en Latinoamérica, como consecuencia de la política que mantenía Estados Unidos, con el advenimiento la guerra fría. En ese momento de la historia, este país necesitaba reafirmar su dominio geopolítico y por eso, quiso luchar contra la amenaza rusa en el sur del continente americano,
66
DURAN PÉREZ, Teresa. Muerte y desaparición forzada en la Araucanía: una aproximación étnica. Efectos psicosociales e interpretación sociocultural de la represión política vivida por los familiares de detenidos-desaparecidos y ejecutados mapunches y no-mapunches. www.derechos.org/koaga/x/mapuches.
apoyando las dictaduras militares, que se sustentaron en la doctrina en mención e identificaron al socialismo y a sus seguidores, como sus enemigos67.
En desarrollo de esta concepción, las fuerzas armadas se consideraron a ellas mismas como las garantes y salvadoras de cada uno de sus países, frente al peligro externo y la inestabilidad generada en el mundo por el socialismo. Es interesante observar como los países latinos dejan de lado sus concepciones, en apariencia democráticas y neutrales para asumir una posición política específica.
La doctrina de Seguridad Nacional, trajo como consecuencia el
“Terrorismo de
Estado”, concepto elaborado por la doctrina, que implicó que los gobiernos, que por principio están llamados a defender las garantías fundamentales de las personas se convirtieran en estructuras represivas, siendo la desaparición forzada la expresión más concreta y repetida de la definición mencionada68.
El terrorismo de Estado involucró la implementación de prácticas crueles que pudieran asegurar la dominación de los gobiernos, pero al mismo tiempo, estos negaban su autoría
ya que con actos como las desapariciones de personas,
torturas, ejecuciones extrajudiciales, etc., se violan normas de derecho interno e internacionales, que los Estados están obligados a preservar y hacer cumplir. 67
68
Ibídem.
Para Noam Chomsky, la definición de terrorismo es la siguiente: “Es la amenaza o el uso de la violencia, por lo general con fines políticos, en contra de civiles no combatientes”. Una ampliación de esta definición puede consultarse en CHOMSKY, N., SCHULTZ, W., BONASSO, M. Terrorismo de Estado, ediciones Txalaparta, Navarra, España, 1990.
Lo sucedido en los países en los que con mayor acento se practicó esta doctrina y que, por tanto, son conocidos mundialmente como los mayores perpetradores de la conducta analizada, se estudiarán a continuación. Es importante recalcar, desde este momento que el contexto colombiano es bastante diferente, lo que hace que la práctica sistemática de desaparición forzada de personas, no tenga las mismas connotaciones que en los países que se analizarán.
CAPITULO II
2. CHILE
2.1 Contexto Histórico
El 11 de Septiembre de 1973, se produjo en Chile un golpe de Estado al gobierno constitucional de Salvador Allende. Se instauró inmediatamente una dictadura militar, comandada por Augusto Pinochet que creó un clima de terror, bajo la consigna de que “quien nada hace, nada teme”, cuyo objetivo principal era detener e inmovilizar a los sectores populares, que en su mayoría compartían los ideales y objetivos del gobierno constitucional depuesto69.
Durante la primera fase de la dictadura, una gran cantidad de personas fue detenida y posteriormente desaparecida; el argumento utilizado por el gobierno para justificar esta política, fue la participación de tales personas en el llamado “plan Z”, consistente, según la inteligencia militar, en el extermino de empresarios, militares y lideres políticos de derecha junto con sus familias70.
69
DURAN PÉREZ, Teresa. Muerte y desaparición forzada en la Araucanía: una aproximación étnica. Efectos psicosociales e interpretación sociocultural de la represión política vivida por los familiares de detenidos-desaparecidos y ejecutados mapunches y no-mapunches. www.derechos.org/ koaga/x/mapuches. 70
Ibídem.
Académicamente71, se han distinguido tres etapas en el proceso de represión chilena:
Septiembre a diciembre de 1973: En este periodo, se consolida el poder del régimen militar. Su objetivo principal es obtener el control total del país, con mucha rapidez. Se le entrega amplio poder a los superiores militares de cada zona del país y en adelante, ellos se convertirán en jueces militares con facultades para ratificar sentencias de muerte dictadas por tribunales marciales.
Enero
de
1974
a
agosto
de
1977:
La
principal
oficina
militar
de
contrainsurgencia, llamada hasta ese momento CIN, (Comisión de Inteligencia Nacional) se convierte en la DINA, (Dirección de Inteligencia Nacional) en 1974.
En este periodo, la represión se vuelve más selectiva, ya que se dirige a enemigos políticos, considerados como potencialmente peligrosos. Es en esta fase de la historia, donde se implementa de mayor manera, la política de desaparición forzada.
Septiembre de 1977 a marzo de 1990: Empiezan a sentirse las reacciones populares contra el régimen; surgen pequeños grupos de resistencia armada y la política de desaparición forzada sigue empleándose, aunque en menor medida.
71
Ibídem.
Luego, las demostraciones en contra del régimen cobran mayor fuerza, se hacen públicas y notorias.
2.1.1 Objetivos de la desaparición forzada en Chile. Las finalidades buscadas con la práctica sistemática de este delito, no se apartan de las analizadas en la primera parte de nuestro trabajo. En Chile, como en Colombia y en otros países en los que se comete esta conducta, los propósitos son similares:
a. Eliminar a personas que por razones políticas, resultan incómodas para el régimen dominante. b. Borrar cualquier evidencia de la política de terror implementada. c. Provocar confusión entre los familiares, impidiendo que puedan encontrar a las personas desaparecidas. Ello se relaciona con la denegación de recursos procesales para establecer el paradero de las víctimas y la sustracción del amparo legal.
Generar un clima de miedo que frene las acciones de la comunidad interesada en establecer el paradero de las víctimas.
2.1.2Medidas tomadas por los gobiernos, tendientes a la investigación y enjuiciamiento.
Partiendo de la idea de que la política de desaparición fue implementada por el gobierno militar, es lógico que las medidas tomadas por este, tendientes al esclarecimiento de los hechos hayan sido mínimas.
En marzo de 1974, se presentaron los primeros recursos procesales de amparo, a favor de un gran número de personas desaparecidas, pero muy pocas recobraron la libertad; el gobierno reconocía la existencia de las desapariciones, pero las atribuía a enfrentamientos que persistían.
El Estado intentaba justificarse alegando que el Ejército estaba en la obligación de reaccionar, ante los ataques de los “insurgentes”. Además, afirmaba que los desaparecidos en ambos frentes eran muchos, ya que también se desconocía el paradero de algunos soldados.72
El poder judicial tomó una posición de apoyo al gobierno militar, por lo que su actuación, frente a las graves violaciones de derechos humanos, fue prácticamente nula.73
Durante el periodo de la dictadura, se presentaron centenares de recursos de amparo y de denuncias para conocer el paradero de las personas detenidas. 72
Informe enviado por la Junta Militar chilena a la Organización de Estados Americanos, (OEA) en respuesta al informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, (CIDH) de diciembre de 1974, sobre la situación de los derechos humanos en Chile. 73 PADILLA BALLESTEROS, Elías. La memoria y el olvido. Detenidos desaparecidos en Chile.www.nuncamas.org/investig/lamemoiv/memoiv60.htm
Estas conductas fueron debidamente probadas ante instancias judiciales y sin embargo, los tribunales denegaron los recursos, con el argumento de que no tenían competencia para pedir información a la DINA, acerca de los supuestos desaparecidos74.
Toda esta política de impunidad, fue cimentada por la junta militar, que utilizando el poder constituyente, legislativo y ejecutivo que ella misma se había dado mediante el decreto ley 128 de 1973, expidió el decreto 2191 del 19 de abril de 1978, por medio del cual, se concedía una amnistía general para los autores de hechos criminales, cometidos entre septiembre de 1973 y marzo de 1978. Quedaron cubiertos por este decreto, delitos como lesiones corporales, torturas, secuestros, homicidios, entre otras conductas típicas75.
74
75
Ibídem.
El artículo 93, del código penal chileno, contempla las formas de extinción de responsabilidad penal: Art. 93. La responsabilidad penal se extingue:1.° Por la muerte del procesado, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no hubiere recaído sentencia ejecutoria. 2.° Por el cumplimiento de la condena. 3.° Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos. 4.° Por indulto. La gracia de indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes. 5.° Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada. 6.° Por la prescripción de la acción penal. 7.° Por la prescripción de la pena.
El artículo primero del decreto en mención, es del siguiente tenor: “Concédase amnistía a todas las personas que, en calidad de autores, cómplices o encubridores hayan incurrido en hechos delictuosos, durante la vigencia de la situación de Estado de Sitio, comprendida entre el 11 de Septiembre de 1973 y el 10 de Marzo de 1978, siempre que no se encuentren actualmente sometidas a proceso o condenadas”. (Cft)
Luego del plebiscito que rechazó la prolongación del gobierno de Pinochet hasta 1998, se convocó a elecciones y durante el periodo presidencial del candidato elegido, Patricio Aylwin, se crea por el gobierno la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, cuyo objetivo
era recoger las denuncias de los familiares de
desaparecidos para tratar de establecer su paradero y recomendar las medidas legales y de reparación que deberían implementarse para prevenir la comisión de delitos de tal gravedad76.
A pesar de lo anterior, la rama judicial del Estado chileno, sostuvo la aplicación del decreto de amnistía de 1978, por lo que se mantuvo la ineficacia en la administración de justicia y la denegación de la misma, en nuestra opinión.
76
PADILLA BALLESTEROS, Elías. La memoria y el olvido. Detenidos desaparecidos en Chile.www.nuncamas.org/investig/lamemoiv/memoiv60.htm
Además, muchos de los casos que continuaron abiertos se
trasladaron a la
jurisdicción militar, lo que implicó un riesgo de parcialización a favor de los investigados.77
Actualmente,
los
representantes
de
los
familiares
de
las
víctimas
de
desaparecidos, hacen esfuerzos para que los procesos puedan continuar. Su argumentación se ha dirigido hacia la inaplicación del beneficio del que gozan los militares por virtud del decreto de amnistía de 1978 .
El juez chileno Juan Guzmán Tapia78, a quien le ha sido designada la instrucción de muchos de los procesos que se adelantan, ha eludido el decreto de amnistía, otorgándole la calificación jurídica de “secuestro
agravado” a las conductas
cometidas por los militares, en los respectivos autos de procesamiento.
La anterior denominación se sustenta en la detención y posterior asesinato de muchas personas, sin que se les hayan entregado los restos a sus familiares.
Ello hace suponer, que en algunos casos, las detenciones se prolongaron aun después de expirada la vigencia del decreto de amnistía; el delito de secuestro, es
77
La ONG Human Rights Watch, aseguro en su informe de 1994, con respecto a la situación judicial en Chile: “Continúan frustrados los esfuerzos de los jueces chilenos en el esclarecimiento de cientos de casos de desapariciones y asesinatos perpetrados por las fuerzas del gobierno luego del golpe militar del año 1973 ... diversas investigaciones judiciales fueron cerradas bajo la ley de amnistía cuando las pistas conducían oficiales militare4s, aun en servicio activo”. 78 Juan Guzmán, fue el juez que solicitó el desafuero constitucional del que gozaba el entonces senador Augusto Pinochet, para que pudiera ser juzgado.
de ejecución permanente y por tanto, siguió consumándose aún después
de
1978, produciéndose “ejecuciones” con posterioridad a esta fecha.
Existe otro argumento jurídico, que podría utilizarse para evadir la aplicación de la amnistía, consistente en que por medio del decreto ley 3 de 1973, la junta militar de gobierno declaró que a partir del 18 de septiembre de ese año, el país se encontraba en estado de sito y posteriormente, mediante el decreto 5 del 12 de septiembre de 1973, se prescribió que el estado de sitio debía entenderse como estado de guerra; ello significaría que el artículo 3 común de los Convenios II Ginebra, relativo a los principios mínimos de humanidad que deben mantenerse durante un conflicto armado tendría plena aplicación79.
Esta disposición prescribe: “Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detención o cualquiera otra causa, serán, en toda circunstancia, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de carácter desfavorable basada en la raza, el color, la religión o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo. A tal efecto están y quedan prohibidos, en cualquier tiempo y lugar, respecto a las personas arriba mencionadas: a) los atentados a la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las 79
Aclaración de voto del Magistrado José Benquis. Corte Suprema de Justicia de Chile. Santiago, 8 de agosto de 2000.
mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes d) las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio, emitido por un tribunal regularmente constituido, provisto de garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.” (Cft.)
La aplicación del artículo mencionado implicaría la improcedencia de la amnistía, porque la misma se opone al artículo 3 común de los Convenios de Ginebra. Este argumento ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia chilena, en sentencia del 9 de septiembre de 1998 y conlleva a la ineficacia de la amnistía por ser contraria a una norma que ha sido reconocida como ius cogens y por tanto debe ser respetada por los Estados e implica que los representantes de los gobiernos no puedan exonerarse a si mismos por actos contrarios a tales mandamientos.
Las autoras consideran que el aparte del artículo mencionado que ha sido violado por el Estado chileno, es aquel que prescribe que todas las personas deben ser tratadas con humanidad, sin ningún tipo de distinción y por tanto, quedan prohibidos los atentados a la dignidad personal, ya que la desaparición forzada constituye un vejamen grave a la calidad de ser humano inherente a cada persona, y adicionalmente su ejecución aumenta la posibilidad de cometer cualquiera de las demás conductas prohibidas que se encuentran enunciadas en la disposición que se ha traído a colación.
Por los esfuerzos que actualmente realiza el poder judicial en Chile puede concluirse que, aunque haya sido considerado como un
servidor del régimen
militar y durante algún tiempo posterior a la restauración del sistema democrático, haya mantenido la aplicación de la amnistía, en este momento ha cambiado su posición y hace esfuerzos para que sean procesados los responsables de los delitos cometidos en tiempos de la dictadura militar.
No hay que perder de vista las demandas instauradas contra el ex dictador Augusto Pinochet y el retiro del fuero constitucional del que gozaba, por virtud del artículo 58 de la carta política vigente, en el caso de la “caravana de la muerte”.
La disposición anteriormente mencionada, prescribe lo siguiente: “ (...) Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o designación, o desde el de su incorporación, según el caso puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación de causa. De esta resolución podrá apelarse ante la Corte Suprema (...”). (Cft.)
La providencia judicial, por la cual se retiró el privilegio constitucional al entonces senador Pinochet, fue dictada por el Tribunal de Apelaciones de Santiago, el 5 de junio de 2000 y confirmada por la Corte Suprema de Justicia de Chile, al resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte demandada.
La sentencia de la Corte agosto
Suprema de Justicia, fue pronunciada el 8 de
de 2000. El objeto de esta providencia, era el de determinar si existía o
no-lugar a formar causa penal a un parlamentario, analizando en primer término, si se cumplían los requisitos fácticos para constituir una conducta punible y en segundo, si existían indicios de responsabilidad.
La providencia dictada por la Corte Suprema simplemente configuró un requisito de procedibilidad para poder iniciar un posterior juicio. Sin embargo, para el tema que nos interesa, desde ese momento, reconoció la Corte en algunas líneas del fallo, la calificación jurídica provisional otorgada por el juez Juan Guzmán en el auto de juzgamiento dictado el 29 de enero de 2001, que fue la de secuestro agravado.
Puede observarse la aceptación de la calificación jurídica de la conducta, por parte de la Corte, en el párrafo 54 de la sentencia en mención, que afirma textualmente: “(...) También se ha argumentado reiteradamente que el delito cometido respecto a las personas desaparecidas con ocasión de los hechos a que se refiere el proceso no puede ser el de secuestro agravado, pues nadie cree que ellas estén todavía con vida, privadas de libertad, y, por el contrario, todo el mundo piensa que fueron muertas. Aunque esto último pudiera ser verdad, nada dice en contra de la posibilidad de configurar el secuestro, pues lo que no se ha probado en
autos es que esas víctimas hayan sido ultimadas inmediatamente después de haberlas sustraído sin derecho de los lugares en que se encontraban detenidas y, lo que es más importante, que su deceso haya sido anterior a la fecha en que se dictó el Decreto Ley Nº 2191 sobre amnistía, único caso en el que los procesados podrían intentar invocar esta última. Por lo demás, vale la pena enfatizar que no es esta la etapa procesal adecuada para pronunciarse en definitiva sobre la calificación jurídica de los hechos perseguidos en la causa”. (Cft.)
La aceptación de la denominación dada a las conductas de detención y posterior desaparición, hizo posible la etapa de juzgamiento.
La audiencia de juzgamiento fue llevada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 9 de julio de 2001. En dicha providencia se determinó la improcedencia del adelantamiento del juicio, por el estado de salud de Augusto Pinochet, que no le permitía ejercer su derecho de defensa de forma plena.
La Corte Suprema de Justicia confirmó posteriormente el fallo de primera instancia, el 1 de julio de 2002, al considerar que la demencia de la que padece el acusado le impedía defenderse en los estrados judiciales. Afirmó la Corte que Pinochet “no puede ser sujeto idóneo para sostener una relación procesal penal, pues se encuentra afectada su capacidad de ejercicio (...)”. (Cft.)
Posteriormente, se promovió otra denuncia penal contra Augusto Pinochet, esta vez por los delitos cometidos durante la ejecución de la “Operación Cóndor”. La Corte Suprema de Justicia Chilena, decidió en forma definitiva, retirar la inmunidad de la que gozaba el General retirado, lo que abre el camino para promover un juicio en su contra, en el que se determine su responsabilidad penal.
Puede concluirse que los procesos adelantados en contra de Pinochet y otros militares, constituyen un paso adelante y una reivindicación del poder judicial y de la
independencia
del
mismo,
perdida
en
la
época
de
la
dictadura,
independientemente de que las sentencias hayan sido adversas o favorables para los procesados. Constituye un gran logro haber levantado el fuero constitucional para Pinochet e inaplicar el decreto de amnistía en otros casos, sosteniendo la calificación jurídica de secuestros agravados, o la improcedencia de la disposición mencionada por ser contraria a la normatividad internacional.
80
2.1.3 Sujetos pasivos de la conducta :
Se calcula que durante el periodo de Septiembre de 1973, a noviembre de 1989, desaparecieron en Chile 1.193 personas81.
80
PADILLA BALLESTEROS, Elías. La memoria y el olvido. Detenidos desaparecidos en Chile. www.nuncamas.org /investig/lamemoiv/memoiv60.htm 81
Las fuentes empleadas para encontrar la esta cifra son: el informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, (febrero de 1991) el listado oficial de la Vicaría de la Solidaridad, (noviembre de 1993) y el listado oficial de la Agrupación de Familiares de Detenidos Desaparecidos en Chile, (AFDD) (septiembre de 1995).
La cifra mencionada incluye a las víctimas desaparecidas en Chile (1.158 casos) y a los chilenos detenidos y posteriormente desaparecidos en Argentina (35 casos). Esta recopilación de información, esta agrupada
por variables.
enunciarán a continuación, las más importantes:
2.1.3.1 Víctimas según el sexo. GENERO
NÚMERO DE PERSONAS
PORCENTAJE
Mujeres:
74
6,21%
Hombres:
1.119
93,79%
2.1.3.2 Víctimas según la edad EDAD
NÚMERO DE PERSONAS PORCENTAJE
Menores de un año
2
0,16%
De 11 a 15 años
14
1,17%
De 16 a 20 años
138
11,56%
De 21 a 25 años
328
27,49%
De 26 a 30 años
262
21,96%
De 31 a 35 años
144
12,07%
De 36 a 40 años
78
6,53%
De 41 a 45 años
95
7,96%
De 46 a 50%
59
4,94%
Se
De 51 a 55
37
3,10%
De 56 a 60 años
15
1,25%
De 61 a 65 años
8
0,67%
De 66 a 70 años
7
0,58%
De 71 a 75 años
2
0,16%
De 76 a 80 años
1
0,8%
Sin datos
3
0,25%
2.1.3.3 Victimas según la profesión . PROFESIÓN
NÚMERO DE PERSONAS PORCENTAJE
Profesionales
137
11,48%
Empleados
135
11,31%
Obreros y campesinos
411
34,45%
Trabajadores
203
17,01%
Estudiantes:
227
19,02%
Fuerzas Armadas
12
1,00%
Jubilados y otras actividades
34
2,84%
Sin datos
34
2,84%
independientes:
De los datos presentados anteriormente, se puede concluir que en Chile, desparecieron en forma mayoritaria personas jóvenes, ya que la proporción más alta se presenta entre los 21 y los 30 años. También puede afirmarse que desparecieron en una proporción significativa, personas que pertenecían a sectores sociales populares, lo cual era de esperarse, pues como se había mencionado en líneas anteriores, eran estos estamentos los que apoyaban al gobierno de Allende y conformaban los partidos de izquierda, enemigos del régimen militar.
Al igual que en nuestro país, en Chile desparecieron campesinos, obreros y en general, lideres comunitarios82, lo que reafirma aún más, que el delito analizado se constituye como práctica de eliminación de grupos débiles que se le oponen a un régimen imperante en cierto lugar geográfico y momento de la historia.
2.1.4 Sujeto activo de la conducta: En Chile, las desapariciones son cometidas por el Ejército, como implementación de una política de terror creada por el régimen militar, que ostentaba todas las facultades de gobierno.
En el primer periodo de la historia de esta práctica, (septiembre a diciembre de 1973) las desapariciones eran realizadas en diferentes regiones del país, por diversas unidades del Ejército. 82
Ver estadísticas del delito el Colombia, Pág. 23, párrafo 2.
Ya en los dos periodos siguientes, la DINA, fue responsable directa de alrededor de 406 casos. Las fuerzas armadas también continuaron participando en la comisión de esta conducta, pero en menor medida. Existía entonces un cuerpo organizado, que poseía centros secretos de detención, vehículos, armamentos, etc83.
En muy pocos casos, se observó la participación de civiles en actos de desaparición; las personas implementación
que de alguna forma intervinieron en la
de esta conducta
pertenecían a grupos de ultraderecha y
animados por odios políticos, cooperaban con las acciones militares. Tan solo se registraron 31 casos de desaparición en los que intervinieron civiles84.
Se encuentra en este punto una diferencia sustancial con la práctica del delito de desaparición forzada en Colombia; en nuestro país, como se analizó en la primera parte del trabajo,
esta conducta no puede imputarse de manera exclusiva al
Estado, ya que también, es
cometida por grupos armados que ejercen su
influencia en ciertos sectores del territorio nacional. Por el contrario, en Chile, esta es una acción imputable de manera exclusiva al Estado, que además, creó toda una infraestructura con la que se pudiera llevar a cabo el sistemático objetivo de desaparecer a los detractores del régimen. 83
PADILLA BALLESTEROS, Elías. La memoria y el olvido. Detenidos desaparecidos en Chile. www.nuncamas.org /investig/lamemoiv/memoiv60.htm 84 Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación. Santiago, 1991.
Según las conclusiones de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, la DINA, fue responsable principal, más no única de las desapariciones ocurridas entre 1974 y 1977. Puede concluirse que en sus actuaciones existía un objetivo, cual era el exterminio sistemático en contra de ciertas categorías de habitantes85.
En Chile, el delito tuvo la característica de sistematisidad, que como se ha insistido a lo largo de esta monografía, es necesaria para que pueda considerarse un crimen de lesa humanidad; tal conducta fue una política implementada por el Estado y no un delito cometido al azar.
2.2 Normatividad Interna, relativa a la desaparición forzada
2.2.1 Disposiciones constitucionales.
A pesar de la gravedad del delito analizado y de la manera como este se cometió por años en Chile, no existen aún disposiciones de carácter interno, tendientes a la prevención de esta práctica. La constitución chilena no contiene ningún artículo que haga referencia a la prohibición de la desaparición de personas.
Sin embargo, el texto constitucional chileno prescribe en su artículo 19 “La Constitución asegura a todas las personas: El derecho a la vida y a la integridad
85
Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación. Santiago, 1991.
física y psíquica de la persona... se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo”. Lo anterior demuestra que aunque no exista constitucionalmente la prohibición de la conducta de desaparición forzada, se establecen garantías fundamentales que deben ser respetadas y que por sustracción de materia implican la no comisión de actos contrarios a las mismas.
La constitución colombiana está un paso adelante que la chilena; contiene una disposición específica que prohíbe la desaparición de personas, por ser esta conducta violatoria de una gran cantidad de garantías fundamentales tales como la dignidad humana, la libertad personal etc., lo que se reitera, es un acierto del constituyente.
2.2.2Disposiciones legales. No existe en la legislación chilena ningún tipo penal que haga referencia al delito estudiado, a pesar de la presión que ejercen algunos sectores de la sociedad, para que esta conducta sea tipificada.
Ello, implica un problema en cuanto a la calificación jurídica penal que se le pueda dar a las conductas imputables a los militares durante la dictadura, bajo el
principio de legalidad que implica que “nadie puede ser juzgado sino conforme a la ley preexistente al acto que se le imputa”86.
Es esta situación la que ha hecho (como ya se señaló) que deba acudirse al tipo descrito en el artículo 141 del Código Penal chileno, relativo al secuestro, que prescribe:
“El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su
libertad, comete el delito de secuestro y será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en su grado máximo”.
”En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para la ejecución del delito (...) si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detención se prolongare por más de quince días o si de ello resultare un daño grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena será presidio mayor en su grado medio a máximo (...)”.
Lo anterior significaría que no podría calificarse como “desaparición forzada” la conducta realizada por los militares chilenos, sino que se acude a otro tipo penal que esta consagrado en la ley, tal como el secuestro agravado.
Consideramos que es verdaderamente lamentable que no pueda acudirse a un tipo penal que en realidad se ajuste a la conducta desplegada por los
86
GAITAN MAHECHA, Bernardo. Derecho Penal General. Pontificia Universidad Jveriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Colección Profesores No 27, Bogotá D.C. 1999.
perpetradores de las desapariciones, pero es igualmente cierto que no pueden perderse de vista los más elementales principios del derecho penal, entre ellos, el de legalidad.
A pesar de los esfuerzos hechos por los jueces chilenos para que las desapariciones sean sancionadas, así sea otorgando otra calificación jurídica al delito, continúa en vigencia el decreto de amnistía de 1978, que se sigue constituyendo en un impedimento legal, ya que no podrían iniciarse o proseguirse las acciones penales pertinentes ante los tribunales. Para la doctrina chilena, será necesaria la derogación de esta disposición, ya que la misma es una fórmula de auto perdón político ilegítima87, con las dificultades que sobrevendrían en torno a sí se aplica o no el principio de favorabilidad.
Sumado a las dificultades reseñadas, existen en Chile disposiciones legales relativas a la jurisdicción penal militar que prescriben que las violaciones a los derechos humanos cometidas por miembros del ejercito serán de su competencia88.
Esta situación es contraria a las disposiciones de derecho internacional, en especial, a la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, que prescribe en su artículo 16 que a quienes se les
87 88
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atribuya la comisión de este delito solo podrán ser juzgados por tribunales comunes, excluyéndose toda forma de justicia especial, sobre todo, la militar.
A pesar de los innumerables obstáculos legales que existen, un acierto de la legislación Chilena es el nuevo Código de Procedimiento Penal que entró en vigencia en el 2000 y contiene disposiciones relativas a la detención de personas, tendientes a limitar esta acción y a prevenir las desapariciones. Los artículos 136 y 137, incluyen prescripciones relativas a la información que debe dársele a las personas detenidas, y la obligación de quienes lleven el proceso, de que tal mandato se cumpla. Pero tales preceptos no son suficientes, si no se consagra positivamente en el ordenamiento penal, una disposición que convierta la desaparición forzada en una conducta típica.
En materia de tratados, Chile al igual que Colombia no ha ratificado aún la Convención Interamericana contra la Desaparición Forzada, lo que es criticable por cuanto en aquel país, la conducta estudiada se constituyó por mucho tiempo como una práctica frecuente y generalizada y por tal razón el Estado, debería estar abierto a hacerse parte de este tratado tendiente a la prevención del crimen analizado.
En conclusión, las disposiciones de carácter interno, tendientes a la prevención y sanción del delito analizado no son óptimas. A pesar de la difícil situación, no hay
aún una posición clara que muestre el deseo del Estado por que esta práctica no sea perpetrada dentro su territorio.
Finalmente, concluimos que el decreto de amnistía no es otra cosa que la denegación del acceso a la justicia y fomentó por años inmunidad
e
impunidad de
los
actos
será necesaria la anulación del mismo
del
la cultura de la
gobierno. Consideramos que
para que pueda darse una adecuada
administración de justicia, aunque desafortunadamente sea de forma tardía.
Además,
debe implementarse en Chile una ley que consagre el delito de
desaparición forzada, de manera que en el futuro pueda prevenirse, juzgarse y sancionarse de acuerdo a sus características específicas, que la hacen una conducta diferente del secuestro.
La legislación penal colombiana, a pesar de las críticas a las que se hizo referencia en la primera parte de esta monografía, resulta bastante adelantada, al compararse con la chilena; nuestra Constitución prohibe la práctica de la desaparición y la ley desarrolla este precepto al consagrar un tipo especial, diferente del secuestro, que incorpora unos elementos propios del contexto nacional y no pierde de vista las definiciones elaboradas por el derecho internacional.
CAPÍTULO III
3. GUATEMALA
Contexto histórico
En Guatemala, se inició oficialmente un conflicto armado, el 13 de noviembre de 1960, cuando varios militares descontentos con el gobierno del general Miguel Ydígoras Fuentes, intentaron tomar el poder por la fuerza89.
Sin embargo, la violencia comandada por los estamentos militares había iniciado en 1954, cuando el coronel Carlos Castillo Armas derrocó el gobierno constitucional, iniciándose un largo periodo de dominio marcial en todos los asuntos del Estado90.
En 1970, asume el gobierno el coronel Carlos Arana Osorio y el poder militar sigue consolidándose
con
medidas
como
la
suspensión
de
las
garantías
constitucionales y la transmisión de la autoridad en las zonas rurales
a
comisionados militares91 .
89
BALL, Patrick, KOBRAK, Paul, SPIRER, Herbert. Violencia institucional en Guatemala, 19601996: Una reflexión cuantitativa. www.aaas.org/guatemala. 90 Ibídem. 91 Ibídem.
Al final de la década del setenta, se intensifica la utilización de métodos violentos, con la llegada al poder del general Romeo Lucas García, quien asumió la presidencia en julio de 1978. Pero la represión aumenta en el periodo siguiente, con el gobierno del general Efraín Ríos Montt.
Entre 1978
y 1983, se intensifica el fenómeno de violencia en Guatemala92,
siendo la desaparición forzada de personas una de las herramientas utilizadas con mayor frecuencia. El gobierno enfrentaba una guerra sin cuartel contra estudiantes, sindicalistas, movimientos populares y en general, cualquier persona que pudiera sostener vínculos con la oposición, formada en su mayoría
por
grupos armados.
En Guatemala, al igual que en el resto de Sur América, el gobierno utilizó como instrumento las detenciones masivas para destruir a sus enemigos y pudo forjar su poder basándose en esta práctica y en los asesinatos masivos93. La violencia se caracterizó por su larga duración y por la elección deliberada de la mayoría de sus víctimas.
Podemos distinguir dentro de este periodo de conflicto interno, tres etapas en las que la política de desaparición fue implementada: 92
SIMON, Jean Michael. Las Reacciones del Derecho Penal frente a Crímenes del Estado en Guatemala. www.iuscrim.mpg.de 93 BALL, Patrick, KOBRAK, Paul, SPIRER, Herbert. Violencia institucional en Guatemala, 19601996: Una reflexión cuantitativa. www.aaas.org/guatemala
Periodo de 1960 a 1978: Con la instauración del régimen de represión, el gobierno atacó en principio a sus opositores directos, quienes usaban la violencia y eran considerados insurgentes armados; la práctica de desaparición adquirió en esta primera etapa la característica de selectividad.
En los años setenta, los blancos de represión del gobierno se ampliaron a personas que de alguna manera se constituyeran en potencial amenaza del régimen militar, como los dirigentes de movimientos populares o los críticos del sistema. Esta política fue puesta en práctica en las ciudades, alcanzando su cúspide en 1980, manteniéndose la característica de selectividad.
Periodo de 1978 a 1983: Entre 1978 y 1983, esta política se implementó con mayor fuerza,
trasladándose a las zonas rurales. La mayoría de las víctimas
fueron campesinos indígenas que no poseían armas y vivían en zonas de influencia guerrillera; el ejercito atacó en principio a los lideres comunitarios de organizaciones religiosas y cooperativas porque estos núcleos habían adoptado un discurso revolucionario, contrario a los intereses del Estado y posteriormente, a los miembros de dichas comunidades94. Los lideres que fueron víctimas del régimen militar eran vistos como una amenaza, por ser promotores de cambios profundos en regiones oprimidas que eran
94
BALL, Patrick, KOBRAK, Paul, SPIRER, Herbert. Violencia institucional en Guatemala, 19601996: Una reflexión cuantitativa. www.aaas.org/guatemala
apoyadas por los grupos guerrilleros. Para el gobierno era completamente inconveniente la unión de las fuerzas rebeldes con la población campesina.
En 1982, se iniciaría la peor ola de terror que haya implementado el gobierno, al intentar detener la acción de las guerrillas en el occidente del país. Se clasificaba a las aldeas que supuestamente, dieran apoyo a la guerrilla y cualquier persona podía convertirse en una víctima, sin distinguir si se trataba de un verdadero colaborador, o de alguien que simplemente, vivía en una zona dominada por los insurgentes95.
La política de desaparición se trasladó entonces, de las ciudades al campo, tal como ha ocurrido en todos los países en los que se ha llevado a cabo esta práctica.
Sin embargo, en Guatemala la conducta analizada, que en principio fue selectiva, se convirtió en universal; en un principio el sujeto pasivo estaba determinado, ya que era el líder político que se oponía directamente, o aquel que pertenecía a algún grupo armado, pero posteriormente se atacó indiscriminadamente a la población rural, por cualquier nexo que tuviera con los grupos de oposición. Esta situación es atípica en relación con el resto de Estados que implementaron políticas de desaparición, porque en ellos, la conducta pasó de ser generalizada en un comienzo, a selectiva. 95
Ibídem.
Periodo de 1984 a 1993:
A mediados de los años ochenta, la mayoría del
territorio rural se encontraba controlado por el gobierno, y la violencia fue disminuyendo considerablemente.96 Sin embargo, las desapariciones vuelven a intensificarse en 1989, a pesar de que se había restaurado el gobierno civil en 1986 y de la disminución del conflicto armado.
La anterior situación se presentó por cuanto en algunas regiones resurgían las barreras para el gobierno; las organizaciones de derechos humanos empezaron a reclamar
su opción a oponerse legalmente al gobierno y este, no tardó en
reaccionar contra los activistas, reactivando sus antiguos métodos.
En la década de los noventa, la violencia disminuyó considerablemente y con ella la implementación de métodos represivos como la desaparición. La comunidad internacional y la oposición ejercían presión sobre el gobierno, lo que llevó a la negociación política y el 29 de diciembre de 1996, el gobierno y la guerrilla firmaron el “Acuerdo de Paz Firme y Duradera” que aparentemente marcó el fin del conflicto armado97. 3.1.1 Objetivos de la desaparición forzada Guatemala.
En Guatemala, los objetivos no fueron diferentes a los de los demás Estados en los que se llevaron a cabo desapariciones; podríamos afirmar que son los mismos que persiguieron las dictaduras chilenas, argentinas y demás regímenes de 96 97
Ibídem. Ibídem.
represión implementados en América Latina. El gobierno guatemalteco utilizó las detenciones- desapariciones masivas, para reprimir a sus detractores y de esta forma consolidar el poder que ostentaron las dictaduras.
Sin embargo, existe una connotación distinta en Guatemala, que de nuevo, hace un poco atípica la configuración del delito; los sujetos pasivos de las desapariciones no fueron solamente las personas que hacían parte de los grupos guerrilleros o los líderes comunitarios que compartían sus ideales sino, (como ya se había comentado) los pobladores indígenas de las áreas rurales en las que los alzados en armas ejercían influencia o tenían simpatizantes.
Es decir que no solamente se persiguió a los detractores políticos o armados; también a civiles al margen de la lucha por el poder, que en su mayoría pertenecían a etnias indígenas. Esta situación hace que varíe un poco el objetivo principal, cual es el de eliminar a los opositores del régimen represivo98, puesto que las víctimas muchas veces fueros seleccionadas al azar99.
98
Al ser el objetivo principal de las desapariciones, deshacerse de opositores del régimen, la conducta adquiere la característica de selectividad. Sin embargo, en Guatemala el proceso de implementación del crimen de desaparición ocurrió de manera contraria, pues pasó de ser una conducta selectiva, a generalizada. 99 BALL, Patrick, KOBRAK, Paul, SPIRER, Herbert. Violencia institucional en Guatemala, 19601996: Una reflexión cuantitativa. www.aaas.org/guatemala
Los demás objetivos de la desaparición forzada, mencionados ya en líneas anteriores estuvieron presentes en Guatemala, de la misma manera que en los otros países, porque allí también se generó un clima de terror, así como de impunidad y confusión entre los familiares de las víctimas.
3.1.2 Medidas tomadas por los gobiernos tendientes a esclarecer los hechos
Guatemala no es la excepción en materia de impunidad; el gobierno ha tomado una posición de indiferencia frente a la investigación y enjuiciamiento de los responsables de las desapariciones y otros graves delitos cometidos durante el conflicto y aún después de la firma del tratado de paz.
En el informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) para el periodo de 1983 - 1984 se afirmó que en Guatemala el sistema judicial era el responsable de la denegación de justicia, por ser este un organismo “dependiente, subordinado y sumiso” del gobierno.
La CIDH sustentaba esta afirmación en la ineficiencia de los cerca de mil recursos de habeas corpus
interpuestos por la Comisión de Derechos Humanos de
Guatemala, que habían sido declarados sin efecto. Para negar la ineficacia del recurso de habeas corpus, el gobierno declaraba que las personas no habían sido detenidas por fuerzas del Ejército y que además, no se encontraban recluidas en ningún centro estatal.
El informe de la CIDH concluía que el problema más grave de Guatemala era el de las desapariciones de personas realizadas por fuerzas del gobierno y ello evidencia la impunidad que en ese momento reinaba en el país, al no existir mecanismos eficaces, tendientes al establecimiento del paradero de las personas detenidas y al enjuiciamiento de los responsables.
Gracias a la firma del acuerdo de paz, pudo constituirse la Comisión de Esclarecimiento Histórico (CEH), cuyo trabajo en principio fue de gran utilidad, pues se determinó la participación del Estado y de civiles delegados por éste en la comisión de hechos violentos ocurridos durante la época del conflicto. Este informe mostró la voluntad, por lo menos aparente del Estado, de aclarar lo ocurrido en los treinta años de represión militar que había vivido Guatemala y recomendar al gobierno las medidas necesarias para que los crímenes contra los derechos humanos no quedaran impunes.
Respecto a la conducta de desaparición forzada, la CEH concluyó que constituyó una práctica sistemática organizada por la inteligencia militar, cuya finalidad era el rompimiento de organizaciones que el Estado considerara como insurgentes.
El informe en mención concluyó que las víctimas del crimen de desaparición fueron en su mayoría campesinos, dirigentes sociales, estudiantes,
líderes
políticos, miembros de comunidades religiosas y en general, cualquier persona sobre la que recayera sospecha de colaborar con la insurgencia.
En cuanto a la denegación de justicia, en este documento se afirma
la
incapacidad de los tribunales para investigar, procesar y sancionar a los responsables de las violaciones contra los derechos humanos y de proteger a las víctimas de tales atropellos. Tal conclusión se sustentó en la frecuente negativa del recurso de exhibición personal, la indiferencia ante las torturas a las que eran sometidos los detenidos, las limitaciones al derecho de defensa, etc.
La CEH reconoció que las actuaciones del gobierno constituyeron violaciones graves al derecho internacional, régimen al que cualquier país esta sometido y aún más Guatemala, al haber suscrito la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención Americana de Derechos Humanos.
A pesar de la importante labor realizada por la CEH y del reconocimiento que la misma hiciera respecto de la responsabilidad del Estado por las desapariciones forzadas de cientos de personas, no ha existido en Guatemala un verdadero compromiso por parte del Estado de encontrar y enjuiciar a los responsables de tales conductas100.
100
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, afirmó durante su ultima visita a Guatemala, en marzo de 2003, su preocupación por la grave debilidad del poder judicial y la existencia de grupos clandestinos al margen de la ley que siguen atacando a los defensores de derechos humanos, sindicalistas y otros representantes de la comunidad.
Paradójicamente, el ex general Efraín Ríos Montt ha vuelto ha participar en procesos electorales guatemaltecos101, a pesar de que en su periodo de gobierno, la violencia se haya intensificado y las desapariciones forzadas aumentaran. Este hecho demuestra a nuestro juicio, la extensión de la falta de voluntad y compromiso contra esas actuaciones102.
El argumento del incumplimiento de las recomendaciones hechas por la CEH, es sostenido por quien fuera su presidente, el alemán Christian Tomuschat, quien afirma que las consideraciones de tal organismo no pasaron de ser un excelente documento.103
En conclusión, las medidas adoptadas por el gobierno de Guatemala, destinadas al procesamiento de los responsables de cientos de desapariciones han sido mínimas y aún más aisladas que las tomadas en países como Chile o Argentina, lo que es alarmante, teniendo en cuenta que en esos países también se ha mantenido un clima de impunidad.
101
Ya en 1993, el general había postulado su candidatura a la presidencia. En aquella oportunidad, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos afirmó que la constitución de Guatemala prescribe en su artículo 186 la inelegibilidad de quienes hayan liderado movimientos tendientes a la ruptura del orden constitucional.
102
Según el informe presentado por la embajada de Estados Unidos en Guatemala, para el año 2002, en el 2001 se presentaron por parte de organizaciones no gubernamentales 5000 informes de habeas corpus de personas desaparecidas entre 1965 y 1993, que fueron prácticamente ignorados.
103
TOMUSHAT, Christian. Estado de Guatemala no ha cumplido con las recomendaciones de la Comisión de Esclarecimiento Histórico. www.e.net.gt/ceg/diario
3.1.3 Sujetos pasivos de la conducta104:
Se reitera que en desarrollo del conflicto armado el gobierno militar atacó en diferentes regiones y a los pobladores de las mismas, de manera indiscriminada, aunque en un comienzo esta política se haya dirigido contra los miembros de grupos guerrilleros.
En el periodo de 1981, la violencia se implementó en las zonas rurales y fue a partir de ese momento, que la política de desaparición se aplicó de manera generalizada. Dentro de los grupos atacados se pueden distinguir a los campesinos, indígenas, líderes religiosos y maestros.
La razón por la cual, los núcleos indígenas se vieron afectados en mayor grado por esta conducta, fue la posición geográfica que ocupaban en ese entonces las guerrillas, ya que ellas se encontraban en territorios poblados por estos grupos sociales; de los 22 conjuntos lingüísticos mayas que se encuentran en Guatemala, 14 de ellos se vieron afectados por esta práctica.
Adicionalmente, a las comunidades indígenas ninguna importancia prestaba el gobierno. No eran más que núcleos de población históricamente oprimidos, cuyos derechos no eran reconocidos, ni siquiera por sus compatriotas no indígenas. 104 104
BALL, Patrick, KOBRAK, Paul, SPIRER, Herbert. Violencia institucional en Guatemala, 19601996: Una reflexión cuantitativa. www.aaas.org/guatemala
Al igual que en los demás países, los sectores afectados también eran los más débiles; sin embargo, en Guatemala podríamos concluir que varias de las víctimas eran ajenas al conflicto y no desobedecían el poder militar. Además, en ninguno de los países estudiados en este segmento de la monografía, se observó una práctica tan severa en contra de las comunidades indígenas, que en Guatemala sí se vieron seriamente perjudicadas.
En Guatemala ha sido muy difícil encontrar una cifra cierta del número de personas desaparecidas, durante los treinta años de conflicto armado, ello debido a las siguientes circunstancias:
•
La mayoría de la información relacionada con las víctimas de la violencia era
proporcionada por la prensa; a pesar de que se publicaban noticias relacionadas con todo tipo de represiones, estos hechos no se atribuían al gobierno, en primer lugar por la censura que aquél impuso a los medios de comunicación105.
•
Las amenazas y atentados contra algunos periodistas que se arriesgaban a
elaborar notas que denunciaban la actividad represiva y la imputaban al Estado, trajeron como consecuencia el silencio.
105
Ibídem
•
Además, los sectores económicos dominantes apoyaban la política del Estado
y amenazaban con retirar su patrocinio a los periódicos que hicieran pública información que comprometiera al gobierno.
•
Otro inconveniente relativo al establecimiento de una cifra concreta de las
víctimas de desaparición, se encuentra en la negativa del gobierno a reconocer su participación en estos hechos; siempre mantuvo una postura de inocencia que sumada al temor de los medios de comunicación, de denunciar los atropellos, hizo imposible elaborar en Guatemala una estadística más precisa a diferencia de Argentina, Chile y Colombia.
La Comisión de Esclarecimiento Histórico, en el documento que tituló “Memoria del Silencio”, concluyó que en Guatemala, el número de víctimas de desaparición forzada oscilaba entre las 40.000 y 55.000 personas106.
Por el carácter oficial de tal entidad y por los recursos técnicos que fueron utilizados en la elaboración del documento, esta es la cifra más aproximada de la que se tenga noticia en ese país.
3.1.4 Sujetos activos de la conducta.
106
MOLINA THEISSEN, Ana Lucrecia. Ríos Montt: el ungido de Dios. www.derechos.org/koaga
Los altos mandos militares eran los principales encargados de poner en práctica esta política. Sin embargo, el gobierno utilizó a otras instituciones civiles para llevar a cabo su estrategia; de estos grupos pueden resaltarse los patrulleros civiles, conocidos como PAC, paramilitares y las fuerzas de la policía nacional107.
El siguiente cuadro, muestra la proporción de asesinatos y desapariciones cometidos por los grupos mencionados anteriormente en el área rural, entre 1959 y 1995108:
En el área urbana, los perpetradores de las desapariciones actuaban de manera discreta, lo que hace más difícil su identificación. Además, en las ciudades las conductas son imputables en su mayoría a agentes de la Policía Nacional, que seguían órdenes del Ejército. El siguiente cuadro describe la proporción de
107 108
Ibídem. Ibídem.
desapariciones y homicidios cometidos por grupos dirigidos por el gobierno, en el área urbana entre 1959 y 1995109:
En Guatemala, tal como en Argentina y Chile, existieron los llamados “escuadrones de la muerte” que fueron implementados sobre todo en el área urbana110.
La conformación de estos grupos clandestinos hacía más difícil la
identificación de los victimarios
y la posibilidad de imputar tales conductas al
gobierno111.
En las áreas rurales, el Ejército conformó grupos paramilitares, reclutando dentro de sus filas a civiles, quienes constituyeron con el tiempo una sofisticada red de patrullas que hicieron presencia en la mayoría de las poblaciones.
109
Ibídem. Las conductas imputables a estos grupos, están incluidas el los asesinatos y desapariciones perpetrados por paramilitares que se señalan en la gráfica. 111 Los miembros de estos grupos actuaban con el apoyo del gobierno y en muchos casos, no eran sino oficiales que se hacían pasar por civiles. 110
Estos grupos eran una importante red de inteligencia militar y también les son imputables una serie de desapariciones, torturas y homicidios. Este es un aspecto que hace aún más negativa la política de represión, por cuanto los mismos civiles, apoyados por el Ejército, se convirtieron en victimarios de sus compatriotas.
En Guatemala, al igual que en Chile se presentaron casos de desapariciones cometidas por civiles, que tanto en uno como en otro país, nunca actuaron solos sino en operaciones conjuntas con el ejército, lo que hace que las conductas sean imputables al Estado. Sin embargo, fue más frecuente el ataque de civiles, contra otros civiles en Guatemala, porque en este país llegaron a conformarse, grupos mucho más organizados que servían a los intereses del Estado.
3.2 Normatividad Interna, relativa a la desaparición forzada
3.2.1 Disposiciones constitucionales.
No existe en la constitución guatemalteca una norma que se refiera de manera expresa a la prohibición del delito estudiado. Sin embargo, el título primero, referente a la persona humana, fines y deberes del Estado, prescribe en sus artículos 1 y 4 medidas relativas a la protección de la persona y a la libertad de la misma:
Artículo 1. Protección a la persona. “El Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona (...)”.
Artículo 4. Libertad y seguridad. “En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos (...) ninguna persona puede ser sometida a servidumbre ni a ninguna condición que menoscabe su dignidad(...)”.
Las disposiciones constitucionales garantizan la protección de derechos fundamentales como la dignidad y la libertad del ser humano y convierten estas condiciones en obligaciones del Estado. A pesar de ello, la situación de violencia e impunidad de la que se habló en líneas anteriores, nos hace pensar que este texto constitucional ha sido letra muerta.
3.2.2 Disposiciones legales.
En 1995 fueron introducidas a la legislación penal guatemalteca, disposiciones relativas a la conducta de desaparición forzada. El artículo 201 del Código Penal vigente prescribe lo siguiente: “Comete el delito de desaparición forzada quien por orden, con autorización o apoyo de autoridades del Estado, privare en cualquier forma de la libertad a una o más personas, por motivos políticos, ocultando su paradero, negándose a revelar su destino o a reconocer su detención, así como el funcionario que ordene, autorice o de la aquiescencia para tales acciones(...). Constituye delito de desaparición forzada, la privación de la libertad de una o más personas, aunque no medie móvil político, cuando se cometa por elementos de los cuerpos de seguridad del Estado, estando en ejercicio de su cargo (...).
Igualmente, cometen el delito de desaparición forzada los miembros o integrantes de grupos o bandas organizadas con fines terroristas, insurgentes, subversivos o cualquier otro fin delictivo, cuando cometan plagio o secuestro, participando como miembros o colaboradores de dichos grupos o bandas (...)”
La definición del delito de desaparición forzada hecha por el legislador guatemalteco, es a nuestro juicio, bastante extensa; presenta todos los elementos constitutivos del delito, pero se alarga innecesariamente.
A pesar del reparo anterior, consideramos que es una definición muy conveniente, pues considera este crimen como una conducta del Estado y simultáneamente incluye a otra serie de grupos al margen de la ley, en forma similar al artículo 165 de nuestro Código Penal.
Adicionalmente, la definición analizada recoge un elemento que la mayoría de las legislaciones pasan por alto o por lo menos no manifiestan de manera expresa; los fines de la desaparición de personas son eminentemente políticos y así lo demuestra el desarrollo histórico de tal conducta.
Sin embargo, el artículo también incluye otros fines diversos a los políticos, lo que parece confundirla con el tipo penal de secuestro que tradicionalmente puede encerrar objetivos económicos u otros diversos, como el terrorismo, por ejemplo.
Las autoras consideran que la disposición es acertada al incluir a otros sujetos activos diferentes a los funcionarios del Estado pero resulta bastante amplia, al dejar de lado que la desaparición forzada es llevada a cabo por móviles eminentemente políticos.
En cuanto a la vigencia de esta ley, hay que tener en cuenta que por el principio de irretroactividad penal
no podría aplicarse a las conductas ocurridas con
anterioridad a su expedición (1995). Pero esta condición no significa que no puedan iniciarse acciones penales en contra de los responsables de la conducta analizada, pues con anterioridad a la aparición de esta normatividad, existía el delito de privación de la libertad y con esa calificación jurídica podrían llevarse a cabo investigaciones penales.
Parecería ser un punto a favor, el hecho de que en Guatemala no se haya expedido una ley de amnistía por las graves violaciones a los derechos humanos, como ocurrió en Chile y Argentina.
En este país, se redactó la “Ley de reconciliación Nacional”, que prescribía la extinción total de responsabilidad penal para los integrantes de grupos al margen de la ley y agentes del gobierno, pero referida a delitos políticos y comunes que
atentaran contra la seguridad interna o externa del Estado. Los delitos contra la integridad de las personas no fueron incluidos112. Tal disposición no excluyó la responsabilidad por delitos graves, como el homicidio y la desaparición forzada lo que significa que es la misma ley la que permite que a futuro puedan interponerse acciones penales, al excluir de la amnistía
las
conductas que implicaran violaciones a los derechos humanos.
La ley de reconciliación nacional incurre a nuestro juicio en un error de técnica legislativa, ya que prescribe que la amnistía no puede ser aplicada para el delito de desaparición forzada, pero tal práctica no estaba tipificada en la legislación penal guatemalteca cuando se implementó la política de las desapariciones113. Resulta absurdo impedir la amnistía para una conducta que ni siquiera se encontraba tipificada en la legislación guatemalteca.
A pesar del error anotado anteriormente, en teoría esta ley evitaría la impunidad en Guatemala y constituiría un avance importante, al permitir, de un lado, que los enemigos del gobierno fueran reinsertados y de otro, que las desapariciones forzadas fueran sancionadas, aunque tuviera que acudirse a una calificación jurídica vigente en el ordenamiento penal al momento de la comisión de la conducta, que sería la de “privación de la libertad”. 112
SIMON, Jean Michael. Las Reacciones del Derecho Penal frente a Crímenes del Estado en Guatemala. www.iuscrim.mpg.de 113 La inconsistencia anotada no se constituiría en un impedimento procesal, puesto que en todo caso, en dicha ley no se concedió amnistía para delitos de gravedad considerable, como la privación de la libertad.
A pesar de la existencia de una ley que prohíbe las amnistías, en Guatemala también se ha mantenido un clima de impunidad. A diferencia de Chile y Argentina, la ineficiencia en la administración de justicia no ha necesitado como cimiento una ley de auto perdón y olvido, pues ha sido el Estado en general quien no ha asumido una posición seria frente al procesamiento de los responsables de las violaciones a los derechos humanos, a pesar de la inexistencia de trabas legales.
En conclusión, existe formalmente un marco constitucional y legal para prevenir y sancionar la práctica de desaparición forzada. Sin embargo, la aplicación de tales medidas ha sido precaria, lo que nos permite concluir que se han quedado en el papel.
La situación de Guatemala no es muy diferente a la de Chile y Argentina; la impunidad con respecto al crimen de desaparición forzada es tal vez peor en éste país,
ya que ni siquiera se han intentado acciones penales contra las que
probablemente son sus mayores perpetradores, Romeo Lucas García y Efraín Ríos Montt.
Paradójicamente, Guatemala, a diferencia de Chile y Colombia, hace parte de la Convención Interamericana Contra la Desaparición Forzada, que fue ratificada el
7 de septiembre de 2001, lo que muestra la contradicción de las política criminal del Estado, con las obligaciones que adquirió internacionalmente.
CAPITULO IV
4. ARGENTINA
4.1 Contexto Histórico
En 1963 asumió la presidencia Arturo Ilias, depuesto en 1996 por las fuerzas armadas y el 29 de junio el Teniente General Juan Carlos Organia asumió la Presidencia. Luego, Organia fue derrocado a mediados de 1970 por una junta que nombró presidente al General Roberto M. Levingston, quien
a su vez, fue
reemplazado por el General Alejandro A. Lanusse.
En 1973 se convocó a elecciones que dieron la Presidencia de la nación a Héctor Campora. Este tomó posesión el 25 de mayo de ese año, pero poco después renunció a su cargo junto con su vicepresidente, obligando a nuevas elecciones, donde fueron electos Juan D. Perón114 como presidente y María Estela Martínez de Perón como vicepresidenta. A la muerte de Perón (1974), le sucedió su viuda y vicepresidenta, quien presenció un periodo de acelerada crisis y descomposición política.
114
El dirigente justicialista regresó, después de diecisiete años de exilio madrileño, acompañado de su segunda esposa.
La violación a los derechos humanos en este país se remonta a 1973, año en el cual se secuestra y asesina a supuestos opositores izquierdistas y es hasta 1975 que se recurrió por primera vez a la desaparición forzada de personas, al intentar reprimir un levantamiento guerrillero. En este hecho, las victimas no solo fueron alzados en armas, sino que también, individuos de la población civil115.
Las disputas generadas al interior del peronismo, el incremento de la guerrilla y la aparición de la ultra-derechista Alianza Anticomunista Argentina (Triple A) llevaron a la nación a un verdadero caos.
Ante esta situación, las fuerzas armadas deciden actuar una vez más. Se presenta un golpe militar decidido por la Junta de Comandantes en Jefe. El General Orlando Agosti derrocó a la presidenta y Jorge Videla fue nombrado 38º presidente116.
El Congreso, los partidos políticos y los sindicatos fueron suspendidos. Por decisión de la junta de gobierno, Videla asumió formalmente la presidencia en 1978 con mandato hasta marzo de 1981. La Junta actuó como verdadero órgano supremo. Esta etapa motivó una verdadera guerra civil clandestina, que se saldo con miles de muertos y desaparecidos entre los años de 1976 y 1979117. El proyecto
115 116
MOLINA, Maria Teresa. La Desaparición Forzada de Personas en América Latina. Gran Enciclopedia ilustrada Circulo. Plaza y Janes, Editores 1984. Barcelona.
socioeconómico del gobierno, llamado “Plan para la reorganización nacional”, se llevo a cabo con un alto costo social. La política se materializa con la formulación de grandes objetivos nacionales, propuestos como metas a largo plazo; esta situación llevó a determinar que todo aquél que representara otros objetivos seria considerado como exponente de la “subversión” o “enemigo interno”118.
La Junta renovó su cúpula dirigente con los generales Viola y Galtieri, pero el deterioro institucional y la grave crisis económica provocó la caída de este último. Le sucedió al poder el General Reinaldo Bignone, quien se vio obligado a convocar a elecciones como consecuencia de la presión ejercida por la iglesia y por las organizaciones políticas los comicios fueron ganados por Raúl Alfonsín, líder del Partido Radical.
4.1.1Objetivos de la desaparición forzada. Como se podrá apreciar, las finalidades buscadas con la comisión de este delito, no se alejan de las ya analizadas en Chile, Colombia y en otros países de Latinoamérica.
Estas son: a. Es un medio que resulta necesario para recuperar y mantener el orden.
117 118
Ibidem MARIS AGEITOS, Stella. La Historia de la Impunidad. www.derechos.net
b. Dilatar procesos, ya que estas personas pueden aportar pruebas, o son testigos de algún hecho grave. c. Es una estrategia político-militar, pues se busca erradicar a la oposición. d. Eliminar cualquier intención de denuncia, ya que los familiares y abogados de las victimas, también eran desaparecidos o asesinados.
4.1.2Medidas tomadas por los gobiernos para la investigación y juzgamiento. Debe tenerse presente que fue un delito cometido por agentes del Estado, lo que trajo como consecuencia directa que las medidas tomadas para sancionar a los responsables de los crímenes cometidos contra la ciudadanía no fueran suficientes, ni tampoco fueran eficaces las políticas para lograr esclarecer los hechos o evitar la comisión de nuevos delitos.
Lejos de investigar y sancionar a los responsables de las desapariciones, se expidieron una serie de leyes, que pretendieron eludir la responsabilidad penal de los autores y participes de las desapariciones:
4.1.2.1 Ley 22.068.
Promulgada el 12 de septiembre de 1979 por la Junta Militar, que buscaba regular el presunto fallecimiento de las personas que habían sido secuestradas o
detenidas y permanecían en calidad de desaparecidos. Aparentemente esta ley buscaba dar solución a dos problemas: primero, el caso de los huérfanos, menores y desamparados, “cuyos padres pudieron haber fallecido en acciones de carácter subversivo”119 y su situación patrimonial. En segundo lugar, la Junta consideró necesario abreviar los plazos para considerar a una persona como desaparecida120.
Los organismos internacionales denominaron la disposición en mención como “La Ley Sacrílega”121 porque:
a. Atentaba contra las personas desaparecidas ya que sólo trataba las consecuencias patrimoniales o de estado civil y nada decía sobre las causas que habían dado lugar a tal situación; b. Los ciudadanos exigían la pronta investigación a fondo sobre la suerte corrida por cada uno de los detenidos – desaparecidos. c. No era casualidad que la "ley" hiciera referencia solamente a un período de tiempo determinado; es decir, desde el 6 de noviembre de 1974 (declaración del Estado de Sitio) hasta el 12 de septiembre de 1979 (promulgación de esta ley). Parece ser que se pretendió cubrir el periodo en el que fueron llevadas a cabo las desapariciones.
119
Extracto Ley No 22.068. La ausencia de personas se encontraba regulada desde 1954 con la Ley 14.394, que en su momento se incorporo al Código Civil argentino. 121 MARIS AGEITOS, Stella. La historia de la impunidad. www.derechos.net 120
d. Concedía solamente competencia ordinaria a la Justicia Federal (es decir, solo podían intervenir los jueces designados por la Junta Militar). e. Hacía intervenir al Estado a través del Ministerio Público como titular de la acción, cuando la misma debía ser privativa de cada legitimado. f. Se trataba solamente de un trámite administrativo. g. Si el interesado pedía la declaración presunta de desaparición, ello equivalía a la expedición de la partida de defunción del desaparecido.
Durante el año siguiente a la promulgación de esta ley, alrededor de 700 familias de personas detenidas-desaparecidas, interpusieron una demanda en la que solicitaban la declaratoria de inconstitucionalidad de ese cuerpo normativo, solicitando a su vez la pronta solución al problema de los desparecidos.
4.1.2.2 “Ley del Olvido”122
Recibió esta calificación, ya que sostenía que las desapariciones y otros crímenes debían quedar sin sanción y que además, sostenía que los hechos protagonizados por las Fuerzas Armadas debían ser considerados como meros actos de servicio y como prenda de paz y de amor entre los argentinos123.
122
Esta ley es el antecedente inmediato de la “Ley de Pacificación Nacional” (No 22.924) y también de las leyes del punto final, la obediencia debida y los indultos presidenciales. 123 MARIS AGEITOS, Setlla. La Historia de la Impunidad. www.derechos.net
Una de sus disposiciones establecía que no sería posible la indagación acerca de los actos realizados con motivo del servicio, lo que implicaba que eventos delictuales protagonizados por los miembros de las Fuerzas Armadas estaban plenamente justificados por la “seguridad nacional”, y por tanto no podían ser objeto de cuestionamiento.
Esta ley fue anulada por el entonces Presidente Raúl Ricardo Alfonsín, mediante la ley 23.040.
4.1.2.3 Ley 22.924.
Es una ley que concede amnistía por los delitos cometidos con motivación o finalidad terrorista o subversiva desde el 25 de mayo de 1973 hasta el 17 de junio de 1982 y es consecuencia directa de la Ley del Olvido. Fue sancionada y promulgada el 22 de septiembre de 1983.
La disposición en mención expresaba: “...otorgará los beneficios a quiénes agredieron a la Nación por motivaciones subversivas o terroristas y que no han sido todavía condenados por la justicia, ofreciéndoles la oportunidad de
reconsiderar sus actitudes y reinsertarse pacíficamente en la comunidad nacional”124. (Cft)
.
Esta ley no se refirió a la sanción que merecían los culpables de los delitos cometidos contra la población argentina, y lo único que hizo fue comprobar una vez mas la imposibilidad de juzgar y castigar a los responsables de las desapariciones.
4.1.2.4 Ley 23.492.
Sancionada a finales de 1986 y mas conocida como la “Ley del Punto Final”, cerró la posibilidad de castigar a los responsables y aseguró la impunidad; en ella se restringen y anulan los derechos que el sistema constitucional reconocía a las victimas del delito analizado.
Jurídicamente esta ley parecía un proyecto de amnistía; se trataba de una disposición de “olvido”, “perdón” o “renuncia” a una acción penal vigente.
La cuestión relativa a la constitucionalidad de esta ley, se relaciona con el problema de sí el terrorismo de Estado puede ser amnistiable a través de una ley
124
Extracto de la Ley 22.924.
dictada por el Congreso, sin encontrarse en franca oposición con los mandatos de la constitución Argentina125.
En su oportunidad algunos penalistas argentinos, habían afirmado que era un error asignar al poder legislativo la atribución de amnistiar un hecho que, por las circunstancias de estar expresamente prohibido por la constitución nacional, se halla, a todos sus efectos, fuera del alcance de la potestad legislativa.
Para las autoras, se trata de una norma que pretende introducir un privilegio para determinados individuos: autores y responsables de crímenes de lesa humanidad; hechos atroces y aberrantes, como las torturas y las desapariciones forzadas de personas.
El círculo de la impunidad se cerraba, pues se estableció que los investigados por violaciones de derechos humanos serian juzgados el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, sabiendo que ese tribunal hacía parte de las fuerzas militares. Si este organismo fracasaba los “jueces civiles de la dictadura”, conocerían de los casos en grado de apelación. 125 El precepto constitucional que delimita la cuestión es el Art. 29, que prescribe "El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las Legislaturas Provinciales a los Gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supresiones por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobierno o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insaneable y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria".
Es inadmisible que delitos que han afectado seriamente los derechos e intereses de personas ajenas al ámbito militar fueran juzgados, en última instancia, por tribunales militares integrados con los pares de los imputados, que no son jueces constitucionales. Ello constituye a nuestro juicio tanto un privilegio arbitrario, como una privación de la garantía del debido proceso.
El 15 de Diciembre de 1983, Augusto Conte, junto a otros diputados nacionales presentó un proyecto de resolución para la creación de una comisión investigadora que debía estar integrada por diez diputados y cuya función exclusiva era investigar las violaciones a los derechos humanos cometidas por agentes del gobierno durante la vigencia del régimen de facto de la dictadura militar.
El 19 de diciembre de 1983 fue creada por el decreto 187 la Comisión Nacional sobre
la
Desaparición
de
Personas
(CONADEP),
que
se
integró
por
personalidades de distintos sectores, evitando, de ese modo, la posibilidad de la constitución de una comisión bicameral parlamentaria de investigación126. Mediante ese decreto se tomó la decisión definitiva de investigar y eventualmente juzgar las gravísimas violaciones a los derechos humanos.
126
MARIS AGEITOS, Stella. La Historia de la Impunidad. www.derechos.net
4.1.2.5 Ley 23.521
Denominada como “La Ley de la Obediencia Debida”, prescribía lo siguiente en su artículo primero: "Se presume sin admitir prueba en contrario que quiénes a la fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policial y penitenciarías, no son punibles por los delitos a que se refiere el art. 10 de la ley 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida. La misma presunción será aplicada a los oficiales superiores(...) en tales casos, se considerará de pleno derecho que las personas mencionadas obraron en estado de coerción bajo subordinación a la autoridad y en cumplimiento de órdenes, sin facultad o posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimidad".
Ese texto que se hallaba fundamentado en el discurso presidencial del 13 de diciembre de 1983: " Nuestra comunidad está dispuesta a contemplar con otro criterio la situación especial de aquellos miembros de las Fuerzas Armadas y de seguridad que se limitaron a actuar en cumplimiento de órdenes superiores. Si bien se espera que la obediencia en un Estado democrático no sea ciega, debe admitirse que en las circunstancias excepcionales de la lucha contra el terrorismo se obró en un contexto de confusión y de coerción, habiendo desencadenado la conducción militar una intensa propaganda inspirada en la doctrina totalitaria de la Seguridad Nacional que pudo haber hecho creer a quiénes no tenían capacidad
decisoria que las ordenes que recibían eran legítimas, al mismo tiempo, muchas veces, se actuó bajo presiones irresistibles de diversa índole(...)". A partir del 6 de octubre de 1989, se empezaron a conocer una serie de decretos por los cuales el Presidente perdonaba la pena y en algunos casos, la supuesta pena que le hubiera correspondido a determinados encausados.
Puede concluirse que en Argentina se vivió la más compleja situación de impunidad, a través de leyes dictadas por el Congreso, y apoyadas por el poder Ejecutivo, que hicieron que la investigación, enjuiciamiento y condena de los responsables de las desapariciones fueran aún más difíciles que en los sistemas penales de los países ya analizados.
4.2 Cifras de personas desaparecidas.
En el mes de mayo de 1978 el diario La Prensa publicó una lista de nombres de casi 3000 detenidos-desaparecidos en Argentina, en lo que llevaba la dictadura.
Delegados de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, visitaron a la Argentina el 6 de septiembre de 1979; el número de denuncias que recibió la Comisión ese año, fue de 5.580127, de las cuales eran nuevas 4.153 y 1.216 comunicaciones se referían a casos ya registrados que estaban en trámite128.
127
MARIS AGEITOS, Stella. La Historia de la impunidad. www.derechos.net El informe realizado por la CDIH sobre la situación de derechos humanos en el país, pese a su gran importancia, fue prácticamente desconocido y omitido.
128
Entre los nombres registrados figuran 2508 personas que desaparecieron, luego de haber sido arrestadas en su trabajo, en sus hogares o en la vía publica, por grupos armados que decían ser miembros de las Fuerzas Armadas o de seguridad.
4.3 Sujeto activo de la conducta.
El delito es cometido por integrantes de las Fuerzas Armadas y en especial, por la Policía Nacional.
Las Fuerzas Armadas se convierten en la reencarnación del Estado, la soberanía y la patria misma. Actúan como árbitros de todos los conflictos y son los encargados de mantener el orden.
El terrorismo de Estado dividió al país en cinco grandes jurisdicciones que tomaron el nombre de “Comandos de Zonas”. Dentro de las jurisdicciones funcionaron los centros clandestinos de detención y de torturas, que fueron en todo el país, mas de trescientos129.
La misión común, dirigida por los comandantes en jefe, utilizó cerca de 2.000 agentes y efectivos que pertenecieron a las tres armas: policía, gendarmería y servicios penitenciarios. 129
MARIS AGEITOS, Stella. La historia de la impunidad.
4.4. Normatividad interna
4.4.1 Disposiciones constitucionales.
En materia constitucional, las garantías relativas al derecho a la libertad, son mínimas. No solamente no existe una disposición que prohíba de manera expresa la conducta de desaparición forzada de personas, sino que las referencias al mantenimiento de la libertad personal son bastante precarias.
El artículo 14 de la constitución es la única disposición que de manera expresa consagra el derecho a la libertad personal, sin darle mayor relevancia:
Artículo 14: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender”.
Tampoco se encuentran disposiciones relativas a la obligación del Estado de preservar y defender este importante derecho ni ningún otro. En conclusión, la
constitución, que está llamada a ser la primera fuente de
garantías para los
habitantes, manifiesta menos protección para los ciudadanos que la propia ley.
Comparada con otras constituciones a las que se ha hecho referencia, la argentina es la única que prácticamente hace caso omiso de la importancia de la libertad y el deber de protección de este derecho a cargo del Estado.
Aunque
anotamos
en
líneas
anteriores
las
falencias
de
otros
textos
constitucionales, consideramos que este es el más precario, ya que la constitución deja prácticamente abierto el camino para que se cometan actos de desaparición, al no garantizar de manera efectiva los derechos que se vulneran con esta conducta.
4.4.2 Disposiciones legales.
El Código Penal argentino, no contempla como delito autónomo la desaparición forzada de personas pero manifiesta la punibilidad del acto de retención y posterior ocultamiento, con el fin de conseguir que la víctima o un tercero haga, deje de hacer o tolere cierta situación. El artículo 142 del estatuto en mención, señala:
“Se impondrá prisión o reclusión de cinco (5) a quince(15) años, al que sustrajera, retuviere u ocultare a una persona con el fin obligar a la víctima o a un tercero, a
hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad. (..)” (Cft.)
El artículo en mención se asimila al tipo penal del secuestro, ya que implica la retención y el ocultamiento, con el fin de constreñir a la persona retenida o a un tercero para que actúe en contra de su voluntad y de esta manera, obtener un determinado provecho.
Al no existir un tipo penal autónomo la conducta de desaparición forzada deberá ser
calificada
como
secuestro,
aunque
sus
presupuestos
no
encajen
perfectamente dentro del artículo 142 del Código Penal argentino, ya que el elemento subjetivo es diferente. Para las autoras, esta solución puede salvar a las desapariciones de la impunidad, pero también puede implicar una violación al principio de tipicidad legal.
En conclusión, existe en Argentina, al igual que en la república chilena un vacío normativo, que hace que la conducta estudiada tenga que recibir una calificación jurídica distinta de la que realmente debe tener.
Resulta extraño que en países que sufrieron con mayor intensidad que Colombia el flagelo de las desapariciones no existan aún disposiciones constitucionales o legales tendientes a prevenir y sancionar este fenómeno, lo que a juicio de las autoras, genera un incumplimiento por parte de Argentina, de la obligación de adoptar medidas de carácter interno tendientes a la protección de los derechos
humanos, consagrada en el artículo 2 del Pacto de San José, del que Argentina es parte. 4.5 ARGENTINA: INVESTIGACIONES RECIENTES
Las autoras consideran de gran importancia dedicarle un espacio breve a los hechos ocurridos en los últimos cinco años en Argentina, referentes al desarrollo de las investigaciones por las violaciones de derechos humanos.
En 1998, gracias a un informe elaborado por el Centro de estudios Legales y Sociales (CELS) de Argentina y Human Right Watch (HRW)130, se acusa a la policía Argentina de ser excesivamente violenta y corrupta y denuncian que las prácticas abusivas de este organismo agravan el problema de inseguridad ciudadana. A esta grave situación se le suman los escándalos por corrupción de altos funcionarios policiales, la existencia de leyes y prácticas violatorias de derechos humanos y las deficiencias estructurales que se presentan al interior de esta institución.
Estas organizaciones manifestaron su preocupación al ver que el entonces Presidente argentino, Carlos Menem, sostuvo que la solución para controlar la delincuencia es la “mano dura”.
130
Organización de Derechos Humanos más importante de los Estados Unidos.
El informe conjunto preparado por CELS y Human Right Watch, "La inseguridad policial: violencia de las fuerzas de seguridad en la Argentina", es el resultado de más de dos años de investigación a lo largo de todo el país. Algunos de los casos documentados en el informe incluyen: •
Desapariciones bajo custodia policial;
•
Asesinatos cometidos por la policía en supuestos "enfrentamientos", en los
que las investigaciones muchas veces demuestran que la policía disparó a las víctimas desarmadas y fabricó las pruebas de un tiroteo; •
Muertes bajo custodia policial, frecuentemente después de la tortura para
obtener confesiones, y más tarde presentados como suicidios; •
Casos de "gatillo fácil" en los que la policía dispara a matar en vez de
intentar detener a los sospechosos (en muchos casos por delitos menores); •
Uso excesivo de la fuerza en el control de manifestaciones;
•
El asesinato de terceros ajenos al hecho durante enfrentamientos armados
entre la policía y supuestos delincuentes; •
Inculcamiento de temor, amenazas y ataques a testigos de los crímenes
policiales. Es por estas razones, que ese informe va dirigido a mostrar la realidad del actuar de las fuerzas de seguridad y el desafío de construir fuerzas policiales profesionales, eficaces, sujetas a mecanismos de control transparentes e idóneos y respetuosas de los derechos humanos.
En 1999, la violencia policial continuó y muchos casos se caracterizaron por la impunidad de los responsables. Aunque se iniciaron las investigaciones de un número limitado de casos de presunta brutalidad policial, muy pocos de ellos resultaron en sanciones contra los implicados, debido en parte a la falta de voluntad política y al hecho de que la policía, responsable de las investigaciones, estuvo raramente dispuesta a perseguir activamente a su propio personal. Igualmente
fueron inquietantes las declaraciones de varios funcionarios del
gobierno o candidatos electorales que parecían justificar la brutalidad sin límites para combatir la delincuencia.
El 17 de mayo de este año, la Sala Primera del Tribunal de Apelaciones de la Plata sentenció a prisión a tres agentes de la Policía Provincial relacionados con la desaparición, el 17 de agosto de 1993, de Miguel Bru, quien según las declaraciones de los testigos, había muerto a consecuencia de la tortura policial, aunque su cuerpo nunca fue hallado. La situación no solo era insostenible para las victimas y familiares, sino para aquellos que sabían algo referente al hecho: uno de los testigos, Jorge Ruarte, fue despedido tres días antes del juicio y llevaba recibiendo amenazas desde diciembre de 1998.
Las investigaciones de violaciones de derechos humanos cometidos bajo los regímenes militares que gobernaron Argentina entre 1976 y 1983 continuaron en 1999. En una caso ante un Tribunal Federal, relacionado con la desaparición de
2.000 personas en La Plata, un antiguo experto forense de la Policía Provincial de Buenos Aires confirmó por primera vez que las Fuerzas Armadas habían utilizado aviones y helicópteros para arrojar a desaparecidos muertos o drogados al Río de la Plata.
En un fallo histórico, el 30 de agosto de 1999, la Corte Suprema de Justicia confirmó una decisión de un tribunal inferior de que un ex miembro de la Junta, el Almirante Emilio Massera, tenía que indemnizar con 120.000 dólares a Daniel Tarnapolsky, que había presentado una demanda civil contra él por la desaparición en 1976, durante la dictadura, de sus padres y dos de sus hermanos. La Corte ordenó asimismo al Estado que pagara un millón de dólares a Tarnapolsky. Al allanar el camino para acciones civiles similares, la decisión podría posiblemente afectar a otros oficiales de alto rango indultados por el Presidente Carlos Menem o inmunes al juicio penal gracias a las leyes de Obediencia Debida y Punto final, previamente analizadas.
Es importante destacar la labor de la Asociación Civil de Abuelas de Plaza de Mayo; organización no gubernamental que tiene como finalidad localizar y restituir a sus legítimas familias a todos los niños desaparecidos por la represión política y a su vez crear las condiciones para que nunca se repitan violaciones tan graves de derechos humanos. Esta fundación también ha exigido el castigo penal para los responsables.
Muchos niños fueron retenidos junto con sus padres, o nacieron en centros clandestinos de detención en donde se encontraban sus madres. Algunos menores fueron inscritos como hijos de militares y otros, abandonados en lugares diversos, vendidos, o recluidos en centros de niños huérfanos, borrando cualquier rasgo de su identidad. Por ello, las abuelas han reunido todos sus esfuerzos, para dar con el paradero de sus hijos, y los hijos de sus hijos.
Las abuelas también desempeñaron un papel destacado en el caso iniciado por el juez Adolfo Bagnasco en relación con más de 200 niños de familias desaparecidas.
Este caso había sido presentado por las abuelas y el CELS basándose en la existencia de un plan sistemático para secuestrar a niños de personas desaparecidas y en que estos casos no se enmarcaban en el juicio a las Juntas de 1986 (debido a la falta de pruebas suficientes entonces) ni en las leyes posteriores de Obediencia Debida y Punto Final, y constituían en cambio delitos continuos.
Entre los oficiales implicados en este caso en arresto domiciliario se encontraban el General Jorge Videla, el Almirante Emilio Massera, el General Cristino Nicolaides y el General Reynaldo Bignone; mientras que estaba prevista asimismo la formulación de cargos contra el ex miembro de la Junta, General Leopoldo Galtierri y el actual Gobernador de Tucumán, el General Antonio Domingo Bussi. Tanto Videla como Massera rechazaron los cargos basándose en que ya habían
sido juzgados, mientras que Nicolaides afirmó que habría intentado detener el secuestro de niños de haberlo sabido y reconoció la legitimidad de las investigaciones de los dos casos.
En 1979 se constituye la Asociación de las Madres de Mayo, pero sus antecedentes se remontan al principio de la década, cuando se iniciaron las desapariciones en Argentina
Las madres de los primeros desaparecidos comenzaron su búsqueda en las siguientes entidades: Ministerio del Interior, Policía, centros de detención, iglesias y partidos políticos, pero todo esfuerzo fue infructuoso, razón por la cual, deciden hacer una carta para solicitar una audiencia y así lograr obtener información de sus hijos.
Desde un principio las madres se reunían en la Plaza, en ese primer momento no se hablaba de “marchar”, sino simplemente de reunirse; se sentaban en las bancas de la Plaza, discutían a donde debían acudir, algunas iban a al Departamento de Policía, otras al Ministerio del Interior y otro grupo iba casa por casa a convocar a las madres a la Plaza; fue así como la fundación comenzó a crecer.
Las Madres de la Plaza de Mayo tienen un distintivo muy particular: el pañuelo blanco y su nacimiento es muy especial, pues la primera vez que se identificaron
como manifestantes, decidieron salir con un pañal de sus hijos desaparecidos, creando una tradición.
En la Plaza, se consolidó aquel grupo de mujeres, todas ellas iguales, unidas por ese “¿qué pasó?”, “¿Cómo fue?”; a todas se les habían llevado a sus hijos, a todas les pasaba lo mismo, todas habían ido a los mismos lugares.
Esta Asociación no solo tiene como objetivo averiguar el paradero de los hijos de sus integrantes, sino que también promueve los juicios de todos aquellos involucrados en las desapariciones, igualmente, impulsa la formación y solidificación de organizaciones de base popular para que el pueblo sea más activo y tome conciencia de la situación de muchos argentinos.
Las Madres de la Plaza de Mayo, desde sus comienzos han sido objeto de agresiones continuas de la fuerza Pública y todavía hoy en día lo son, pero mantienen su espíritu de justicia y verdad.
La Unión Europea se destacó en el desarrollo de los juzgamientos: El General Guillermo Suárez Mason, comandante del Primer Cuerpo del Ejército durante la represión, fue citado a declarar ante los tribunales italianos en relación con la desaparición de ciudadanos de ese país en Argentina durante los setenta, entre ellos la hija de la presidenta de las abuelas, Estela de Carloto.
En marzo de 1999, el juez español Baltasar Garzón acusó a las dictaduras del genocidio de miembros de la comunidad judía, basándose en la información aportada por una organización de derechos humanos española, la Comisión de Solidaridad con Familiares de Desaparecidos (COSOFAM), en la que se citaban 1260 víctimas judías incluidas en el informe de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (CONADEP). Garzón recibió también información de las abuelas sobre cuatro niños desaparecidos en Argentina en el contexto de sus investigaciones de la “Operación Cóndor”.
Se formularon además nuevos cargos contra el Almirante Massera, entre otros, en un caso relacionado con la desaparición de dos monjas francesas en 1977.
A finales de marzo, un juez federal argentino acusó al Ministerio de Relaciones Exteriores de no tomar deliberadamente las medidas necesarias para cumplir una petición de extradición de Massera por parte de un tribunal suizo, con relación a la desaparición en 1997 del ciudadano suizo Alexis Jaccard.
En el 2000, se resalta la detención del militar argentino Ricardo Miguel Cavallo, que fue acusado por graves violaciones a los derechos humanos durante la dictadura de Argentina. La detención de este militar se produjo poco después del arresto y detención el 6 de agosto en Roma, de otro militar argentino, el mayor retirado Jorge Olivera. Aunque Olivera está detenido conforme a una orden internacional de captura dictada por un juez francés, ha sido acusado también de
graves violaciones a los derechos humanos, entre ellas la tortura131. El procesamiento de Cavallo depende de la competencia del juez español Baltasar Garzón, conocido por su investigación contra el dictador
Augusto Pinochet,
mientras que el caso de Olivera está en manos del juez francés Roger Le Loire.
En su momento se afirmó que estos casos eran una prueba más de que el procesamiento de Pinochet ha creado un ambiente favorable para el juicio penal de graves violaciones a los derechos humanos.
Se cita a Cavallo como uno de los participantes en la tortura de Thelma Jara de Cabezas, y la ejecución de Mónica Jáuregui y Elba Delia Aldaya.
Olivera132 fue acusado del secuestro y desaparición de la ciudadana francesa Marianne Erize, el 15 de octubre de 1976 en la provincia de San Juan. En esa época, era presuntamente un agente de inteligencia dentro del Regimiento 22 del Ejército. El senador argentino José Luis Gioja, afirma que Olivera participó en su tortura cuando era un preso político en San Juan, en 1976.
En el informe de 1984 de la Comisión de la Verdad de Argentina (CONADEP) cuentan 8961 personas desaparecidas durante la dictadura militar, y se señala 131
Caballo y Olivera son los primeros argentinos arrestados en el extranjero por crímenes contra los derechos humanos cometidos en Argentina durante la dictadura militar de 1976 a1983.
132
Olivera fue puesto en libertad debido a errores cometidos por los tribunales italianos.
que esta cifra no es exhaustiva. Aunque en los años ochenta se procesó penalmente a algunos oficiales de alto rango por estos abusos, la gran mayoría de los criminales militares fueron protegidos por las leyes de amnistía nacionales, mientras que los indultos decretados por el entonces Presidente Menem en 1989 y 1990 pusieron en libertad a los que habían sido condenados.
En enero de 2001, México procede a la extradición de Ricardo Miguel Cavallo133; la decisión final sobre la petición de extradición residía en el Secretario de Relaciones Exteriores de México, Jorge Castañeda, quien un mes después concedió tal petición al gobierno de España.
En febrero de ese año, Argentina ratifica el estatuto de la Corte Penal Internacional y se convierte en el 28º134 Estado en ratificar el Estatuto. Esta ratificación muestra el compromiso de este país para que nunca se repita la situación vivida desde la dictadura militar de 1976, no solo de graves violaciones a los derechos humanos, sino de impunidad.
133
Con esta decisión histórica, México se convierte en el primer país de América Latina que aplica el principio de la jurisdicción universal por las violaciones a los derechos humanos, en el contexto de la extradición. "Este es un avance importante para los derechos humanos en la región" expresó José Miguel Vivanco, director ejecutivo de la división de las Américas de Human Right Watch. "Este caso es una prueba más de que el procesamiento de Pinochet ha planteado una campaña real en favor del procesamiento penal de graves abusos a los derechos humanos”
134
Los 28 Estados que han ratificado incluyen, entre otras, a Alemania, Canadá, Francia, Nueva Zelanda, Senegal y Venezuela. El Estatuto fue redactada en Roma en julio de 1998. Solo siete países – entre otras, los Estados Unidos de América, Israel, Iraq y China – votaron en su contra. 120 países votaron a favor.
En marzo de 2001, se dicta un fallo judicial en el cual se invalidan las leyes de amnistía que han impedido el procesamiento de atrocidades; se declara la “inconstitucionalidad e invalidez” de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final por el juez federal Gabriel Cavallo. La Junta Militar de Argentina, que se mantuvo en el poder de 1976 a 1983, fue responsable de crímenes contra la humanidad, entre ellos la tortura, el asesinato y la desaparición sistemática.
HRW, junto a Amnistía Internacional y la Comisión Internacional de Juristas, sometió un memorial en derecho (amicus curiae) el 1 de junio de 2001, al conocimiento de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la República Argentina, apoyando la revisión jurídica de estas leyes. Luego celebramos la decisión de esta Cámara Nacional de confirmar el fallo del tribunal de primera instancia que declaró inconstitucionales dichas leyes.
Actualmente esta materia se encuentra ante la Corte Suprema, que deberá pronunciarse muy pronto al respecto. Esta sentencia podría tener un carácter histórico, si decide que los familiares de miles victimas tienen derecho a la justicia.
Desgraciadamente hasta ahora, los gobiernos democráticos argentinos que se han sucedido tras la promulgación de estas leyes, han adoptado la política de rechazar las peticiones de extradición invocando el principio de "territorialidad", según el cual los crímenes cometidos en Argentina deben ser juzgados
únicamente por las cortes nacionales. Esta doctrina fue oficializada en el Decreto 1581 firmado por el Presidente Fernando De la Rúa en diciembre de 2001.
Los años 2002 y 2003 se vieron enmarcados por los numerosos debates realizados sobre la constitucionalidad de las leyes de punto final y obediencia debida; debates que finalizaron con la expedición de la Ley 25.779 que declaró la “nulidad insanable” de estas dos leyes.
En diciembre de 2003, por primera vez en un fallo judicial se declaró constitucional la anulación de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida. Lo hizo el juez Rodolfo Canicoba Corral al comparar esta ley con la que anuló la autoamnistía militar hace 20 años.
En lo corrido del 2004, se han presentado varias demandas teniendo como fundamento la nulidad de las leyes de punto final y obediencia debida, casos que han creado gran controversia, pues al declararse la nulidad de estas leyes se planteó una retroactividad parcial hasta el año 1994. Hasta el momento no se ha resuelto ningún caso que represente un precedente claro.
Cabe anotar, que el Fiscal General de Argentina ha manifestado su inconformidad respecto de la declaratoria de nulidad, a través de la presentación de un recurso extraordinario frente a la Corte, pretendiendo recuperar la validez total de estas dos leyes.
CAPÍTULO V
5. EL SALVADOR
5.1 Contexto histórico.
La década de 1980 había estado marcada por el fin de las dictaduras, la celebración de elecciones populares y la transición hacia “pretendidos” sistemas democráticos, pero estos procesos estuvieron marcados por un común denominador: la impunidad de los crímenes de las dictaduras135.
Por el tratado de Amapala (1895), El Salvador Honduras y Nicaragua habían conformado la República Mayor de Centroamérica, disuelta en 1898 y que entre 1921 y 1922 volvió, sobre el papel.
Tras varios golpes de estado, en El Salvador en 1931 Maximiliano Hernández Martínez derrocó al presidente electo Arturo Araujo y estableció una dictadura militar.
Las elecciones de 1945 dieron la presidencia a Salvador Castañeda Castro, derrocado en 1948 por una revolución que constituyó una junta de gobierno y
135
Tal fue la finalidad de las siguientes leyes: Uruguay, ley 15.844 del 22 de diciembre de 1986; Argentina, ley 23.492 del 23 de diciembre de 1886 y la ley 23.521 del 4 de junio de 1887; Brasil, ley 6.683 del 28 de agosto de 1879; decreto 2191 del 18 de abril de 1878 en Chile.
convocó elecciones para 1950. En ella triunfa Oscar Osorio, sustituido en 1956 por José María Lemus, quien deja el poder en 1960.
Le sucedió una junta Cívico-Militar de carácter liberal, que fue derrocada en 1961 por un golpe militar de tendencia conservadora, encabezada por Aníbal Portillo, quien estableció un directorio Cívico-Militar el 30 de enero de ese año.
En las elecciones de ese mismo año el gubernamental Partido de Conciliación Gubernamental Nacional (PCN), nombró Presidente de la República a Rodolfo Cordón, sustituido por Julio A. Rivera (1962-1967)136.
En 1969, con la expulsión de unos 11000 salvadoreños residentes en Honduras, estalla el conflicto en ambos países. Fuerzas salvadoreñas invaden Honduras. La reunión de emergencia de la OEA aprueba el acuerdo de paz entre El Salvador y Honduras. La presidencia del Salvador quedó en cabeza de Fidel Sánchez Hernández.
En esos años surgió de la oposición el Frente de Liberación Popular y en contraposición apareció la ultra derechista Unión Guerra Blanca.
136
En 1962, la Asamblea Legislativa Constituyente sanciona la nueva constitución, la décima de este país.
En la elección de 1972 es elegido el Coronel Arturo Armando Molina, candidato del PCN, vence a su opositor José Napoleón Duarte, candidato de la coalición izquierdista Unión Nacional de Oposición (UNO), quien un mes después intenta un golpe de estado, su fracaso lo llevo a refugiarse en Guatemala137.
Las acciones de la guerrilla y de los grupos de ultra derecha, los conflictos sociales y la represión gubernamental se intensificaron, lo que obligó a la Asamblea General establecer el estado de guerra.
En las elecciones de 1977 es elegido el candidato gubernamental Carlos H. Romero. En octubre de 1979 fue derrocado por una junta Cívico-Militar que prometió la instalación de un sistema democrático e invitó al diálogo a la guerrilla.
Desde 1979 se crean varios escuadrones de la muerte, apoyados por terratenientes y empresarios del país y por fuerzas extranjeras; los patrocinadores de los escuadrones también se encontraban en Guatemala y en los Estados Unidos de América138.
137
138
Hay autores que plantean el arresto y posterior exilio de Duarte.
AVILA RINCÓN, Calixto. Impunidad y Nuevo Orden Internacional. La experiencia en El Salvador.
Disuelta la Junta Militar, se entrega el poder a José Napoleón Duarte (1980), quien es destituido por el partido ultra derechista Alianza Republicana Nacional (ARENA) en 1982. Asume la presidencia Álvaro Magaña139.
En 1984 se celebran elecciones presidenciales y los resultados obligan a una segunda vuelta entre Duarte y D´ Aubuisson. Duarte es proclamado oficialmente electo y propone una amnistía para los delitos políticos. Se reúne con las guerrillas del Frente de Liberación Farabundo Martí para negociar el fin de la guerra pero sin resultados positivos. En 1986 el gobierno reanuda las conversaciones de paz con los dirigentes guerrilleros.
En 1989 se realizan nuevas elecciones y resulta electo Alfredo Cristiani, candidato del partido ARENA. En este mismo año el gobierno y los rebeldes inician conversaciones. La guerrilla dirige una de las más grandes ofensivas contra la ciudad de San Salvador, pero es replegada por las fuerzas del Ejército.
El presidente Cristiani decide reiniciar los diálogos de paz con los jefes de la rebelión en 1990 y en diciembre las guerrillas ponen fin a la campaña militar y presentan nuevas proposiciones de paz al gobierno.
139
En diciembre de 1983 se aprobó una nueva constitución.
En 1991 se inicia el proceso de paz en territorio mexicano con la autorización de la ONU, entre el gobierno y el Frete de Liberación Farabundo Martí y se anuncia un cese al fuego indefinido. Los esfuerzos de las partes se concretan en la firma de un acuerdo de paz y el fin de doce años de guerra.
La Asamblea Legislativa aprueba en 1992 una la ley de amnistía que protege de investigación y enjuiciamiento a todos los participantes en la guerra civil. Esta disposición normativa fue promulgada luego de que la Comisión de la Verdad creada en 1987, rindiera su informe140.
En 1993, la Asamblea Nacional aprueba una nueva ley de amnistía para “los que hayan cometido atrocidades contra los ciudadanos durante la guerra civil”. (Cft.)
En 1994 se crea la Asociación Pro-Búsqueda de Niñas y Niños Desaparecidos por iniciativa de varios padres, ya que los casos de menores desaparecidos en El Salvador fueron alarmantes,
y tuvieron una proporción muy alta frente a la
desaparición de menores sufrida en Argentina, Chile y Guatemala.
Pro-Búsqueda recibió las denuncias de los familiares y documentó varios casos. Durante sus años de existencia, la organización ha logrado determinar el paradero de muchos niños y niñas, incluso en otros países y ha patrocinado reencuentros familiares. 140
La Comisión de la Verdad fue creada cuando comenzaron los procesos de paz en El Salvador .
Objetivos de la desaparición forzada. a.
Es un medio de control social, ya que por medio de él se implantaba el
temor. b.
Es una estrategia político-militar, pues se busca erradicar a las guerrillas,
especialmente a los miembros y simpatizantes del Frente Farabundo Martí, quienes hacían una fuerte oposición política. c.
Se destacan las amenazas dirigidas a lideres políticos y religiosos.
5.1.2 Medidas tomadas por los gobiernos para la investigación y juzgamiento. A través del decreto 210 de 1983, la Asamblea Constituyente de la República de El Salvador dicta la “Ley de Amnistía y Rehabilitación Ciudadana”, que se fundamentó en la manifestación de total repudio por parte del pueblo salvadoreño a la violencia en todas sus formas y su voluntad de lograr un clima de paz en el país. Igualmente los alzados en armas también manifestaron su voluntad de retirarse de las agrupaciones y convivir en paz con el resto del pueblo salvadoreño.
La Asamblea Constituyente decretó esta ley, en uso pleno de sus facultades legislativas, teniendo en cuenta las observaciones emitidas con anterioridad por la Corte Suprema de Justicia.
Esta disposición normativa se gestó dentro del programa de paz del gobierno141 y ofreció las garantías necesarias para que todos los salvadoreños ejercieran sus derechos ciudadanos, razón por la cual se consideró como una medida positiva. A través de esa iniciativa legislativa el gobierno manifestó que era su obligación establecer las bases fundamentales para que sus ciudadanos y los extranjeros gozaran de paz y tranquilidad en un ambiente de confianza, trabajo y armonía142.
El artículo 3 de la ley citada, establece una serie de requisitos para que la amnistía sea otorgada a favor de los civiles que hayan participado como autores o cómplices de delitos políticos o conexos comunes: a. Los alzados en armas deben estar detenidos por delitos políticos o conexos comunes; b. Los que se encuentren procesados por un delito o por delitos cuya pena máxima para cada uno no exceda de cuatro años y cumplan o hayan cumplido seis meses de detención; c. Los condenados por sentencia ejecutoriada por delitos ya mencionados.
Esa misma ley creó una Junta de Amnistía que se encargó de recibir los escritos o peticiones orales de todos aquellos que deseaban acogerse al beneficio143. La Junta podía delegar a los funcionarios que considerara necesarios para
141
Para ese momento, el Presidente era Álvaro Magaña. Extracto del Decreto 210 de 1983. 143 La ley contempla la posibilidad de que los alzados en armas que cumplan las condiciones consagradas en la ley y que residan en el extranjero puedan acceder a la amnistía (artículo 6). 142
desempañar su labor en cualquier parte del territorio de la República y se contempló un procedimiento especial en caso de que fueran los delegados quienes recibieran la solicitudes.
El artículo 9 creó un Comité de Rehabilitación, cuyo objeto era tomar las medidas que fueran urgentes y necesarias para garantizar la vida, salud, alimentación y trabajo de los favorecidos por la ley, teniendo en cuenta los lineamientos que dictara la Junta. El Comité tuvo como función primordial reintegrar a la vida normal a los que se acogieran al beneficio.
La ley también estableció que ninguna autoridad ni funcionario podría oponerse al cumplimiento de la misma y de las disposiciones de la Junta de Amnistía. Esa disposición cerró las posibilidades de investigación y posterior juzgamiento.
Finalmente, se consagró un plazo de 70 días a partir de la vigencia de la ley, para que las personas interesadas solicitaran la amnistía.
Nosotras consideramos que la ley de Amnistía y Rehabilitación Ciudadana, fue una fórmula ilegítima de auto perdón, que negó a las víctimas de las desapariciones y a sus familiares, la posibilidad de que los responsables fueran encausados penalmente. La situación salvadoreña no escapa de la impunidad, característica de todos los sistemas penales analizados.
Con posterioridad a la Ley de Amnistía y Rehabilitación Ciudadana se decretó la “Ley de la Comisión para la Consolidación de la Paz”144, consecuencia directa de la firma del tratado de paz entre el gobierno de la República de El Salvador y el Frente Farabundo Martí145, donde se crea la Comisión Nacional para la Consolidación de la Paz (COPAZ), cuya principal función es la supervisión del cumplimiento de los acuerdos políticos alcanzados por las partes146.
La Ley no solo establece la autonomía de la Comisión y el apoyo que debe recibir por parte de la autoridades gubernamentales, sino que también contempla detalladamente las atribuciones y prerrogativas que le son otorgadas al COPAZ, enumeración que se encuentra en el artículo 11 de la ley.
En 1992 la Asamblea Legislativa aprobó otra ley de amnistía: la “ley de Reconciliación Nacional” a través del decreto 147, que la concedió con restricciones, a todas las personas responsables de la comisión de delitos políticos, o comunes conexos con estos y por delitos comunes cometidos por un número de personas que fuera inferior de veinte, antes del primero de enero de 1992.
144 145
Esta Ley fue sancionada y promulgada el día 30 de enero de 1992.
El acuerdo de paz fue suscrito en la ciudad de Nueva York el 25 de septiembre de 1992. 146 COPAZ es un mecanismo de control y participación ciudadana, en el proceso de cambios y resultados de las negociaciones.
Las leyes analizadas anteriormente impiden que se inicien procedimientos por desapariciones forzadas, cuando ellas se consideren como delitos conexos, si fueron cometidas antes de 1992, lo que consideramos desafortunado.
Sin embargo, a partir de 1992 se implementa una importante política en materia de protección de los derechos humanos en El Salvador. La Asamblea Legislativa decreta la “Ley de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos147”, con la cual se garantiza su protección, así como la investigación y juzgamiento de cualquier violación.
Esta ley se fundamenta en la Constitución salvadoreña que crea la figura del Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, y le asigna específicas atribuciones148.
Es de gran importancia resaltar que la ley le concede total autonomía al Procurador, ya que establece que en ejercicio de su cargo no dependerá de ninguna institución, órgano o autoridad, es decir, la figura del Procurador es completamente independiente, con lo que seguramente se busca mantener su imparcialidad149.
147
Esta Ley fue sancionada y publicada el 29 de febrero de 1992 y a sufrido varias reformas desde entonces. 148 Artículos 11 y 12 de la Constitución del Salvador. 149
El artículo 10 de la ley dictamina que “el Procurador actuará en forma independiente en el ejercicio de su cargo”.
En el ejercicio de sus funciones, el Procurador podrá recurrir a: •
Fiscalía General de la República;
•
Tribunales;
•
Procuraduría General de la República, y
•
Cualquier dependencia del Estado.
Además, el artículo 42 de la ley citada, contempla la adopción de medidas adicionales en caso de advertirse una práctica sistemática de violaciones a los derechos humanos:
a. Realizar las investigaciones necesarias para determinar la naturaleza y las causas de la violación; b. Elaborar y publicar un informe especial, sobre el resultado de la investigación, las conclusiones y sus recomendaciones, y c. Establecer los mecanismos correspondientes para vigilar el cumplimiento de sus recomendaciones.
Posteriormente, se expidió el decreto 486 de 1993150 que a nuestro juicio implica un retroceso en el proceso de investigación y juzgamiento de aquellos sujetos que han perpetrado desapariciones y otras graves violaciones a los derechos humanos, pues concede
150
una amnistía de carácter general, sin explicar las
Esta disposición también se conoce como Ley de Amnistía General para la consolidación de la Paz, y es similar a la ley expedida en 1983.
condiciones del beneficio, ni sus efectos. Tampoco aclara cuáles serán las autoridades competentes frente a las que podrá solicitarse. A nuestro juicio, esta ley fomenta de manera más amplia la impunidad, ya que abarca más posibilidades en cuanto al uso del beneficio que otorga la ley.
En conclusión, las medidas tomadas por el Estado salvadoreño no han sido suficientes para encausar penalmente a los responsables de las desapariciones, pues a pesar del fortalecimiento de la Procuraduría y de las amplias funciones que este órgano posee en materia de derechos humanos, las leyes de amnistía de 1983 y 1993, se constituyen en escollos de carácter legislativo que impiden la realización
de
investigaciones
y
posteriores
enjuiciamientos
contra
los
perpetradores de las desapariciones.
5.2 Cifras de personas desaparecidas
Entre 1980 y 1991 El Salvador enfrentó uno de los periodos más oscuros de su historia, cuando el conflicto armado dejó un saldo aproximado de setenta y cinco mil víctimas de violaciones de derechos humanos, incluyendo ejecuciones extrajudiciales, homicidios ilegítimos, desapariciones y torturas. Las desapariciones, de acuerdo a cifras suministradas por el Grupo de Trabajo sobre desapariciones de las Naciones Unidas a la Comisión de la Verdad, llegaron a por lo menos 2598 casos.
Estas cifras no están discriminadas y en ellas se incluyen indistintamente niños, campesinos, manifestantes, ciudadanos en general y también extranjeros que residían en el país.
5.3 Sujeto Activo de la conducta.
En El Salvador también fueron conformados escuadrones de la muerte. Estos instrumentos de terror se hicieron más fuertes gracias al apoyo y/o tolerancia de las autoridades civiles y militares.
Los perpetradores de las desapariciones actuaron de la misma forma que en los demás Estados latinoamericanos que fueron objeto de nuestro estudio: las desapariciones fueron sistemáticas y organizadas, dirigidas
contra grupos
rebeldes y otros sectores de la población civil151.
Una de las principales características de los escuadrones de la muerte en El Salvador fue su estrecha relación con las élites en el poder y con los cuerpos represivos del Estado. Contaron con la participación de miembros de la Policía Nacional, el Ejército, la Guardia Nacional y la Policía de Hacienda152.
Del estudio e investigación de los escuadrones, se pueden destacar tres etapas:
151 152
AVILA RINCÓN, Calixto. Impunidad y Nuevo Orden Internacional. La experiencia en El Salvador.
5.3.1 Primera Etapa.
Se establece en la investigación realizada por la Comisión de la Verdad. Se le atribuyen 817 casos a los escuadrones de la muerte entre 1980 y 1991, pero en el informe final la Comisión solo documentó 4 casos.
5.3.2 Segunda Etapa.
En el último trimestre de 1993 y los primeros meses de 1994 se produjeron una serie de detenciones, asesinatos y atentados selectivos. Los hechos eran realizados por los escuadrones de la muerte: grupos de hombres vestidos de civil, a bordo de vehículos sin placas, con información precisa sobre la víctima y su itinerario, quienes desplegaban un operativo muy calculado.
Pero una innovación se producía en este segundo periodo: esos grupos tan experimentados, habían desarrollado técnicas criminales que les permitían crear escenarios de delincuencia común (un atraco, un asalto, un acto de vandalismo) dentro del cual se ejecutaba un crimen153.
Estos hechos forzaron a los actores políticos y a una misión de la ONU a materializar las recomendaciones de la Comisión de la Verdad, creando una
153
Estos datos fueron extraídos de documentos y la versión de testigos.
comisión de investigación que se conocería como el "Grupo conjunto para la investigación de grupos armados ilegales con motivación política".
Esta institución tenía la función de averiguar los hechos posteriores al 16 de enero de 1992, lo que hizo imposible la investigación de hechos no esclarecidos por la Comisión de la Verdad.
El Grupo Conjunto no se encontraba en capacidad de establecer con absoluta certeza todas las responsabilidades, ya que no tenía la misma facultad de acceso a la información que tuviera la Comisión de la Verdad la cual podía presentarse en cualquier establecimiento o lugar sin previo aviso.
Por ello, fue imposible la investigación a fondo de las estructuras de inteligencia y los servicios de seguridad del Estado. A este respecto, cabe destacar que a la hora actual se desconoce el paradero de los archivos de inteligencia de las Fuerzas Militares y que cada vez que la nueva Policía Nacional Civil (producto de los acuerdos de paz) se hacía presente en los puestos de la Policía Nacional para reemplazarlos, los agentes destituidos se retiraban llevándose TODOS sus archivos.
5.3.3 Tercera Etapa.
El Grupo Conjunto produciría dos informes: el primero, que fue hecho público el 28 de julio de 1994, y uno confidencial que se transmitió a las autoridades nacionales para que éstas continuaran las investigaciones correspondientes.
No podemos establecer con exactitud cual haya sido el trámite dado a cada caso, pero con un aparato judicial poco independiente, con jueces sometidos a presiones de sus superiores y con carencias de recursos, difícilmente se podrá adelantar investigaciones que involucren a la alta cúpula militar de la República.
5.4 Normatividad interna.
5.4.1 Disposiciones constitucionales.
El artículo 1 de la constitución de El Salvador, promulgada el 1983, prescribe una serie de obligaciones a cargo del Estado, consistentes en preservar los derechos fundamentales de las personas:
“Artículo 1: El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común. (…) En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los habitantes de la República, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social”.
A pesar de no contener una disposición específica relativa a la prohibición de la conducta de desaparición forzada, similar a la consagrada en la Constitución Política colombiana, el Estado de El Salvador está obligado a proteger a las personas y a garantizar la libertad de las mismas, lo que consideramos es una prohibición tácita contra la ejecución la conducta analizada.
El artículo 11 reitera la obligación del Estado de prevenir y sancionar actos que atenten contra la libertad, pero adicionalmente, se hace más explicita la prohibición de la conducta de desaparición, cuando se prescribe que ninguna persona podrá ser privada del derecho a la libertad. La disposición en mención prescribe textualmente:
“Artículo 11: Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes”.
Adicionalmente, la libertad personal está consagrada como un derecho fundamental, en el artículo 2 de la misma constitución, que señala que toda persona tiene derecho a la vida, a la “libertad física” y a la integridad.
En conclusión, por mandato constitucional, existe un derecho, un deber del Estado de protegerlo y al tiempo, una prohibición de llevar a cabo cualquier conducta violatoria del mismo, tal como la desaparición forzada o el secuestro.
5.4.2 Disposiciones legales.
El Código Penal de El Salvador, contiene un tipo penal específico relativo a la desaparición forzada de personas, en su artículo 364. La disposición en mención prescribe lo siguiente:
“Desaparición forzada de personas: El funcionario o empleado público, agente de autoridad o autoridad pública, que detuviere legal o ilegalmente a una persona y no diere razones sobre su paradero, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta del cargo o empleo respectivo por el mismo término” (Cft.).
De este artículo se puede observar que contiene los elementos característicos de las desapariciones, que se han definido por el derecho internacional, tales como un sujeto activo calificado, y la detención seguida por el ocultamiento que se configuraría al no dar razón del paradero de la víctima.
Un aspecto que vale la pena resaltar es la legalidad o ilegalidad de la detención; indistintamente de esa característica, podrá configurarse el delito, lo que garantiza
que los funcionarios que posean competencia para realizar detenciones no quedarán exentos de ser sancionados cuando la conducta desplegada por ellos configure la desaparición, independientemente de la legalidad de la aprehensión inicial.
Merece reparo el término de la sanción a la que se someterá a los responsables de las desapariciones, ya que consideramos que este es un delito de suma gravedad, que debe tener una pena mayor. Con un término tan corto, los bienes jurídicos que se intentan tutelar no estarán lo suficientemente protegidos, al no haber proporción en la sanción.
Adicionalmente, como el término de prescripción está asociado al de la pena, resulta muy breve y tal situación contradice abiertamente lo dispuesto en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, que consagra que al ser la conducta estudiada un crimen de lesa humanidad, deberá ser imprescriptible o poseer un término de prescripción considerable cuando una norma fundamental impida la imprescriptibilidad del delito. El artículo 365 del mismo Código, también tipifica la conducta de desaparición forzada cometida por particulares, lo que consideramos un acierto, por las razones anotadas en otra parte de esta monografía. La disposición mencionada prescribe lo siguiente:
“Desaparición forzada cometida por particular: El que realizare la conducta descrita en el artículo anterior, habiendo recibido órdenes o instrucciones de funcionario o empleado público, agente de autoridad o autoridad pública, será sancionado con prisión de tres a seis años y multa de ciento ochenta a doscientos días multa” (Cft.)
Esta norma merece una crítica y es que a pesar de abrir el espectro del delito, al consagrar que pueda ser cometido por un particular, el tipo penal sigue resultando limitado, porque los sujetos activos deberán actuar con
el apoyo
de algún
funcionario público para que pueda configurarse el delito.
Lo anterior significaría que si la conducta es desplegada por grupos de naturaleza política al margen de la ley, será procesalmente imposible otorgar la calificación jurídica de desaparición forzada, existiendo entonces, un vacío legal.
Puede concluirse que la legislación salvadoreña, al igual que la colombiana y la guatemalteca, van un paso delante de los ordenamientos legales argentino y chileno al consagrar la conducta de desaparición forzada, como típica e independiente del secuestro. Sin embargo, las medidas tomadas por los gobiernos salvadoreños, han hecho que estas disposiciones estén muy cerca de resultar letra muerta.
CONCLUSIONES
La desaparición forzada
es una conducta reiterada en América Latina,
consecuencia de políticas implementadas o permitidas por algunos gobiernos durante el siglo XX, especialmente en regímenes de facto.
Tradicionalmente, se ha considerado a la desaparición forzada como un crimen
de Estado, cuya finalidad es eliminar a opositores políticos.
El delito de desaparición forzada se configura así:
1. Privación de la libertad. 2. Ocultamiento:
i.
Omitir dar información sobre el paradero.
ii.
Negarse a reconocer la aprehensión.
iii.
Sustracción de la persona del amparo de la ley.
Por regla general, los instrumentos internacionales de protección de la persona
humana han considerado que la desaparición forzada es un delito que genera exclusiva responsabilidad estatal; sin embargo,
ello se ha reevaluado por las
disposiciones del Estatuto de Roma, que en su artículo 7 abre la posibilidad de imputar esta conducta a individuos pertenecientes a grupos políticos al margen de la ley, que actúan de manera autónoma.
Los tratados internacionales, así como la jurisprudencia y doctrina, han
coincidido en reconocer que la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad; esto significa que es un delito que por su gravedad, constituye una afrenta contra todo el genero humano. Sin embargo, existe un requisito para que pueda dársele tal calificación, cual es la sistematisidad.
La calificación de la desaparición como crimen de Lesa Humanidad, trae unas
implicaciones: 1. Jurisdicción universal. 2. Deber de extraditar. 3. No será posible el otorgamiento de asilo político. 4. Es imprescriptible. 5. No es admisible alegar la orden de un superior, como eximente de responsabilidad. 6. No es susceptible de ser juzgado por una jurisdicción especial. 7. No podrán concederse amnistías e indultos.
En esta conducta el dolo resulta complejo, por cuanto hay intención de privar
de la libertad pero esta acción será tan solo un medio para lograr el objetivo principal del sujeto activo, cual es el ocultamiento, con el cual a su vez se logrará la represión contra la víctima. El dolo también implica el conocimiento de medios materiales para garantizar la efectividad de la comisión del delito. Igualmente, podrá ser sobreviniente, cuando la privación de la libertad haya sido en principio, legal.
Es un delito de ejecución permanente, ya que sigue consumándose mientras la
víctima permanezca detenida. Es un tipo penal de resultado que se perfeccionará con el ocultamiento, por lo que a su vez, admite la tentativa.
El sujeto pasivo es indeterminado y singular, pues se configurará un delito por
cada desaparición que se presente.
Es un delito de carácter pluriofensivo, porque lesiona varios bienes jurídicos
tutelados por el ordenamiento: la libertad personal, el derecho a las garantías judiciales, el debido proceso, la seguridad personal, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a vivir en paz, la dignidad humana, etc.
En Colombia, el delito tuvo graves manifestaciones a partir de finales de la
década de 1970, como consecuencia de un incremento en la pasividad y/o la aparición de otros grupos armados al margen de la ley.
En nuestro país, las cifras de personas desaparecidas han sido las siguientes:
AÑO FUENTE CIFRA 1. 1978-1995: Procuraduría General de la Nación. Más o menos 1.800 víctimas. 2. 1994-1995: Defensoría del Pueblo. 260 víctimas. 3. 2000: Amnistía Internacional. 300 víctimas. 4. 2001: ASFADES, Observatorio de Derechos Humanos de Vicepresidencia. 1.374 víctimas. (Aumentó en un 81% con respecto al 2000.) 5. 2002 ASFADES, Observatorio de Derechos Humanos de Vicepresidencia. 961 víctimas (Disminuyó en un 29% con respecto al 2001.)
No existía antes de 1991 una prohibición constitucional expresa de esta
conducta, aunque si algunos antecedentes remotos, que pueden observarse en las constituciones de 1821, 1830 y 1886.
Actualmente, el artículo 12 de la Constitución Política prohibe expresamente la
desaparición forzada de personas.
Legalmente, la conducta se consagró como tipo penal autónomo en la ley 589
de 2000, disposición que fue acogida por la ley 599 de este mismo año, actual código penal.
Es acertado adoptar una posición amplia respecto del sujeto activo del delito,
pues los particulares pueden ser quienes cometan esta conducta; con la consagración actual del Código Penal, podrá atribuírsele responsabilidad a particulares.
De no adoptarse tal disposición en el Código Penal, las conductas de privación
de la libertad tendrían que encuadrarse dentro del tipo del secuestro, lo que sería impreciso, ya que a pesar de la similitud de las conductas, están integrados por algunos ingredientes diferentes.
Aunque la "posición amplia"
del legislador, en cuanto al sujeto activo es
acertada, la redacción del artículo 165 del Código Penal no es la más afortunada, pues da a entender que la regla general en que la desaparición forzada es cometida por grupos particulares.
El Código Penal colombiano establece que la conducta puede ser cometida por
un particular, que pertenezca a cualquier grupo armado al margen de la ley, lo que amplía demasiado el espectro de la conducta, pues consideramos que no es cualquier tipo de organización la que puede perpetrar el delito; debe ser aquella que detente un dominio real y efectivo en determinado lugar geográfico.
Los grupos guerrilleros y paramilitares no son sujetos del derecho internacional
y por eso no podía determinarse su responsabilidad desde esa esfera. Sin embargo, con el establecimiento de la Corte Penal Internacional ha quedado abierta la posibilidad de endilgar responsabilidad por la comisión de este delito, como crimen de lesa humanidad a particulares, siempre y cuando pertenezcan a un grupo político y la desaparición se efectúe sistemáticamente.
El Estado podrá ser responsable internacionalmente, no solo por acciones
realizadas por él, sino también por la falta de diligencia en cuanto a la prevención y sanción de esta conducta. Una posición omisiva del Estado frente a las acciones de los particulares implica tolerancia y, por contera, responsabilidad.
La desaparición forzada se desarrolló en América Latina entre 1960 y 1990,
como herramienta de gobiernos totalitarios que veían como su principal enemigo a grupos de tendencias políticas diferentes.
La doctrina de Seguridad Nacional fue extendida al sur del continente para
reafirmar un dominio geopolítico, con el advenimiento de la guerra fría, en que estuvo involucrado Estados Unidos de América, que apoyó grupos que utilizaban políticas de represión para aniquilar a los opositores; uno de sus métodos fue el de la desaparición forzada.
En Colombia, a diferencia de los otros países analizados, no ha podido
comprobarse la existencia de una práctica sistemática y generalizada de este delito, como estrategia de algún gobierno. Si bien se han dado casos o incidentes, el contexto colombiano presenta características propias.
Se practicó el terrorismo de Estado, pues este aparato llamado a proteger y
garantizar los derechos de sus habitantes, fue utilizado como una máquina de represión y se abuso de su infraestructura para mantener el orden a "toda costa".
Los estamentos militares tomaron una posición activa en el gobierno y se veían
a sí mismos como los protectores y preservadores del orden institucional, amenazado por el "enemigo" socialista.
En cada uno de los países estudiados, se constituyeron “comisiones de
verdad” o entes similares, cuyo objetivo era determinar la magnitud de las políticas de desaparición y hacer un seguimiento a las actividades del Estado. Sin embargo, las formulaciones de tales informes se quedaron en el papel, pues ninguno de los Estados ha mostrado un verdadero interés en sancionar a los responsables de estos crímenes.
Las medidas tomadas por los diferentes gobiernos de los países analizados,
han mantenido la tendencia hacia la impunidad, concediendo amnistías y otras fórmulas de auto perdón, que aunque formalmente parezcan ajustadas a derecho, son materialmente ilegítimas, al ir en contravía de los textos constitucionales y del sistema internacional de protección de la persona humana.
Por regla general, los sujetos activos han estado de una u otra manera
relacionados con el poder, aunque en algunos piases la participación de particulares sea mayor.
En cuanto al sujeto pasivo, se atacó a los opositores, es decir, a aquellas
personas que exigían cambios estructurales, que se encontraban en contravía de las disposiciones del gobierno de turno, alentado por la doctrina de Seguridad Nacional implementada por Estados Unidos de América.
ANEXOS
1. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS
Adoptada en Belém do Pará, Brasil el 9 de junio de 1994, en el vigésimo cuarto período ordinario de sesiones de la Asamblea General Los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos, PREOCUPADOS por el hecho de que subsiste la desaparición forzada de personas; REAFIRMANDO que el sentido genuino de la solidaridad americana y de la buena vecindad no puede ser otro que el de consolidar en este Hemisferio, dentro del marco de las instituciones democráticas, un régimen de libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre; CONSIDERANDO que la desaparición forzada de personas constituye una afrenta a la conciencia del Hemisferio y una grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad intrínseca de la persona humana, en contradicción con los principios y propósitos consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos; CONSIDERANDO que la desaparición forzada de personas viola múltiples derechos esenciales de la persona humana de carácter inderogable, tal como están consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de Derechos Humanos;
RECORDANDO que la protección internacional de los derechos humanos es de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno y tiene como fundamento los atributos de la persona humana; REAFIRMANDO que la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad; ESPERANDO que esta Convención contribuya a prevenir, sancionar y suprimir la desaparición forzada de personas en el Hemisferio y constituya un aporte decisivo para la protección de los derechos humanos y el estado de derecho, RESUELVEN adoptar la siguiente Convención Interamericana sobre Desaparición forzada de Personas:
ARTICULO I Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a: a) No practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aun en estado de emergencia, excepción o suspensión de garantías individuales; b) Sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y encubridores del delito de desaparición forzada de personas, así como la tentativa de comisión del mismo; c) Cooperar entre sí para contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la desaparición forzada de personas; y d) Tomar las medidas de carácter legislativo, administrativo, judicial o de cualquier otra índole necesarias para cumplir con los compromisos asumidos en la presente Convención.
ARTICULO II Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.
ARTICULO III Los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la desaparición forzada de personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad. Dicho delito será considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima. Los Estados Partes podrán establecer circunstancias atenuantes para los que hubieren participado en actos que constituyan una desaparición forzada cuando contribuyan a la aparición con vida de la víctima o suministren informaciones que permitan esclarecer la desaparición forzada de una persona.
ARTICULO IV Los hechos constitutivos de la desaparición forzada de personas serán considerados delitos en cualquier Estado Parte. En consecuencia, cada Estado Parte adoptará las medidas para establecer su jurisdicción sobre la causa en los siguientes casos: a. Cuando la desaparición forzada de personas o cualesquiera de sus hechos constitutivos hayan sido cometidos en el ámbito de su jurisdicción; b. Cuando el imputado sea nacional de ese Estado; c. Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado. Todo Estado Parte tomará, además, las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre el delito descrito en la presente Convención cuando el presunto delincuente se encuentre dentro de su territorio y no proceda a extraditarlo. Esta Convención no faculta a un Estado Parte para emprender en el territorio de otro Estado Parte el ejercicio de la jurisdicción ni el desempeño de las funciones reservadas exclusivamente a las autoridades de la otra Parte por su legislación interna.
ARTICULO V
La desaparición forzada de personas no será considerada delito político para los efectos de extradición. La desaparición forzada se considerará incluida entre los delitos que dan lugar a extradición en todo tratado de extradición celebrado entre Estados Partes.
Los Estados Partes se comprometen a incluir el delito de desaparición forzada como susceptible de extradición en todo tratado de extradición que celebren entre sí en el futuro. Todo Estado Parte que subordine la extradición a la existencia de un tratado y reciba de otro Estado Parte con el que no tiene tratado una solicitud de extradición podrá considerar la presente Convención como la base jurídica necesaria para la extradición referente al delito de desaparición forzada.
Los Estados Partes que no subordinen la extradición a la existencia de un tratado reconocerán dicho delito como susceptible de extradición, con sujeción a las condiciones exigidas por el derecho del Estado requerido. La extradición estará sujeta a las disposiciones previstas en la constitución y demás leyes del Estado requerido. ARTICULO VI Cuando un Estado Parte no conceda la extradición, someterá el caso a sus autoridades competentes como si el delito se hubiere cometido en el ámbito de su jurisdicción, para efectos de investigación y, cuando corresponda, de proceso penal, de conformidad con su legislación nacional. La decisión que adopten dichas autoridades será comunicada al Estado que haya solicitado la extradición.
ARTICULO VII
La acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción. Sin embargo, cuando existiera una norma de carácter fundamental que impidiera la aplicación de lo estipulado en el párrafo anterior, el período de prescripción deberá ser igual al del delito más grave en la legislación interna del respectivo Estado Parte.
ARTICULO VIII No se admitirá la eximente de la obediencia debida a órdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparición forzada. Toda persona que reciba tales órdenes tienen el derecho y el deber de no obedecerlas. Los Estados Partes velarán asimismo por que, en la formación del personal o de los funcionarios públicos encargados de la aplicación de la ley, se imparta la educación necesaria sobre el delito de desaparición forzada de personas.
ARTICULO IX Los presuntos responsables de los hechos constitutivos del delito de desaparición forzada de personas sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común competentes en cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción especial, en particular la militar. Los hechos constitutivos de la desaparición forzada no podrán considerarse como cometidos en el ejercicio de las funciones militares.
No se admitirán privilegios, inmunidades, ni dispensas especiales en tales procesos, sin perjuicio de las disposiciones que figuran en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.
ARTICULO X En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales, tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública, como justificación de la desaparición forzada de personas. En tales casos, el derecho a procedimientos o recursos judiciales rápidos eficaces se conservará como medio para determinar el paradero de las personas privadas de libertad o su estado de salud o para individualizar a la autoridad que ordenó la privación de libertad o la hizo efectiva. En la tramitación de dichos procedimientos o recursos y conforme al derecho interno respectivo, las autoridades judiciales competentes tendrán libre e inmediato acceso a todo centro de detención y a cada una de sus dependencias, así como a todo lugar donde haya motivos para creer que se puede encontrar a la persona desaparecida, incluso lugares sujetos a la jurisdicción militar.
ARTICULO XI Toda persona privada de libertad debe ser mantenida en lugares de detención oficialmente reconocidos y presentada sin demora, conforme a la legislación interna respectiva, a la autoridad judicial competente.
Los Estados Partes establecerán y mantendrán registros oficiales actualizados sobre sus detenidos y, conforme a su legislación interna, los pondrán a disposición de los familiares, jueces, abogados, cualquier persona con interés legítimo y otras autoridades.
ARTICULO XII Los Estados Partes se prestarán recíproca cooperación en la búsqueda, identificación, localización y restitución de menores que hubieren sido trasladados a otro Estado o retenidos en éste, como consecuencia de la desaparición forzada de sus padres, tutores o guardadores.
ARTICULO XIII Para los efectos de la presente Convención, el trámite de las peticiones o comunicaciones presentadas ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en que se alegue la desaparición forzada de personas estará sujeto a los procedimientos establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en los Estatutos y Reglamentos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, incluso las normas relativas a medidas cautelares.
ARTICULO XIV Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, cuando la Comisión Interamericana de Derechos Humanos reciba una petición o comunicación sobre
una supuesta desaparición forzada se dirigirá, por medio de su Secretaría Ejecutiva, en forma urgente y confidencial, al correspondiente gobierno solicitándole que proporcione a la mayor brevedad posible la información sobre el paradero de la persona presuntamente desaparecida y demás información que estime pertinente, sin que esta solicitud prejuzgue la admisibilidad de la petición.
ARTICULO XV Nada de lo estipulado en la presente Convención se interpretará en sentido restrictivo de otros tratados bilaterales o multilaterales u otros acuerdos suscritos entre las Partes. Esta Convención no se aplicará a conflictos armados internacionales regidos por los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos, relativos a la protección de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas, y a prisioneros y civiles en tiempo de guerra.
ARTICULO XVI La presente Convención está abierta a la firma de los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos.
ARTICULO XVII
La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
ARTICULO XVIII La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
ARTICULO XIX Los Estados podrán formular reservas a la presente Convención en el momento de aprobarla, firmarla, ratificarla o adherirse a ella, siempre que no sean incompatibles con el objeto y propósito de la Convención y versen sobre una o más disposiciones específicas.
ARTICULO XX La presente Convención entrará en vigor para los Estados ratificantes el trigésimo día a partir de la fecha en que se haya depositado el segundo instrumento de ratificación.
Para cada Estado que ratifique la Convención o adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en
vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.
ARTICULO XXI La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados Partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante y permanecerá en vigor para los demás Estados Partes.
ARTICULO XXII El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la cual enviará copia auténtica de su texto, para su registro y publicación, a la Secretaría de las Naciones Unidas, de conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas. La Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados miembros de dicha Organización y a los Estados que se hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiese.
EN FE DE LO CUAL los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos, firman el presente Convenio, que se llamará "Convención Interamericana sobre Desaparición forzada de Personas". HECHA EN LA CIUDAD DE BELEM DO PARA, BRASIL, el 9 de junio de junio de mil novecientos noventa y cuatro.
2. FIRMAS Y RATIFICACIONES DE LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS:
ENTRADA EN VIGOR: 28 de marzo de 1996
DEPOSITARIO: Secretaría General OEA (Instrumento original y ratificaciones).
PAÍSES SIGNATARIOS DEPÓSITO DE RATIFICACIÓN Argentina
28 febrero 1996
Bolivia
5 de mayo 1999
Brasil Chile Colombia Costa Rica
2 junio 1996
Ecuador Guatemala
25 febrero 2000
Honduras México
9 abril 2002
Nicaragua Panamá
28 febrero 1996
Paraguay
26 noviembre 1996
Perú
8 enero 2001
Uruguay
2 abril 1996
Venezuela
19 enero 1999
3. DECLARACION SOBRE LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS
Aprobada por la Asamblea General en su Resolución 47/133 de fecha 18 de diciembre de 1992 La Asamblea General,
Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y otros instrumentos internacionales, el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables es el fundamento de la libertad, la justicia y la paz en el mundo,
Teniendo presente la obligación impuesta a los Estados por la Carta, en particular por el Artículo 55, de promover el respeto universal y efectivo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales,
Profundamente preocupada por el hecho de que en muchos países, con frecuencia de manera persistente, se produzcan desapariciones forzadas, es decir, que se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que éstas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto,
su autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección de la ley,
Considerando que las desapariciones forzadas afectan los valores más profundos de toda sociedad respetuosa de la primacía del derecho, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y que su práctica sistemática representa un crimen de lesa humanidad,
Recordando su resolución 33/173, de 20 de diciembre de 1978, en la cual se declaró profundamente preocupada por los informes procedentes de diversas partes del mundo en relación con la desaparición forzada o involuntaria de personas y conmovida por la angustia y el pesar causados por esas desapariciones, y pidió a los gobiernos que garantizaran que las autoridades u organizaciones encargadas de hacer cumplir la ley y encargadas de la seguridad tuvieran responsabilidad jurídica por los excesos que condujeran a desapariciones forzadas o involuntarias,
Recordando igualmente la protección que otorgan a las víctimas de conflictos armados los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y los Protocolos Adicionales de 1977,
Teniendo en cuenta especialmente los artículos pertinentes de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que garantizan a toda persona el derecho a la vida, el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona, el derecho a no ser sometido a torturas y el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica,
Teniendo en cuenta además la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que dispone que los Estados partes deben tomar medidas eficaces para prevenir y reprimir los actos de tortura,
Teniendo presente el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, los principios fundamentales sobre la utilización de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, y las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos,
Afirmando que para impedir las desapariciones forzadas es necesario asegurar el estricto respeto del Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, que figuran en el anexo de su resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988, así como de los Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extrajudiciales, arbitrarias o sumarias, formulados por el Consejo Económico y
Social en el anexo de su resolución 1989/65, de 24 de mayo de 1989, y aprobados por la Asamblea General en su resolución 44/162, de 15 de diciembre de 1989,
Teniendo presente que, si bien los actos que contribuyen a las desapariciones forzadas constituyen una violación de las prohibiciones que figuran en los instrumentos internacionales antes mencionados, es con todo importante elaborar un instrumento que haga de todos los actos de desaparición forzada delitos de extrema gravedad y establezca normas destinadas a castigarlos y prevenirlos,
1. Proclama la presente Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas como conjunto de principios aplicables por todo Estado;
2. Insta a que se haga todo lo posible por dar a conocer y hacer respetar la Declaración;
Artículo 1 1. Todo acto de desaparición forzada constituye un ultraje a la dignidad humana. Es condenado como una negación de los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas y como una violación grave manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales pertinentes.
2. Todo acto de desaparición forzada sustrae a la víctima de la protección de la ley y le causa graves sufrimientos, lo mismo que a su familia. Constituye una violación de las normas del derecho internacional que garantizan a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona y el derecho a no ser sometido a torturas ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Viola, además, el derecho a la vida, o lo pone gravemente en peligro.
Artículo 2 1. Ningún Estado cometerá, autorizará ni tolerará las desapariciones forzadas. 2. Los Estados actuarán a nivel nacional, regional y en cooperación con las Naciones Unidas para contribuir por todos los medios a prevenir y a eliminar las desapariciones forzadas.
Artículo 3 Los Estados tomarán medidas legislativas, administrativas, judiciales y otras medidas eficaces para prevenir o erradicar los actos de desapariciones forzadas en cualquier territorio sometido a su jurisdicción.
Artículo 4
1. Todo acto de desaparición forzada será considerado, de conformidad con el derecho penal, delito pasible de penas apropiadas que tengan en cuenta su extrema gravedad.
2. Las legislaciones nacionales podrán establecer circunstancias atenuantes para quienes, habiendo participado en actos que constituyan una desaparición forzada, contribuyan a la reaparición con vida de la víctima o den voluntariamente informaciones que permitan esclarecer casos de desaparición forzada.
Artículo 5 Además de las sanciones penales aplicables, las desapariciones forzadas deberán comprometer la responsabilidad civil de sus autores y la responsabilidad civil del Estado o de las autoridades del Estado que hayan organizado, consentido o tolerado tales desapariciones, sin perjuicio de la responsabilidad internacional de ese Estado conforme a los principios del derecho internacional.
Artículo 6 1. Ninguna orden o instrucción de una autoridad pública, sea ésta civil, militar o de otra índole, puede ser invocada para justificar una desaparición forzada. Toda persona que reciba tal orden o tal instrucción tiene el derecho y el deber de no obedecerla.
2. Los Estados velarán por que se prohíban las órdenes o instrucciones que dispongan, autoricen o alienten las desapariciones forzadas.
3. En la formación de los agentes encargados de hacer cumplir la ley se debe hacer hincapié en las disposiciones de los párrafos 1 y 2 del presente artículo.
Artículo 7 Ninguna circunstancia, cualquiera que sea, ya se trate de amenaza de guerra, estado de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otro estado de excepción, puede ser invocada para justificar las desapariciones forzadas.
Artículo 8 1. Ningún Estado expulsará, devolverá o concederá la extradición de una persona a otro Estado cuando haya motivos fundados para creer que corre el riesgo de ser víctima de una desaparición forzada.
2. Para determinar si hay tales motivos, las autoridades competentes tendrán en cuenta todas las consideraciones pertinentes, incluida, cuando proceda, la existencia en el Estado interesado de un conjunto de violaciones sistemáticas, graves, manifiestas o masivas de los derechos humanos.
Artículo 9 1. El derecho a un recurso judicial rápido y eficaz, como medio para determinar el paradero de las personas privadas de libertad o su estado de salud o de individualizar a la autoridad que ordenó la privación de libertad o la hizo efectiva, es necesario para prevenir las desapariciones forzadas en toda circunstancia, incluidas las contempladas en el artículo 7 supra. 2. En el marco de ese recurso, las autoridades nacionales competentes tendrán acceso a todos los lugares donde se encuentren personas privadas de libertad, así como a todo otro lugar donde haya motivos para creer que se pueden encontrar las personas desaparecidas.
3. También podrá tener acceso a esos lugares cualquier otra autoridad competente facultada por la legislación del Estado o por cualquier otro instrumento jurídico internacional del cual el Estado sea parte.
Artículo 10 1. Toda persona privada de libertad deberá ser mantenida en lugares de detención oficialmente reconocidos y, con arreglo a la legislación nacional, presentada sin demora ante una autoridad judicial luego de la aprehensión.
2. Se deberá proporcionar rápidamente información exacta sobre la detención de esas personas y el lugar o los lugares donde se cumple, incluidos los lugares transferencia, a los miembros de su familia, su abogado o cualquier otra persona
que tenga interés legítimo en conocer esa información, salvo voluntad en contrario manifestada por las personas privadas de libertad.
3. En todo lugar de detención deberá haber un registro oficial actualizado de todas las personas privadas de libertad. Además, los Estados tomarán medidas para tener registros centralizados análogos. La información que figure en esos registros estará a disposición de las personas mencionadas en el párrafo precedente y de toda autoridad judicial u otra autoridad nacional competente e independiente y de cualquier otra autoridad competente facultada por la legislación nacional, o por cualquier instrumento jurídico internacional del que el Estado sea parte, que desee conocer el lugar donde se encuentra una persona detenida.
Artículo 11 La puesta en libertad de toda persona privada de libertad deberá cumplirse con arreglo a modalidades que permitan verificar con certeza que ha sido efectivamente puesta en libertad y, además, que lo ha sido en condiciones tales que estén aseguradas su integridad física y su facultad de ejercer plenamente sus derechos.
Artículo 12 1. Los Estados establecerán en su legislación nacional normas que permitan designar a los agentes del gobierno habilitados para ordenar privaciones de libertad, fijen las condiciones en las cuales tales órdenes pueden ser dadas, y
prevean las penas de que se harán pasibles los agentes del gobierno que se nieguen sin fundamento legal a proporcionar información sobre una privación de libertad.
2. Los Estados velarán igualmente por que se establezca un control estricto, que comprenda en particular una determinación precisa de las responsabilidades jerárquicas,
sobre
todos
los
responsables
de
aprehensiones,
arrestos,
detenciones, prisiones preventivas, traslados y encarcelamientos, así como sobre los demás agentes del gobierno habilitados por la ley a recurrir a la fuerza y utilizar armas de fuego.
Artículo 13 1. Los Estados asegurarán a toda persona que disponga de la información o tenga un interés legítimo y sostenga que una persona ha sido objeto de desaparición forzada el derecho a denunciar los hechos ante una autoridad estatal competente e independiente, la cual procederá de inmediato a hacer una investigación exhaustiva e imparcial. Toda vez que existan motivos para creer que una persona ha sido objeto de desaparición forzada, el Estado remitirá sin demora el asunto a dicha autoridad para que inicie una investigación, aun cuando no se haya presentado ninguna denuncia formal. Esa investigación no podrá ser limitada u obstaculizada de manera alguna.
2. Los Estados velarán por que la autoridad competente disponga de las facultades y los recursos necesarios para llevar a cabo la investigación, incluidas las facultades necesarias para exigir la comparecencia de testigos y la presentación de pruebas pertinentes, así como para proceder sin demora a visitar lugares.
3. Se tomarán disposiciones para que todos los que participen en la investigación, incluidos el denunciante, el abogado, los testigos y los que realizan la investigación, estén protegidos de todo maltrato y todo acto de intimidación o represalia.
4. Los resultados de la investigación se comunicarán a todas las personas interesadas, a su solicitud, a menos que con ello se obstaculice la instrucción de una causa penal en curso.
5. Se tomarán disposiciones para garantizar que todo maltrato, todo acto de intimidación o de represalia, así como toda forma de injerencias, en ocasión de la presentación de una denuncia o durante el procedimiento de investigación, sean castigados como corresponda.
6. Deberá poderse hacer una investigación, con arreglo a las modalidades descritas en los párrafos que anteceden, mientras no se haya aclarado la suerte de la víctima de una desaparición forzada.
Artículo 14 Los presuntos autores de actos de desaparición forzada en un Estado, cuando las conclusiones de una investigación oficial lo justifiquen y a menos que hayan sido extraditados a otro Estado que ejerce su jurisdicción de conformidad con los convenios internacionales vigentes en la materia, deberán ser entregados a las autoridades civiles competentes del primer Estado a fin de ser procesados y juzgados. Los Estados deberán tomar las medidas jurídicas apropiadas que tengan a su disposición a fin de que todo presunto autor de un acto de desaparición forzada, que se encuentre bajo su jurisdicción o bajo su control, sea sometido a juicio.
Artículo 15 El hecho de que haya razones de peso para creer que una persona ha participado en actos de naturaleza extremadamente grave como los mencionados en el párrafo 1 del artículo 4 supra, cualesquiera que sean los motivos, deberá ser tenido en cuenta por las autoridades competentes de un Estado al decidir si conceder o no asilo.
Artículo 16 1. Los presuntos autores de cualquiera de los actos previstos en el párrafo 1 del artículo 4 supra serán suspendidos de toda función oficial durante la investigación mencionada en el artículo 13 supra.
2. Esas personas sólo podrán ser juzgadas por las jurisdicciones de derecho común competentes, en cada Estado, con exclusión de toda otra jurisdicción especial, en particular la militar.
3. No se admitirán privilegios, inmunidades ni dispensas especiales en tales procesos, sin perjuicio de las disposiciones que figuran en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.
4. Se garantizará a los presuntos autores de tales actos un trato equitativo conforme a las disposiciones pertinentes de la Declaración Universal de Derechos Humanos y de otros instrumentos internacionales vigentes en la materia en todas las etapas de la investigación, así como en el proceso y en la sentencia de que pudieran ser objeto.
Artículo 17 1. Todo acto de desaparición forzada será considerado delito permanente mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos.
2. Cuando los recursos previstos en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ya no sean eficaces, se suspenderá la prescripción relativa a los actos de desaparición forzada hasta que se restablezcan esos recursos.
3. De haber prescripción, la relativa a actos de desaparición forzada ha de ser de plazo largo y proporcionado a la extrema gravedad del delito.
Artículo 18 1. Los autores o presuntos autores de actos previstos en el párrafo 1 del artículo 4 supra no se beneficiarán de ninguna ley de amnistía especial u otras medidas análogas que tengan por efecto exonerarlos de cualquier procedimiento o sanción penal.
2. En el ejercicio del derecho de gracia deberá tenerse en cuenta la extrema gravedad de los actos de desaparición forzada.
Artículo 19 Las víctimas de actos de desaparición forzada y sus familiares deberán obtener reparación y tendrán derecho a ser indemnizadas de una manera adecuada y a disponer de los medios que les aseguren una readaptación tan completa como sea posible. En caso de fallecimiento de la víctima a consecuencia de su desaparición forzada, su familia tendrá igualmente derecho a indemnización.
Artículo 20 1. Los Estados prevendrán y reprimirán la apropiación de hijos de padres de víctimas de una desaparición forzada o de niños nacidos durante el cautiverio de
sus madres víctimas de la desaparición forzada y se esforzarán por buscar e identificar a esos niños para restituirlos a su familia de origen.
2. Habida cuenta de la necesidad de preservar el interés superior de los niños mencionados en el párrafo precedente, deberá ser posible, en los Estados que reconocen el sistema de adopción, proceder al examen de la adopción de esos niños y, en particular, declarar la nulidad de toda adopción que tenga origen en una desaparición forzada. No obstante, tal adopción podrá mantener sus efectos si los parientes más próximos del niño dieran su consentimiento al examinarse la validez de dicha adopción.
3. La apropiación de niños de padres víctimas de desaparición forzada o de niños nacidos durante el cautiverio de una madre víctima de una desaparición forzada, así como la falsificación o supresión de documentos que atestigüen su verdadera identidad, constituyen delitos de naturaleza sumamente grave que deberán ser castigados como tales.
4. Par tal fin, los Estados concluirán, según proceda, acuerdos bilaterales o multilaterales.
ABREVIATURAS
ARENA: Alianza Republicana Nacional. Partido Político Salvadoreño. CELS: Centro de Estudios Legales y Sociales de Argentina. CIDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos. CEH: Comisión de Esclarecimiento Histórico. Institución guatemalteca. HRW: Human Rights Watch. Organización no gubernamental COPAZ: Comisión Nacional para la Consolidación de la Paz. Organismo salvadoreño. Cursiva fuera del texto: (Cft.) Cursiva y subrayas fuera del texto: (Cysft.) DINA: Dirección de Inteligencia Nacional Chilena. OEA: Organización de Estados Americanos. ONU: Organización de las Naciones Unidas. Sft. Subrrayas fuera del texto.
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