Derechos fundamentales laborales específicos e inespecíficos a la luz de las normas internacionales del trabajo y su aplicación en el Sistema Normativo Argentino. Su efectividad

Andrea Isabel Franconi Eje Temático: Las normas internacionales del trabajo y los sistemas normativos nacionales. Eficacia de los pronunciamientos de organismo de control y protección de normas internacionales.

ABSTRACT / RESUMEN En las normas internacionales, con rango constitucional, sea por la remisión expresa, sea por la idea del bloque de constitucionalidad, encontramos un número importante de derechos laborales, también consagrados expresamente como Derecho Humanos, y, además, los denominados derechos inespecíficos, cuya importancia radica en que el trabajador por el hecho de celebrar un contrato de trabajo, o de ingresar a una organización empresaria, no deja de ser titular de los demás derechos que goza todo ser humano: éstos son los llamados de derechos de ciudadanía en la empresa1 que el trabajador no pierde al trasponer el umbral de la puerta del establecimiento2, que reconocidos en el derecho positivo, se los denominan Derechos Fundamentales. Esta estructura superior fue la expresión de la necesidad de establecer derechos sociales inamovibles, que no quedaran en manos de la democracia representativa, siempre atada a la coyuntura política y económica. Con la culminación de la primera guerra mundial (1914) y el Tratado de Paz de Versalles en 1919, se crea la Organización Internacional del Trabajo. El Derecho del Trabajo nace internacional y se expresa constitucional. Al finalizar la segunda guerra mundial (1945) aparecen una nueva oleada de Derechos Humanos internacionales como manifestación del “nunca más” a los regímenes totalitarios, aquellos valores del ius natural transformados en derechos positivos como construcción histórica, cultural y colectiva. A partir de este cambio de paradigma la protección de la dignidad de las personas es garantizada en la Declaración Universal de Derechos diseñada en normas de derecho positivo, despejando todo debate acerca de su formulación desde el derecho natural o juicio de valor filosófico trascendente, moral, o de otra índole. Aquella legitimidad a texto expreso pertenece al ius cogens3 internacional y como tal resulta de aplicación obligatoria por parte de los Estados miembros de los organismos internacionales de dónde emanaron Los derechos fundamentales, atraviesan todo el derecho común desde la cúspide de la jerarquía normativa dándole un sentido relativo a la norma de rango inferior y, en 1

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CAPON FILAS, ob. cit., LA LEY, Sup.Especial, septiembre/2004, p. 39. Guillermo y ZAS, Oscar, "Estado Social en Argentina: modelo constitucional y divergencias infraconstitucionales", p. 178.

Según Gómez Robledo, el nombre ius cogens se debe a sus antecedentes en el derecho romano, se la consideraba inderogable por ser una norma de derecho público. Gómez Robledo, Antonio, “El ius cogens internacional. Estudio histórico-crítico” México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1982, Pág 5.

consecuencia, también relativizan toda interpretación que pueda hacerse a ese nivel, pues el contenido y sentido de los derechos los da la Constitución (Vizzoti)4 y en todo caso aquella debe adaptarse a esta última. La función jurisdiccional será, entonces, realizar el control de constitucionalidad y el de convencionalidad.

4



CSJN, in re “Vizzoti” considerando 8° , párrafos 3 y 4.

DESARROLLO

I.- DERECHOS FUNDAMENTALES LABORALES. Antes de comenzar con el desarrollo de este trabajo, es necesario hacer una aproximación general a la teoría de los derechos fundamentales, comenzando con la determinación de su concepto, para continuar con algunas nociones generales de los mismos. Ferrajoli5 los conceptualiza como “aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del estatus de persona, ciudadano o personas con capacidad de obrar”. Se adscribe a un fundamento iusnaturalista de los derechos fundamentales. Es conveniente señalar que para la construcción de un concepto de derechos fundamentales, se debe elaborar sobre una concepción sociológica de los mismos que concilie el sustrato axiológico del naturalismo y la fuerza vinculante que otorga el positivismo mediante su reconocimiento legal. Los derechos fundamentales son aquellos inherentes al ser humano, que pertenecen a toda persona en razón a su dignidad. Por lo tanto, son inherentes a la personalidad: son aquellos derechos de los cuales se es titular por el solo hecho de ser persona.

II.- DERECHOS FUNDAMENTALES LABORALES ESPECÍFICOS. La revolución francesa consagró derechos fundamentales del hombre frente al absolutismo monárquico; la libertad, igualdad y fraternidad fue una conquista del pueblo, promovida para enaltecer al individuo frente a la potestad despótica del poder de la nobleza, frente a la cual se le opuso el sistema republicano y democrático, la división de poderes y el sometimiento al imperio de las leyes fue la creación del Estado de Derecho. Esos derechos del hombre, expresados individualmente no tenían el mismo peso en la balanza frente a los que detentaban el dominio de los bienes de la producción, el contrato de derecho privado que era ley y lo más justo para las partes, hasta ese 5



Ferrajoli, Luigi, “Derechos y Garantías. “La ley del más débil”, Trotta, 2009. pág. 37

momento, no avalaba un equilibrio en las prestaciones llevadas a cabo en el trabajo dependiente, en donde la voluntad se somete y el cuerpo se constriñe a la producción. Esa desigualdad fue equilibrada con la invención de lo colectivo (las organizaciones obreras, el conflicto, la negociación y el acuerdo colectivo), acompañó a ello la creación de normas estatales protectorias que evolucionaron progresivamente hacia la construcción del Constitucionalismo Social (1917). Esta estructura superior fue la expresión de la necesidad de establecer derechos sociales inamovibles, que no quedaran en manos de la democracia representativa, siempre atada a la coyuntura política y económica. Con la culminación de la primera guerra mundial (1914) y el Tratado de Paz de Versalles en 1919, se crea la Organización Internacional del Trabajo. El Derecho del Trabajo nace internacional y se expresa constitucional. Al finalizar la segunda guerra mundial (1945) aparecen una nueva oleada de Derechos Humanos internacionales como manifestación del “nunca más” a los regímenes totalitarios, aquellos valores del ius natural transformados en derechos positivos como construcción histórica, cultural y colectiva. A partir de este cambio de paradigma la protección de la dignidad de las personas es garantizada en la Declaración Universal de Derechos diseñada en normas de derecho positivo, despejando todo debate acerca de su formulación desde el derecho natural o juicio de valor filosófico trascendente, moral, o de otra índole. Aquella legitimidad a texto expreso pertenece al ius cogens internacional y como tal resulta de aplicación obligatoria por parte de los Estados miembros de los organismos internacionales de dónde emanaron. La ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (O.I.T.), tiene el propósito de preservar la paz del mundo mediante la promoción de derechos laborales aplicables en el interior de aquellos países que ratifiquen sus contenidos. En el año 1998 dictó la “Declaración de Principios Fundamentales”. Esta declaración contiene por tanto, los denominados “Derechos Fundamentales Laborales”. En consecuencia del mismo, todo país miembro por su sola pertenencia está obligado a cumplir con los Derechos consagrados en los siguientes convenios: § Nros. 87 y 98: Libertad de asociación, libertad sindical y reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva.

§ Nro. 29 y 105: Eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio. § Nro. 138 y 182: Abolición efectiva del trabajo infantil (edad mínima y peores formas de trabajo infantil). § Nros. 100 y 111: Eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación (igualdad de remuneración y no discriminación) Por otro lado, la Constitución Nacional es la fuente formal común a todas las ramas del orden jurídico argentino. También lo es del Derecho del Trabajo. Y es la norma de más alta jerarquía. La Constitución vigente es la de 1853-1860, con las reformas de 1957 y 1994. Pero debe destacarse que la Constitución de 1853 y su reforma de 1860, que conforman la organización jurídica y política de la Argentina, carecen de normas de Derecho del Trabajo, con la excepción del derecho a trabajar del art. 14. Son las reformas de 1957, en especial con la incorporación del art. 14 bis, y la reforma de 1994, las que introducen normas laborales. Con anterioridad se había sancionado con el reforma del año 1949 un Capítulo donde contenía un catálogo más extenso y pormenorizado de los derechos de los trabajadores, sin embargo la misma fue derogada por la Junta Militar que asumió el control de gobierno en el año 1956. Es así, que con la reforma del año 1957, se dejaron plasmados en la Constitución Nacional los derechos sociales, en un mismo Artículo denominado 14 bis, el mismo reza: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán

de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”. Analizando dicho Artículo puede clasificárselo de la siguiente manera: Derecho Individual: Consagra el derecho del trabajador a: § Condiciones dignas y equitativas de labor; Jornada limitada; Descanso y vacaciones pagas; Régimen remuneratorio (remuneración justa, S.M.V.M., igual remuneración por igual tarea, participación en las ganancias con control de la producción y colaboración en la dirección); Protección contra el despido arbitrario ; Estabilidad del empleado público; Estabilidad del representante sindical; Compensación Económica Familiar (asignaciones familiares). Derecho Colectivo: Consagra: § El derecho a La organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Descanso y vacaciones pagas; Derecho de los sindicatos a: §

Concertar convenios colectivos de trabajo; Recurrir a la conciliación y arbitraje; Huelga; Garantías de sus representantes para el cumplimiento de su gestión sindical; Estabilidad en el empleo de los representantes sindicales.

Seguridad Social: Consagra:

§ Obligación del Estado de otorgar los beneficios de la seguridad social con carácter integral y obligatorio; Seguro social obligatorio a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía económica; Jubilaciones y pensiones móviles; Protección integral de la familia; Bien de familia; Compensación económica familiar; Acceso a una vivienda digna. La Constitución Argentina legisla sobre derechos fundamentales en su primera parte titulada "Declaraciones, derechos y garantías." y, con la reforma del año 1994, en el artículo 75 inciso 22 donde se encuentran incluidos los siguientes Tratados de Derechos Humanos a los cuales se les otorga jerarquía constitucional: -Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; - Declaración Universal de Derechos Humanos; - Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 23054) Pacto de San José de Costa Rica; - Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ley 23313); - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo - Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Decreto Ley 6284/56); - Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Ley 17722); - Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Ley 23179) - Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Ley 23338) y - Convención sobre los Derechos del Niño (Ley 23849). - Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (Ley 24556) - Convención sobre imprescriptibilidad de los crimines de guerra y de los crimines de lesa humanidad (Ley 24584). - Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Estas reformas son de relevancia con relación a los tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales: 1) en primer lugar otorga jerarquía constitucional a un conjunto de pactos o convenios internacionales que enumera, con la sola limitación de que no derogan artículo alguno de la Primera Parte de la Constitución (Declaraciones, Derechos y Garantías y Nuevos Derechos y Garantías) y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidas en esa parte; 2) Otorga a los demás tratados rango superior a las leyes; 3) Establece la posibilidad de que el Congreso, mediante mayorías especiales otorgue rango constitucional a los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos. Son pactos o convenios con rango constitucional en la argentina los siguientes y prevén estos derechos fundamentales laborales: 1) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su Art. XXII establece que: Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden político, económico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o de cualquier otro orden”. 2) La Declaración universal de Derechos Humanos (Asamblea de las Naciones Unidas, 1948), tiene dos normas aplicables al Derecho del Trabajo. El art. 20 establece que: Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas. 2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación”. El art. 23 establece que: “…4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses”.3) La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 16 establece la libertad de asociación con diversos fines, entre ellos, los laborales. 4) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El art. 8 de este pacto prescribe que: “1. Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar: a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para

promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos. b) El derecho de los sindicatos a formar federaci9ones o confederaciones nacionales y el de éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a filiarse a las mismas. c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público o para la protección de los Derechos y libertades ajenos. d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país.2. El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado.3. Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantía”. Se debe señalar que el punto 1 a, b), c) y d) del ese artículo 8º se refiere a los derechos de la libertad sindical individual y colectiva (derecho a fundar sindicatos, a afiliarse al que quiera, la facultad federativa, el funcionamiento del sindicato sin trabas o intervenciones del Estado, de un partido, político u otra organización, y el derecho de huelga. Pero el artículo establece que puede haber restricciones siempre que se cumplan ciertos requisitos: 1) que la restricción sea legal;

2) que sea necesaria en una sociedad democrática, ya sea en interés de la seguridad nacional o el orden público, o para la protección de los derechos y libertades individuales.El punto 2) del art. 8º permite la restricción del ejercicio de esos derechos a los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado. El punto 3) del art. 8º es de gran importancia porque impide que los Estados parte adopten medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en el Convenio 87 de la OIT sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, y también impide que se aplique la ley de forma que menoscabe las garantías que establece ese Convenio de la OIT. El texto implica dar rango constitucional al Convenio 87 de la OIT sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación. 5) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 22 prescribe en su punto 1 el derecho a asociarse libremente para toda persona, incluso el derecho a fundar un sindicato o a afiliarse a él; en el punto 2 reitera las restricciones que deberán ser legales en interés de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud y moral públicas o los derechos y libertades de los demás. Asimismo reitera la posibilidad de restringir el ejercicio de ese derecho en los casos de los miembros de las fuerzas armadas o la policía. Finalmente, en el punto 3 reitera lo que se ha dicho con relación al punto anterior respecto al Convenio 87 de la OIT. En adición

lo

anterior, y conforme lo ya

mencionado, puede considerarse “Derecho Fundamental Laboral Constitucional” el derecho a la Sindicalización y Libertad Sindical en Argentina. 6) La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial obliga a los Estados parte a prohibir y eliminar la discriminación racial en cualquiera de sus formas y a asegurar el goce de diversos derechos, entre ellos el de fundar sindicatos y a sindicarse. Respecto de los otros tratados, el Artículo 22 de la Constitución Nacional, en el texto de la reforma de 1994, al determinar las atribuciones del Congreso, establece en su primer párrafo que le corresponde: “22. (Tratados y Concordatos). Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones

internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”. En el segundo párrafo determina los tratados de rango constitucional y su procedimiento de denuncia. Y en el tercer párrafo establece que los tratados de derechos humanos, para poder tener rango constitucional,

deben obtener una mayoría especial de las dos

Cámaras (dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara). Asimismo el art. 75, inciso 24 otorga al Congreso la facultad de aprobar tratados de

integración

que

deleguen

competencias

y

jurisdicción

a

organizaciones

supraestatales. Estos tendrán jerarquía superior a las leyes. También tienen gran importancia en el tema de los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), uno de los cuales, el Convenio 87, tiene rango constitucional como lo hemos señalado en el punto anterior. Los otros –ratificados por Argentina- tendrían rango superior a las leyes. Y esto implica nada menos una consecuencia práctica importante, y es que en virtud de norma del Convenio ratificado, pueden quedar sin efecto normas legales de nuestro país. La Argentina ha ratificado los convenios fundamentales de la OIT, en las siguientes fechas: Convenio

Fecha

C029 - Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm. 29)

14 marzo 1950

C087 - Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho 18 enero 1960 de sindicación, 1948 (núm. 87) C098 - Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación 24 colectiva, 1949

1956

C100 - Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 (núm. 100)

24 1956

septiembre

septiembre

C105 - Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 18 enero 1960 (núm. 105) C111 - Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 18 junio 1968 (núm. 111) C138 - Convenio sobre la edad mínima, 1973 (núm. 138) Edad 11 mínima especificada: 16 años.

noviembre

1996

C182 - Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 05 febrero 2001 (núm. 182)

La aplicabilidad de estas normas al derecho interno de los países depende de la doctrina que adopte cada país. Esas doctrinas son dos: la monista y la dualista. De acuerdo a la doctrina dualista el orden jurídico internacional y el orden jurídico nacional son dos órdenes jurídicos separados, por lo que los convenios ratificados, para su incorporación al derecho interno, deben ser objeto de un acto formal de la autoridad competente (en nuestro país el Congreso) por el cual se incorporen al derecho interno. Ello podrá ocurrir en la misma ley que ratifica el tratado, mediante otras normas que se agreguen al texto de la ley, o mediante el dictado de normas legales posteriores a la ratificación. Este fue el criterio adoptado por la Corte Suprema en el fallo “Alonso, Gregorio c. Haras Los Cardos” desde 1940 hasta 1992, año en el cual la Corte cambió esa posición dualista por la posición monista, criterio plasmado en la sentencia dictada en el juicio “Ekmekdjian c. Sofovich”. La posición monista sostiene que no existe una separación entre el orden jurídico internacional y el interno, de modo que un tratado o un convenio de la OIT, al ser ratificado, se aplica automáticamente al derecho interno. La posición monista adoptada por la Corte en 1992 señala que “Cuando la Nación ratifica un tratado que firma con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata”.

Por otro lado, el Art. 75 Inciso 23 de la Constitución Nacional, encomienda al Congreso de la Nación Argentina lo siguiente: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.”

III.-

DERECHOS

LABORALES

FUNDAMENTALES

INESPECIFICOS

O

IMPLÍCITOS Es necesario, para conceptualizar los derechos constitucionales implícitos, clarificar ciertas cuestiones previas. En

doctrina

se

distingue

entre

derechos

fundamentales

y

derechos

constitucionales, en cuanto los primeros refieren no solo a aquellos derechos reconocidos en la Constitución, y su validez no depende de su reconocimiento expreso, sino que deriva de su condición de inherentes al ser humano, contando con una especial relevancia material. En cambio, el concepto tradicional de derecho constitucional tiene un carácter más restringido, y describe sólo a aquellos que están formalmente reconocidos en la Constitución. Tenemos entonces que pueden existir derechos que en estricto sentido son “constitucionales” sólo porque se encuentran expresamente contemplados en la Constitución. Los derechos fundamentales que no se encuentran incorporados en la redacción del documento constitucional, se asimilarán como “derechos constitucionales implícitos” o “derechos fundamentales innominados”.

Entre los derechos contenidos en el catálogo constitucional y los derechos fundamentales implícitos existe una diferencia sustantiva radicada en un requisito de existencia exclusivo de los derechos innominados, a saber: la falta de vigencia normológica. Esta condición impone al operador jurídico el poder-deber de realizar un ejercicio hermenéutico que permita aclarar el sentido de ciertas disposiciones. Existen ocasiones en que la interpretación es insuficiente para cubrir lagunas constitucionales consustanciales a los nuevos desafíos planteados por la evolución social. En algunas de esas oportunidades, la magistratura ha efectuado construcciones normativas que justifican la protección constitucional de algunas pretensiones subjetivas sometidas a su decisión. Este proceso invariablemente requiere validar la existencia del “nuevo derecho”, reconociéndole “fundamentalidad” y relevancia material. Una mejor comprensión de los derechos constitucionales implícitos requiere ilustrar sus principales características. Estos derechos son suprapositivos, irreversibles y carentes de reconocimiento expreso. En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Las fuentes del derecho internacional de derechos humanos son variadas y complementarias; tratados, convenios, principios generales del derecho, costumbre, actos unilaterales de los Estados, y resoluciones de diversos organismos internacionales destacan entre las más importantes. La interpretación de las normas internacionales también puede beneficiarse de la jurisprudencia que se genere sobre el punto en los 24 Estados parte del sistema, puesto que la aplicación de normas domésticas a casos particulares también puede dar alcance y contenido más precisos a las normas de derechos humanos. Mirando esto desde otro ángulo, también el juez nacional, al interpretar una norma de derechos humanos nacional, debe tener en consideración las normas internacionales y la jurisprudencia internacional. Luego de la Segunda Guerra Mundial y dada las atrocidades cometidas durante ese período, globalmente surgió una gran inquietud por establecer mecanismos internacionales que protegieran los derechos básicos de las personas y expresaran

aquellos valores universalmente compartidos, reconociendo a los individuos como sujetos de derecho internacional. En Abril de 1945, aún con las cicatrices frescas de la cruenta guerra, representantes de 50 países se reunieron en San Francisco, Estados Unidos, con el objeto de idear un organismo de carácter internacional, que permitiera promocionar la paz y evitar futuros enfrentamientos internacionales que amenazarán con poner en riesgo el futuro de la golpeada civilización, la comunidad internacional tradujo este deseo en la formación de la Organización de las Naciones Unidas, cuya acta fundante fue complementada con la intención manifiesta de establecer un documento capaz de garantizar un conjunto de derechos fundamentales con reconocimiento supranacional y amparo global, este instrumento finalmente conocido como “Declaración Universal de Derechos Humanos” fue aprobado en Asamblea General de las Naciones Unidas, reunida en París, el 10 de Diciembre de 1948. En la declaración se enuncian treinta derechos fundamentales que son considerados como un acervo jurídico común de observancia obligatoria para todos los países comprometidos, sin perjuicio de esta enumeración de garantías se advierte en el Preámbulo de la Declaración la intención de valorar otros derechos inherentes al ser humano, consagrando que: el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana es el fundamento de la libertad, la justicia y la paz en el mundo. Las buenas intenciones reproducidas en la Declaración eran fuertemente limitadas por la naturaleza jurídica del instrumento, pues al ser una mera declaración los preceptos allí consignados no tenían fuerza jurídica obligatoria, en razón de ello y con la finalidad de otorgarles la eficacia capaz de garantizar los derechos enunciados, la declaración fue refundida en dos grandes tratados multilaterales, el “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” y el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”. A nivel continental se impulsa la creación de lo que hoy se conoce como un sistema interamericano de protección de los derechos humanos, este esfuerzo tiene como primer antecedente la IX Convención Interamericana efectuada durante el año 1948 en Bogotá, lugar donde se acordó la Carta de la Organización de Estados

Americanos, y se ideó lo que meses después se aprobaría como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. La asamblea general de la ONU por Resolución N° 2.200, del 16 de diciembre de 1966 encomendó al Consejo Interamericano de jurisconsultos dos tareas de enorme valor: impulsar la creación de un proyecto de Convención Americana de derechos humanos referido a la parte substantiva de la materia y liderar el establecimiento de un tribunal que aplicara ese derecho. Además se acordó crear una Comisión Interamericana de Derechos Humanos cuya labor fundamental sería la promoción y observancia de los derechos humanos. La gestación del proyecto de Convención encomendada al Consejo Interamericano de Jurisconsultos fue una extensa labor enriquecida a lo largo de diez años por las propuestas de varios gobiernos del continente. Corría el año 1969 cuando el Consejo de la OEA convocó a una reunión especial en San José de Costa Rica, allí se aprobó el texto de la Convención Americana de Derechos Humanos, conocido también como Pacto de San José de Costa Rica, a este instrumento podían adherirse todos los miembros de la organización. En la misma ocasión, se crea la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya finalidad principal encomendada es garantizar los derechos consagrados en la Convención. La Corte posee una competencia contenciosa, limitada a los Estados partes en la Convención que expresamente le hayan conferido tal atribución, y una competencia consultiva extendida a todos los países miembros del sistema interamericano. En cuanto a la relación entre la Convención y los derechos fundamentales implícitos, el pacto de San José de Costa Rica incorpora un catálogo de derechos civiles y políticos (arts. 3 a 25) al que agrega una cláusula que eventualmente acogería derechos implícitos, esta regla interpretativa se encuentra establecida en el artículo 29° letra c) del instrumento, y señala que ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de “excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno”.

A partir de lo cual podría señalarse que todos los países que ratificaron esta Convención habrían incorporado un catálogo abierto de derechos fundamentales -no enumerados- a sus ordenamientos, pero la escasa aplicación jurisprudencial que ha tenido esta cláusula como ventana para la consideración de nuevos derechos no permite otorgarle esta función, observándose más bien como una regla destinada a restringir la discrecionalidad del intérprete respecto a los derechos de libertad e igualdad consagrados en la Convención. El artículo 29.c) también refleja la disposición del sistema interamericano en el sentido de que los tratados no conceden derechos humanos, sólo los reconocen. Y que pueden existir derechos humanos que no han sido formalmente reconocidos en cuerpo jurídico alguno. El artículo -29- de la Convención incluye en ella no sólo los derechos enunciados en el instrumento sino que todos aquellos que por medio de este precepto pudieran incorporarse. En Argentina, la doctrina y jurisprudencia ordinaria mayoritarias han otorgado reconocimiento constitucional a los tratados internaciones ratificados por nuestro país,, a partir de lo señalado en el artículo 75° inciso 22 de la Constitución Nacional, como ya se ha señalado. La Convención Americana no contiene norma alguna en su articulado que regule el espacio que tiene en el derecho interno de cada Estado, sin embargo en el Preámbulo se hace cargo de posibles conflictos reconociendo expresamente el carácter coadyuvante o complementario del instrumento. Señala al respecto que “reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos.” En la República Argentina existe una larga tradición de reconocimiento de derechos fundamentales innominados, hacia el año 1860 Argentina fue el segundo país Americano en incorporar una cláusula que los acogía.

Hoy el artículo 33° de la Constitución vigente honra esta tradición, al revelar que: "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de Gobierno. " Con este artículo se logra que ciertos derechos considerados fundamentales, que no fueron incluidos en el texto de la Constitución, tengan nivel Constitucional y sean respetados por todos. Por ejemplo, el derecho a la vida, a la integridad y a la dignidad del hombre. La voluntad del constituyente al momento de incorporar este artículo –año 1860se manifestó en el diario de sesiones de la Convención de la época, donde se expresó que: “La enumeración que se hace en la primera parte de los derechos y garantías de los individuos, que en algunos se hacen extensivos a los pueblos como entidades colectivas, no deben tomarse sino como ejemplos para ir de lo concreto y lo expreso a lo desconocido y tácito”. 6 Los derechos de igualdad y no discriminación de todos los trabajadores y trabajadoras, han sido reconocidos por la Constitución (Articulo 16); por eso deben ser considerados fundamentales y cuentan con la particularidad de presentarse como derechos específicos e inespecíficos al mismo tiempo. Cuando la Constitución Nacional ordena al legislador en el art. 14bis asegurar “condiciones dignas de labor” subyace la idea de preservar al trabajador de todo trato discriminatorio de manera implícita, para luego, de forma expresa, garantizar “igual remuneración por igual tarea”. La dignidad de la persona humana es fundamento de la prohibición de discriminación. En materia de derechos fundamentales la idea de la igualdad debe ser reemplazada por las ideas de tolerancia, dignidad y respeto. La dignidad humana no es un derecho, sino una fuente de derechos. En el derecho antidiscriminatorio, la dignidad requiere que todos sean integralmente respetados, y los tratos desiguales constituyen fuertes indicios de la falta de respeto a la humanidad esencial de cada uno, de una posible humillación. No es la desigualdad en sí misma la 6



Diario de Sesiones de la Convención del Estado de Buenos Aires.

que lastima, sino lo que fuertemente presume una violación de la dignidad del hombre detrás de la categorización injustamente utilizada para maltratarlo, para negarle la calidad de hombre esencial. Por ello, estos deben ser considerados como derechos fundamentales laborales inespecíficos derivados de la Constitución Argentina.

V.- PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES FUNDAMENTALES ESPECÍFICOS E INESPECÍFICOS EN ARGENTINA.Los derechos fundamentales, que en principio son derechos públicos subjetivos a ejercer frente al Estado, despliegan además una eficacia en las relaciones entre particulares, es decir, una eficacia frente a terceros, a particulares (que no son poderes públicos). Esto no se discute. La cuestión es si estamos ante una eficacia directa o sólo ante una de carácter indirecto: es la cuestión conocida en la doctrina alemana como Drittwirkung der Grundrechte. Para el análisis de los problemas relativos a los derechos fundamentales, a la vista de la jurisprudencia española y de la doctrina y jurisprudencia alemana, Brage Camazano propone un método que “distingue entre el ámbito normativo del derecho fundamental, como contenido ab initio del derecho fundamental, antes de toda posible restricción; la intervención en el derecho fundamental, que se refiere a las distintas formas de interferencia o injerencia en ese ámbito inicialmente protegido por el derecho; y la justificación constitucional de esa intervención. Es un método de enjuiciamiento que, en buena medida responde a la naturaleza de las cosas, al esquema regla (liberad o derecho)/excepción (restricciones de la libertad o derecho) que rige en tantos aspectos o ámbitos del derecho, pero que, a nuestro modo de ver, es antes que nada un expediente técnico que facilita el examen de las cuestiones relativas a los derechos fundamentales y hace más transparente dicho análisis". “Declaraciones, derechos y garantías” es el título del Capítulo Primero de la Primera Parte de la Constitución de la Nación Argentina. Comprende los 35 primeros artículos del texto de la Ley Fundamental.

Las garantías constitucionales son los medios otorgados por la Carta Magna para que los derechos consagrados en ella puedan ser protegidos y hacerse valer si son desconocidos. Están consagrados en los artículos 18 (garantía frente a la aplicación de la ley penal) y luego de la reforma de 1994, en el artículo 43 de la Constitución nacional. A partir de la reforma de 1994 se han incorporado Nuevos Derechos y Garantías, en el capítulo segundo (artículos 36 a 44) especialmente la protección de la vigencia constitucional ante los golpes de Estado, derechos de tercera generación como el derecho a un ambiente sano o los derechos al consumidor; y garantías específicas como el ampara, el habeas corpus y el habeas data, establecidas en el ya mencionado artículo 43. En Argentina, en particular luego de la incorporación de los tratados de derechos humanos a la Constitución Nacional reformada en 1994, el tema no pasa por consagrar derechos sino por protegerlos para impedir que a pesar de declaraciones solemnes estos sean continuamente violados. Las desiguales oportunidades para hacer valer esos derechos, entre otros, a través del litigio, llevan a interrogarse acerca de los alcances y potencialidades de la garantía del acceso a la justicia como derecho fundamental para asegurar el ejercicio de los restantes derechos y libertades. La inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 CN) constituye una garantía fundamental para los ciudadanos pues sólo a través de ella se podrán ejercitar en el marco de un proceso todas las demás garantías que la Constitución establece. Como todas las garantías constitucionales, la defensa en juicio se erige como una limitación al poder del Estado, en tanto su objeto es proteger al individuo sometido a una persecución penal del eventual uso arbitrario de esa facultad estatal. En un Estado de Derecho, sólo resulta válido enjuiciar y penar a ciudadanos, en tanto estos tengan una verdadera oportunidad de controvertir la imputación que los agentes oficiales sostengan en su perjuicio. En materia de derechos laborales, uno de los inconvenientes con el que se enfrentará el trabajador al momento de su despido es el gasto que le podría generar el acceso a la Justicia. Para ello, el legislador, ha impuesto una norma que le asegura al

dependiente la posibilidad de acceder a la defensa de sus derechos en los estrados administrativos y judiciales, sin desembolsar previamente ninguna suma de dinero. Existe regulado en la Ley 20744 de Contrato de Trabajo, el principio que garantiza el acceso gratuito de los trabajadores o sus derechohabientes a la justicia para reclamar por sus derechos derivados de la aplicación de esta ley, estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo; se materializa en la exención a los trabajadores del pago de la tasa de justicia. Se trata de evitar que los trabajadores resignen sus derechos por falta de recursos económicos. La ley establece para los trabajadores dependientes un servicio de telegramas y cartas documentos gratuitos para el remitente. Asimismo, se ha previsto que su vivienda no podrá ser afectada al pago de costas en caso alguno. El art. 20 de la ley de contrato de trabajo, consagra el principio de gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos que deba incoar el trabajador, o sus derechohabientes, contra el empleador. La norma se sustenta en el estado de hiposuficiencia económica que, por regla general, afecta a los trabajadores dependientes y tiende garantizar la posibilidad de acceso ante los estrados tribunalicios en concordancia con las prescripciones de rango constitucional (conf. arts. 14 bis y 18 de nuestra Ley Fundamental). Al

respecto,

se

ha

dicho

que

el

beneficio

de

gratuidad

se

otorga

independientemente de la condición patrimonial del trabajador, de sus ingresos, de tener lo indispensable para procurarse su subsistencia, de percibir un sueldo o salario o disponer

de

otros

bienes

Lo resuelto se inspira en el principio protectorio y coincide con la tesis defendida por un vasto sector de la doctrina pues, por ejemplo, Grisolía y Sudera afirman que la protección discernida por el legislador es tan amplia que, aun en el supuesto de que el accionante no acredite su condición de trabajador dependiente y la misma sea desconocida en el fallo judicial, deben aplicarse las prescripciones del artículo bajo estudio. Así es que podemos observar tres partes claramente diferenciadas en la norma que trata el tema que nos ocupa. La primera en donde se establece el derecho a activar procedimientos administrativos y judiciales en forma gratuita. La segunda en donde se

prohíbe que el pago de costas se haga sobre su vivienda. Y la tercera en donde se solidariza al profesional actuante con el actor, cuando hay una desmedida e infundada petición ante los tribunales. Entonces, en la primera parte, lo que se intenta es asegurar el Acceso a la defensa administrativa o judicial de los derechos laborales. Eso implica que, desde el reclamo en cualquiera de los ministerios de trabajo provinciales o el nacional hasta la demanda judicial iniciada ante los tribunales en cualquiera de sus niveles, no pueden ser impuestos de gastos que eviten avanzar en esos procedimientos. Formular un reclamo ante una delegación de la provincia de Buenos Aires, iniciar un juicio por despido, producir la prueba ofrecida, hacer cualquier petición en ese sentido no puede ser gravado con ningún impuesto o tasa. Pero, se trata del acceso y el desarrollo de cualquier procedimiento que se dirija a la defensa de los derechos de los trabajadores. Pero eso cesa, cuando finaliza aquel con una decisión adversa al dependiente. Eso aparece indicado en el segundo párrafo del artículo invocado. Se prohíbe que las costas se cobren sobre la vivienda del trabajador. Pero entonces, en sentido contrario, los honorarios se pueden cobrar sobre otros bienes. Cabe destacar que en la Argentina no existen los Tribunales Constitucionales, encontrándose los fueros judiciales divididos según la materia y la zona geográfica de radicación de la causa. Así, existen juzgados nacionales, provinciales, federales –según la clasificación geográfica y las partes intervinientes- y luego casa uno de ellos tienen subclasificaciones según la materia del litigio, siendo una de ellas “fuero del trabajo”. Previo a la etapa judicial se produce un intercambio telegráfico, que como se mencionado tiene el carácter de gratuito para el trabajador y culminado el mismo existe un proceso de conciliación obligatoria. La Ley N° 24.635 creó el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO) en la órbita de lo que en la actualidad es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Ante este organismo, de instancia administrativa, se dirimen con carácter obligatorio y previo al inicio de la demanda judicial, todos los reclamos individuales y pluriindividuales que versen sobre conflictos de derecho correspondientes a la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo.

El sistema está integrado, por los trabajadores reclamantes, los empleadores o requeridos y los conciliadores inscriptos en el Registro Nacional de Conciliadores Laborales. Tiene por objeto reducir la enorme cantidad de juicios laborales que se iniciaban al no tener un ámbito previo para el tratamiento de las diferencias entre empleadores y empleado. El SECLO tiene la obligación se asegurar el cumplimiento de los procedimientos con transparencia y eficacia, respetando el ordenamiento legal vigente dentro del marco del orden público laboral. El SECLO privilegia el derecho de todo ciudadano a tener acceso a información veraz y completa sobre los servicios de la organización. Por ello, los usuarios cuentan con la posibilidad de acceder fácilmente a dicha información mediante consultas personales, telefónicas, llamando al número gratuito (0800-222-2220) de asesoramiento del Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos, o accediendo a la página web, www.trabajo.gov.ar. El procedimiento de conciliación se inicia con la presentación del reclamo, ya sea por el propio trabajador reclamante o su apoderado, en la sede del SECLO (Avenida Callao Nº 110, PB, Capital Federal, de 9.00 a 18.00). Allí se completa un formulario de inicio en el que se detalla el reclamo, sorteándose de inmediato, a través de medios informáticos, un conciliador -entre los inscriptos en el Registro Nacional de Conciliadores Laborales- fijándose la primera audiencia de conciliación, que se llevará a cabo dentro de los diez días hábiles posteriores. La duración total de la instancia ante el conciliador es de veinte días hábiles prorrogables por única vez, por mutuo acuerdo de las partes, por quince días más. De este modo, aun cuando no se arribe a un acuerdo, el acceso a la vía judicial no se ve obstruido ni demorado más allá de los plazos consignados precedentemente. El SECLO se encarga de notificar al empleador acerca del reclamo impetrado en su contra y de la audiencia fijada. A ésta, las partes deberán concurrir personalmente. En el caso de los trabajadores, deberán estar asistidos por abogado o representante sindical, y en el de los empleadores, por abogado o sus organizaciones representativas, sancionándose con multa la inasistencia injustificada. Las partes

podrán suscribir un pacto de confidencialidad, comprometiéndose a no ventilar lo manifestado en las audiencias. Si las partes arriban a un acuerdo, el mismo se plasmará en un acta labrada por el conciliador, quien la elevará al SECLO para que se expida sobre la procedencia de su homologación. Si el SECLO denegare la homologación del acuerdo, emitirá un certificado que deberá contener los datos suficientes para la correcta identificación de las partes y del objeto del reclamo. Si la instancia conciliatoria fracasara, el conciliador puede proponer a las partes el sometimiento de la cuestión a arbitraje. De no ser aceptada la propuesta de arbitraje, el conciliador labrará un acta circunstanciada, dando por concluido el proceso. Finalizado el proceso predicho, el trabajador puede concurrir a los tribunales judiciales de acuerdo a la zona geográfica, partes intervinientes y matera para reclamar por el derecho de fondo. No se diferencia en el acceso a la justicia si se trata de un derecho específico o inespecíficos, ya que solo tiene relevancia la materia tratada en la controversia, y las normas que la rigen.

CONCLUSIÓN Si concebimos que los Derechos Humanos se fundamentan en la naturaleza humana, tales derechos le son inherentes al hombre, por el sólo hecho de ser persona humana y por tal razón también su dignidad emana de su naturaleza como ser moral, libre y racional, considerado siempre sujeto de derecho y nunca instrumento o medio para un fin. Conlleva un valor central -la dignidad-, que irradia también los valores como la justicia, la vida, la libertad, la igualdad, la seguridad y la solidaridad, que son dimensiones básicas de la persona a la vez que se encuentran unidos estrechamente, no constituyen categorías axiológicas cerradas y estáticas, sino que se hallan abiertos a las continuas y sucesivas necesidades que los hombres experimentan en el devenir de la historia. En el tema laboral, el eje central donde se desarrolla el trabajo como actividad esencial del ser humano en su dimensión individual y social, es la persona denominada trabajador, y por ende debe considerarse como sujeto de protección, trasciende tanto la integridad corpórea como la moral en el desempeño de su labor, no pudiendo posibilitarse cualquier injerencia hacia su privación o violación. En el desarrollo de la actividad laboral toda persona y en especial el Estado debe preservar el valor supremo del trabajo, la dignidad de la persona humana y el bienestar de los mismos y sus familias por el hecho de ser justicia social. Ello implica la responsabilidad y compromiso de señalar los derroteros a seguir y sus razones. Se conseguirá en la medida que las normas jurídicas sean mucho más maleables a la realidad imperante, no con mayores normas, sino aplicando los principios rectores en el ámbito laboral y su efectividad buscando los resultados adecuados. Asimismo con la continuidad de promoción y fomento de la aplicación de los principios y derechos fundamentales en el trabajo. En cuanto a la efectividad de los Derechos Fundamentales del Trabajo, deben pasar por tres vertientes: la primera, se basa en una adecuada normatividad y funcionalidad de principios y valores, el aspecto sustantivo; la segunda, se establecerá en su ejecutabilidad es decir poder garantizar su vigencia y defensa en caso de omisión, violencia o amenaza a tales derechos, el aspecto procesal; y la tercera, que es la más importante cuando exista un convencimiento y conocimiento por el respeto irrestricto de

la dignidad del trabajador por parte de la sociedad en su conjunto, sin que haya necesidad de invocarlos, acarreará por consiguiente su plena satisfacción.

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