APÉNDICE DE JURISPRUDENCIA (1) I. Pago y subrogación Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1908 («Gaceta», 29 de marzo de 1909; Colección Legislativa, tomo 28, pág. 626): «El recurrido al comparecer en el Juzgado haciendo entrega de cantidades para solventar las responsabilidades a que fue condenada la demandada, no se limitó a manifestar que hacía el pago por cuenta de esta última, sino que a la vez suplicó que en razón de este pago se le tuviera por subrogado en los derechos del demandante, a quien habían de entregarse las mismas, y como quiera que de los términos de esta comparecencia se instruyó judicialmente a las partes, entre ellas a la recurrente, que no se opuso entonces, y a quien después se notificaron también las providencias, teniendo por parte en el pleito al recurrido y acordando, a su instancia, la ejecución de la sentencia y el embargo de bienes de la deudora, sin utilizar contra la misma recurso alguno, es visto que por todos estos actos hay que estimar al recurrido subrogado en los derechos del ejecutante, de conformidad y con la extensión qué previene el artículo 1.212 en relación con el núm. 2 del 1.210, a parte lo que en el 1.158 se establece».

(1) Se insertan en este apéndice alguna de las Sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias mencionadas en el texto que se consideran más representativas.

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Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1931 (R.A. 1931/2.330): «...el pago, como uno de los modos de extinguir las obligaciones, puede hacerse por él directamente obligado o por cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe el deudor, o ya lo ignore, según preceptúa el artículo 1.158 del Código Civil, siendo natural consecuencia del pago hecho por cuenta del otro la facultad del que lo realizó para reclamar su importe del deudor, salvo el caso de haberlo hecho contra su expresa voluntad, si bien podrá repetir en todo aquello que le hubiera sido útil». Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1963, ponente Don Francisco Bonet Ramón (R.A. 1963/1.188): «el simple hecho del pago o 'solutio', como medio normal o más completo de extinguir las obligaciones dinerarias, no está sujeto en nuestro derecho, en tesis general, a requisitos de forma 'ad solemnitatem' que lo confieran o hagan válido al ser impugnado en juicio, por lo que puede acreditarse utilizándose los distintos medios probatorios del ordenamiento jurídico, y muy especialmente por el recibo firmado por el acreedor de la prestación adeudada, reconocido dentro del proceso, aunque tal reconocimiento se refiere sólo a la firma y rúbrica del documento privado, en razón a que basta para tener por cierto su contenido mientras no se demuestre su inexactitud, operándose así la causa 'solvendi' o extintiva de la relación obligatoria en el orden corriente del ciclo contractual, en méritos, además, a la seguridad jurídica, que se quebrantaría si el recibo no llevase por lo menos la presunción del pago a que se contrae». Sentencia de la Audiencia Territorial de Valencia (Sala 2.a) de 15 de noviembre de 1967, ponente Don José Bermúdez Acero («Boletín Informativo de Sentencias», n.° 433, ed. Iltre Colegio de Abogados de Valencia, año 1967, págs. 460 y sig.): «...habida cuenta de que el pago es uno de los medios que el Código Civil establece en su artículo 1.156 214

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para extinguir las obligaciones, lógicamente quien lo hubiere empleado le asiste el legítimo y fundado derecho a recobrar los documentos o títulos representativos de la deuda satisfecha...». Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1984, ponente Don Jaime de Castro García (R.A. 1984/1.804): «...sin desconocer que la subrogación o pago con subrogación! es una de las figuras de sucesión en el crédito con sustancial identidad a la modalidad de cesión regulada en los artículos 1526 y siguientes del Código Civil, como señaló esta Sala en Sentencia de 25 de abril de 1975, y admitiendo asimismo que tratándose de subrogación el tercero que actúa como solvens pasa a ocupar la posición del acreedor originario con la posibilidad de que se le puedan oponer las excepciones eficaces contra éste —Sentencia de 23 de junio de 1975—, tal modificación por cambio del sujeto activo, nuevo titular del crédito con sus adminicula, que es el efecto ordinario en la hipótesis de cumplimiento realizado por un tercero ajeno a la relación obligatoria con aprobación del deudor (artículos 1.159 y 1.210, número 2.°), puede venir descartada por las circunstancias del caso, demostrativas de qué el tercero beneficiario de la subrogación no buscó sus efectos al proceder al pago y sí únicamente la acción de reembolso a que se refiere el párrafo 2° del artículo 1.158, ello además de que según autorizada opinión de la doctrina científica la titularidad de los derechos de reembolso y a la subrogación es cumulativa, coniel reconocimiento de opción en favor del sujeto...». Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1986, poniente Don Pedro González Poveda (R.A. 1986/4.787): «...tanto el artículo 1.212 del Código Civil al disponer que, por efecto de la subrogación, el crédito; se transfiere con los derechos a él anexos, como su homólogo el artículo 1.528 al decir que 'la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio', han sido interpretados por la doctrina 215

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en el sentido de que la transmisión de los privilegios unidos al crédito sólo se produce respecto a aquellos que nacen o se derivan de la naturaleza o causa del crédito, o de título formal en que consta, no de los que sean de naturaleza personal; por ello y a mayor abundamiento, la subrogación en que se apoya el Banco recurrente no hubiera producido la transmisión del derecho de preferencia o privilegio que a los créditos salariales otorga el artículo 32 párrafos 1.° y 3.° del Estatuto de los Trabajadores, Ley 8/1980, de 10 de marzo, dado su carácter estrictamente personal, fundado, como dice la Sentencia de 27 de octubre de 1983, en 'evidentes argumentos de protección social, que toman en cuenta la debilidad del asalariado, la cobertura de cuyas más perentorias necesidades se vería muy dificultada y hasta imposibilitada de no serle concedido este singular privilegio rotundamente proclamado por el legislador', intransmisibilidad que viene reconocida, a contrario sensu, en el propio Estatuto de los Trabajadores que en su art. 33,4 párrafo 2° establece que 'para el reembolso de las cantidades satisfechas, el Fondo de Garantía Salarial se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores, conservando el carácter de créditos privilegiados que les confiere el artículo 32 de esta Ley', de donde se deduce que la subrogación de otra persona que no sea el Fondo de Garantía Salarial no transfiere el repetido privilegio pues en otro caso no hubiera sido necesaria la atribución expresa al Fondo de Garantía...». Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1988, ponente Don Manuel González Alegre y Bernardo (R.A. 1988/1.985): «Nuestro Código Civil —dice en su fundamento jurídico 2°—, utiliza el mecanismo de la novación, cuando de la cesión de créditos se trata, bien lo sea activa o pasiva, esto es, de un crédito o una deuda y así dice en su artículo 1.203 que las obligaciones pueden modificarse sustituyendo la persona del deudor o subrogado a un tercero en los derechos del acreedor, y aunque para la doctrina moderna sea un acto o negocio abstracto, es lo cierto 216

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que la cesión es el modo operativo de la transmisión de obligaciones a cuya virtud el cedente desaparece de la relación jurídica transmitida mientras el cesionario ocupa su puesto mediante la subrogación, si lo es de créditos o la asunción si lo es de deudas, con ello hay un cambio en los elementos personales de la relación jurídica de tal forma que el subrogado o asumiente juntamente con el cedido pasan a constituir sus nuevos elementos de dicho orden, de la que por tanto desaparece el cedente pero bien entendido que es lo único que cambia, pues en lo demás la obligación queda inalterable o invariable en su total contenido y características como si a la misma no le afectase tal limitación y es que la obligación se mantiene desligada de sus sujetos sin estar aferrada a la individuali dad de los mismos, no habiendo de resultar extraña a ello la fecha que señala el momento de su celebración, sin la que el documento rio estaría completo como congénito del mismo; si de crédito se trata, el deudor, no responde hacia el cesionario de una obligación distinta, sino de la misma obligación en su total integridad e identidad, en cuyo sentido ya cuida nuestro Código de hablar de novación modificativa diferenciándola de la extintiva como lo había de significar cualquier cambio en su estructura o alteración en su contenido o en sus términos, y en su conformidad sanciona el artículo 1.212 del propio Código que, la subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor ya contra los terceros, sean fiadores o poseedores de las hipotecas, exponente de aquella identidad obligacional a la que la subrogación no ha de significar sino un mero cambio de acreedor permaneciendo idéntica la obligación». Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de noviembre de 1990, ponente Don José A. Ballester Llopis (Revista General de Derecho, año 1991, pág. 5.320): «...la Ley del Automóvil hace referencia al perjudicado, tal carácter lo tienen las Mutuas Patronales al prevenir el artículo 96.3.° del Decreto de 30 de mayo de 1974 que el pa217

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go de las prestaciones de obligado abono, por parte de dichas entidades, a los beneficiarios será 'con la consiguiente subrogación de los derechos y acciones de tales beneficiarios' y prevenir el artículo 97.3.° que, con independencia de las acciones que ejerciten los trabajadores o sus causahabientes, las Mutuas Patronales, en su caso tendrán derecho a reclamar al tercero responsable, o en su caso al subrogado legal o contractualmente en sus obligaciones, el coste de las prestaciones sanitarias que hubiesen satisfecho. Es decir, que aquellas entidades como consecuencia del fenómeno jurídico de la subrogación, se encuentran legitimadas para accionar por sí con base en los mismos derechos que vienen conferidos a los beneficiarios, porque a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.212 del Código Civil la subrogación, y concretamente la legal, reconocida en la Ley de la Seguridad Social. 'Transfiere el subrogado el Crédito de los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros sean fiadores o poseedores de las hipotecas', de tal manera que efecto de la subrogación legal del acreedor es la transmisión de todos los derechos del acreedor primitivo al nuevo deudor, permitiendo al subrogado que haya pagado ejercitar, con relación al deudor, las mismas acciones que venían también legalmente atribuidas al subrogante». Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991, ponente Don José Almagro Nosete (R.A. 1991\4.420): «La tesis del recurrente, que pretende eludir la reclamación de la actora para resarcirse de lo pagado por cuenta de aquéllos, en concreto los recibos de energía eléctrica y teléfono, se funda, según se infiere de su confuso planteamiento, en una supuesta inutilidad del pago o en una carencia de tal obligación, que no se sostiene, a tenor de los hechos que se declaran probados, y a los que se atiene este órgano de casación, ya que es 'evidente que la que tiene en su poder los recibos es la actora, ella los ha pagado, y por consiguiente, puede reclamar en virtud de subrogación, la cantidad que ha pagado', máxime si, como queda acreditado en los reci218

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bos, esas cantidades surgieron mientras que los demandados estaban en la explotación del negocio y, por ello, es de suponer que se originaron al utilizar ellos el servicio que lógicamente han de satisfacer, con independencia de quien sea titular del mismo» Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1991, ponente Don Alfonso Villagómez Rodil (Revista General de Derecho, año 1992, pág. 1.359 y sigs.: «el artículo 1.158 del Código Civil, autoriza el pago por otro, interesado o no en el cumplimiento de la obligación de las deudas ajenas, en base a la filosofía que contiene el precepto de ser fin primordial que los acreedores cobren las deudas que les afectan [...] Dicha norma configura la intervención pagadora del tercero en tres vertientes: a) Que el pago tenga lugar con conocimiento del deudor principal, es decir en situación de delegación consentida y aprobada, lo que ocasiona que éste tercero asuma, con la cualidad de subrogado, la postura de acreedor frente a aquél por el que pagó para ejercitar su consecuente derecho de reembolso, surgiendo así una nueva obligación, toda vez que la originaria quedó extinguida, b) Que el pago se efectúe contra la expresa voluntad del deudor, en cuyo casó el tercero que ha satisfecho el crédito sólo tiene derecho a reembolsarse en la medida de la utilidad efectiva de los pagos realizados, y su ratio deviene de evitar situaciones de enriquecimiento injusto y c) Que la intervención de dicho tercero, satisfaciendo la deuda, lo sea sin conocimiento del verdadero deudor obligado, que de esta manera ignora que su débito ha sido cancelado, lo que determina sólo el nacimiento del derecho a ser reembolsado de lo que abonó, ya que la subrogación expresa queda excluida por mandato del artículo 1.159 del Código Civil, aunque cabe la posibilidad de que se dé presunción de subrogación si el que paga tiene interés en el cumplimiento de la obligación, salvo los efectos de la confusión y a tenor del artículo 1.210.3.° del Código Civil [...] Los tres supuestos analizados tienen un común denominador consistente en que el obligado al

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reembolso es el deudor por el que se hizo el pago y no otras personas, como los sucesores en la titularidad dominical de las cosas afectadas por la deuda a modo de cargas o gravámenes cuando no se da estipulación al respecto o mandato legal que así lo imponga; pues el tercero que paga en las condiciones que se dejan expuestas se convierte en mero gestor oficioso de los intereses y negocios de los deudores obligados que resultan aprovechados de tal actividad desarrollada en el ámbito extracontractual y que les obliga a su resarcimiento». Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 28 de marzo de 1992, ponente Don Klaus Jochen Albíez Dohrmann (Revista General de Derecho, año 1993, pág. 9.276): «El fiador o avalista, como es sabido, se obliga a cumplir la obligación subsidiariamente o en defecto de pago o cumplimiento del deudor principal, precisamente como efecto fundamental del contrato de fianza, cuyo objeto consiste en garantizar una obligación principal, de lo que se deriva, a su vez, su accesoriedad, como se desprende del artículo 439 del Código de Comercio si la fianza es mercantil. Asumido por el fiador o avalista la obligación principal garantizada, en virtud de la relación interna con el deudor principal, tiene aquél a su favor la acción de reembolso según concede expresamente el artículo 1.838 del Código Civil, pero también tiene la posibilidad de subrogarse en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor de acuerdo con la dicción literal del artículo 1.839 del mismo cuerpo legal. La posibilidad de poder subrogarse el fiador en el contrato principal viene corroborada por los artículos 1.158 (pago por tercero) y 1.210.3.° (subrogación legal cuando quien paga tiene un interés en el cumplimiento de la obligación). En definitiva, estamos ante un supuesto claro de subrogación legal una vez manifestada la voluntad del fiador de subrogarse para ingresar en la posición jurídica del acreedor, lo que le permite actuar contra el deudor principal». 220

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Sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida (Sección 1.a) de 15 de octubre de 1993, ponente Don Antonio Angós Ullate: «...los artículos 1.158 y 1.159 del Código Civil, en relación con los artículos 1.203.3.°, 1.209, 1:210 y 1.212 del mismo cuerpo legal, principalmente, regulan los efectos derivados del pago de la deuda por un tercero. De su tenor literal se desprenden tres tipos de acciones en favor del «solvens». En primer lugar, una acción subrogatoria, basada en la misma relación jurídica de la que deriva la deuda, o subrogación legal (no convencional o por acuerdo entre tercero y acreedor), que se produce cuando el deudor aprueba expresa o tácitamente el pago; cuando paga un interesado en la obligación y cuando paga un acreedor ordinario a un acreedor preferente (artículo 1.210 del Código Civil, en relación con el artículo 1.159). En segundo término, una acción de reembolso cuando el que paga no haya actuado contra la expresa voluntad del deudor (artículo 1.158.2.°). Y, por último, una acción de repetición o «in rem verso» (la jurisprudencia parece utilizar a veces esta expresión dentro de la segunda posibilidad) cuando el pago se ha hecho contra la expresa voluntad del deudor, y que permite reclamar el importe de lo satisfecho en la medida en que el pago haya sido útil al deudor (artículo 1.158.3.°), como si se tratara de una acción de enriquecimiento injusto». Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de enero de 1994, ponente no consta (R.A. 1994/133): «...debe partirse de las siguientes consideraciones: a) el artículo 1.839 del Código Civil (reforzado con el 1.210.3°) permite la acción subrogatoria del fiador en los derechos y acciones del acreedor contra el deudor principal, con alcance distinto de la acción de regreso (artículo 1:838 y Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1984 y 13 de febrero de 1988) y en la línea de reconocer no ya una facultad para exigir la cesión contractual como sucedía en el derecho romano ('beneficium cedendarum actionis') sino reconociendo una 'céssio ipso iure' a favor del fiador, por 221

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lo que resulta exigible aun sin contrato de cesión entre el ejecutante y el fiador ejecutado; b) por otro lado el artículo 1.844 del propio Código recoge el derecho del fiador para repetir contra los cofiadores por su parte alícuota, acción subrogatoria también de origen legal y distinta asimismo de la de regreso lato sensu'; c) no existe norma alguna que impida acumular ambas acciones, subrogándose en la persona del acreedor y 'confundiendo' en la parte correspondiente los derechos del subrogado (artículos 1.193 y 1.194 del Código Civil), y d) la entrada del fiador en la postura activa (acreedora) de la obligación amplía los medios de defensa del deudor (artículo 1.840 del Código Civil y Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1981)». Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de febrero de 1994, ponente Don Francisco Javier Pereda Gámez (R. A. 1994/261): «El pago de un tercero según el Código Civil puede dar lugar a una serie de figuras que van de lo contractual a la acción de repetición causalizada: a) subrogación convencional, cuando existe acuerdo entre el tercero y el acreedor, tanto si el tercero tiene interés en la obligación como si no lo tiene y tanto si lo aprueba el deudor como si lo ignora o se manifiesta en contra (artículos 1.209y 1.159 del Código Civil). Se trata de una novación en la postura activa de la obligación, de tipo y alcance contractual...; b) subrogación legal, cuando paga un tercero y alguna norma le concede el privilegio de suceder 'ope legis' al acreedor (así en la fianza artículo 1.839 del Código Civil —o en el contrato de seguro— art. 43 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre)...; c) subrogación legal cuando paga el tercero no interesado en la obligación, con la aprobación del deudor (artículos 1.210,2.° y 1.159 del Código Civil).,.; d) subrogación legal al amparo del artículo 1.210,1.° y 3.° del Código Civil (pago de un acreedor a otro acreedor preferente o de quien tenga interés en el cumplimiento de la obligación), tanto si el deudor aprueba el pago, como si lo ignora o se muestra contrario a él...; e) acción de reembol222

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so por lo pagado cuando paga un tercero interesado o no, ignorándolo el deudor (artículo 1.158,2 del CC). En tal caso el obligado a reembolsar es aquel que debió pagar no necesariamente identificado como el titular de la obligación principal. El tercero cuando no es «interesado» (en el sentido económico-jurídico), acerca la figura más a la acción de enriquecimiento injusto que a la esfera contractual; f) acción de repetición por la utilidad producida cuando paga un tercero no interesado, contra la expresa voluntad del deudor (artículo 1.158,3° del Código Civil). En éste supuesto se limita subjetivamente la reclamación al beneficiario del pago». Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 28 de febrero de 1995, ponente Don José Ignacio1 Aivaréz Sánchez (R.A. 1995/286): «...el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro, establece que el asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro corresponda al asegurado frente a las personas responsables del mismo hasta él límite de la indemnización, estableciendo así un derecho a subrogarse en el crédito que el perjudicado tenga frente al responsable que es el que se actúa en este procedimiento. El artículo 1.203.3.° del Código Civil determina que las obligaciones pueden modificarse subrogando a un tercero en los derechos del acreedor y la doctrina se ha ocupado de distinguir este supuesto de la novación extintiva razonando que en la subrogación subsiste el vínculo anterior en sus mismos términos, por lo que no precisa del consentimiento del deudor, señalando, en esta línea, el artículo 1.212 del Código Civil que la subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos. En consecuencia, la aseguradora que paga en virtud de un contrato de seguro a todo riesgo adquiere el mismo derecho de crédito que tuviese su asegurado como perjudicado y no puede negársele, por tanto, dicha condición, sin que ejercite la acción de repetición dimanante de su obligación de pago 223

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como consecuencia del seguro obligatorio sino el mismo derecho de su asegurado en el que se subroga...». Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 21 de julio de 1995, ponente Don José Querol Giner (Revista General de Derecho, año 1996, págs. 2.671 y sigs.): «El pago de la cosa vendida debe acreditarse fehacientemente, y tal prueba tiene lugar siempre o bien estampando el recibí y la firma del vendedor o mediante operación bancaria de transferencia o ingreso en cuenta acreditativo de que efectivamente se ha abonado el precio». Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1995, ponente Don Francisco Morales Morales (R.A. 1995/6.200): «...el mecanismo subrogatorio que contempla el número 3 o del artículo 1.210 del Código Civil (al que parece querer referirse la sentencia recurrida, en su extraña motivación jurídica, aunque sin citarlo expresamente) solamente puede entenderse producido a partir del momento en que el tercero interesado en el cumplimiento de la obligación pague, real y efectivamente, al acreedor, sin que, en modo alguno, tales efectos subrogatorios puedan entenderse retrotraídos a ningún momento anterior a la fecha de dicho pago real y efectivo por el tercer interesado...». Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 29 de abril de 1997, ponente Don Cándido Conde-Pumpido Ferreiro (El Derecho, año 1997, ref. 8.264): «para que la acción ejercitada en la demanda que en definitiva no pretende sino hacer efectivo el derecho de transferencia a que se refiere el artículo 1.212, tenga éxito, implica que el subrogado haya pagado por el deudor, pues no debe olvidarse que la subrogación por pago es una novación modificativa por cambio de acreedor, lo que implica que no hay una extinción de la obligación, sino que ésta se transmite al nuevo acreedor, condición ésta que exclusivamente ostenta quien ha pagado por cuenta del propio deudor». Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1997, ponente Don Román García Varela (R.A. 1997/8.819), 224

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que señala: «El Código Civil ha establecido el siguiente sistema respecto de las secuelas derivadas del pago de tercero: 1.°) Subrogación convencional: si hay pacto entre el tercero y el acreedor, tanto cuando aquél posee interés en el cumplimiento de la obligación como en caso contrario, ya el deudor apruebe el pago, ya lo ignore o se oponga a él (artículos 1.209 y 1.159); 2.°) Subrogación legal: cuando paga algún tercero y así lo ordena algún precepto (artículo 1.209); c) Subrogación legal: cuando paga algún tercero interesado en la obligación bien si el deudor aprueba el pago, bien si lo ignora o se expresa contrario a él (artículo 1.210.1.° y 3°); 4.°) Subrogación legal: cuando paga un tercero no interesado en la obligación con la aprobación del deudor (artículos 1.210.2.° y 1.159); 5.°) Reembolso de lo pagado: cuando lo hace un tercero no interesado y el deudor lo ignora (artículo 1.158); y 6.°) Repetición por la utilidad producida: cuando paga un tercero no interesado contra la expresa voluntad del deudor (artículo 1.158) [...] según reiterada doctrina jurisprudencia, es preciso, para que la negativa del deudor sea eficaz, su clara expresión, como señala el artículo 1.158,2.°, sin que quede duda al respecto, por lo que debe probar la existencia de la misma el deudor que la alegue [...] la oposición de aquél, amén de ser expresa, debe producirse antes o en el momento del pago, pues en ese instante concreto es cuando se produce la extinción de la obligación y surgen las acciones de reembolso o de repetición del enriquecimiento en favor del tercero». Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16°) de 28 de mayo de 1998, ponente Doña Inmaculada Zapata Camacho (R.A. 1998/1.017): «...operada la subrogación en el crédito por el mecanismo previsto en el artículo 1.210.2.° del Código Civil (pago por un tercero), el subrogado se coloca la misma posición que el inicial acreedor y adquiere el crédito con todos sus derechos anexos, como previene el artículo 1.212». 225

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Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1°) de 29 de mayo de 1998, ponente Don Iñigo Madaira Azkoitia (El Derecho, año 1998, ref. 39.171): «Deben rechazarse los argumentos impugnatorios esgrimidos por la recurrente, por cuanto la representación procesal de la demandada ... opone en su contestación, fundamento de derecho primero, con claridad y precisión, la excepción de falta de acción, fundada en el hecho de que la actora fue indemnizada y resarcida del perjuicio por su propia aseguradora. Por tanto, como se resuelve en la sentencia impugnada, será ésta, en su caso, la única legitimada para reclamar ese perjuicio conforme a lo dispuesto en el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro. Ello en razón que, como resulta del art. 1.212 del Código Civil, la subrogación implica una transferencia del crédito, con todos sus derechos anexos, perdiendo por tanto el transmitente los mismos, pues en realidad tal transmisión del crédito es una novación no extintiva, sino simplemente modificativa del elemento subjetivo. Subrogación que en el supuesto de autos ha de entenderse además de carácter legal». Auto de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2.a) de 1 de junio de 1998, ponente Don Enrique Quiñonero Cervantes (El Derecho, año 1998, ref. 20.474): «En Derecho civil uno de los mas importantes efectos que produce el pago del fiador es el señalado en el artículo 1.839 de nuestro Código: «el fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor». Esta subrogación, que con carácter especifico señala este precepto para la fianza, es la que de forma general se contiene en el artículo 1.210 del Código Civil, según el cual procede la subrogación «cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación»; y es incuestionable el interés del fiador en el cumplimiento de la obligación. Así esta subrogación junto a la acción de reembolso integra las facultades que corresponden al fiador para asegurarse el resarcimiento. De manera que en el ámbito del derecho sustantivo el fiador que paga toma la posición jurídica del 226

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acreedor satisfecho. Este es el sentido y alcance de la expresión del Código Civil «en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor», lo que significa, siguiendo al Profesor Guilarte Zapatero, «que le corresponden tal y como pertenecían a aquel, con las garantías y privilegios propios de la obligación principal»; y que «si el fiador se subroga en la posición del acreedor pagado, está en condiciones de reclamar contra cualquiera de los deudores principales». 'Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3.a) de 4 de octubre de 1998, ponente Don Juan Antonio García García (El Derecho, año 1997, ref. 11.810): «Se producirá el efecto subrogatorio si es la propia ley la que establece expresamente dicho efecto, en otros casos presumiendo la ley la subrogación del tercero pagador en el crédito contra el deudor al que ha liberado (1.210 del Código Civil), o bien si existe acuerdo expreso entre el tercero y el acreedor en orden a la indicada subrogación (cfr. art. 1.209 del Código Civil). No constando el efecto subrogatorio por no darse los indicados presupuestos, los efectos del pago realizado por el tercero se traducen en la concesión al solvens (artículo 1.158, párrafo 2.°) únicamente de la acción de reembolso a fin de reclamar del deudor lo que efectivamente hubiese pagado...». Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 1.a) de 16 de noviembre de 1998, ponente Don Francisco José Carrillo Vinader (El Derecho, año 1998, ref. 35.466): «...los créditos, como cualquier derecho adquirido en virtud de una obligación, son transmisibles con arreglo a las leyes si no se hubiese pactado lo contrario (art. 1.112 del Código Civil), lo que significa que los créditos, son bienes patrimoniales que pueden ser objeto de trafico jurídico,[...] Es: cierto que el Código Civil no contiene una regulación unitaria y directa de este, tráfico, pero lo regula en tres lugares distintos: como subrogación de un tercero (solvens) en la posición jurídica del acreedor] (accipiens), conse227

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cuentemente al pago hecho en determinadas condiciones (arts. 1.158 y 1.159 del Código Civil), como novación subjetiva por cambio del acreedor (artículos 1.203,3.° y 1.209 a 1.213); y como contrato de transmisión de créditos, dentro de la compraventa (artículos 1.526 a 1.536)». II. Fianza Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1931 (R.A. 1930-31/2.024): «...la fianza, que requiere en su expresión términos concretos que claramente determinen su extensión y efectos, puede ser de dos clases, conforme a los artículos 1.822 y 1.827 del Código Civil de obligación solidaria con el deudor principal, en cuyo caso la situación del fiador es de venir obligado a pagar la deuda principal antes que se haya hecho excusión sobre los bienes del obligado en la misma, y sin necesidad de entablar reclamación alguna contra el que contrajo la deuda que asegure la fianza, pero conservando todos los demás derechos y acciones que por razón del contrato de fianza le corresponden contra el principal obligado, en lo que únicamente se distingue del codeudor solidario en las obligaciones de esta índole...». Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1933 (R. A. 1932-33/322), parece inclinarse por esta posibilidad al señalar: «...es claro que esos hechos y omisiones no tienen la virtualidad que exige el artículo 1.852, pues no guardan paridad ni pueden asimilarse a aquellos actos por los que se perjudique una garantía ya debidamente constituida como lo eran la petición de alzamiento de embargo que se expresa en alguna de las sentencias que se invocan en el recurso...». Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1950 (R.A. 1950/744): «en sentido amplio se denomina fianza a cualquier garantía prestada para el cumplimiento de una obligación, en cuanto la fianza es la garantía personal que se constituye comprometiéndose un tercero a cumplir la obligación caso de no hacerlo el deudor principal». 228

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Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1981 (R.A. 1981/4.510), ponente Don Jaime de Castro García: «el artículo 1.840, [...], presupone que el fiador puede pagar al acreedor sin notificación alguna al deudor, pues esta notificación no es presupuesto o requisito para poder posteriormente ejercitar sus derechos de reembolso y de subrogación, que le corresponden siempre al fiador por el hecho de satisfacer el crédito, y el único efecto que produde el incumplimiento de ese deber del fiador es que podrá el deudor utilizar en vía de regreso las excepciones que aquél debió oponer al acreedor, y presupuesta esa falta de comunicación de la intención de pagar el fiador, el deudor queda facultado para hacer valer las aludidas excepciones, de forma que el remedio a favor del deudor que la vacío de contenido cuando, como en el caso ahora contemplado, tales excepciones no existían, o han sido insuficientes, para enervar el derecho de reembolso del fiador, verificándose entonces el regreso del fiador contra el deudor, como apreció la sentencia impugnada, sin ningún género de limitación», Sentencia del Tribunal Supremo de 1 dé marzo de 1983, ponente Don Antonio Sánchez Jaúregui (R.A. 1983/1.412): «como ya sancionaron las sentencias de esta Sala de 7 de octubre de 1933 y 9 de octubre de 1962, ..., la Ley exige actividad, acción, hechos, no cualquier falta de diligencia, correspondiendo, de otra parte, al Tribunal Sentenciador en la instancia, al enfrentarse con el caso concreto en que está en juego la fijación del alcance de una cláusula contractual, la facultad de interpretarla y decidir las oportunas consecuencias en orden a que por la calificación del hecho de que trata ha de derivarse la aplicación de determinado precepto legal». Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1988, ponente Don Cecilio Serena Velloso (R.A. 1988/5.551): «Según el 1.852, los fiadores quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan que229

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dar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo. Ahora bien, según el punto 9..° del Convenio de la Suspensión de Pagos, el pago del fiador no apareja la subrogación de éste en el lugar de la Caja dentro de la relación de los Acreedores, ya que se sigue la consecuencia expresamente contemplada de reducir, en cada caso, el importe del crédito concurrente en beneficio de la masa de Acreedores. Como razona el motivo cuarto del recurso, la consecuencia de este pacto, aprobado con el voto favorable de la Caja de Ahorros de Asturias, es que si un tercero paga al acreedor, el crédito en la Suspensión de Pagos se reduce o extingue, según el caso, y por tanto el tercero que pagó no puede subrogarse en un crédito que ya no existe; prosiguiendo que en el caso presente, si el Banco Hispano Americano pagara a la Caja de Ahorros de Asturias, no podría subrogarse en el crédito de ésta, por cuanto dicho crédito se habría extinguido por aplicación del pacto noveno del Convenio de la Suspensión de Pagos. Y también es de asumir el motivo quinto en el cual la extinción de la fianza por aplicación del artículo 1.852 se razona a partir del carácter de crédito privilegiado que conviene al litigioso (Ley de Suspensión de Pagos, artículos 12 y 13, en relación con los 913 del Código de Comercio y 1924 del Código Civil) por estar consignado en póliza intervenida; carácter del que se sigue el derecho de su titular a la abstención, del cual hizo dejación la caja al concurrir a la Suspensión de Pagos como acreedor común, originando la pérdida del privilegio y atrayendo así la aplicación del citado artículo». Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1988, Ponente Don Adolfo Carretero Pérez (R. A. 1988/10.075) «...los acreedores promovieron actividad procesal para promover depositarios de embargos constituidos sobre bienes del deudor principal y para cancelar algunos de ellos, lo cual, por dificultar el ulterior resarcimiento del fiador, en caso de pago, producirá su liberación, según dispone el artículo 1.852 del Código Civil...». 230

APÉNDICE DE JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1989, ponente Don Manuel González Alegre y Bernardo (R.A. 1989/4.710): «El motivo tercero, también bajo, el mismo amparo de los anteriores, denuncia la infracción del artículo 1.852 del Código Civil se afirma que los privilegios y derechos derivados de la Póliza de Préstamo «hubieran sido»: a) la posibilidad de seguir un procedimiento sumario ejecutivo...; en relación con el primero de los apartados anteriores, razona la recurrida sentencia con total acierto que la pérdida del carácter ejecutivo de la acción, como los demaridados pudieron exigir en su momento la presencia del Corredor en el acto de la firma, al no hacerlo tal omisión no puede imputarse exclusivamente al acreedor, resultando baladí el que se diga que la presencia física del Corredor corresponde a una técnica jurídica tan específica que sería injusto exigirle su conocimiento a los deudores-fiadores, puesto que al estampar su firma daban por presente al Corredor de Cornercio dando fe de la legitimidad de las firmas y de su capacidad, luego fácilmente les era cornprensible la necesidad de su presencia...». Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo, de 1992, ponente Don Pedro González Poveda (R.A. 1992/2.007); «...debe tenerse en cuenta el carácter mercantil de la fianza al estar constituida por una entidad crediticia dentro de las actividades de su tráfico mercantil, 'lo que determina su carácter solidario según la práctica mercantil y la jurisprudencia —Sentencias del Tribunal Supremo 4 de diciembre de 1950, 7 de diciembre de 1968, 25 de abril de 1969 y ;16 de junio de 1970—, siendo su consecuencia que el fiador mercantil carece de los beneficios de excusión y división de que goza el fiador civil. Sin que por ello se desconozca cierta corriente jurisprudencial que entiende que la fianza mercantil no goza del carácter de solidaria en nuestro ordenamiento jurídico, a pesar de la corriente casi unánime de la doctrina científica que lo entiende así; criterio este ultimó que debe apoyarse en nuestra época, al amparo del artículo 3, párrafo 1.°, del Código Civil, dada la necesidad 231

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de garantías firmes en las transacciones mercantiles y el auge que tiene la obligación solidaria en otros ámbitos jurídicos (por ejemplo, en materia de seguros, y de las obligaciones extrajudiciales), precisamente en beneficio de la seguridad jurídica en la realidad social de nuestro tiempo caracterizada por la complejidad y multiplicidad de variantes en las relaciones jurídicas, tanto dentro del comercio como fuera de él' (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1989)». Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 10 de septiembre de 1992, Ponente Don José Francisco Beneyto García-Robledo (Colex): «Por otra parte, una interpretación lógica del artículo 1.853 del Código Civil (concediendo al fiador todas las excepciones que correspondan al deudor principal, excepto las puramente personales del mismo), en relación con el artículo 1.190 del Código Civil, y comportando que corresponderán al fiador todas las excepciones derivadas de la validez, de la eficacia y del contenido de la obligación principal, de su resolución y de su extinción, de los vicios del consentimiento concurrentes y de cualesquiera hechos o actos que hubieran extinguido total o parcialmente el crédito garantizado (por ejemplo los del artículo 1.156, también la transacción), decimos, dicha interpretación, impondrá su vez y fuera de la literalidad del artículo 1.822.2 del Código Civil, el que la condonación aún parcial del artículo 1.187 del Código Civil, origine la extinción definitiva de la responsabilidad del fiador, en esa misma proporción; por tanto, sin subsistencia ulterior de la dicha responsabilidad y como si de 'deuda solidaria' con el afianzado se tratase; excepción de condonación parcial que, oponible por la deudora principal, habrá de beneficiar también a sus fiadores solidarios, y que mal se comprometieron ni obligaron a más, sino a lo mismo que aquél (artículo 1.826), tanto ésto en la cantidad, como en lo oneroso de las condiciones; ... y es obvio que, remitido en un 60% el crédito ahora litigioso, y extinguido definitivamente en esa proporción (por consecuencia del mentado Con-

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venio, de general eficacia para todos los acreedores), la deuda afianzada y hasta un tal límite habrá dejado de estar vigente y de ser exigible, tanto a la deudora (que bien podría oponer la excepción correspondiente), como a sus fiadores, por solidarios éstos que fuesen, por ausente que hubiera estado dicho concreto y diferente acreedor, ahora reclamante, de la Junta de Suspensión de Pagos donde fue concedida la quita, y por eliminada que hubiese quedado según renuncia expresa de los fiadores la subsidiariedad implícita en el beneficio de excusión, naturalmente concurrente en la fianza; .... sin quedar desvirtuadas las consecuencias de la normativa transcrita, sino corroboradas y reforzadas, por la preceptiva del artículo 1.148 del Código Civil...». Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 10 de noviembre de 1992, ponente Don Francisco Luces Gil (R.A. 1992/1.531): «Es cierto que, como reconoce la doctrina científica y la jurisprudencia, cuando el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, la fianza, si bien no se desnaturaliza, queda sometida a un régimen peculiar, distinto del de la pura obligación solidaria, orientado a armonizar su función de garantía accesoria con el vínculo de carácter solidario expresamente pactado. De ahí que se califique la fianza solidaria de institución híbrida p bifronte, ya que, en las relaciones externas entre acreedor; y obligados se rige por las normas de la deuda solidaria, mientras que en las internas —las que se producen entre deudor principal y garante—, se rige por las de la fianza». Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid dé 2 de noviembre de 1993 (R.A. 1993/2.591), ponente Don César Uriarte López, señala: «...todo crédito en general tiene como garantía el entero patrimonio del deudor, de acuerdo con el principio de responsabilidad patrimonial universal que ¡proclama el artículo 1911 del Código Civil, mas para cubrir el riesgo de insolvencia de aquél nacieron los llamados contratos de garantía como accesorios del principal, 233

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pudiendo ser aquélla personal o real según provenga del compromiso contraído por un tercero o de la afección de bienes determinados a la seguridad o garantía de la deuda principal, siendo la más antigua la personal que se plasmó en el contrato de fianza por el que uno se obliga a pagar o cumplir por un tercero, caso de no hacerlo el deudor principal -—artículo 1.822 del Código Civil— y siendo sus caracteres el de ser accesorio, pues no puede existir sin una obligación principal, consensual porque se perfecciona por el mero consentimiento, gratuito u oneroso, unilateral por cuanto de él sólo nacen obligaciones a cargo del fiador y a favor del acreedor y por último abstracto por ser normalmente independiente de la causa que pueda tener la relación principal de la deuda, y por el derecho que la regula puede ser civil o mercantil, teniendo éste carácter cuando asegura el cumplimiento de un contrato mercantil, aunque el fiador no sea comerciante —artículo 439 del Código de Comercio—, como antes hemos dicho y sentado lo anterior debemos añadir que en sentido técnico jurídico estricto se debe hablar de fianza cuando la garantía personal lo es de una obligación civil, de afianzamiento mercantil cuando tiene por objeto el de una obligación de esta naturaleza y de aval cuando se incorpora a una cambiaría y se pone en una letra de cambio o suplemento, mas la naturaleza, contenido y efectos de los tres conceptos viene a ser igual prácticamente y hablándose normalmente en el mundo económico indistintamente de fianza o aval, de fiador o avalista... etc., pues tanto una como otra acepción implican una garantía personal por otro en caso de impago de la deuda o incumplimiento del contrato...». Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 9 de diciembre de 1993, ponente Don Pedro Antonio Pérez García (Colex): «...la doctrina científica, en efecto, al interpretar el artículo 1.825 del Código Civil, que regula el problema, ha marcado tres orientaciones: A) La de aquel sector que entiende que, dentro del concepto de obligación futura, han de incluirse todas las que en el momento de la de 234

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su proceso de formación esté iniciado; B) Aquel otro representado por quienes consideran que se requiera la preexistencia de un vínculo jurídico del cual surgirá la obligación a garantizar; y C) Un tercero que considera necesaria al tiempo de prestarse la fianza la existencia de circunstancias objetivas que, referidas a las personas y al montante dé la deuda, permitan la determinación de la obligación futura; entre estas tres orientaciones, la que mayor predicamento ha alcanzado es la que sostiene que la obligación futura contemplada en el artículo comentado es la que tiene tal carácter, por no existir en el momento de nacer la fianza, aunque su importe no sea conocido, de manera que sólo: la obligación futura, determinada o indeterminada sin necesidad de nueva declaración de los interesados es susceptible de afianzamiento, y exigirá cuando menos que sean conocidas las partes entre quienes surgirá la obligación principal aún cuando su: importe no sea aún conocido, aunque en tal caso no se pueda reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida, también en este sentido se muestran las Sentencias; del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1962, 29 de marzo de 1979, 20 de febrero de 1987...». Sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida de 29 de mayo de 1996. Ponente Don Antonio Angós Ullate (Revista General de Derecho, año 1997, págs. 1.018 y sigs.): «Aunque! dicho precepto [artículo 1.844] no especifica qué conceptos incluye el derecho de regreso, es evidente que comprende las costas derivadas del juicio que el 'solvens' haya tenido que soportar como consecuencia de la demanda presentada por el acreedor, como se desprende tantq de la acción de reembolso prevista en el artículo 1.838 en favor del garante contra el deudor principal (números 3.° y 4.°), como del propio fundamento del derecho de regreso entre cofiadores solidarios, bien sea la propia naturaleza de la fianza y la cofianza ó bien el enriquecimiento injusto o sin causa, todo ello siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que el fiador haya puesto en conocimiento de 235

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los demás obligados que ha sido requerido de pago, como señala el número 3.° del citado artículo 1.838; y b) que la conducta del demandado en el proceso haya sido adecuada a la naturaleza de la obligación, a la buena fe y a la diligencia exigible, con independencia de que, con arreglo a la jurisprudencia, no sea imprescindible en la fianza solidaria que el garante haya hecho el pago en virtud de demanda judicial o hallándose el deudor en estado de concurso o quiebra (párrafo final del artículo 1.844), aunque uno y otro supuesto también concurren aquí, tanto la demanda como, posteriormente, el día 3 de noviembre de 1986 (folio 419), la declaración de quiebra de don M. V. S. (...) Lo expuesto es aplicable tanto a las costas del acreedor como a las del fiador demandado, pues ambas tienen el carácter de gastos ocasionados por la reclamación de la obligación principal que corresponde exigir proporcionalmente al garante solidario, principalmente, desde luego, en el primer caso, respecto al cual puede sostenerse incluso un derecho de subrogación y no sólo de regreso». Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3.a) de 14 de octubre de 1996, ponente Don Agustín Picón Palacio (R. A. 1996/2.049): «...prácticamente toda la doctrina pone de relieve que el artículo 1.852 del Código Civil no es sino una consecuencia obligada del principio de subrogación del fiador en los derechos del acreedor, proclamado en el artículo 1.839 del Código Civil y dichos dos preceptos lo que tratan es de evitar que, por cualquier medio, como puede ser el acuerdo entre acreedor y deudor, se perjudique al fiador de tal manera que el mismo sea el que acabe pagando una deuda ajena, sin posibilidad de reembolsarse lo por ella efectivamente pagado». Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1997, ponente Don Ignacio Sierra Gil de la Cuesta (1997/1.011): «...con la perdida del depósito irregular que garantizaba prendariamente una o varias deudas, pérdida imputable, única y exclusivamente, a la parte recurrente, se ha perju236

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dicado irremisiblemente, la posibilidad de subrogación del fiador que paga, con las mismas garantías que adornaban al acreedor, para el caso de repetición hacia los otros fiadores solidarios [...] Todo ello, significa, que desde luego el acreedor puede ir contra uno, dos o todos los deudores, pero nunca, que destruyendo en su propio beneficio e indebidamente una garantía obligacional, deje sin la misma al deudor que ha pagado, cuando trate de ejercitar su derecho de repetición hacia los otros deudores, obligados solidariamente con él». Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13.a) de 3 de noviembre de 1997, ponente Sr. Zarco Olivo (Colex): «Ciertamente el aval a primer requerimiento, también denominado por la doctrina aval a primera demanda, a primera solicitud o a primer aviso, se trata de una operación compleja cuyo tratamiento jurisprudencial ha evolucionado desde considerarlo una modalidad o especialidad de la fianza (Sentencia del Tribunal Supremo 14 de noviembre de 1989 y 2 de octubre de 1990) hacia su configuración como garantía personal autónoma (Sentencia del Tribunal Supremo 27 de octubre de 1992), surgida para satisfacer las necesidades del tráfico mercantil ante la insuficiencia o inadecuación de la regulación legal de la fianza, y consistiría en un contrato atípico, producto, de la autonomía de voluntad sancionada por el artículo 1.255 del Código Civil, en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, dé las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza, siendo nota característica de esta forma de garantía personal, que precisamente la diferencia de la fianza, su no accesoriedad, por lo que el garante no puede oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien en aras

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del principio de buena fe contractual que proclama el artículo 1.258 del Código Civil se permite al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión en la carga de la prueba, ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal, siendo suficiente, según ya se ha expuesto, la reclamación del beneficiario para que nazca la obligación de pago del avalista (Sentencia del Tribunal Supremo 27 de octubre de 1992)». Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería (Sección 2.a) de 3 de abril de 1998, ponente Don Agustín Blesa Rodríguez (R.A. 1998/4.441): «...debe estimarse la excepción de pluspetición (artículo 1.466) alegada en la primera instancia, que fundan en el hecho de que el límite del crédito es de 1.300.000 pesetas mientras que la cantidad aquí reclamada supera con creces dicha suma y durante la vigencia de la póliza los descubiertos han superado los 3.300.000 pesetas. De todo ello se extraen dos consecuencias: a) que no puede responder ni como avalista más que hasta el indicado límite; y b) que el saldo negativo superior ha dado lugar a intereses que tampoco deben asumir. [...] El fiador puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones de la obligación afianzada (artículo 1.826 del Código Civil). Es indudable, pues que para determinar la pretensión de una fianza ha de estarse al contenido y objeto de la misma fianza, sean cuales fuesen las mayores responsabilidades en que incurriera el deudor principal». Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 1.a) de 27 de abril de 1998 (R.A. 1998/4.458): «la fianza es un contrato accesorio subordinado que existe en tanto en cuanto hay una obligación principal que otro debe cum238

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plir y que el fiador se obliga a pagar en caso de no hacerlo aquél (artículo 1.822)». Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 2.a) de 13 de mayo de 1998, ponente Don Luis Fernández Álvarez (R.A. 1998/5.780): «...la diferencia entre una fianza a primer requerimiento y una garantía a primer requerimiento autónoma radica en que en la primera se da la nota de accesoriedad; por el contrario, la segunda supone un contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el artículo 1.255 del Código Civil, en el cual la accesoriedad ha quedado excluida: el garante que paga siempre paga bien, aunque el beneficiario en el fondo careciese de derecho material al cobro, y si este supuesto se produjese el garante no estaría legitimado para reclamar al beneficiario la restitución del pago hecho, siendo la persona garantizada (llamada ordenante) quien puede exigir del beneficiario la restitución de lo obtenido injustificadamente por él; el garante recupera lo pagado del ordenante, quien no puede oponerle ninguna excepción derivada de la relación de valuta; esta situación en la practica suele ir acompañada de convenios entre garante y ordenante en virtud de los cuales aquél se coloca en condición de recuperar de éste lo pagado al beneficiario (contragarantías)». Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2.a) de 26 de septiembre de 1998, ponente Don Eduardo de Urbano Castrillo (R.A. 1998/1.864): «Se trata [el artículo 1.852] de una¡ causa extintiva de la fianza, con la consiguiente consecuencia de la liberación de la deuda de los fiadores, por hechos propios del acreedor que implican un perjuicio de los fiadores, y tanto se deba a actos positivos como omisivos, excepto que obedezcan a caso fortuito [...] Hechos imputables al acreedor, tales como: omisión de una inscripción hipotecaria, dejar caducar la misma, admitir el acreedor que se pague anticipadamente a otros no preferentes, venta de valores en prenda al acreedor a pre239

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cios demasiado bajos, etcétera. Señalándose, además, expresamente por la doctrina, el caso de autos: alzamiento del embargo sobre los bienes del deudor con consentimiento del acreedor [...] En consecuencia, se han perjudicado las expectativas de los demandados, a quienes se reclama indebidamente una obligación ajena a causa de la actitud (negligente, debemos decir) de la actora, que no estuvo atento a tal eventualidad pues el que el buque se marchara del puerto es un hecho que no altera el derecho en cuestión, pues los embargos existen o no, con independencia de las vicisitudes del bien sobre el que recaen, cuestión esa, que, en su caso, puede dar lugar a la ampliación, reducción o decisión que corresponda del mencionado embargo». III. Solidaridad Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1999, ponente Don Eduardo Fernández-Cid de Temes (R.A. 1999/132): «...lo que se ventila en el pleito es el ejercicio del derecho de repetición del que ha pagado frente a otro de los hermanos y por la parte al mismo correspondiente (el 35%), aspecto en el que el propio recurrente reconoce que, a virtud de lo dispuesto en el artículo 1.145, párrafo segundo, del Código Civil, ('el que hizo el pago sólo puede reclamar de los codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo'), rige la mancomunidad, desapareciendo la solidaridad inicial, lo que implica, no una subrogación del que paga (relación 'ad extra') en la posición jurídica del acreedor, sino el nacimiento del derecho de regreso frente a sus codeudores (relación 'ad intra'), derecho 'ex novo' y fragmentable o escindible en tantos derechos cuantos sean el resto de los codeudores, de manera que la indivisibilidad inicial de la obligación da lugar con el pago a la división de la deuda entre los codeudores y en favor del deudor que realizó el pago, borrando el válido y eficaz de lo debido la obligación 240

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inicial que se extingue, dando lugar al hacimiento, 'ex novo', de tantos derechos de crédito a favor del que ha pagado y por las cuantías a que estaban obligados inicialmente sus codeudores conforme al número de éstos; claro es que el nuevo acreedor puede acumular sus acciones y proceder contra todos en un solo procedimiento, pero nada le obliga á ello y puede ejercitar un procedimiento contra cada deudor, que a su vez podrá oponerle las excepciones derivadas de la naturaleza de la obligación y las personales, sin que le perjudique lo actuado frente a los demás, extremo que hace decaer el litiscónsorcio alegado como cuestión nueva y con simple ánimo dilatorio sin respeto a la buena fe, pues en nada beneficia al recurrente, que sigue obligado al pago por el importe de su deuda, ni a otro u otros deudores que vendrían obligados al pago de las suyas de carácter independiente, pudiendo defenderse en la forma que estimen pertinente/lo que hace decaer el motivo». IV. Confianza 'Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 9 de noviembre de 1992, ponente Don José Luis Ubeda Mulero (R.A. 1992/1.530): «...tal excepción debe ser desestimada porque quedó debidamente acreditado en juicio que el pago no dependió de la mera voluntad de aquéllos sino que se vieron constreñidos a hacerlo para no incurrir en la responsabilidad por costas derivadas de un juicio ejecutivo ya qué fueron formalmente requeridos a los efectos del último párrafo del artículo 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y pretender que hubieran debido soportar todas las consecuencias de un procedimiento ejecutivo para poder reintegrarse es llevar al absurdo la prevención legal». Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de noviembre de 1994 ponente Don Agustín Ferrer Barriendos (R.A. 1994/2.280): «en el presente caso nos encontramos ante fianza solidaria, de manera que los code241

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mandados ocupaban la misma posición de obligados que el propio acreditado o que los demandantes y por lo tanto existe igualmente un derecho de repetición amparado en el artículo 1145.2 del Código Civil relativo a las obligaciones solidarias al que se remite el artículo 1822.2 del mismo texto legal. Ello sin duda subyace en la jurisprudencia que descarta para supuestos similares (fianzas solidarias) la necesidad de que exista demanda formal doctrina recogida entre otras en Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1988, 2 de diciembre del propio año y 7 de junio de 1991 que la reciente Sentencia de 4 de mayo de 1993 da incluso por superada en base a la mera finalidad razonable del precepto, cualquiera que fuera la naturaleza, solidaria o no, de la fianza». Auto del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1996, ponente Don Antonio Gullón Ballesteros (R. A. 1996/6.915): «Fundado el recurso, en sus dos únicos motivos al amparo del ordinal 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en infracción del tercer párrafo del artículo 1.844 del Código Civil (motivo primero) y en vulneración de la jurisprudencia de esta Sala contenida en las Sentencias de 19 de noviembre de 1982 y 2 de diciembre de 1988 (motivo segundo), bajo la alegación central de no haberse reclamado judicialmente al demandante por el acreedor el pago de la deuda afianzada, debe entenderse incurso el mismo en la causa de inadmisión prevista en el artículo 1.710.1.3.a —inciso segundo— de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues otros recursos sustancialmente iguales han sido desestimados por Sentencias de esta Sala de 7 de julio de 1988, 16 de septiembre de 1988, 2 de diciembre de 1988, 7 de junio de 1991 y 4 de mayo de 1993, en las que se sostiene que no es viable la aplicación simplista del referido precepto por la mera circunstancia de que no se haya demandado el pago del crédito afianzado por la entidad acreedora cuando el contrato de fianza viene a garantizar en definitiva el pago de una deuda principal de la que han de beneficiarse los propios fiadores, y que no es absoluta242

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mente indispensable para repetir contra los cofiadores que se naya demandado judicialmente cuando el pago es beneficioso para todos, pues se ponsidera acreditado por la sentencia recurrida que los propios fiadores, eran los titulares de la mercantil deudora». Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1997, ponente Don Alfonso Villagómez Rodil (R.A. 1997/8.436): «La cofianza prestada en el contrató configura una obligación de garantía pluripersonal que descansa en intereses coincidentes, de lo que surge el deber de atender la deuda y la consiguiente obligación de los demás de responder frente al cofiador que la satisface... [...] el cofiador que paga la obligación principal en su totalidad y con mayor razón cuando media reclamación judicial del acreedor, aun por la vía del ejercicio de acción real hipotecaria, está legitimado para reclamar la cuota que corresponde a los restantes avalistas en virtud de la solidaridad asumida, conforme al artículo 1.145 en relación al 1.822.2.°, ambos del Código Civil, ya que una interpreta ción adecuada a la realidad social del artículo 1.844 —como dice la Sentencia de 7 de junio de 1991, que cita la de 2 de diciembre de 1988 y la de 4 de mayo de 1993—, autoriza a admitir la acción de repetición a quien pagó justificadamente por verse constreñido a ello —en este caso por proceso hipotecario— , y ha de evitarse siempre situaciones de enriquecimiento injusto, como advierte la Sentencia de 24 de mayo de 1994, que se produciría si quién, afrontando con sus bienes la satisfacción de la deuda, en beneficio de todos los obligados, no pudiera resarcirse en la cuantía proporcional correspondiente». Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 27 de abril de 1998, ponente Don José Manuel Marco Cos (R. A. 1998/4.458): «[la fianza] admite pluralidad de personas en la posición de fiadores, de modo que cuando éstos garantizan singularmente porciones independientes del monto total, se dice que hay tantas fianzas como fiadores. 243

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Cuando la obligación garantizada es única y son varios los fiadores, se está en el supuesto de la confianza, que naturalmente se entiende dividida en tantas partes como fiadores porque la regla general es la mancomunidad simple (artículo 1.137). Pero si los varios fiadores aceptan un vínculo solidario, la obligación nacida, por expreso mandato del artículo 1.822 párrafo 2.°, habrá de sujetarse a lo dispuesto en la disciplina legal de las obligaciones solidarias». V. Transmisiblidad de la acción ejecutiva Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de noviembre de 1993, ponente Don César Uriarte López (R.A. 1993/2.378): «...si esa cesión de contrato y la consiguiente subrogación lo es de uno de carácter mercantil no hay obstáculo procesal ni sustantivo para que de él pueda nacer una acción ejecutiva a ejercitar en juicio de esta naturaleza, siempre que concurran todos los requisitos antes señalados que concretan los citados artículos 1.429,6.° y 1.435 de la Ley Procesal Civil...». Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2. ) de 30 de octubre de 1995, ponente Doña María Jover Carrión (El Derecho, año 1995, ref. 10.411): «...la escritura pública otorgada el 18 enero 1994 aportada con la demanda evidencia la adquisición por el banco B del crédito de «L.B., S.A.», quedando el banco legitimado para reclamarlo judicialmente, incluso en vía ejecutiva al reunir el título los requisitos del art. 1429,6.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Nos hallamos ante un supuesto de novación modificativa, que no opera extintivamente, toda vez que el vínculo primitivo subsiste aunque se ha subrogado un tercero en los derechos del acreedor; así viene establecido en el art. 1203,3.° del Código Civil; una vez acreditada la subrogación, documentada en el caso de autos en escritura pública, deviene el banco B titular del crédito procedente de la sociedad «L.B., S.A.», sin que sea posible exigirle ulteriores a

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formalidades por los deudores, ya que son¡ extraños a la situación creada entre las dos sociedades, y la misma no ha menoscabado sus derechos». Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de junio de 1996, ponente Don José Luis Durán Berrocal (Revista General de Derecho, año 1996, pág. 10.335): «...si el artículo 1.528 del Código Civil establece que la cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, es incuestionable que, si el cedente estaba provisto de la correspondiente acción ejecutiva para hacer efectivo el crédito cedido, con la transmisión realizada a favor del cesionario se operó igualmente la de esa acción de que aquél se encontraba investido, pues, como tiene establecido la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo —sentencias de 31 de octubre de 1912 y 13 de diciembre de 1916—, la transferencia o cesión de un crédito, aunque esté representado por el importe de una letra de cambio, no altera ni modifica su naturaleza y carácter, subrogándose el cesionario en el lugar del cedente, sin que adquiera otros derechos ni quede sujeto a otras obligaciones que las propias de éste». 'Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de septiembre de 1996, ponente Don José González Olleros («Revista General de Derecho», año 1996, pág. 13.514): «...el cesionario adquiriente de la letra por medios extracambiarios puede perfectamente ejercitar la acción ejecutiva ya que por el mecanismo de la cesión se le transfiere el crédito incorporado la la letra con la totalidad de derechos y acciones que competían al cedente...». Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona (Sección 2.a) de 23 de febrero de 1999, Ponente Don José Isidro Rey Huidobro (R.A. 1999/350): «...el pago o cumplimiento por el fiador, ha de entenderse que corresponde al de su obligación personal principal afianzada, de la que siguen respondiendo los deudores frente al fiador 'solvens' en virtud de la subrogación operada en su favor conforme a lo dis245

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puesto en el artículo 1.839 del Código Civil, por la cual, una vez efectuado el pago por el fiador y declarada su voluntad de subrogarse, ingresa en la posición jurídica del acreedor, pudiendo reclamar a través de las mismas acciones derivadas del derecho del acreedor, incluidas las ejecutivas, aquello que hubiera tenido derecho a pedir al deudor cuantía del débito, intereses pactados y demás gastos legítimos, incluso indemnización de daños si procediere». VI. Acumulación de acciones Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1922 (Cit., por MANRESA Y NAVARRO, José María, O. C, tomo I, pág. 588, nota 1) : «la diversidad de demandados no obsta a la acumulación de acciones, ni priva de competencia al Juez de Primera Instancia ante quien se ejercitó el hecho de que, distribuida la cuantía de la obligación entre todos ellos, no traspase respecto a cada uno el límite de los juicios verbales». Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1982, ponente Don Carlos de la Vega Benayas (R. A. 1982/6.550): «...la ley no deja al libre arbitrio del cofiador la posibilidad de optar o dirigir su acción de reembolso hacia el deudor principal o hacia los cofiadores, sino que le constriñe, para dejar libres a estos, caso de reintegro por el deudor principal, a entablar primero la acción contra éste, pero lo que no dice —ni, por consiguiente, prohibe— la ley es que el cofiador que hubiera pagado al acreedor se dirija conjuntamente contra el deudor principal y los cofiadores es decir, reclamando en la misma demanda el reembolso a los mismos en la forma dicha, supuesto en el que habrá que matizar congruentemente la exigencia legal en cuestión, relativa a la necesidad de mediar demanda o estado de insolvencia en el deudor». Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1988, ponente Don Antonio Fernández Rodríguez (R.A. 246

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1988\5.118): «...como tiene proclamado esta Sala en Sentencias de 2 de junio, 16 de noviembre y 22 de diciembre de 1962, el principio de economía procesal admitido por la jurisprudencia al proclamar que la misión del juzgador no se limita a resolver un pleito, sino que alcanza a evitar la incoación de otro sobre el mismo objeto, imponiéndose dicho principio en interés de los propios litigantes, para evitar trámites inútiles, por lo que como así mismo previenen las Sentencias de 29 de junio de 1984, 26 de febrero de 1971, 28 de septiembre de 1979 y 9 de marzo de 1982, debe evitarse una nueva contienda sobre el mismo punto litigioso, no cabiendo remitir a otro ulterior faltando al mandato imperativo de resolver definitivamente las cuestiones debatidas, por oponerse a la equidad la incoación de otro nuevo juicio, y más con base en formalismos carentes de serio fundamento frente al valor superior que supone la realización de la justicia, que en definitiva es la meta del proceso...». [Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 3 de febrero de 1990 (Revista General de Derecho, año 1991, pág. 850): «La acumulación subjetiva de acciones —que lleva ínsita la acumulación de objetos—puede realizarse, ya en la demanda misma que abre la litis (acumulación inicial), ya ampliando la demanda, incorporando al proceso una nueva pretensión hasta ahora no deducida en juicio, antes de que el demandando haya evacuado el escrito de contestación (acumulación por inserción), ya, en fin; uniendo en un mismo y sólo proceso las pretensiones ejercita das en procesos pendientes mediante la acumulación de autos (acumulación por reunión). El artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza con rotundidad la acumulación subjetiva cuando indica que pueden acumularse y ejercitarse simultáneamente las acciones que uno tenga contra varios individuos o varios contra uno, siempre que nazcan de un mismo título o se funden en una misma causa de pedir. La parte recurrente parece confundir, no obstante, el escrito de ampliación de la demanda, 247

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sometido al plazo preclusivo que establece el artículo 157, con el escrito de ampliación al que se refieren los artículos 563 y 564 de la propia Ley y que puede presentarse dentro del primer período del término ordinario de prueba en los juicios declarativos ordinarios; escritos que se diferencian en que éste adiciona nuevos hechos fundamentadores de la pretensión o pretensiones deducidas, mientras que aquél sirve para introducir en el proceso otras pretensiones al lado de las preexistentes. Y si el actor ejercita válidamente en un proceso sendas pretensiones contra otros tantos sujetos, entra dentro del ámbito de su poder de disposición el que, luego, desista de una de esas pretensiones y continúe adelante sólo con la otra [...] Por otro lado, el artículo 1.456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no excluye, en absoluto, la posibilidad de una acumulación subjetiva de acciones en el juicio ejecutivo —evento que carece de toda relación con el supuesto que dicho precepto regula—, cuando se observan los requisitos determinados con carácter general, para ello. Por último, y aunque en puridad técnica lo más correcto es que el escrito de ampliación se acomode a los requisitos prescritos para las demandas en el proceso de que se trate, ha de notarse que: a) Hoy en día el artículo 11.3.° de la Ley de 1 de julio de 1989, Orgánica del Poder Judicial, previene a los órganos jurisdiccionales de que por exigencias del principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, no caigan en un excesivo rigorismo formal, disponiendo que los Juzgados y Tribunales deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen y que sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes, b) Los requisitos de forma no obedecen a meros caprichos, sino que se imponen al servicio de ciertos fines, en función de los cuales ha de valorarse el nivel de su cumplimiento y las consecuencias de su inobservancia; concretamente, los requisitos del escrito de demanda que detalla el artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento persiguen el ob248

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jetivo de que las demás partes procesales y el órgano judicial conozcan con claridad las pretensiones que el demandante hace valer en el proceso; objetivo que en el caso de autos se alcanzó desde el momento en que el escrito del ejecutante, completado e integrado con el de demanda, no dejan duda alguna acerca de cuáles sean todos los elementos componentes de la pretensión de condena que en el juicio se ventila; y, siendo ello así, resultaría del todo desproporcionado y contrario al citado artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuir a la falta de presentación de un nuevo escrito de demanda la relevancia y los efectos que la apelante postula; y c) Como bien advierte la Sentencia recurrida; ninguna indefensión ni merma de derechos procesales ha ocasionado todo ello a la parte demandada...». Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 12 de junio de 1992, ponente Don Julio García Casas (R.A. 1992/955): «el fenómeno procesal que se contempla es conocido en la doctrina científica y en la jurisprudencia como litisconsorcio voluntario' aunque su tratamiento procedimental no encuentre acomodo, como sería lógico y deseable, en los fenómenos de pluralidad de partes, sino en los preceptos que la Ley de Enjuiciamiento Civil dedica a las acumulaciones de acciones y de autos, fenómenos por otra parte radicalmente distintos aunque su eficacia final sea la misma. La conexión de las acciones que «uno puede ejercitar frente a varios» (caso que nos ocupa) o varios contra uno, ha de interpretarse y apreciarse siguiendo la línea jurisprudencial sin rigideces ni durezas, dada la finalidad de economía procesal que dicha figura persigue en el proceso [...] las acciones cuya acumulación se postula nacen del mismo título, la escritura, que incorpora la hipoteca e incorporada al folio 17, y además surgen de la misma causa de pedir, debiendo pues interpretarse la palabra título como 'documento', doctrina pacífica a efectos procesales, sin cuya interpretación; carecería de sentido la disyuntiva que le separa de 'la causa de pedir'».

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Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de junio de 1992, Ponente Don Julio Aparicio Carreño (Revista General de Derecho, año 1993, pág. 655): «...dados los argumentos anteriores, no debe haber impedimento alguno para la ampliación subjetiva de la demanda, conforme al artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que existe el mismo título y causa de pedir y conforme al artículo 158, la demanda puede ampliarse antes de la contestación, incluso aunque se hubiere personado la demandada, deudora principal, anunciando su oposición y en tanto esta no se hubiere formalizado, pues en tal supuesto, el artículo 158 establece el remedio, mediante una nueva citación de remate; y esto porque los tres últimos artículos citados, son de aplicación general a toda clase de procesos y procedimientos, contenciosos, ya que dichos preceptos se incluyen en el Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil; tal posibilidad de ampliación, de la demanda antes de la formalización de la oposición por la demanda está sin duda alguna basada en un principio de economía procesal máxime en un procedimiento especial que no ha de producir cosa juzgada material, evitando así acudir a la acumulación de procedimientos, conforme a los artículos 160 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procedimiento mucho más largo y complejo que el que permiten los artículos 157 y 158, antes de la formalización de la oposición (equivalente a la contestación de la demanda)». Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 3 de marzo de 1994, ponente Don Pedro Márquez Romero (R.A. 1994/516): «Aun cuando, 'prima facie', pudiera resultar extraña e incompatible la acumulación en vía ejecutiva de acciones procedentes de unas letras de cambio y de una póliza de afianzamiento mercantil, sin embargo, teniendo en cuenta que dicha póliza se concertó con el fin de garantizar solidariamente el pago de las referidas cambiales, entiende esta Sala que ha de considerarse procedente dicha acumulación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 153 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que 250

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sin perjuicio de que no existe obstáculo o impedimento alguno para la acumulación de acciones en el juicio ejecutivo, contemplando expresamente los artículos 166 y 167 de la Ley procesal la acumulación de autos ejecutivos, la acumulación promovida se halla amparada en el articuló 156 dé la Ley adjetiva que establece que podrán acumularse y ejercitarse simultáneamente las acciones que uno tenga contra varios individuos, o varios contra uno, siempre que nazcan de un mismo título o se funden en una misma causa de pedir, y en el caso de autos, es preciso concluir que, aun cuando no derivan las acciones de un mismo título, sí provienen de una misma causa de pedir, ya que las cambiales libradas por la entidad demandada 'Editorial Quijote, SL' aparecen afianzadas por el codemandado en la póliza referida, de manera que ambos títulos se complementan a fin de garantizar a la entidad actor a el pago de la deuda a que se refiere este litigio, habiendo señalado la doctrina jurisprudencial que "la conexión causal mencionada en el artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser reconducida a los fundamentos de hecho aducidos por la parte, en cuanto definen el acaecimiento básico de la pretensión, que por razones de economía procesal y conveniente examen en un soló litigio, justifican el tratamiento unitario y la resolución conjunta, evitando decisiones discrepantes, razón por la cual ya la Sentencia de 5 de marzo de 1956 propugnó una aplicación flexible de los elementos dejtal figura, entendiendo que es admisible la acumulación de acciones a pesar de que el supuesto no se halle literalmente comprendido en la dicción de la norma, si tampoco le alcanzan las prohibiciones de los artículos 154 y 157» (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1985, siendo preciso considerar que de no admitirse la referida acumulación se obligaría a la parte actora a seguir dos procesos simultáneos, contra deudor y fiador, que dividiría la contienda de la causa, según lo dispuesto en los artículos 161 y 162 de la Ley Procesal civil, pudiendo recaer sentencias contradictorias». 251

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Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3.a) de 25 de noviembre de 1995, ponente Doña María del Carmen Padilla Márquez (R.A. 1995/2.077): «En primer lugar alega, el apelante, la indebida acumulación de acciones, motivo que debe ser desestimado por cuanto se ejecutan dos pólizas mercantiles, diferentes, por ser una de crédito y otra de garantía y afianzamiento de operaciones mercantiles, pero en las que intervienen las mismas personas como obligadas». Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17.a) de 30 de abril de 1998, Ponente Don José Francisco Valls Gombau («Revista General de Derecho», año 1998, pág. 15.374 y sigs.): «Respecto a la acumulación eventual de ambas acciones (declarativa cambiaría y causal) si bien, en sede teórica, plantean problemas de conexidad al tener distintos y diferenciados contenidos, ha sido admitida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1983, señalándose que la posibilidad de acumular en un mismo Juicio la acción declarativa cambiaría y la acción declarativa ordinaria para el reconocimiento de la efectividad de una deuda, en nada contraviene lo dispuesto en el artículo 154.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puesto que el mencionado precepto procesal sólo impide esa posibilidad acumulativa para el caso de que las acciones acumuladas se excluyan mutuamente, o sean contrarias entre sí, de suerte que la elección de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra, circunstancias que no se dan en orden a la cambiaría y ordinaria en cuestión, desde el momento que una y otra tienden a una misma finalidad compatible y no contradictoria, cual es el alcance del abono de la deuda...». Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11.a) de 4 de junio de 1998, ponente Don Joaquín de OroPulido 'López («Revista General de Derecho», año 1999, pág. 3.113): «La competencia territorial en los Juicios ejecutivos viene regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 252

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en sus artículos 1.439 y 1.440, en el primero se dispone.'la demanda ejecutiva se formulará en los términos prevenidos para la ordinaria en el artículo 524 y se interpondrá ante el Juzgado de Primera Instancia del lugar de cumplimiento de la obligación, según el título, o ante el domicilio del demandado o de alguno de ellos, o ante el lugar en que se encuentren los bienes inmuebles especialmente hipotecados, si los hubiere, sin que sean aplicables las normas sobre; sumisión expresa o tácita' y en el segundo se señala que el Juez apreciará de oficio su propia competencia. Con lo qué el 1.439 recoge diversos fueros alternativos: Lugar del cumplimiento de la obligación, domicilio del demandado o de alguno de ellos, o el del lugar en que se encuentran los bienes inmuebles especialmente hipotecados, con lo que no existe un orden de preferencia, por lo que, concurriendo varios, el ejecutante puede elegir a su arbitrario, es decir, establece varios fueros y además sin jerarquización, al emplear la disyuntiva 'o', por lo que el Juez únicamente podrá rechazar su competencia cuando no concurre alguno de los criterios enunciados en el precepto, lo que ocurre en el presente caso en que el ejecutante, como tenedor de una letra de cambio librada por la demandada C y F C, S. L., formula demanda contra ésta con domicilio en Alella, partido judicial de Mataró y contra la aceptante, S. de C. A., S. L., con domicilio en Granada, lugar del cumplimiento de la obligación según la letra y opta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.439 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por presentar la demanda ante el Juzgado de Mataró, domicilio de una de las demandadas, por lo que el Juzgado de esta población es competente para el conocimiento del presente ejecutivo, y los ejecutados conservan su derecho a discutir, por medio de la declinatoria o inhibitoria, la competencia del Juez si estiman que el domicilio noi es verdadero, sino falso o ficticio, o si un ejecutado quiere; defender el fuero de su propio domicilio, fundado en que la acumulación de acciones ejecutivas es arbitraria y sin otro fundamento que la privación del fuero del proponente de 253

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la excepción, lo que no ocurre en el presente caso en que acumula las acciones contra los demandados al amparo del artículo 57 de la Ley Cambiaría, por lo que procede la estimación del recurso...». Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1998, ponente Don Ignacio Sierra Gil de la Cuesta (R. A. 1998/5.213): «Ante todo la tesis de la infracción de lo dispuesto en el artículo 154 sobre la acumulación adoptada por el Juzgado «a quo» es inaceptable, pues lo que ha efectuado lisa y llanamente, aunque lo haya definido mal, es una verdadera acumulación de acciones alternativa o subsidiaria —primero del deudor y luego, en su caso, el resto de fiadores—. Por lo que la iniciación procesal de la parte actora y ahora recurrida, es lógica y normal con arreglo a la teoría antedicha de la doble acción ejercitar por el fiador que paga. Ello, asimismo, lleva a determinar que el demandante en el pleito principal del que este recurso trae causa, ha ejercitado la acción de reembolso o indemnizatoria prevista en los artículos 1.838 y 1.839 del Código Civil y la acción de regreso del artículo 1.844 de dicho Cuerpo legal, pero como además, se vuelve a repetir, las mismas se han ejercitado con carácter solidario, la consecuencia de obligación de pago del deudor y en su caso la de los otros cofiadores, es perfectamente lógica y es lo que se debe llegar en la presente asunción de instancia». Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1998, ponente Don Francisco Morales Morales (R.A. 1998/9.484) señala, que resulta procedente la acumulación subjetiva «Es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 12 de junio de 1985, 4 de junio de 1990, 14 de octubre de 1993, 8 de noviembre de 1995 y 7 de febrero y 17 de diciembre de 1997, entre otras) la del criterio flexible que ha de presidir el tratamiento y aplicación de la acumulación subjetiva de acciones, que regula el artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entendiendo que procede la misma, a pesar de que el supuesto no se halle comprendido en 254

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la literalidad de la norma, si tampoco le alcanzan; las prohibiciones de los; artículos 154 y 157 del mismo Cuerpo legal, y existe entre las acciones acumuladas cierta conexidad jurídica que justifique el tratamiento unitario y la resolución conjunta». VII. Sucesión procesal Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16.a) de 12 de diciembre de 1989, Ponente Doña María José de la Vega Llaries («Revista General de Derecho», año 1990, pág. 4.887 y sig.): «El artículo 1.839 del Código Civil prevé un supuesto de subrogación legal por el mero hecho del pago que constituye al fiador en la misma posición jurídica que el acreedor, ello conlleva que con relación al deudor principal, el fiador goza de los mismos derechos y garantías que tenía el acreedor con respecto a su crédito quedando sujeto igualmente a todas las defensas oponibles a éste, si se realizó el pago sin ponerlo en conocimiento del deudor (artículos 1.840 y 1.212 del Código Civil) por consiguiente ha de entenderse igualmente que si el crédito goza! de fuerza ejecutiva por estar integrado en un título ejecutivo que lleva aparejada ejecución, la transmisión ope legis que se produce, no puede afectar ni mermar tal naturaleza, y siendo así no existe obstáculo alguno para que se produzca el fenómeno de la sucesión procesal y consecuentemente un cambio de la posición procesal de las partes, ocupando el fiador demandado el lugar del actor en virtud de la subrogación, supuesto por demás que tiene su previsión en el artículo 9, número 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil». Auto de 15 de junio de 1990, ponente Don Rafael Giméno-Bayón Cobos («Revista General de Derecho», año 1991, pág. 582 y sigs.): «Reconocida la viabilidad de la transmisión de un derecho litigioso de una parte procesal a un tercero ajeno al litigio y que ésta tenga el adecuado re255

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flejo procesal (supuesto que no es dudoso encaja en el tenor literal del artículo 9.4.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil), no puede vetarse que la transmisión tenga adecuado reflejo procesal por el hecho de que el adquirente sea parte en el proceso, ya que: a) Implicaría desconocer la realidad de que, con frecuencia, será mayor el interés de un colitigante en la adquisición de la plena titularidad de la relación litigiosa que el de un tercero en adquirir una cotitularidad controvertida e incluso el propio Código exceptúa del derecho del eventual deudor a extinguir el crédito litigioso que se transmite, cuando la cesión o venta se hace 'a un coheredero o condueño del derecho cedido' (artículo 1.536 del Código Civil), b) Tampoco puede ignorarse que en estos casos existen menores o nulos riesgos de ilegitimidad, fraude, etc. ...; y c) Frente al caso de que la transmisión se hubiere efectuado antes del litigio impondría una limitación a la defensa procesal del propio derecho no prevista por la Ley y que discriminaría por razón del ejercicio por el transmitente del derecho fundamental de acceso a los Tribunales [...] No es dudoso que, en aquellos supuestos en los que actúen como demandante y demandada tan solo una parte, de operarse la trasmisión extraprocesal del derecho litigioso, en el ámbito del proceso la confusión de las posiciones de demandante y demandado provocará la quiebra del presupuesto de bilateralidad de partes y determinará la inviabilidad de su continuación, con independencia de cuáles sean los efectos que la transmisión produzcan el derecho material —dado que no necesariamente se produce una extinción por confusión (ad exemplum, supuestos de falta de legitimación pasiva)—, pero en aquellos casos en los que sean varias las partes demandantes o demandadas, nada impide la continuación del litigio cuando, según el derecho sustantivo, el crédito no se ha extinguido». Auto de la Audiencia Provincial de Santander (Sección 1.a) de 12 de noviembre de 1990, ponente Don Marcial Helguera Martínez (Colex): «El principio de seguridad jurídica pro256

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clamado en el número 3 del artículo 9 de la Constitución, exige que quien dice ejercitar su derecho ante los Tribunales en nombre de otro, o por sustitución procesal pruebe sin ningún género de dudas que tienen concedida esa facultad por el sustituido, ostenta un título, o viene concedida por ministerio de la Ley. Lo contrario conllevaría la inseguridad jurídica -—prohibida por la Carta Magna— de que el pretendido sustituido pudiera tras un proceso 'desconocer' él mismo, y entablar con razón, su propio y nuevo procedimiento judicial. La seguridad jurídica y los derechos del tercero (contraparte) exigen por tanto aquellas estrictas cautelas». Auto de la Audiencia Provincial de, Castellón de 3 de junio de 1992, ponente Don Fernando Tintoré Loscos (Revista General de Derecho, año 1992, pág. 9.179): «la sucesión procesal o cambio de partes en el proceso es el fenómeno por el cual una persona ajena en principio al proceso deviene parte procesal en sustitución de la que figuraba primitivamente y como tal continúa el proceso ya iniciado, alcanzándole la eficacia de los actos válidamente realizados por su causante, debiendo asumir el proceso en el estado en que se encuentre y pudiendo aprovechar, a partir de dicho momento, las oportunidades procesales no transcurridas... Tiene la institución que nos ocupa un doble fundamento, jurídico y económico a la vez: en el primer aspecto, porque tiene en general el mismo fundamento que la sucesión hereditaria y no es más que una aplicación particular dé la regla genérica del artículo 661 del Código Civil, en virtud del cual los herederos suceden al difunto en los procesos pendientes en el momento de producirse el fallecimiento, y en el segundo, porque permite el aprovechamiento de la actividad procesal desplegada por el causante de la sucesión, con el consiguiente ahorro temporal en la duración y en el coste del proceso». Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de enero de 1994 (R. A. 1994/133), en su fundamento jurídico 257

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cuarto señala: «Trasladada la cuestión al ámbito procesal (pues la sucesión se anuncia ya iniciado el pleito) debe añadirse que: a) no se trata el supuesto analizado de un caso de sustitución procesal (pues no existe ya interés protegible del supuesto 'sustituido' ni ejercicio de derecho ajeno sino de derecho propio) sino de una sucesión procesal 'inter vivos' y 'ope legis' en el que se transmite el crédito por facultad ejercida conforme a ley; b) no queda afectado el principio de dualidad y contradicción de partes si la sucesión procesal se produce antes de la contestación en cuyo momento queda constituida la 'litiscontestatio' y en el caso de autos no se había formulado la oposición en el momento de la sucesión, y c) la sucesión procesal debe adecuarse a los requisitos formales propios del título ejecutivo y debe acreditarse en forma. Efectivamente la rigidez del proceso de ejecución y su formalismo obliga a considerar que aunque la fianza no requiere forma escrita (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 julio 1990) sí debe alcanzar similar formalismo para legitimar cautelarmente al ejecutante. Debe pues acreditarse la cesión 'ope legis' de los derechos del acreedor en forma análoga, a cuyo efecto es suficiente el recibo de finiquito (folio 64) y una manifestación de Procurador que lo es tanto del causante como del sucesor, unido ello al dato incontrovertible de que el nuevo ejecutante figuraba ya legitimado como contratante de la póliza intervenida por fedatario mercantil». Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de noviembre de 1994, ponente Doña Carmen Muñoz Juncosa (Revista General de Derecho, año 1995, pág. 5.694): «En el presente supuesto se ha producido una confusión entre la persona del acreedor y del deudor. La pretensión de uno de los demandados de pasar a ocupar la posición del demandante que obtuvo sentencia a su favor, supone alterar los términos de la sentencia condenatoria, lo que es contrario a lo establecido en el artículo 1.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que señala que las sentencias se ejecutaran en 258

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sus propios términos. El demandado no puede, en virtud de un negocio jurídico concluido con el acreedor, dirigirse en el mismo procedimiento contra los restantes codemandados, pasando a ocupar la posición de ejecutante. En definitiva la pretensión del demandado condenado solidariamente con otros, de pasar a subrogarse en la posición del demandante encierra un intento de violentar normas procesales que exigirían un nuevo procedimiento para hacer valer los derechos que surgen para cada obligado solidariamente de la relación interna de la obligación solidaria, que frente al acreedor, la Caja de Barcelona, ya no es operativa, por cuanto se ha separado del procedimiento, y este intento puede calificarse de fraude de Ley, por lo que no puede sino revocarse el auto impugnado. El acreedor ha visto satisfecha su reclamación, ya que en definitiva no se ha producido sino un pago al acreedor por uno de los deudores solidarios, sin que la utüización de terminología distinta pueda disfrazarlo, siendo por tanto de aplicación el artículo 1.145 del Código Civil». Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2.a) de 1 de junio de 1998, ponente Don Enrique Quiñonero Cervantes (El Derecho, año 1998, ref. 20.474): «...la sustitución que se reclama sería posible cuando se tratase de un tercero ajeno al proceso. O sea que si sería posible en los casos de cesión de créditos, incluso en el caso de que se tratase de créditos litigiosos; o en el de la sucesión mortis causa en el crédito; pero no cuando se produce el caso, como éste, de que un codemandado pague extinguiendo el crédito del actor; todo ello, desde luego, sin perjuicio del derecho del fiador solidario a utilizar la acción ex artículo 1.839 del Código Civil y las otras que le competan. Estima la Sala razonable argumentar que el carácter de orden público de las normas de Derecho Procesal, tendente a preservar el principio de igualdad de las partes no permiten que el demandado, o codemandado en juicio ejecutivo para ser mas exactos, pueda convertirse en demandante, pues 259

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equivaldría a alterar la posición de las partes en el proceso. Y aunque el artículo 1.839 del Código Civil se refiera, como se ha dicho, a «todos los efectos», esta expresión no cabe llevarla al extremo de interpretar que quepa en ella la sustitución procesal...». Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16.a) de 28 de mayo de 1998, ponente Doña Inmaculada Zapata Camacho (R.A. 1998/1.017): «No podemos compartir los razonamientos contenidos en la resolución recurrida. En la misma a pesar de entender el Juez «a quo» que, en virtud del pago efectuado por el ahora apelante, se habría producido la subrogación en el derecho de crédito que frente a los demandados ostentaba la entidad ejecutante ... no obstante se deniega la petición de continuar el procedimiento contra dos de los condenados (se trata de deudores solidarios) por el argumento de que no habría subrogación en la acción. En consecuencia, se remite al señor P. S. a otro proceso para hacer efectivo un crédito que de entrada no se le discute, puesto que fue reconocido en la sentencia firme de cuya ejecución aquí se trata aunque a favor de la inicial demandante que, con posterioridad, lo transfirió (por haber percibido de él su importe) a un tercero ajeno —al menos formalmente— al pleito [...] Creemos que el anterior argumento del Juzgado carece de justificación suficiente. No nos cabe duda de que, operada la subrogación en el crédito por el mecanismo previsto en el artículo 1.210.2.° del Código Civil (pago por un tercero), el subrogado se coloca la misma posición que el inicial acreedor y adquiere el crédito con todos sus derechos anexos, como previene el artículo 1.212. Siendo así y, estando pendiente la ejecución de la sentencia firme que lo reconoció, es evidente que nos encontraríamos ante un supuesto de cambio de parte o sucesión procesal que ningún inconveniente ha de plantear en principio. Es verdad que, como establece el artículo 1.210.2.° del Código Civil, para que tenga eficacia esta subrogación por pago de un tercero es 260

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precisa la aceptación expresa o tácita del deudor. Manifestó el apelante en esta alzada que concurriría la conformid a d tácita p o r no h a b e r s e opuesto los d e m a n d a d o s c o n t r a quiénes se pretende proseguir el procedimiento' ... y a u n q u e es cierto que no se les ha d a d o traslado de la pretensión de forma expresa en el curso del pleito, no cabe olvid a r q u e se e n c u e n t r a n en voluntaria situación de rebeldía e, incluso en p a r a d e r o desconocido, al no h a b e r sido ya hallados en el domicilio d o n d e se p r a c t i c a r o n en su m o m e n to las citaciones de r e m a t e , p o r lo q u e la sentencia se les h u b o de notificar p o r m e d i o de Edictos en el BOP. P o r ello, no vemos serio inconveniente p a r a acceder a la solicitud formulada y seguir adelante con la ejecución en los términos que interesa el recurrente, a quien se t e n d r á en consecuencia p o r subrogado en el procedimiento en la posición de la p a r t e actora. Sin perjuicio claro está de que, en caso de que aquellos d e m a n d a d o s c o m p a r e c i e r a n y se opusieran, se p u e d a r e e x a m i n a r la cuestión a la luz de las alegaciones q u e formulen». Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 1.a) de 27 de enero de 1999, p o n e n t e Doña M a r í a Esther Erice Martínez (El Derecho, a ñ o 1999, ref. 5.101): «Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1.839 del Código Civil el fiador se subroga p o r el pago en todos los derechos que el acreedor tenía c o n t r a el deudor; así las cosas p o r el pago surge la subrogación, que no es sino la m e r a sustitución de la p e r s o n a del cedente p o r la del cesionario (vid. Sentencia del Tribunal S u p r e m o 13 de febrero de 1988; 11 de j u n i o de 1984)[...] El artículo 1.212 del citado texto legal establece que la subrogación transfiere al s u b r o g a d o el crédito con los derechos a él anexos ya contra el d e u d o r ya contra terceros, siendo forzoso entender q u e el crédito q u e se t r a n s m i t e es el m i s m o en toda su integridad, extensión y contenido, sin q u e sufra la m á s m í n i m a alteración, salvo el c a m b i o de la p e r s o n a del cedente p o r la del cesionario subrogado como nuevo acreedor, quien p u e d e exigir el 261

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cumplimiento en los términos en los que los hubiera podido ejercer el anterior acreedor, pues el titulo mantiene todo su valor y eficacia, sin alteración alguna. Por tanto no estableciendo la Ley diferencia alguna entre los derechos materiales y procesales anexos al crédito transferido, no cabe sino estimar el recurso interpuesto, revocando la resolución apelada».

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