Jurisprudencia de Mendoza ACCION DECLARATIVA. Requisitos. FUERO Y PROCEDIMIENTO MINERO. Vigencia. Para el ejercicio de la acción es necesario que el actor tenga un interés en la acción pues sabido es que no hay acción sin interés y que el interés es la medida de las acciones. En principio, en las acciones declarativas tal interés se tiene por existente si se dan los siguientes recaudos: a) estado de incertidumbre sobre la existencia o interpretación de una relación jurídica. b) Que esa incertidumbre pueda ocasionar un perjuicio al actor. c) Que no tenga otro medio legal para hacer cesar esa situación de incertidumbre (Alsina, Tratado, tomo I, p.199). Sin embargo, en nuestro Código Procesal tales recaudos se limitan a: a) estado de incertidumbre respecto a la aplicabilidad de una norma; b) la existencia de un “caso planteado”. Adviértase que según nuestra norma provincial, la acción puede plantearse aún sin la existencia de lesión actual y tampoco se exige como recaudo el referido a la inexistencia de otro medio legal. La ley 6654 se encuentra

vigente, pero no es operativa ya que si bien se ha dictado el Código de Procedimientos Mineros el mismo aún no ha entrado en vigencia y no se han designado ni el Juez de Minas ni los funcionarios creados por la ley, por lo tanto no se encuentran cumplidas las condiciones exigidas para el cese de la competencia administrativa minera, teniendo plena vigencia y eficacia las instituciones y procedimientos establecidos por las leyes 227 y 3790 y decreto 299/45. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 67593 Vera Goñi, Rodolfo R. c/Gbno. de la Pcia. de Mendoza s/Acción declarativa. Mendoza, 10 de octubre de 2001. Sala Primera L.S.303-197.

CUESTIONES: 1) ¿Es procedente la Acción Declarativa interpuesta? 2) En su caso ¿qué solución corresponde? 3) Costas. A la primera cuestión el Dr.Fernando Romano, dijo: I. El Señor Rodolfo Raúl Vera Goñi promueve acción declarativa a fin que se elimine la incertidumbre que existiría sobre la competencia para el poder concedente minero en la Provincia,

1

2

Jurisprudencia de Mendoza

a raíz del dictado de la Ley 6654 que crea el Fuero Minero Judicial. Identifica una serie de expedientes en trámite que justificarían su concreto interés jurídico. Explica que la incertidumbre ex i s t e p o r las siguientes circunstancias: a) La Ley 6654 atribuye el poder de concesión al Poder Judicial (artículo 1º); b) Asímismo deroga la Ley 227, que otorgó el poder de concesión al Poder Administrador (artículo 46º); c) No se ha hecho efectiva la creación del Tribunal Minero, con el nombramiento del respectivo juez como lo prevé el artículo 47 de la ley; d) No se ha reglamentado la Ley 6654; e) El Poder Ejecutivo intertanto continúa ejerciendo facultades jurisdiccionales, lo cual constituye un vicio absoluto e insanable. Sostiene que resulta necesario que este Tribunal indique qué juez debe entender, a raíz de la falta de creación del Tribunal Minero, respondiendo al imperativo general del artículo 15 del Código Civil. Sobre ese punto, pone a consideración algunas alternativas: a) Por aplicación del artículo 8 de la Ley 6654, el subrogante del Juez de Minas, que es el Juez en lo civil y

comercial por orden de nominación: b) Por aplicación analógica del artículo 52 de la misma ley, el tribunal que designe la Suprema Corte de Justicia mediante acordada; c) El Juez de Paz del lugar, por aplicación de los artículos 381 y 6 inc.a) del C.P.C. II. La Provincia de Mendoza contesta, concluyendo,luego de un sucinto análisis, que hasta que no se dé la condición dispuesta por el artículo 49 de la ley 6654, seguirán vigentes las leyes 227 y 3790 y decreto 299/45, que establecen la autoridad minera administrativa; el Consejo de Minería y el Código de Procedimiento Minero. Equivalente conclusión manifiesta Fiscalía de Estado. III. Mi opinión. El actor deduce la acción declarativa incorporada en el artículo 3º de nuestro Código Procesal Civil, el que establece que el Poder Judicial interviene aún sin la existencia de lesión actual, para declarar la norma concreta aplicable al caso pero siempre que el peticionante ostente un interés legítimo. La doctrina admite que todo estado de incertidumbre jurídica que no tenga otro medio de solución que un fallo judicial, justifica una acción

Jurisprudencia de Mendoza de mera declaración como una sentencia de naturaleza declarativa (ver Couture en Fundamentos, p.176). Se ha dicho que las “acciones mere declarativas no son contrarias al carácter de la función de la jurisdicción, ya que al declarar la existencia o inexistencia del derecho en hipótesis concretas, obligan para lo futuro a las partes con la fuerza de cosa juzgada del fallo; y antes bien, este procedimiento es la forma más elevada y delicada del ejercicio de la jurisdicción, habiendo de considerárseles útiles a la vida social y a los litigantes, pues asegura el desarrollo de las relaciones jurídicas, previene los actos ilícitos en lugar de sancionarlos y da a las partes una norma de conducta futura. Debe, naturalmente tan sólo ser contenida dentro de límites determinados por un interés verdadero y serio en la declaración de derecho (Colombo, Código, 1969, III, p.79). Ahora bien para el ejercicio de la acción es necesario que el actor tenga un interés en la acción pues sabido es que no hay acción sin interés y que el interés es la medida de las acciones. En principio, en las acciones

declarativas tal interés se tiene por existente si se dan los siguientes recaudos: a) estado de incertidumbre sobre la existencia o interpretación de una relación jurídica. b) Que esa incertidumbre pueda ocasionar un perjuicio al actor. c) Que no tenga otro medio legal para hacer cesar esa situación de incertidumbre (Alsina, Tratado, Tomo I, p.199). Ahora bien dada la redacción de la norma provincial, en nuestro ámbito tales recaudos se limitan a: a) estado de incertidumbre respecto a la aplicabilidad de una norma; b) la existencia de un “caso planteado”. Adviértase que según nuestra norma provincial, la acción puede plantearse aún sin la existencia de lesión actual. Se trata de una acción de tipo preventivo, de modo que lo que tiene que ser actual es la falta de certeza, pues lo que se busca es certidumbre en una relación jurídica concreta y actual, no eventual. La acción tiende a asegurar el desarrrollo de las relaciones jurídicas futuras señalándoles el marco normativo adecuado dentro del que deben cumplirse.

3

4

Jurisprudencia de Mendoza

Por otra parte, tampoco se exige como recaudo el referido a la inexistencia de otro medio legal, que sí está previsto en el orden nacional, donde se establece que este otro medio debe ser de entidad tal que permita poner fin inmediatamente a la situación, criterio similar al usado respecto al amparo (Falcon, Cód.Proc.Nación. Art.322.9.4., p.582, año 1983). Valga aclarar que también se puede llegar a determinar cuál es la norma concreta aplicable al caso vía recurso extraordinario de casación (Art.159 del C.P.C.), pero luego de producido el conflicto y no para prevenirlo. En la especie, ambas partes denuncian un estado de incertidumbre respecto a la normativa aplicable para determinar la competencia del poder concedente minero en la Provincia. La propia provincia considera útil el pronunciamiento de este Tribunal p a r a a v e n t ar la aparen t e incertidumbre que campea en los ámbitos de la industria minera local en torno a la vigencia de la Ley 6654 y con mayor especificidad, respecto a quien detente la autoridad minera en la Provincia (fs.17 vta.) El tema ha sido resuelto in re “Bull Minera S.A. c/Gobierno de la

Provincia de Mendoza s/Ac.Inc.” por sentencia de esta misma Sala de fecha 27 de octubre del año 2000 registrado en L.S.298:36, la que se da por reproducida en el presente fallo. Sin perjuicio de esta remisión, sintéticamente corresponde expresar que allí se ha concluido que: 1) La Ley 6654 se encuentra vigente, pero no es operativa hasta tanto: a) No se sancione la ley de procedimiento minero judicial. Se trata de una situación análoga a la de las leyes no aplicables por falta de reglamentación, desde luego cuando ésta fuere necesaria. Esto surge de requerimientos procesales que imponen los Arts.3, 4, 8, 13 y 44 de la Ley 6654 y b) No se haya producido en el día anterior la asunción del Juez de Minas y los funcionarios que crea la ley (art.49). 2) Ese mismo día señalado para el comienzo de la jurisdicción del Fuero Minero Judicial, tiene lugar la cesación de la función de concesión minera de la actual autoridad minera administrativa (Art.46). Que si bien se ha dictado el Código de Procedimientos Mineros (Ley 6913 publicada en el B.O. el 27.08.01) la misma aún no ha

Jurisprudencia de Mendoza entrado en vigencia (ver Art.127) y no se han designado ni el Juez de Minas ni los funcionarios creados por la ley, por lo tanto no se e n c u e n t ra n c u m p l i d a s l a s condiciones exigidas para el cese de la competencia administrativa minera. Está claro pues que hasta que no se hayan dado todas las condiciones suspensivas indicadas, tienen plena vigencia y eficacia las instituciones y procedimientos establecidos por las leyes 227 y 3790 y decreto 299/45. Tal como se ha dicho in re Bull Minera, las circunstancias señaladas pueden ser desajustes o defectos de legislación o administración, pero obviamente no tornan en absoluto inconstitucionales a esas leyes transitoriamente inoperativas. Y desde luego, no existe vicio alguno en la continuidad transitoria del régimen anterior. Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr.Moyano, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestión el Dr.Fernando Romano, dijo: Conforme se ha concluído en la consideración de la primera cuestión, debe hacerse lugar a la demanda y, en consecuencia,

declarar que de acuerdo a las expresas disposiciones de los arts.49 y 46 e interpretación de los Arts.3, 4, 8, 13 y 44 de la Ley 6654, la autoridad administrativa minera de concesión minera y los procedimientos mineros establecidos por las leyes 227 y 3790 y decreto 299/45 tienen plena vigencia y eficacia mientras carezca de operatividad el nuevo régimen instituído por la Ley 6654. Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr.Moyano, adhiere al voto que antecede. A la tercera cuestión el Dr.Fernando Romano, dijo: Atenta la especial naturaleza de la acción intentada como la actitud procesal asumida por las partes, donde la demandada también manifiesta interés en dilucidar cuál es el régimen vigente en materia de concesión minera, no existe en sentido estricto parte vencida. Atento ello, dado que si bien postulo que se haga lugar a la acción declarativa, sostengo que el régimen aplicable es el invocado por la Provincia, estimo equitativo imponerlas por su orden. Asimismo, corresponde -a los efectos regulatorios- que se apliquen las pautas fijadas por el

5

6

Jurisprudencia de Mendoza

Art.10 de la ley arancelaria y que se valore la utilidad de la acción ejercida; el trámite cumplido como el tiempo empleado, el que podría haberse abreviado si las partes hubieren actuado con más diligencia; el resultado al que se arriba, se entiende como justo y equitativo fijar los honorarios profesionales en la suma de $700 para el profesional interviniente por la actora. Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr.Moyano, adhiere al voto que antecede. Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 10 de octubre de 2001. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera

de la Excma.Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva

RESUELVE: 1) Hacer lugar a la acción declarativa interpuesta a fs.8/12 por el Sr.Rodolfo Vera Goñi y, en consecuencia, declarar que de acuerdo a las expresas disposiciones de los Arts.49 y 46 e interpretación de los Arts.3, 4, 8, 13 y 44 de la Ley 6654, la autoridad administrativa minera de concesión minera y los procedimientos mineros establecidos por las leyes 227 y 3790 y decreto 299/45 tienen plena vigencia y eficacia mientras carezca de operatividad el nuevo régimen instituido por la Ley 6654. 2) Imponer las costas por su orden. 3) Regular los honorarios... Regístrese. Notifíquese. Fdo.:Dr.Fernando Romano y Dr.Carlos Moyano.

7

Jurisprudencia de Mendoza CADUCIDAD DE INSTANCIA. Causa laboral atraída a Juzgado de Concursos. Normativa aplicable. (Fallo plenario) a) Es aplicable el art.277 de la L.C. y la caducidad de la instancia es denunciable, aún tratándose de créditos laborales si: -el acreedor optó por el trámite d ela verificación tardía o la caducidad se denuncia en el incidente de revisión en una verificación tempestiva; -existe decisión judicial firme que indica a las partes que se seguirá un procedimiento distinto al que regía originariamente al expediente atraído. b) la caducidad de instancia no es denunciable en los procedimientos laborales que continúan ante el juez del concurso si no existe decisión firme que indique a las partes que se seguirá un procedimiento distinto al que lo regía en origen. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 70087 Berrondo, Edmundo en j Autos Nº3522, caratulados Berrondo Edmundo Rufino c/Fidel Tahan S.A. en J- 2232 Fidel Tahan p/Conc. p/Ord. s/Cas. Mendoza,11 de marzo de 2002. Fallo plenario L.S.306-3.

CUESTIÓN A RESOLVER: La Sala II de esta Suprema

Corte ha decidido llamar a plenario para responder al tema: ¿Qué normativa procedimental debe aplicarse a un incidente de caducidad en causa laboral derivada de accidente de trabajo, atraída al juzgado concursal en virtud del fuero de atracción"?. Sobre

la

cuestión

p l a n t e a d a l a Dra . A íd a Kemelmajer de Carlucci, dijo: 1.Delimitación del tema a resolver. El llamado a plenario ha quedado limitado a un supuesto muy reducido; efectivamente, en el plenario del 24/7/1996 dictado in re Trigillo, Luis, esta Corte decidió, entre otros puntos, que "los procesos en trámite ante la justicia laboral a la fecha de entrada en vigencia de la ley, aunque se trate de acciones por accidentes de trabajo, están alcanzados por el fuero de atracción previsto en el Art. 21 inc. 1 de la ley 24522; consecuen-temente, los expedientes respectivos deben ser remitidos al juez del concurso" (Ver ED 168-643; JA 1996-IV-84; TSS 1996-1100; Voces Jurídicas 1996-485). No obstante que esta decisión recibió el aplauso de reconocidos especialistas en Derecho Concursal (Ver Truffat, Edgardo D., Cuestiones relativas a la verificación

8

Jurisprudencia de Mendoza

de créditos laborales en la ley 24522. Un fallo esclarecedor, ED 168-643), esa parte del plenario fue dejada sin efecto por uno posterior, del 23/4/2001, recaído in re Gómez. Julio c/Nazar (Ver TSS 2001-852) con el fin exclusivo de adecuar la jurisprudencia de la provincia de Mendoza a la de la Corte Federal, tribunal que con posterioridad a "Trigillo" resolvió que el concurso no atrae los juicios por accidentes del trabajo fundados en la ley especial. Por eso, la respuesta a este plenario, tal como ha sido llamado, tendría un campo muy limitado, reducido a dos supuestos: a)incidentes de caducidad que puedan presentarse en los expedientes que fueron atraídos desde el plenario "Trigillo" hasta el 23/4/2001 (es de suponer, si la Justicia de Mendoza funciona medianamente bien, que a la fecha su número es limitadísimo); b) los procesos donde se deduzcan acciones por accidentes del trabajo si se ha optado por la acción de derecho común (con todo lo que esto significa en materia de constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley de riesgos de trabajo) desde que el plenario Gómez sólo se refiere a las acciones por accidentes de la

legislación especial 2. Los aspectos aún vigentes del plenario Trigillo.El plenario Gómez resolvió que el concurso no ejerce fuero de atracción en las acciones derivadas de accidentes del trabajo promovidos conforme a la legislación especial, pero no alteró otros aspectos decididos en el primer plenario. Recuérdese que en "Trigillo" -vigente en la Provincia en todo lo que no se refiere al fuero de atracción relativo a los accidentes del trabajo de la ley especial- se afirmó: "Ante el juez del concurso preventivo, el acreedor legitimado puede solicitar el pronto pago, si sus créditos están protegidos por esa garantía, por el procedimiento previsto en el Art. 16 de la ley 24522. Cuando no procediera el pronto pago, se someterán al siguiente procedimiento: a) Tratándose de acciones en las que se reclamen indemnizaciones por accidentes de trabajo, el acreedor podrá optar por la continuación de la causa ante el juez del concurso preventivo o por el procedimiento previsto para el pedido de verificación por el Art. 32 y ss de la LC. Si elige la

Jurisprudencia de Mendoza continuación del proceso, la aplicación de la nueva ley no puede retrotraer el procedimiento afectando los actos procesales definitivamente cumplidos b) En las demás acciones, su petición tramita por la vía prevista para el pedido de verificación por los Arts. 32 y ss de la LC, salvo que el juez, fundadamente y en ejercicio de las facultades del director del proceso, resuelva la continuación del juicio atraído al concurso preventivo"Analizaré pues la caducidad de instancia en las diversas situaciones que pueden presentarse. 3.Una advertencia preliminar. El plenario Trigillo distinguió entre créditos por accidentes del trabajo y otros créditos. Respecto de los primeros, la decisión mencionó claramente la opción del acreedor entre continuar el proceso iniciado o peticionar la verificación de créditos. Esta facultad de elección es la prevista en el Art. 21 inc. 1, aplicable sin dificultad alguna a las acciones por accidentes del trabajo en las que se optó por la acción de derecho común (Ver Maffía, Osvaldo, La ley de concursos comentada, Bs. As,

Depalma, 2000, pág. 142; Garaguso, Horacio y otro, El proceso concursal, Bs. As., ed. Ad Hoc, 1999, t. I, pág. 238) (Para un autor, en cambio, las acciones fundadas en el derecho común son atraídas pero se remiten al juzgado del concurso para ser acumuladas al pedido de verificación , ver Galíndez, Oscar, Verificación de créditos, 2 ed., Bs. As., Astrea, 1997, N 25, pág. 61) Para los "demás créditos" (es decir los que no derivan de accidentes del trabajo reclamados por la ley especial), la solución fue diversa. Recuérdese que la posibilidad o no de continuarlos en sede concursal constituye un verdadero rompedero de cabeza, a punto tal que autores de una misma obra discrepan entre sí (ver por ej., Games, Gérez y Esparza, Aspectos laborales en la nueva ley de concursos y quiebras. Ley 24522, Bs. As., Depalma, 1996, pág. 59 y ss). Frente a este problema, a pesar de ciertas aseveraciones confusas de algún autor, el tribunal no siguió la tesis doctrinal que fundada en el principio de igualdad ante la ley les concede automáticamente la opción prevista en el Art. 21 inc. 1 (Ver, especialmente Rivera y otros autores citados en el plenario; compulsar también Junyent Bas, Francisco y

9

10

Jurisprudencia de Mendoza

Molina Sandoval, Verificación de créditos, fuero de atracción y otras cuestiones conexas, Santa Fe, ed. Rubinzal, 2000, pág. 301; Dasso, Ariel A., Quiebras. Concurso preventivo y Cramdown, Bs. As., ed. Ad Hoc, 1997, t. I pág. 156, nota 46 bis); pero tampoco siguió la posición que niega a la continuación de ese procedimiento toda posibilidad (Ver, en esta posición, Maffía, Osvaldo, Manual de Concursos, Bs. As., ed. La Rocca, 1997, t. I, pág. 239; Maza, A.J., y Lorente, J.A., Créditos laborales en los concursos, 2 ed. Bs. As., Astrea, 2000, N 38, pág. 90, quienes modifican su posición anterior; B ar b i e r i , P a b l o , P roce s o s concursales, Bs . As., ed. Universidad, 1999, pág. 242; Galíndez, Oscar, Verificación de créditos, 2 ed., Bs. As., Astrea, 1997, N 30 pág. 81; Martorell, E.E., Concurso y quiebra de la empresa. Ley 24522. Problemática laboral, Bs. As., ed. Ad Hoc, 1996, pág. 155; es, al parecer, la posición de Kleidermacher, Arnoldo y Jaime L., Lecciones de derecho concursal, Bs. As., Ad Hoc, 2001, pág. 130 La solución del plenario fue otorgar al juez facultades para que, por resolución fundada, decidiese la continuación del proceso iniciado si

así lo imponían las circunstancias del caso.Debo aclarar ahora que, aún respecto de estos créditos, la voluntad del trabajador puede no resultar ajena a la solución si el tribunal, atendiendo justamente a las circunstancias del caso, le concedió la opción. Me explico: en el plenario Trigillo se dijo que estos expedientes tramitaban acumulados a la verificación salvo que el juez, fundadamente y en ejercicio de las facultades del director del proceso, resuelva la continuación del juicio atraído al concurso preventivo". Esa solución no obsta a que, previo a resolver, el juez haya emplazado al trabajador para que manifieste su opción, indicándole cuál será la solución en caso de silencio. Ello es así pues aunque el Art. 21 inc. 5) parece no dar opción al trabajador para que continúe el trámite hasta el dictado de la sentencia, imponiendo exclusivamente la verificación ("Los juicios ya iniciados se acumularán al pedido de verificación"), el juez, atendiendo a las dificultades especiales que el caso presenta, podría otorgar esa opción fundado en el principio de igualdad ante la ley y en el mejor orden del procedimiento. En estos casos, como bien se ha interpretado, la sola voluntad del trabajador no basta,

Jurisprudencia de Mendoza (Heredia, Pablo, Tratado exegético de derecho concursal, Bs. As., ed. Ábaco, 1998, t. 1 pág. 575; Truffat Daniel, Procedimientos de admisión al pasivo concursal, Bs. As., Ad Hoc, 2000, pág. 155), pero la opción sigue siendo posible si se la encausa a través de la decisión del magistrado.

11

4. Acreedor que optó por el procedimiento de verificación.

resuelto: "La verificación de créditos laborales no ha sido exceptuada del régimen general de caducidad de instancia" (Cám. Nac. Com., Sala D, 26-6-95, Empesur SA s/ quiebra s/ Inc. de Verif. prom. por Dyk Elio F.", L.L. 1996-A-147, con nota de aprobatoria de A.C.P.; Sala B, 3/6/1999 "Fuente Mineral San Salvador p/ Quiebra" pág. Web Cám. Nac. Com.).

a) Etapas en las que la caducidad puede presentarse.

Esta solución encuentra fundamento bastante en las siguientes razones:

- Si la verificación es tempestiva, el problema de la caducidad de instancia sólo aparecerá en el eventual recurso de revisión en que pueda derivar (Arts. 32, 37 y 280 de la LC).

- Todos los acreedores tienen la carga de verificar (aún los laborales) (Art. 32). El procedimiento verificatorio constituye una típica vía o instrumento concursal que se rige por esa ley; ergo, no puede hacerse un "mix" entre un típico procedimiento concursal -que no existe en otro tipo de procesos- y las normas que gobiernan el proceso laboral, pues en el caso que estoy analizando el proceso laboral no continúa; se ha convertido en otro, de diversa estructura y naturaleza.

- Si la verificación es tardía (Art. 56 LC), la cuestión de la caducidad de instancia se presenta a lo largo de todo el incidente (Arts. 277 y 280 LC). b) Solución que corresponde. En mi opinión, si el acreedor optó por el proceso de verificación (sea tardía, sea tempestiva en la etapa de la revisión), la caducidad de instancia es denunciable como m e d i o d e conclusión del procedimiento. En esta línea se ha

- En consecuencia, no hay razón para no aplicar la norma específica que regula la perención en el concurso, o sea el Art. 277 LC, que expresamente dispone: "No perime la instancia en el concurso. En todas

12

Jurisprudencia de Mendoza

las demás actuaciones, y en cualquier instancia, la perención se opera a los tres meses".

continuación o decisión judicial que resolvió la continuación del juicio.

- La no caducidad del proceso de verificación (en la etapa de revisión, o en la verificación tardía) es incompatible con la rapidez y la economía del trámite concursal del cual forma parte, por lo que resultan inaplicables las leyes procesales locales (Art. 278 LC).

a) Ámbito de la problemática y carencia de pronunciamiento anterior.

- La solución que atiende al tipo de procedimiento donde se desarrolla y no a la naturaleza del crédito laboral que está en discusión ha sido sostenida por la Corte Federal cuando, señalando la especificidad del procedimiento de la instancia extraordinaria federal, admite su caducidad no obstante tratarse de créditos laborales: "La naturaleza laboral del procedimiento reglado por la ley 18.345 no obsta para que se opere la caducidad en las quejas que por denegación del recurso extraordinario tramitan ante la Corte, ante la cual el procedimiento no varía por razón de las particularidades del fuero de trabajo" (CSN 7/7/1992, Frías, José c/Estez SA, Doc. Jud. 1993-2-377 y sus citas). 5. Acreedor que optó por la

El problema planteado en el llamado a plenario forma parte de uno de mayor extensión: Cualquiera sea el crédito reclamado (daños y perjuicios derivados de accidentes de tránsito, juicios por resolución contractual, etc.), ¿cuál es el procedimiento al que se somete el juicio atraído que continúa por ante el juez concursal?. A este tema no se refirió el plenario "Trigillo", que se limitó a decir en qué casos el proceso iniciado en sede laboral puede continuar, pero no respecto a cuáles son las normas procesales que lo rigen. b) Solución propuesta por algunas voces de la doctrina para la temática general. Los autores advierten la dificultad de la cuestión, pero no siempre arriesgan una solución (Ver, por ej., Conil Paz, La verificación jurisdiccional plena, LL 1996-B1090). - Javier Lorente, que en su primer

Jurisprudencia de Mendoza comentario se limitó al planteo (Ver Nueva ley de concursos y quiebras. Ley 24522, Bs. As. Gowa, 1995, pág. 79), en una edición posterior afirmó categóricamente: "En cuanto al trámite que debe darse a los juicios de conocimiento que continúan (a opción del actor) en sede concursal, consideramos que el ordenamiento adjetivo que debe aplicarse a los mismos es necesariamente el correspondiente a los incidentes concursales (Arts. 280 y ss). Pensemos que estos juicios pueden provenir de fueros que apliquen distintos ordenamientos procedimentales y, por cierto, de jurisdicciones distintas a la del juez del concurso" (Lorente, Javier Armando, Ley de concursos y quiebras, Bs. As., Gowa, 2000, t. I, pág. 282). La idea que los juicios continúan por el trámite incidental regulado por el Art. 280 de la LC ha tenido apoyo doctrinal significativo (Grispo, Jorge D., Tratado sobre la ley de concursos y quiebras. Ley 24522, Bs. As., ed. Ad Hoc, 1997, t. I, pág. 333; Galíndez, Oscar, Verificación de créditos, 2 ed., Bs. As., Astrea, 1997, N 30 pág. 81/82). - En la posición diametralmente opuesta se ubica Carlos E. Moro, autor de dos obras sobre concursos ("Ley de Concursos y Proyecto de

13

reformas" y "Ley de concursos", ambas editadas en Entre Ríos, por Delta, 1994), quien dice en un libro de próxima publicación cuyos originales he conocido merced a la generosidad del talentoso jurista entrerriano: "Liminarmente, digamos que el pretenso titular de créditos concursales debe optar por continuar su juicio o por pedir la verificación de estilo; lo que no puede hacer, nunca, es tramitar simultáneamente ambas vías. Adoptada una de ellas, debe mantenerse en la misma también a los efectos recursivos. Es decir, que si se escogiera el procedimiento verificatorio ordinario, pidiendo tempestivamente la verificación, debe considerarse renunciada la otra vía, por lo que para lograr la revisión de una sentencia hipotéticamente adversa del Art. 36 de la LC se deberá recurrir conforme el artículo 37 de la LC, no pudiéndose postular en esa ocasión la opción del Art. 21 inciso 1, sin que tenga ninguna incidencia que se haya dejado transcurrir o no el plazo para instar la revisión. La razón de la negativa es que la posibilidad de optar debe considerarse agotada con la promoción de la solicitud de

14

Jurisprudencia de Mendoza

verificación (CNCom., Sala E, noviembre 10-1997, "Vicente Robles S.A. s. Conc. Prev.", LL Impuestos LVI-B-140). Por el contrario, elegida la opción de continuar el juicio de contenido patrimonial contra el concursado hasta el dictado de la sentencia, en lugar de acudir al proceso verificatorio, el recurso idóneo frente a la decisión definitiva adversa -que de ser condenatoria se erigirá en pronunciamiento verificatorio- es el de apelación, y eventualmente el de nulidad, regido por las reglas del código ritual de la jurisdicción que se trate para los juicios sumarios u ordinarios (CCC Rosario (S. Fe), Sala 1ª, marzo 111999, "Prode Promot y Deposit. S.A. c. Siryi, Del Gerbo, Azanza S.A. s. Cobro", ZEUS Tº 81-R-34 Res. de Fallos 18.938; Cám. Apel.CC San Martín, Sala II, agosto 17-1999, "Novel Card, S.A. c. Fagliano, Pablo Daniel s. Cobro ejecutivo", ED 187-195 fallo Nº 50.009). En este último supuesto, el trámite procesal no se "contamina" con el concursal, ni cabe siquiera hablar que el juicio ordinario asignado originariamente se convertirá en incidental a partir de la opción, pues el precepto legal contempla la

continuación del proceso y no su conversión (CNCom., Sala E, junio 2-1998, "La Ganga, S.A. y otros s. concurso preventivo s. inc. de verificación por Acmar, S.A.I.C.", ED 185-673 fallo 49.811); por otra parte, si se tiñera el trámite extraconcursal con pautas incidentales concursales, ponderando las restricciones propias de estos procedimientos (Arts. 281/2/3/4 y 285 LC) se causaría un agravio constitucional a la parte demandante. Esta independencia con el concurso para el acreedor que al tiempo de ejercer la opción del Art. 21 juzgó necesario continuar el trámite del juicio de conocimiento que mantenía con el concursado, en vez de ir a la verificación normal, tiene la contra-cara en que no podrá irrumpir extemporáneamente en ese universal (CCC y Minería, General Roca, mayo 26-1999, "Benedetti Agropecuaria S.C.A. s. conc. prev.", LL 2000-A-202 fallo 99.868, con nota a fallo de Tropeano, Darío, "Acerca de los acreedores conformantes para el cómputo de mayorías del acuerdo preventivo"), pues llevaría al deudor proponente de una solución, la incertidumbre sobre el pasivo verificado al momento de proponer el acuerdo

Jurisprudencia de Mendoza preventivo. En esta inteligencia, somos de la opinión que estos juicios no podrán iniciarse vencido el plazo para verificar por el Art. 32; razonamos así, primero porque la letra misma del artículo refiere a una opción para esto o aquello, y esa posibilidad puede ejercerse mientras esté vigente el plazo para verificar tempestivamente; vencido el mismo, el derecho de optar se agota, ya que en caso contrario sería un premio a los dormidos, cuando se trata, por el contrario, de un beneficio para los que están bien despiertos. Otro argumento que avalaría nuestra posición, es que al momento del informe general, el síndico debe tener la posibilidad de hacer un relevamiento del pasivo lo más preciso posible; tan es así, que luego de emitir esa pieza procesal clave ya no pueden deducirse recursos de revisión". Más adelante,específicamente para los créditos laborales que continúa, afirma: "Si el trabajador se decidiera a demandar o continuar la contienda reclamando indemnizaciones por accidentes de trabajo, y el acreedor optara por la

15

continuación en suelos concursales (Art. 21, inc. 1), el trabajador se encontrará eximido de cumplir con la carga económica que conlleva promover una demanda en fuero civil, al que fue atraído desde su fuero específico por razones de c o m p e t e n c i a e x p r e s a me n t e establecidas por la ley 24522; en tal sentido, serán aplicables las disposiciones contenidas en la normativa laboral de fondo, entre ellos, el Art. 20 de la L.C.T. De allí que "el trabajador goza del beneficio de la gratuidad en los procedimientos judiciales en los que actúe, situación que no resulta modificada por la circunstancia de hacer valer sus derechos frente a un concurso" (STJER Paraná, Sala CC, mayo 21-1998, "Ferreri Ganadera S.A. s. Quiebra s. Incidente de verif. Prom. por Roa, Arnoldo G.", ZEUS Tº 79-J-87 fallo Nº 12074). Algo más, si la verosimilitud en el derecho le permitiera al trabajador peticionar una medida precautoria, ésta sería inadmisible dictarla atento el estado concursal del deudor, ya que los acreedores tutelados por el procedimiento universal, deben hacer valer sus derechos por la vía correspondiente de la verificación, que prevé, de por sí, una tutela que abarca la posible

16

Jurisprudencia de Mendoza

insuficiencia patrimonial en el marco de la distribución legal frente a la universalidad de créditos preconcursales". Con el mismo criterio sustentado por Carlos Moro, se lee en una de las sentencias por él citadas: "El Art. 21 permite optar por continuar el trámite; si lo que continúa es el trámite, es el mismo trámite con su propio régimen procesal. El artículo habla de continuar, no de convertir; téngase especialmente en cuenta que el Art. 280 de la LC reserva el trámite incidental para los supuestos que no se encuentran sometidos a otro procedimiento" (Cám. Nac. Com. Sala E, 2/6/1998, La Ganga SA y otros s/ Concurso preventivo, ED 185-673). - Por un camino similar transita Daniel Truffat: "el juicio continuado seguirá según las reglas procesales pertinentes (o por las análogas de la ley de radicación del concurso si no existiera un proceso idéntico al de la jurisdicción de origen)". Pero este autor, de incisivo pensamiento, avanza un paso más y se pregunta: "¿Qué hacer si el trámite a continuar no concuerda con ningún proceso de los reglados en jurisdicción del concurso preventivo?". La respuesta del autor viene de la mano de las

facultades judiciales que el plenario Trigillo reivindicó: "El juez deberá disponer las medidas de adaptación pertinente, aplicando el proceso que más se parezca al original" (Truffat Daniel, Procedimientos de admisión al pasivo concursal, Bs. As., Ad Hoc, 2000, pág. 155). Este criterio ha recibido adhesiones. Se ha sostenido que "No habría forma estricta de continuarlo si no fuera con las mismas normas rituales que se venían aplicando hasta entonces. Empero, si no fuese posible, el juez del concurso debería decidir las necesarias adecuaciones de procedimiento según el estado de la causa, cuidando de salvar la validez y eficacia de los actos ya producidos y con debido resguardo del derecho de defensa, decisión que por principio sería irrecurrible" (Sosa, Toribio E., Efectos del fuero de atracción en la nueva ley de concursos, LL 1996-A-1528). En la misma línea de pensamiento se expresa: "al no indicarse una regla especial, el proceso debe continuar con las mismas normas con que venía sustanciándose, según el tipo de proceso: el ordinario, como ordinario; el sumario como sumario, etc.". Más adelante se agrega: "Más

Jurisprudencia de Mendoza allá del trámite que le asigne el juez del concurso, y que deberá hacerlo indefectiblemente en la primera providencia una vez efectuada la opción por el actor, deberá indudablemente integrarse la litis en curso con el síndico, quien deberá, previo a la sentencia, aportar su dictamen respecto a la cuestión debatida" (Casadío Martínez, Claudio A., Insinuación al pasivo concursal, Bs. As, ed. Astrea, 2001, pág. 170 y ss N 89; conf con la participación del síndico en el proceso que continúa, FassiGebhardt, Concursos y quiebras, 5 ed., Bs. As., Astrea, 1996, pág. 91; Sosa, Toribio E., Efectos del fuero de atracción en la nueva ley de concursos, LL 1996-A-1528). No es incompatible con esta posición, la sustentada por Martorell, quien también reivindica las facultades judiciales -aunque en menor extensión- y afirma: "Juzgo que debe aplicarse la normativa concursal. Sin embargo, el juez actuante podría, por ej., ordenar producir toda la prueba en una audiencia única a celebrarse ante él, como si se tratase de una vista de causa de un tribunal del trabajo provincial, si rechazada la verificación el trabajador se viese obligado a recurrir a un incidente de

17

revisión" (Martorell, E.E., Concurso y quiebra de la empresa. Ley 24522. Problemática laboral, Bs. As., ed. Ad Hoc, 1996, pág. 156). Dentro de esta tendencia doctrinal, Rouillon es el autor que con mayor claridad ha hablado sobre el tema: "A fin de que dicho proceso continúe su etapa de conocimiento ante el juez del concurso y sea fallado por éste, el actor debe ejercer expresamente y por escrito la respectiva opción. A tales efectos, arribados los autos al fuero concursal, ha de poner de manifiesto su voluntad de prescindir de la verificación concursal de créditos en razón de optar por la continuación del proceso de conocimiento en trámite.........". "Además, es posible que deba adaptarse el proceso en tramite a las particularidades rituales del procedimiento que el juez del concurso decidiese adoptar para estos juicios proseguidos. Resulta conveniente entonces solicitar al magistrado concursal un pronunciamiento liminar sobre el trámite a seguir y, en su caso, la concesión de un plazo apropiado para adaptar el proceso preexistente a las particularidades de aquél". Más adelante afirma: "Después de la radicación concursal y de la opción por la prosecución, cabe preguntarse

18

Jurisprudencia de Mendoza

si dichos procesos han de continuar regidos por sus procedimientos de origen, o si la circunstancia de radicarse ante el fuero concursal determinará la adopción de un trámite ritual común a todos y, en su caso, cuál habría de ser ese trámite........La alternativa de mantener la tramitación conforme a los procedimientos originarios (eventualmente muy numerosos si se atrajesen procesos antes radicados en diferentes provincias y fueros) es improcedente e inconveniente. Es inconveniente desde el punto de mira de la igualdad de los acreedores. También desde el ángulo del magistrado concursal, a quien no se puede razonablemente pedir que sustancie las plurales causas atraídas de acuerdo con las leyes de ritos procesales ajenas a la jurisdicción territorial donde él ejerce su competencia, lo que hace evidente la improcedencia de esta alternativa. Ahora bien, si ha de utilizarse un trámite ritual común para proseguir todos los procesos de conocimientos atraídos, no resulta fácil decir cuál es ese trámite único. Una posibilidad es la adaptación de dichos juicios a la matriz ritual del incidente concursal (Art. 280 y ss de la ley de concursos). Este tiene el

atractivo de tratarse de un procedimiento tipo reglado por la propia legislación concursal para dar trámite a toda cuestión que tenga relación con el objeto principal del concurso y no se halle sometida a un procedimiento especial. Sin embargo, al menos en ciertos casos, puede resultar demasiado estrecho y contrariar los propósitos que tuvo en miras la ley concursal para consagrar la opción de proseguir el juicio de conocimiento y los motivos por los cuales el actor hizo uso de esa opción. Es que si el motivo determinante de la opción de reemplazar la verificación de créditos por la prosecución del juicio ha sido contar con un marco ritual que exceda los límites que aquella impone a la prueba y al debate, no parece apropiado imponer inexorablemente al juicio continuado el mismo trámite incidental que el actor hubiese obtenido dentro de la verificación de créditos en la etapa revisora prevista por el Art. 37 párrafo 2 de la LC. Por ello, sin descartar ab initio la alternativa del incidente concursal, pensamos que es posible que la actora, al ejercer la acción pida -y deba concedérsele- que el juicio de conocimiento a proseguir continúe según las reglas del juicio ordinario

Jurisprudencia de Mendoza contemplado en las leyes procesales de la ley de concurso (Art. 278 de la LC) ............A su vez es concordante con la solución expresamente adoptada por la ley 24522 para un caso similar en que es necesaria la mentada amplitud: la petición de extensión de quiebra, que tramita por las reglas del juicio ordinario (Art. 164 de la LC). Del trámite procesal adoptado dependen numerosos aspectos entre los cuales se destacan el régimen de caducidad del proceso, y el régimen recursivo aplicable durante la sustanciación del juicio y contra la sentencia de mérito. Por eso es muy importante que al proveerse favorablemente la prosecución del juicio de conocimiento, el juez de concurso esclarezca con una verdadera providencia ordenatoria, cuál será el trámite a aplicar en lo sucesivo, en qué plazo deben las partes hacer las adaptaciones que fueran necesarias para la prosecución del juicio según el nuevo trámite sustituto, y cualquier otra aclaración que sirva para evitar que estos procesos se conviertan en trampas para incautos o en fuentes de conflictos incidentales innecesarios" (Rouillon, Adolfo, Efectos del concurso preventivo sobre los juicios contra el concursado. Interpretación del

19

Art. 21 de la ley 24522, en Derechos patrimoniales. Estudios en homenaje al profesor emérito Dr. Efraín Hugo Richard, t. 2, Bs. As., ed. Ad Hoc, 2001, pág. 1012 y ss). c) Respuestas jurisprudenciales para los casos de juicios laborales que continúan. - Un análisis de la escasa jurisprudencia publicada muestra una cierta tendencia a admitir la caducidad de la instancia del proceso laboral continuado en sede concursal. En tal sentido se ha resuelto: "El acreedor de origen laboral debe s um i s i ón al ordenamiento positivo concursal, que implica reglas procesales propias (por ejemplo el instituto de la caducidad de la instancia, Art. 277; régimen de las negligencias, Art. 282, etc., que difieren de las normas procesales de la ley 18.345) y sólo a falta de disposición expresa en ella, debe acudirse a la aplicación de las normas procesales de la ley del lugar del juicio, que no son otras que las contenidas en la ley 17.454 (Cám. Nac. Com., Sala B, 7-10-99, "El Club de la Buena Vida SA s/ concurso preventivo. Incidente de pronto pago por Frigoni de Carman, María Cristina", Revista de las Sociedades y Concursos Nº 3,

20

Jurisprudencia de Mendoza

marzo-abril 2000, Ad-Hoc, pág.172/173; ídem 03/06/99, "Fuente Mineral San Salvador SA s/quiebra s/inc. de pronto pago por Forlan, Santiago", Sumario de la Prosecretaría de Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Comercio; Sala E.15/12/1999, Rosetto Ferrero c/José Liebl, cit. por Ciminelli, Juan Carlos, Efectos del concurso preventivo, Bs. As., ed. Ad Hoc, 2001, pág. 176, nota 37). Dentro de esta línea se afirma que "No cabe esgrimir la naturaleza laboral del crédito para eximirse de las consecuencias de la inacción" (Cám. Nac. Com. Sala D, 26/6/1995. Doc. Jud. 1996-1-585; voto mayoritario de la Sala E. 11/5/2001, Bottacchi SA s/Conc. Prev. s/Inc. de Verificación, ED 193-469). Esta posición se funda en los siguientes argumentos: * La norma específica que regula la perención es el Art. 277, que expresamente afirma "En todas las demás actuaciones, y en cualquier instancia, la perención se opera a los tres meses". * La no caducidad del proceso es incompatible con la rapidez y la economía del trámite concursal, por lo que resultan inaplicables las leyes

procesales locales (Art. 278). * La carencia de caducidad puede provocar graves perturbaciones para la definitiva conclusión del proceso concursal. - En contra de la procedencia de la caducidad se pronuncia el voto minoritario del Dr. Martín Arecha (Cám. Nac. Com. Sala E., 11/5/2001, Bottacchi SA s/Conc. Prev. s/Inc.de Verificación, ED 193469). Esta solución encuentra fundamento en los siguientes argumentos: * Las particularidades del derecho laboral derivadas de los principios constitucionales que acuerdan protección a los derechos de los trabajadores (Arg. Art. 14 bis de la CN), no pueden ser soslayadas por efectos del concursamiento de la empleadora; si la causa constituye una secuela del pleito tramitado en sede del trabajo, corresponde aplicar los principios del proceso laboral típico * La carencia de caducidad de instancia no surge de una ley provincial sino de otra ley nacional (el Art. 259 de la LCT); por lo tanto, el Art. 278 de la LC. no pone un valladar, pues él se refiere a la legislación procesal local y en este

Jurisprudencia de Mendoza caso se invoca una ley nacional. - Algunas sentencias han rechazado la caducidad de instancia pero con argumentaciones que hacen a las especiales circunstancias de la causa. Así se ha decidido que "Si un juicio que originariamente se encontraba radicado ante el fuero del trabajo fue remitido a un juzgado comercial por consecuencia del concursamiento preventivo de la accionada y, entre el proveído que aceptó la radicación del expediente en sede concursal que dispuso colocar "los autos a los efectos del Art 21 de la ley 24522", y la declaración de perención pronunciada, transcurrió objetivamente el plazo previsto en el CPR 310-1º, resulta improcedente como aconteció en el caso- que se declare oficiosamente la caducidad de la instancia. Ello, pues atento que aquel proveimiento implicó la asunción del conocimiento de la controversia por el magistrado del concurso "hasta el dictado de la sentencia", cupo notificar mediante cédula la radicación de la causa en sede mercantil y quién sería el magistrado interviniente (argumento del CPR 135-15). Por tanto, la ausencia de tal notificación pudo razonablemente obstar a la formu l ac i ón d e p eti ciones

21

conducentes para el avance del procedimiento, mediante cualquiera de las dos vías previstas en la LC 21-1º. (Cám. Nac. Com., Sala D, Cuartero - Alberti, 28/11/97, "Acuña, Norma c/ Hilandería Borgosesia SA s/ accidente", Sumario de la Prosecretaría de Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Comercio; otro caso similar fue resuelto por la misma Sala 29/5/1998 in re "Club Ferrocarril Oeste p/Conc. Prev."). 6. Procedimiento que debiera seguirse para respetar la garantía constitucional de la defensa en juicio y los principios concursales. a) No se me escapan los buenos propósitos de Lorente y sus seguidores cuando afirman que los procesos atraídos que continúan ante el concurso deben hacerlo por la vía incidental del Art. 280 de la LC; obviamente, ante la diversidad de expedientes que pueden acumularse, provenientes incluso de jurisdicciones donde existen códigos procesales que pueden no ser conocidos para el juez del concurso,tramitarlos a todos por un único procedimiento, cual es, el de los incidentes concursales, trae orden al proceso concursal. Sin embargo, creo que las críticas

22

Jurisprudencia de Mendoza

formuladas a esta posición encuentran sólido respaldo en: - por un lado, las palabras de la ley (los procesos "continúan", no "se convierten"); - por el otro, y fundamentalmente, en la garantía de defensa en juicio del acreedor laboral, que viniendo de un proceso "protector", pasaría, sin advertencia de ningún tipo, a otro que coloca el valor "celeridad" por encima de cualquier otra pauta. b) ¿Qué hacer para compatibilizar todos los intereses en juego?. En el tantas veces citado plenario "Trigillo" he aceptado que en atención a las facultades procesales de la dirección del proceso, acentuadas en los juicios concursales, el juez puede decidir qué tipo de procedimiento imprimirá a un crédito laboral según lo aconsejen las circunstancias. Insistiré ahora en esta idea, fortalecida por encontrar apoyo -en lo sustancial- en uno de los autores más prestigiosos en la materia, el magistrado Adolfo Rouillon. En mi opinión, llegado el expediente laboral al tribunal de concursos, el juez debe emplazar al acreedor para que manifieste si opta por el proceso

de verificación o por la continuación del proceso; pero como el juez debe hablar claro (clare loqui) (Para este principio, ver sentencia de esta Sala del 9/9/1971 publicado en ED 149509, LL 1991-E-516, JA 1991-IV573 y Doc. Jud. 1992-1-781), en el mismo acto, o en otro posterior, le indicará qué trámite imprimirá si opta por la continuación (por ej., incidental, o sumario, u ordinario del código procesal local, etc.). Si el acreedor se decide por la continuación del proceso, pero no está de acuerdo con el trámite propuesto por el juez, podrá interponer un recurso de revocatoria expresando las razones por las que estima conveniente otro tipo de tramitación y, de este modo, dará al juez posibilidad de modificar su criterio. La nueva decisión, conforme las reglas generales, es inapelable y allí concluirá la cuestión referida al trámite. Esta solución tiene las siguientes ventajas: - Permite a las partes saber qué camino están recorriendo y no encontrarse con trampas indeseables que comprometen fuertemente el derecho de defensa en juicio, principio clave que el tribunal tiene el deber constitucional de proteger.

Jurisprudencia de Mendoza Re c u ér d ese que desde el Renacimiento en adelante, la seguridad jurídica reside fundamentalmente en el conocimiento, medio por el cual se accede a la predictibilidad (Pérez Luño, Antonio E., La seguridad como función jurídica, en Funciones y fines del Derecho. Estudios en honor del profesor Mariano Hurtado Bautista, Murcia, ed. de la Universidad de Murcia, 1992, pág. 274). - Consiente un mejor orden del proceso concursal, que no se verá perturbado por un cúmulo inmanejable de procedimientos, algunos de los cuales probablemente no son conocidos ni por el juez del concurso ni por sus auxiliares. Recorrido este camino, la respuesta coherente al problema sometido a resolución es que si el juez decidió someter el expediente atraído a un trámite distinto al que tenía ante los juzgados laborales y la decisión quedó firme, la caducidad es denunciable, pues como ha dicho la Corte Federal en fallo antes citado, la naturaleza laboral del crédito no obsta para que se opere la caducidad en los procedimientos distintos al laboral típico. Obviamente, la caducidad será resuelta conforme las

23

pautas que esta Corte viene señalando en reiterados precedentes (Ver, entre otros, LS 227-392 publicado en JA 1992-III-513 y ED 150-261; LS 220-490, publicado en JA 1991-II-399 y Foro de Cuyo 3133; LS 301-337, etc.). En cambio, si no hay decisión del juez que disponga un trámite diferente consentida por el acreedor laboral, la caducidad no puede ser declarada porque debe entenderse que, como dice el Art. 21, "continúa" el procedimiento anterior (el impreso ante los tribunales laborales), que no conocía la caducidad de instancia como instrumento extintivo. 7. Conclusiones. Por todo lo expuesto, respondo: a) Es aplicable el Art. 277 de la LC y la caducidad de la instancia es denunciable, aún tratándose de créditos laborales si: - el acreedor optó por el trámite de la verificación tardía o la caducidad se denuncia en el incidente de revisión en una verificación tempestiva; - existe decisión judicial firme que indica a las partes que se seguirá un procedimiento distinto al que regía

24 originariamente atraído.

Jurisprudencia de Mendoza al

expediente

b) La caducidad de instancia no es denunciable en los procedimientos laborales que continúan ante el juez del concurso si no existe decisión firme que indique a las partes que se seguirá un procedimiento distinto al que lo regía en origen. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Nanclares, Böhm, Salvini, Moyano y Llorente adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA: Mendoza,11 de marzo de 2002. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, esta Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, RESUELVE: a) Es aplicable el Art. 277 de la LC

y la caducidad de la instancia es denunciable, aún tratándose de créditos laborales si: - el acreedor optó por el trámite de la verificación tardía o la caducidad se denuncia en el incidente de revisión en una verificación tempestiva; - existe decisión judicial firme que indica a las partes que se seguirá un procedimiento distinto al que regía originariamente al expediente atraído. b) La caducidad de instancia no es denunciable en los procedimientos laborales que continúan ante el juez del concurso si no existe decisión firme que indique a las partes que se seguirá un procedimiento distinto al que lo regía en origen. Notifíquese. Regístrese Fdo: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr.Jorge H.Nanclares, Dr.Carlos Böhm, Dr.HermanA.Salvini, Dr.Carlos Moyano, y Dr. Pedro Llorente

Jurisprudencia de Mendoza

25

Sala Primera

CONCURSOS. Créditos fiscales. Intereses.

L.S.300-133

CUESTIONES: Si el Estado puede, en aras del bien común, producir una consolidación de todos sus pasivos con tasa de interés reducida (pues de otro modo no sale de la emergencia), no hay razón para no aplicar el mismo criterio cuando el deudor común, en beneficio de todos sus acreedores, recurre al procedimiento colectivo. La “eticidad” de una tasa de interés no está marcada sólo por la finalidad perseguida. El loable fin de combatir la evasión fiscal, reconocido por esta Corte en sus precedentes, no puede justificar una tasa del 7,5% mensual en economías estables. Una de dos: o la economía no es estable (y entonces la tasa es razonable al fin perseguido) o es estable (y entonces no lo es). Mediando concurso, los jueces pueden reducir las tasas de interés reclamadas por el organismo recaudador que resultan excesivas. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº68985 A.F.I.P. Dirección General Impositiva en j: 33230/4597 A.F.I.P. en j 4587 Rodball S.A. p/Conc.Prev. p/Rec.Rev.s/Inc.Cas. Mendoza, 16 de marzo de 2001.

1) ¿Son procedentes los recursos interpuestos? 2) En su caso, ¿qué solución corresponde? 3) Costas. A la primera cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: I. Plataforma fáctica. Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes: 1. La D.G.I. solicitó verificación de su crédito en el concurso preventivo de “Rodball S.A.”. 2. El Juez declaró admisible parte del crédito solicitado por una suma inferior, como consecuencia de reducir los intereses pretendidos. 3. La A.F.I.P. inició incidente de revisión mediante autos Nº4587, insistiendo, entre otros aspectos, en su pretensión originaria de que se aplicará la tasa del 3% y 4 a 4,5% a la liquidación de los

26

Jurisprudencia de Mendoza

intereses resarcitorios y punitorios respectivamente. El Juez del 3º Juzgado de Procesos Concursales rechazó la revisión articulada. Apeló el organismo recaudador. 4 . La C ám a r a d e Apelaciones desestimó el recurso de apelación deducido, de conformidad a la jurisprudencia sentada por esta Suprema Corte de Justicia. II. Los agravios expuestos por la DGI en los Recursos de Inconstitucionalidad y Casación deducidos. Del contexto general del escrito de fs.15/24 vta. surge que el recurrente sostiene que la decisión recurrida es arbitraria y no aplica los arts.1,37 y 52 de la Ley 11683. Razona del siguiente modo: 1. La sentencia recurrida crea arbitrariamente un privilegio para el contribuyente concursado. 2. La facultad de la DGI de fijar la tasa de interés deriva de un complejo normativo (de aplicación obligatoria, conforme lo dispone el Art.31 de la C.N.) ignorados por la sentencia recurrida y por los precedentes de esta Corte Provincial. Así, el Art.37 de la Ley 11683 establece que la tasa de interés y su mecanismo de

aplicación serán fijados por la Secretaría de Hacienda (hoy Secretaría de Ingresos Públicos). Con apoyo en esta norma, la secretaría dictó la resolución 22/91 para el cálculo de los intereses resarcitorios y p un i to ri o s, estableciendo para los primeros una tasa del 3% mensual, y para los segundos (previstos en el Art.52) una tasa del 4,5% mensual. 3. Las tasas antes referidas tienen respaldo en la ley; no han sido declaradas inconstitucionales ni exorbitantes y no se contraponen al orden público y a las buenas costumbres, por lo tanto la DGI está obligada a aplicarlas cuando practica las liquidaciones. Si se las considera inconstitucionales, debieron atacarse de tales las leyes que las establecen y así declarárselas, pero no proceder arbitrariamente a la disminución de la tasa sin esa declaración. 4. Si la Cámara consideró en el caso que las tasas eran usurarias debió establecer de qué modo quedaba configurada la usura. 5. Se trata de una cuestión de pleno derecho, en la que se encuentra en juego la aplicación de la Ley de Convertibilidad y de la normativa dictada por la Secretaría

Jurisprudencia de Mendoza de Ingresos Públicos. III. Los precedentes de esta Sala. Como se ha dicho en otros precedentes análogos esta Sala, en fallos del 27/5/1997 (LS 271-461) recaído en la causa Nº59475, caratulada: “Dirección General Impositiva en j 41324/1601 DGI en j 24048 Silvia S.A.C.I.F.A. p/Conc.Preventivo s/Cas.”; del 1/9/98 (L.S.282-278) recaído in re 63609, “D.G:I. en j 26565/23521 DGI en j 25251 Suministros Industriales S.A. p/Conc.Prev. s/Inc.Rev. s/Cas.”; del 29/12/98 (L.S.285-144) 63799 “D.G.I. en j 1351/24755 D.G.I. en j: 375 Maugeri Carmelo y ots. p/Conc.Prev. s/Rec. de Rev. s/Inc.Cas.”; del 29/12/98 (L.S.285210) 63829, “D.G.I. en j 2470/25052 D.G.I. en j 1124 Martín & Monteavaro p/Conc.Prev. s/Rec. de Rev. s/Inc.Cas”, del 29/12/98 (L.S.285-226) 64217 “D.G:I. en j 3123/27589 D.G.I. en j 25721 Estación de Servicio Las Palmeras SRL p/Conc.Prev. s/Rec. de Rev. s/Inc.Cas”, entre otros, convalidó el criterio jurisprudencial conforme al cual, mediando concurso, los jueces pueden reducir las tasas de interés reclamadas por el organismo recaudador que resulten excesivas.

27

Cabe entonces reproducir los principales razonamientos vertidos en esos precedentes; la repetición se hace necesaria, desde que esas sentencias no han sido objeto de publicación masiva. Se dijo entonces: 1. La jurisprudencia de la Corte Nacional en materia de intereses por créditos fiscales posterior a la sanción de la Ley 23928. En reiteradas ejecuciones individuales, donde se discutían créditos de la Municipalidad de Buenos Aires, de las provincias y de la Nación, la Corte Federal, no obstante enfrentarse a juicios de apremio, consideró revisables las sentencias que decidían sobre la tasa de interés y revocó decisiones que habían prescindido de las leyes y ordenanzas que establecen la tasa de interés a devengar por esos créditos (Ver, a vía de ej., fallos del 20/10/1992, DGI c/Frigorífico El Tala, cit. en fallo del 2/10/1993, Santa Cruz c/YPF, Doc.Jud. 199332-903 ó ED 153-612 y fallo del 10/12/1992, Municipalidad de la ciudad de Bs.As.c/Río de Janeiro 269 SRL, ED 153-610, con sendas notas de Spisso, Rodolfo, Actualización e intereses en materia

28

Jurisprudencia de Mendoza

fiscal y la Ley 23928 y Las previsiones de las leyes fiscales y la ley 23928). Esta jurisprudencia, mediante la cual la Corte ha declarado que las previsiones fiscales en materia de intereses prevalecen sobre la ley de convertibilidad se funda en los siguientes argumentos: a) La función del impuesto la atención del bien común- justifica que las leyes pertinentes contemplen medios coercitivos para lograr la satisfacción oportuna de las deudas fiscales cuya existencia afecta de manera directa al interés de la comunidad porque gravitan en la percepción de la renta pública. Con este propósito se justifica la aplicación de tasas de interés más elevadas lo que por otra parte no favorece a persona determinada sino a la sociedad toda.

texto legal sin la previa declaración de inconstitucionalidad. Es de señalar, sin embargo, que en todos estos precedentes hizo lugar al planteo de la demandada relativo a la capitalización de intereses y dijo que el anatocismo sólo procede cuando, en los casos judiciales, liquidada la deuda el Juez mandase pagar la suma que resultase y el deudor fuese moroso en hacerlo, para lo cual debe ser intimado, situación que no se cumplía en aquellos autos. Esta jurisprudencia fue seguida, con transcripción fiel de los fallos, por el Superior Tribunal de Justicia de La Pampa en su resolución del 8/3/1995, recaida en “Dirección General de Rentas c/Tractores e Implementos S.A. s/Apremio”, en Rev. de Jurisprudencia Provincial, año 5 Nº9, Setiembre de 1995, pág.S-337).

b) La jurisprudencia de la Corte Federal que en un comienzo mandó aplicar la tasa pasiva, es aplicable sólo a falta de previsión legal o convencional en contrario.

2. La tasa de interés que cobra la DGI con base en la resolución 22/91 de la Secretaría de Ingresos Públicos del 1/12/1991 y la pretendida en autos.

c) La disminución de la tasa legal por la mera referencia a la ley 23928 implicaría prescindir del texto legal.

La resolución mencionada en el epígrafe prevé dos situaciones:

d) No cabe prescindir de un

a) Tasa del 3% mensual por deudas impositivas en concepto de intereses resarcitorios por mora en el

Jurisprudencia de Mendoza pago puntual de los impuestos, mientras el trámite se desarrolla en sede administrativa. b) Una vez agotada la instancia administrativa, se inicia la ejecución fiscal, en sede judicial. La deuda resultante de aplicar el 3% mensual desde la mora de cada vencimiento genera en sede judicial intereses punitorios del 4,5% mensual, a partir del momento en que se ha interpuesto la demanda (Para el éxito en la recaudación y las causas atribuibles a esta resolución, ver Bacigalupo, José M., Tasas de Interés que se deberían aplicar en la Justicia LL 1996-B-1138). Dado que en autos no se han agregado los antecedentes del crédito, no está claro si la DGI solicitó los intereses previstos en la resolución 22/91 o si para los períodos anteriores los l iquidó a las tasas superiores del 7% y del 4% mensual (para las deudas no reclamadas en juicio) previstas en las resoluciones 25/91 y 92/91. Es sí indubitable que los capitalizó, con fundamento en el Art.42 de la ley, en contra de lo resuelto por la Corte Federal en los casos que ella misma cita. 3. ¿Rige la jurisprudencia antes reseñada en los casos de

29

ejecución colectiva? En lo que es de mi conocimiento, resultante de las publicaciones de difusión en el ámbito judicial argentino, la Corte Federal sólo se ha pronunciado en los casos de apremio o ejecuciones individuales. La cuestión a resolver es si la ejecución colectiva tolera esa interpretación. Mi respuesta es negativa y explicaré por qué: a) La tasa que paga el Estado en sus deudas consolidadas. El alegado estado de emergencia nacional, que motivó la consolidación de los pasivos del Estado, instituto de Derecho Público, tiene su paralelo, en el derecho privado, en el estado de cesación de pagos de una empresa. Cabe entonces preguntarse qué intereses paga el Estado por esas deudas consolidadas. La respuesta jurisprudencial y doctrinal es: “la deuda consolidada devenga una tasa de interés llamada pasiva, conforme la comunicación A 14290 del Bco. Central de la República Argentina, cuya evolución, hasta 1996, era de aproximadamente el 65%. Teniendo en cuenta que conforme el Art.6 de la Ley 23982 se trata de una tasa de

30

Jurisprudencia de Mendoza

interés capitalizable mensualmente, para ponerla en un pie de igualdad con las tasas del mercado, el interés mensual efectivo es del 0,8% mensual (Bacigalupo, José M., Tasas de interés que se deberían aplicar en la Justicia LL 1996-B1138)”. Aún más, la Corte Nacional tiene resuelto que “corresponde dejar sin efecto la sentencia que prescindió de aplicar el Art.6 Ley 23982 que prevé un interés equivalente a la tasa promedio de la caja de ahorro común que publique el Banco Central capitalizable mensualmente; la sentencia anulada había establecido “a partir del 1/4/1991 y hasta el efectivo pago, la tasa de interés activa que cobra el Bco. de la Nación en sus operaciones de descuento” (CSN 7/2/1995, Mierez, Omar A. c/Ferrocarriles Argentinos, JA 1995II-475)”. Un régimen de intereses moratorios distinto para los créditos y las obligaciones del Estado es motivo de crítica constante en todos los países a los que nos une una tradición legislativa común (Para la situación en Italia ver, entre otros, De Metrio, Enrico, Profili sostanziali e processuali- dell ‘obbligazione di interesse della

P.A.. en Rassegna di diritto civile, Napoli, ed.Scientifiche italiane, 1992 nº1 pág.1 y ss; La Rosa, Salvatore, Interessi passivi, interessi del debito pubblico e disciplina fiscale del redditi d’impresa, en Scritti in onore di Giuseppe Auletta, Milano, ed.Giuffré, 1988, t.III, pág.95). En efecto, si el Estado puede, en aras del bien común, producir una consolidación de todos sus pasivos con tasas de interés reducida (pues de otro modo no sale de la emergencia), no hay razón para no aplicar el mismo criterio cuando el deudor común, en beneficio de todos sus acreedores, recurre al procedimiento colectivo. En este sentido, pero con criterio más general, se ha dicho que “no se justifica con relación a las obligaciones previsionales o fiscales que se apliquen tasas de interés excesivas, porque esto implica una violación de los Arts.16 y 17 de la CN, porque no obstante la finalidad de interés público de la obligación, la misma no puede justificar la afectación de los derechos constitucionales de la propiedad y de la equidad de las cargas públicas. Estas garantías que nadie ha discutido como protección del patrimonio de los ciudadanos,

Jurisprudencia de Mendoza respecto de las obligaciones fiscales y previsionales, debe jugar también contra los accesorios excesivos de dichas obligaciones” (Cárdenas Madariaga, Mario, Las tasas de interés, Bs.As., ed.Ad Hoc, 1994, pág.111). b) Las tasas de interés, la moralidad media y la lucha contra el cáncer de la evasión fiscal. No ignoro que las altas tasas de interés tienen una finalidad disuasoria muy loable: propender al cobro de los créditos fiscales. Sin embargo, cuando el deudor está en cesación de pagos es inútil pretender disuadirlo con altas tasas: su patrimonio es impotente para afrontar el pasivo por medios comunes de pago. Consecuentemente, las tasas altas, lo único que logran es impedir el pago y disminuir la recaudación fiscal. Por lo demás, “el fin no justifica los medios”; decir que no contradicen el fin macroeconómico perseguido por el plan de convertibilidad (que logró detener la inflación en Argentina tasas capitalizables del 7, 4 y 3% mensual (según los períodos), es olvidar que la inflación no supera el 2% anual y que las “escorias” contenidas en los intereses no pueden, bajo ningún

31

concepto, implicar un porcentaje tal, que ninguna empresa pueda pagar pues no hay actividad lícita y moralmente aceptable que dé ese margen de ganancia. Cuando las tasas son muy superiores al rendimiento de las actividades productivas, se producen quebrantos generalizados (ver Cárdenas Madariaga, Mario, Las tasas de interés, Bs.As., ed.Ad hoc, 1994 pág.41), uno de cuyos resultados es la disminución de la recaudación. Bien se ha dicho que “toda norma requiere para su aceptación que la misma esté informada por un contenido ético. Han sido superados los tiempos en que la voluntad del soberano era el único requisito que bastaba para su imposición. Hoy las leyes son juzgadas por los administrados y su mayor aceptación se encuentra en su razonabilidad. Si no lo son, si las normas no están informadas por un contenido de justicia, no bastarán graves sanciones para lograr su acatamiento. Las causas de la evasión fiscal, verdadero cáncer social, no son difíciles de detectar. Y una de ellas, sin duda, la no menos importante, se encuentra en la acción del mismo Estado” (Bruzzon, Juan Carlos, Las normas regulatorias de intereses adeudados

32

Jurisprudencia de Mendoza

al Fisco, Las medidas de no innovar en las ejecuciones de los mismos. La ética en las resoluciones fiscales, ED 140-779 y ss.). A vía de mero ejemplo recuerdo el justo reclamo de la Cámara de Sociedades Anónimas cuando afirmó que, dado que el Tribunal Fiscal de la Nación, integrado por 12 miembros, tuvo durante mucho tiempo 7 vacantes, impugnar los errores de la DGI fue prácticamente imposible, pues durante todo el tiempo de duración del procedimiento debía pagarse una tasa del 36% anual en un país que no tiene más del 5% anual de depreciación (Ver nota La tasa de interés frente a los recursos del Tribunal Fiscal, en Información empresaria Nº261, Julio de 1995, pág.56). Es que “en el análisis de las tasas de interés hay una cuestión filosófica, de filosofía moral o ética, que debe presidir el debate, porque de lo contrario, se aborda la cuestión sin conceptos básicos. Este enfoque no sólo no afecta el desarrollo del crédito sino que lo facilita y garantiza. La libertad necesaria para la actividad económica no está reñida con la ética. Por el contrario, es el crimen organizado el que generalmente demanda una total desregulación, como que la usura en los EEUU aparece como uno de los

negocios de la mafia (Cárdenas Madariaga, Mario, Tasas de interés, Bs.As., ed.Ad hoc, 1994, pág.63). c) La declaración inconstitucionalidad.

de

La quejosa ha sostenido, desde la interposición de la revisión, que la tasa de interés no puede ser disminuida por el juzgador sin declarar formalmente la inconstitucionalidad de la Ley 11683. No comparto esta posición: explicaré por qué: La tasa de interés no la fija la ley sino la Secretaría de Hacienda. Es verdad que ese organismo lo hace por delegación y dentro de los márgenes previstos por la ley “Art.42: la tasa de interés y su mecanismo de aplicación serán fijados por la Secretaría de Hacienda; el tipo de interés que se fije no podrá exceder el doble de la mayor tasa vigente que perciba en sus operaciones el Banco de la Nación Argentina... La obligación de abonar estos intereses subsiste no obstante la falta de reserva por parte de la DGI al percibir el pago de la deuda principal y mientras no haya transcurrido el término de la prescripción para el cobro de ésta. En los casos de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación los intereses de este artículo

Jurisprudencia de Mendoza continuarán devengándose”); sin embargo, exigir que cada vez que el ente recaudador pretenda cobrar sobre la base de sus cambiantes resoluciones, el contribuyente plantee la inconstitucionalidad de ese acto general administrativo como si fuese la ley misma, parece decididamente un exceso: quienes así lo exigen olvidan que el concursado y la Sindicatura no atacan a la resolución por ser inconstitucional en sí misma, sino que afirman que su aplicación (de acuerdo con las “leyes económicas no escritas del mercado”) no es (transitoriamente, quizás) compatible con una ley (la de convertibilidad). -Por lo demás, no puede olvidarse que, en la mayoría de los supuestos, el agravio constitucional no surgirá de la tasa, considerada en sí misma, sino de la aplicación más o menos arbitraria de las liquidaciones efectuadas por los órganos fiscales (En tal sentido véase Grieco, Mario J., La capitalización de los intereses tributarios: un caso de anatocismo fiscal, Información Empresaria Nº254, Agosto de 1993, pág.29 y ss.). d) Los límites del agravio.

33

La DGI se abroqueló en su posición: “son aplicables las resoluciones del Ministerio de Hacienda mientras no se las declare inconstitucionales. Nada ha argumentado seriamente en torno a la compatibilidad o no de las tasas en una visión macroeconómica del plan de convertibilidad, ni sobre la inadecuación de las tasas fijadas por el Tribunal de grado a tasas razonables para los créditos fiscales en mora. Tampoco, como he expresado, se han agregado a estos autos instrumentos de los cuales esta Corte pudiese deducir esa compatibilidad ni esa inadecuación”. IV. Razones para no apartarse de los precedentes reseñados. Los agravios del recurrente no son suficientes para producir, con grave riesgo de la seguridad jurídica, un cambio en la jurisprudencia de esta Corte. Ninguna de las razones expuestas en el escrito de fs.8/19 vta. debilitan o menoscaban los fundamentos del precedente antes reseñado. Explicaré por qué: 1. La sentencia de la Cámara de Apelaciones -al igual que los precedentes de esta Sala en los que se funda - responden a una regla

34

Jurisprudencia de Mendoza

básica de interpretación de las normas: cuando dos principios se encuentran en pugna, la regla de la “proporcionalidad” manda intentar conciliarlos y no eliminar uno en perjuicio del otro. En efecto, el núcleo central del razonamiento de los precedentes (y de la sentencia recurrida) es la necesaria adecuación de los principios jurídicos y económicos que gobiernan el concurso y el loable fin de eliminar, o al menos disminuir, la evasión fiscal. Se dice entonces que una tasa extremadamente alta como la pretendida perjudica los fines del proceso concursal pero, al mismo tiempo, fácticamente, se traduce en una disminución del crédito fiscal porque ningún patrimonio en cesación de pagos puede soportarlo. Los agravios del ente recaudador, en cambio, silencian t o d o l o re f er en t e a e s a compatibilización; se abroquelan en la existencia de una disposición legal que autoriza a un órgano del Poder Ejecutivo a fijar la tasa y a la justificación de esa tasa en función de su naturaleza retributiva pero también sancionatoria o punitiva a favor de toda la sociedad, pero no aportan ningún dato de cómo esa facultad, cuando se fijan tasas excesivamente altas para épocas de

reconocida estabilidad monetaria, se compatibiliza no sólo con las normas jurídicas sino con los principios económicos que fundan el proceso concursal. No hay en todo el escrito de fs.8/19 vta. una sola referencia a los procesos concursales, que no sea afirmar que toda distinción con la ejecución individual implicaría un privilegio no previsto por la ley y que está dispuesta a soportar la situación concursal después del auto de apertura pero no con anterioridad. Este déficit en la argumentación alcanzaría para rechazar el recurso deducido. 2. No obstante, me parece conveniente seguir con la técnica habitual de esta Sala y pasar revista a cada uno de los agravios expuestos por el recurrente para verificar si alguno de ellos no encuentra respuesta en los precedentes antes reseñados. Adelanto la respuesta negativa; en efecto: a) El argumento referido al sustento legal de la fijación unilateral de la tasa fue contestado en el punto 3.c. de la sentencia bajo el título “La declaración de inconstitucionalidad”, sin que el recurrente aporte nuevos argumentos.

Jurisprudencia de Mendoza La excusa de que la D.G.I. está obligada a aplicar una tasa mientras no se declare inconstitucional la normativa en que se funda es insuficiente, pues una cosa es que el organismo recaudador efectúe las liquidaciones conforme las disposiciones administrativas y otra negar al Tribunal una facultad típicamente jurisdiccional, cual es, reducir tasas que se estiman excesivas. b) El relativo a las pautas de interpretación económica mencionadas en el Art.11 de la Ley 11683 también ha tenido amplia respuesta al analizarse el crédito fiscal en el complejo marco económico de la situación concursal (punto 3.b.). En este sentido, el recurrente no ataca un argumento fundamental de los precedentes que se vienen glosando cual es que, dada la incidencia que normalmente los créditos fiscales tienen en los concursos, en la práctica, es imposible continuar con una empresa adelante debiendo pagar una tasa superior al 7,5% mensual. c) También se ha expuesto que la solución de esta Corte no contradice la jurisprudencia de la Corte Federal, que no se ha pronunciado sobre la cuestión de la tasa de interés en los concursos sino,

35

exclusivamente, en la ejecución individual. d) El paralelismo con las tasas de interés de la ley de convertibilidad no ha sido comprendido por el recurrente. En efecto, nada dice sobre la similitud de un Estado en emergencia frente a los ciudadanos y una empresa en emergencia frente a sus acreedores y sus trabajadores ni la necesidad de conservar -en cu an to sea económicamente viable- una fuente de trabajo. El concurso, entonces, a diferencia de lo que el recurrente afirma, no compromete sólo al deudor y a su familia. e) La “eticidad” de una tasa de interés no está marcada sólo por la finalidad perseguida. El loable fin de combatir la evasión fiscal, reconocido por esta Corte en sus precedentes, no puede justificar una tasa del 7,5% mensual en economías estables. Una de dos: o la economía no es estable (y entonces la tasa es razonable al fin perseguido) o es estable y entonces no lo es. Por eso, no acierta el recurrente cuando afirma que los Jueces de grado no han seguido las pautas señaladas por esta Corte en sus precedentes al no señalar por qué la tasa es excesiva en concreto.

36

Jurisprudencia de Mendoza

Lo es por las pautas económicas que se han desarrollado en los anteriores pronunciamientos y que, afortunadamente para la economía del país, no se han modificado a la fecha. f) Tampoco advierte el recurrente que el propósito de las leyes económicas dictadas en nuestro país en los últimos años no tolera altísimas tasas de interés, pues lo que sale por la puerta (cláusulas de ajuste) no puede entrar por la ventana (altas tasas de interés) sin destruir el proyecto económico. No hay dudas que la atribución constitucional al Poder Ejecutivo de “recaudar las rentas de la Nación” debe ser ejercida conforme la política económica instrumentada en las grandes leyes de la Nación, pues de lo contrario reina el caos.

A la segunda cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres.Romano y Moyano adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones precedentes, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts.148 y 36-I del C.P.C.)

V. Conclusiones. Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de Sala, corresponde mantener el criterio jurisprudencial de esta Corte y rechazar los recursos deducidos. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres.Romano y Moyano adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres.Romano y Moyano adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 16 de marzo de 2001.

Jurisprudencia de Mendoza Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva RESUELVE: I. Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación deducidos a fs.8/19 vta.de autos.

37

II. Imponer las costas a la parte recurrente vencida. III. Regular los honorarios... IV. Regular los honorarios... Notifíquese. Fdo.:Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr.Fernando Romano y Dr.Carlos Moyano.

38

Jurisprudencia de Mendoza

EMPLEADO PUBLICO. Personal judicial. Régimen. Subrogancias.

de diferencias cuando el personal permanente ocupa transitoriamente cargos superiores.

El suplemento por subrogancia, consiste en la diferencia entre la asignación de la categoría de revista y adicionales particulares del agente y los que les corresponderían por el cargo que desempeña interinamente.

Suprema Corte de Justicia

Cuando se sanciona la Ley nº 4322, la normativa inherente al Poder Judicial instituye un régimen diferenciado en materia de asignación de clase (Art.8º y Planilla Anexa nº2), conforme a este cuerpo legal, el personal del Poder Judicial de la Provincia se encuentra comprendido en un escalafón y un régimen especial de remuneraciones. Por ende, no le resulta aplicable el Escalafón General para la Administración Pública de Mendoza. Especialmente, este personal aparece ajeno al sistema de adicionales y suplementos consagrado por el Escalafón General; salvo su concreto reconocimiento a través de normas legales específicas con modalidades particulares, como sucede inicialmente con los adicionales por antigüedad y título o posteriormente para el suplemento de riesgo. Sin embargo, permanece vigente en tanto no existe abrogación expresa por otra preceptiva de idéntico rango el Art.21 del Estatuto del Empleado Público, que dispone el pago

Expte.Nº63839 Escobar Marta Beatriz c/Gobierno de la Pcia. de Mza. (Poder Judicial) s/A.P.A.”. Mendoza, 23 de marzo del 2001. Sala Primera L.S.300-264

CUESTIONES: 1)¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta? 2) En su caso, ¿Qué solución corresponde? 3) Costas. A la primera cuestión el Dr.Carlos E.Moyano, dijo: I- Al promoverse Acción Procesal Administrativa en estos autos se pretende se dejen sin efecto las decisiones adoptadas por la Sala Administrativa de la Suprema Corte de Justicia que denegaran la solicitud de pago del Adicional por Subrogancia. De tal manera la accionante impugna actos administrativos que

Jurisprudencia de Mendoza resuelve negativamente el petitorio de liquidación de adicional, por presunta violación de un derecho subjetivo (Arts.1 y 2 ap.c del C.P.A.) y, por ende, conforme autorizada doctrina y la generalidad del derecho comparado sobre la materia se ejerce la acción contencioso administrativa de plena jurisdicción. Consecuentemente, este Superior Tribunal deberá pronunciarse sobre la pretensión de nulificación de las decisiones administrativas impugnadas y, en su caso, el reconocimiento de la situación jurídica individualizada; adoptando las medidas necesarias para su restablecimiento (Arts.18 y 59 de la Ley 3918). IIConstituyen circunstancias probadas y no controvertidas de la causa las siguientes. 1) La actora, Srta.Marta Beatriz Escobar, es designada en el cargo de Auxiliar Ayudante, Agrupamiento Personal de Maestranza y Servicio del Poder Judicial a partir del 1 de abril de 1981; comenzando a cumplir funciones en el Departamento de Mantenimiento (Foja de Servicio Nº2154, pág.2).

39

2) Mediante disposición administrativa se dispone desde el 26 de Noviembre de 1987 la liquidación del adicional por título secundario que obtuvo la impugnante. (Foja de Servicio Nº2154, pág.109/110, 242 y 245). 3) La atacante aprueba los exámenes para ingresar a la categoría de personal administrativo y se la inscribe en el Libro de Aspirantes (Foja de Servicio Nº2154, pág.226, 233 y vta.). 4) La presidencia de la Suprema Corte ordena que la agente Marta Beatriz Escobar pase a depender de la Direccción de Personal a fin de asignarle nuevo destino laboral conforme las necesidades del servicio (Foja de Servicio Nº2154, pág.308). 5) Por virtud de tal disposición, la accionante comienza a desempeñarse como personal de refuerzo en la Sexta Defensoría de Pobres y Ausentes, ante el Décimo Sexto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas, como para otros ámbitos tribunalicios (Foja de Servicio Nº2154, pág.312, 316 y sig.). 6) La Sala Administrativa del Superior Tribunal asigna a la actora el cargo de oficial de Tercera

40

Jurisprudencia de Mendoza

correspondiente al Agrupamiento Personal Técnico Administrativo mediante acordada Nº14402, a partir del 1 de setiembre de 1996 (Foja de Servicio Nº2154, pág.460). 7) La Srta. Escobar peticiona se ordene el pago del adicional por subrogancia para un lapso anterior a su nueva situación de revista; a lo cual no hace lugar la Sala III por improcedente (Foja de servicio nº2154, pág.472 y 488/489). 8) El recurso de reconsideración interpuesto contra el acto mencionado resulta rechazado por el mismo órgano que lo dictó con disímil integración. (Foja de servicio nº2154, pág.491/492 y 498/500). III- La accionante, para respaldar su pretensión en la demanda, expresa que desde Junio de 1983 cumplió funciones administrativas por distintas dependencias del Poder Judicial hasta Setiembre de 1996, cuando fue cambiada de escalafón. Agrega que las mayores responsabi l i d ad es asumidas sustentan el reconocimiento del Adicional por Subrogancia peticionado, cuya denegatoria vulnera su derecho subjetivo, en tanto se afecta el derecho de

propiedad. Recuerda que al no cambiar de escalafón, se le impidió realizar el Curso de Escribano Actuario, percibir el adicional por el título resultante de su aprobación y acceder a otros cargos. IV- El Poder Ejecutivo al contestar demanda, con la adhesión del Sr.Presidente de la Sala III del Superior Tribunal, niega que la actora se encuentre en la situación de hecho y de derecho que admita el adicional pretendido. Manifiesta que la resolución atacada realiza un merituado análisis de la situación de la recurrente; careciendo de vicios nulificantes. Valora que mediante el acto impugnado se ha ejercido la facultad discrecional sin incurrir en arbitrariedad y el tema queda centrado en la aplicación normativa. Comparte el criterio interpretativo sentado por la decisión administrativa. V) La Fiscalía de Estado, en su responde sostiene que los empleados judiciales se encuentran comprendidos dentro de una normativa especial en materia de remuneraciones, la cual omite establecer el pago de subrogancia y el Presupuesto de Poder Judicial no

Jurisprudencia de Mendoza contiene partida para hacer frente a tal erogación. Resalta que los agentes judiciales aparecen afectados a un régimen especial de prestación de servicios, en tanto contempla dedicación exclusiva sin pago de horas extras y una retribución superior a la Administración Central. Concluye que la actora no puede pretender aprovechar las ventajas de un escalafón al cual no pertenece y, simultáneamente, recibir los beneficios de los empleados con prestación en el Poder Judicial. VI) Concierne ya tratar los temas relevantes que comprende el litigio, apreciar la prueba incorporada y dirimir la contienda. 1) De acuerdo a las cuestiones debatidas en la vía administrativa y la forma con que se ejerce la acción, el thema decidendum está referido a la procedencia del reconocimiento y liquidación de adicional por subrogancia a la demandante durante el período comprendido entre Junio de 1983 y Setiembre de 1996; sin abarcar aspectos meramente conjeturales. Ha quedado debidamente acreditado que la impugnante prestó

41

servicios desde la fecha de su designación como Auxiliar Ayudante -Personal de Maestranza y Servicio en la órbita del Departamento de Mantenimiento hasta que la Presidencia de la Suprema Corte dispone su dependencia de Dirección de Personal para designarle nuevo destino laboral, conforme las necesidades del servicio, a partir del 5 de setiembre de 1989 (Legajo personal, fs.308). No surge probado que hasta esa fecha la Srta.Escobar haya desempeñado funciones ajenas a su situación de revista (Constancias de Legajo Personal, en especial informe de fs.479). 2) Para analizar la pretensión procesal de la atacante resulta necesario determinar la normativa vinculada a la temática en examen: formulando su exégesis e imputación con relación al caso concreto. a) Dentro del marco temporal que abarca la prestación de la atacante ha permanecido la vigencia del mismo Estatuto del Empleado Público de Mendoza, el cual comprende a todas las personas que, en virtud de acto administrativo emanado de autoridad competente, presten servicios remunerados en los tres poderes del Estado. La

42

Jurisprudencia de Mendoza

referida agente judicial no aparece abarcada por ninguna de las excepciones de su alcance (Decreto Ley Nº560/73- B.O.14-05-1973, Arts. 1º y 2º). El referido cuerpo legal establece para el personal permanente que cumpla reemplazos transitorios de cargos superiores, el derecho a percibir la diferencia de haberes existentes entre ambos cargos (Decreto Nº560/73 Art.21). b) El Escalafón General para la Administració n P ública Provincial que se publica con el Estatuto regla sobre la forma de encasillar al personal mayor de dieciocho años de edad en cinco agrupamientos funcionales con distintas tramos y veintiocho categorías numeradas (Decreto Ley Nº561/73, Capítulos II a XI). También preceptúa en materia de retribuciones, tanto en lo referente al sueldo básico por categoría como a los adicionales generales y particulares y suplementos (Capítulo XII). Así se enuncian con carácter de adicionales generales: 1) Dedicación funcional, 2) Responsabilidad jerárquica, 3) Responsabilidad profesional, 4) Bonificación especial.

Son adicionales particulares: 1) Antigüedad, 2) Título, 3) Permanencia en categoría. En cuanto a los suplementos, se determinan: 1) Zona, 2) Riesgo, 3) Subrogancia (Decreto Ley Nº561/73, Arts.71º, 73º y 74º). Con particular referencia al Suplemento por subrogancia, consiste en la diferencia entre la asignación de la categoría de revista y adicionales particulares del agente y los que les corresponderían por el cargo que desempeña interinamente. Tendrán derecho a percibirlo los agentes que cumplan reemplazos transitorios en cargos de los tramos de Supervisión de cualquier agrupamiento y Superior cuando medien determinadas circunstancias convenientemente enumeradas (Decreto Ley Nº561/73, Art.80º). c) Cuando se sustituye el Escalafón General para la Administración Pública Provincial precedentemente referido por otro aprobado mediante Ley Nº5126 (B.O.8/08/1986); el nuevo cuerpo legal responde a la misma estructura que el anterior. En materia de retribuciones, se establecen como adicionales particulares: a) Antigüedad, b) Título, c) Responsabilidad

Jurisprudencia de Mendoza Profesional, d) Función Jerárquica, e) Por función, f) Mayor dedicación y Suplementos: a)Zona, b)Riesgo, c)Subrogancia, d)Fallas de Caja (Escalafón Ley nº5126, Arts.51 y 52). Respecto al Suplemento por Subrogancia se regla su liquidación mensual para el personal al que se haya asignado funciones transitorias correspondientes a cargos de los tramos de Supervisión o Superior, durante su interinato o reemplazo. El suplemento será igual a la diferencia entre el importe de la Asignación de la clase y Adicionales particulares del Agente y el que le correspondería por el cargo ejercido en calidad de reemplazante.

43

superiores (Decreto Ley Nº560/73, Art.21), aludido al comenzar este Cap.V, ap.2 y su reconocimiento integra la pretensión procesal de la actora. En tal sentido, cabe recordar que el derecho a igual remuneración por igual tarea y el derecho de propiedad, ambos invocados por la Srta.Escobar al ejercer la acción, no son absolutos y ambas resultan susceptibles de reglamentación.

También se enuncian requisitos para el reconocimiento que resultan similares a los del Escalafón precedente (Escalafón Ley Nº5126, Art.64).

Por otra parte, los dos ordenamientos escalafonarios mencionados en los apartados 2) b) y c) de este Capítulo V- establecen que los mismos resultan aplicables al personal de la Administración Pública Provincial no comprendido en otros escalafones o regímenes especiales de remuneraciones (Escalafón Decreto Ley Nº561/73, Art.1º; Ley Nº5126, Art.1º del Escalafón que aprueba).

d)Desde ya conceptualizó que ambas normativas escalafonarias sobre el Suplemento por Subrogancia resultan reglamentarias del derecho consagrado por el Estatuto para los agentes estatales permanentes de percibir la diferencia de haberes entre ambos cargos cuando realicen reemplazos transitorios en cargos

3) Cuando se sanciona la Ley Nº4322 (B.O. 20-02-1979), que persigue establecer un sistema orgánico de remuneraciones para la Administración Pública Provincial, la normativa inherente al Poder Judicial instituye un régimen diferenciado en materia de asignación de clase (Art.8º y Planilla Anexa nº 2). Además, se le reconoce

44

Jurisprudencia de Mendoza

al personal de este Poder el derecho a percibir el adicional por antigüedad y por título con liquidación conforme el régimen previsto en el Escalafón General Decreto Ley Nº561/73; excluyendo para esta última bonificación a los Magistrados, Funcionarios y aquellos agentes que desempeñen cargos respecto de los cuales se exija título por disposición legal o reglamentaria. (Arts.9º y 10º). En otro aspecto, para el encasillamiento de sus integrantes se fijan cuatro agrupamientos: 1) Magistrados y Funcionarios, 2)Personal Jerárquico, 3) Personal T éc n i co Ad m i n i s t r a t i v o y 4)Personal Obrero de Maestranza y Servicios, (Planilla Anexa Nº2). Dentro de una sección s e p a r a d a re gl a s obre l a s retribuciones de los agentes abarcados por el Escalafón General Decreto Ley Nº561/1973 (Capítulo XI). Así surge sin vacilación que, conforme a este cuerpo legal, el personal del Poder Judicial de la provincia se encuentra comprendido en un escalafón y un régimen especial de remuneraciones. Por ende, no le resulta aplicable el Escalafón General para la

Administración Pública de Mendoza (Cap.V ap.2) e). Especialmente, este personal aparece ajeno al sistema de adicionales y s upl em entos consagrado por el Escalafón General; salvo su concreto reconocimiento a través de normas legales específicas con modalidades parti cu l ar es , co m o s uce de inicialmente con los adicionales por antigüedad y título (Ley Nº4322, Arts.9º y 10º) o posteriormente para el suplemento de riesgo (Ley Nº6140 (B.O. 4-08-1994), Art.1º). 4) Sin embargo, permanece vigente en tanto no existe abrogación expresa por otra preceptiva de idéntico rango el Art.21 del Estatuto del Empleado Público, que dispone el pago de diferencias cuando el personal permanente ocupa transitoriamente cargos superiores (Cap.V, ap.2º) a). Este aserto adquiere dimensión de superior énfasis; advirtiendo que el referido precepto estatutario comporta derivación de la garantía genérica de igual remuneración por igual tarea contenida en nuestra Carta Magna (C.N. Art.14 bis), con valiosos precedentes en el Derecho Comparado y cuya operatividad propia e inmediata ha aceptado la Corte Federal y este Superior

Jurisprudencia de Mendoza Tribunal (E.D. T.63, Nº27423; L.S.245-274).

pág.582,

Allí corresponde encuadrar el planteo de la actora y centrar la hermenéutica para determinar su aplicación a la situación subexamen, ante la ausencia de una reglamentación específica para los agentes judiciales. 5) Ponderó que las denegatorias administrativas impugnadas constituyen decisiones ajustadas. a) Fundamentalmente no surge probado que la accionante haya ocupado transitoriamente cargos superiores. Sólo cabe presumir que se le asignaran con tal carácter destinos correspondientes a la posición escalafonaria inferior de personal subalterno del Agrupamiento Técnico Administrativo, al cual no pertenecía. (Cap.II, ap.4) y ap.5); Cap.V. ap.1). Acudiendo a los principios de leyes análogas, atento al déficit reglamentario señalado, advierto que los niveles pertenecientes a los tramos de Supervisión y Superior, cuyo desempeño provisorio se exige en los Escalafones Generales aludidos para que proceda el suplemento por subrogancia, distan

45

en grado sumo de la categoría ocupada interinamente por la impugnante, que comienza como personal de refuerzo dentro de una estructura tribunalicia su período de suplencias. Cap.V, ap.2) b) y c). Consecuentemente, no se cumple una de las condicionantes de la norma, haber detentado puestos superiores por vía de reemplazo, para el reconocimiento peticionado. b) En segundo lugar, tampoco se concreta diferencia de haberes alguna para efectivizar entre lo percibido por la accionante en el cargo de Auxiliar de 1ª Agrupamiento Maestranza y Servicios que titularizaba desde 1985 con la categoría de escribiente de primera por la cual se ingresa en forma efectiva al agrupamiento técnico y administrativo, cuyas tareas le fueron encomendadas con antelación a su ascenso irregular para la categoría de oficial de 3ª, perteneciente al último sector mencionado (cap.II, ap.4), 5) y 6); fs.79 de autos). No profundizaré el análisis de la promoción indebida a fin de mantener inalterado el valladar impuesto por la “reformatio in peius”. Para lo atingente, cabe explicitar que a fin de ingresar al

46

Jurisprudencia de Mendoza

Agrupamiento Técnico y Administrativo del Escalafón Judicial, entre otros requisitos, resulta exigible título secundario, y, por ende, no incumbe el pago de la bonificación respectiva de quince por ciento sobre la asignación de clase (Reglamento del Poder J u d i c i a l , Art .4; A c o r d ad a N º 1 5 2 3 1 / 9 8 , D e c r e t o Le y Nº4322/79, Art.10 modificado por Art.11 Decreto Nº23/94 (B.O. 14/6/94).

ingreso efectivo al Agrupamiento Técnico y AdministrativoEscribiente de Primera, el mismo hubiera sido de $772,67 por la sumatoria de los siguientes rubros:

Si se formula el parangón retributivo en la situación concreta, la remuneración de la categoría Escribiente de 1ª por la cual se ingresa en forma efectiva al Agrupamiento Técnico y Administrativo donde subrogó, resulta cuantitativamente inferior a la percibida por la Srta.Escobar como Auxiliar de Primera Agrupamiento Maestranza y Servicios, que ostentaba hasta el momento de su anormal ascenso.

Presentismo: $70,24 (Art.1º Decreto Nº3271/89 (B.O.10-01-1990). 10% de la retribución total).

En efecto, el haber de la impugnante en Agosto de 1996 por su cargo de Auxiliar de Primera alcanzó a $920,24 (índice 0,140) (fs.80 de autos). Si se calcula para idéntica época el monto que le hubiera corrrespondido por la categoría de

Asignación básica:$503,69 (índice 0,130). Adicional Código 092: $15,40 ídem Auxiliar de Primera. Antigüedad:$183,34 (36,4% sobre Asignación básica: 14 años de antigüedad por 2,60%).

Ello obedece a que el índice porcentual inherente para determinar la asignación básica surge superior para el cargo de Auxiliar de Primera titularizado, hasta Agosto de 1996, con su proyección a otros rubros (Decreto Nº664/89, Art.1º y Planilla Anexa Nº1, (B.O. 1-12-89) y además, al cambiar de Agrupamiento, deja de liquidarse la bonificación por título secundario, como he referido. Por consiguiente, no aparece patente la emergencia de un crédito como derivación de las reglas que se invocan. Ello, amén de traer aparejada la desestimación del planteo, permite aseverar que la

Jurisprudencia de Mendoza Srta.Escobar ha carecido de interés juridico para formularlo, tanto en s e d e a d m i n is t rat i v a c o m o jurisdiccional (Ley nº3918, Art.76 y C.P.C., Arts.34 y 41). Consecuentemente, los cuestionamientos formulados contra las resoluciones impugnadas carecen de asidero, por cuanto de las mismas no surgen vulneradas las garantías, ni conculcados los derechos que sirvieron de basamento a las objeciones expuestas cuando se ejerce la acción. VI- En definitiva, conforme a lo relacionado en los capítulos precedentes, los actos atacados no adolecen de vicios que provoquen su nulificación. Sobre esta primera cuestión, voto por la negativa. Sobre la misma cuestión el Dr . S t ai b ad hi er e por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestión el Dr.Carlos E.Moyano, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto. Sobre la misma cuestión el

47

Dr.Staib, adhiere al voto que antecede. A la tercera cuestión el Dr.Carlos E.Moyano, dijo: Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cues t i ones que a nt ec eden, corresponde imponer las costas a la actora vencida (Arts.76 C.P.A. y 36 C.P.C.). Conforme lo reclamado en el escrito de demanda y lo referenciado en el punto b) de la primera cuestión, la pretensión ejercida carece de apreciación pecuniaria directa, por lo que la regulación de honorarios debe practicarse conforme las pautas del Art.10 de la Ley 3641. En tal sentido se tiene en cuenta que el reclamo es de carácter alimenticio; que se hace cumplido las etapas establecidas por ley para el desarrollo del proceso, que la causa iniciada en marzo de 1998 concluye a principios del 2001 y que el Tribunal ha dispuesto medidas probatorias a efectos de resolver la causa. Sobre la misma cuestión, el Dr.Staib, adhiere al voto que antecede. Con lo que terminó el acto,

48

Jurisprudencia de Mendoza

procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 23 de marzo de 2001. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala I de la Excma.Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva

RESUELVE: 1) Rechazar la acción Procesal Administrativa, deducida a fs.1/2 vta. de autos por la Sra.Marta Beatriz Escobar. 2) Imponer las costas del proceso a la accionante vencida. 3) Regular los honorarios... Notifíquese. Regístrese. Fdo.: Dr. Carlos E.Moyano y Dr.ALberto Luis Staib.

Jurisprudencia de Mendoza IMPUESTO DE SELLOS. Hecho imponible. Instrumentación. La “solicitud-contrato”. A los efectos del Impuesto de Sellos, el rigor formal de la ins trument aci ón exi gida para configurar el hecho imponible debe reducirse a una expresión mínima, sin la observación de ritos solemnes; más aún para los actos entre ausentes, donde el formalismo se atenúa en grado sumo. Por ello, habrá instrumento cuando la voluntad negocial de una o ambas partes se exteriorice por escrito, dentro del marco de la ley fiscal. Así, la sola aceptación por escrito de una oferta comporta instrumento a los efectos mencionados. La llamada solicitud-contrato es un acto jurídico voluntario destinado a producir relaciones jurídicas entre las partes que encuadran en el Art.202 del Código Fiscal. A partir de su firma nace la obligación fiscal de abonar el impuesto de sellos.

Suprema Corte de Justicia Expte.Nº66793 Telinver S.A. Meller Comunicaciones S.A. Unión Transitoria de Empresas (U.T.E.) c/ Provincia de Mendoza s/A.P.A. Mendoza, 23 de marzo de 2001 Sala Primera

49

L.S.300-256

CUESTIONES: 1) ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta? 2) En su caso ¿qué solución corresponde? 3) Costas. Sobre la primera cuestión el Dr.Carlos E.Moyano dijo: I- Al promoverse Acción Procesal Administrativa en estos autos se pretende la anulación de la Resolución Nº502/1998 del Tribunal Administrativo Fiscal de Mendoza y el Decreto Nº394/1999 del Poder Ejecutivo que lo ratifica, respecto a la determinación tributaria por impuesto de sellos, sus intereses accesorios y multa con relación a la Unión Transitoria de Empresas Telinver S.A. y Meller Comunicaciones S.A.; ordenándose la devolución del importe depositado en concepto de capital. Subsidiariamente se plantea la eximición de intereses y multa, como la disminución del monto de la pena pecuniaria. IIConstituyen circunstancias probadas y no

50

Jurisprudencia de Mendoza

controvertidas de la causa las siguientes: 1) La firma Telinver S.A. con Meller Comunicaciones S.A. y Meller S.A. convinieron integrar una Unión Transitoria de Empresas el 15 de junio de 1992 cuya explotación comprende la edición, publicación, distribución y com erci al i z a c ión de guías telefónicas en el territorio de la República Argentina (Expte.Nº232D-93 fs.45/54). 2) Luego de tramitaciones administrativas, la Dirección General de Rentas dicta la Resolución Nº419/95 por la cual emplaza a la actora a ingresar lo adeudado en concepto de impuesto de sellos, multa e intereses, emergente de la liquidación practicada invocando las solicitudes de avisos y/o guías telefónicas de Mendoza firmadas por los anunciantes que se encontraban en poder de la inspeccionada y fueron intervenidas e inventariadas por el organismo fiscalizador en Capital Federal (Expte.Nº232-D-93, fs.2/44, 295 y 302/305). 3) La impugnante interpone recurso de apelación contra el referido dispositivo y el Tribunal Administrativo Fiscal lo ratifica en todas sus partes por Resolución

Nº502/95 (Expte.Nº1198-T-95, fs.1/14 y 65/76). 4) Se remiten las actuaciones al Poder Ejecutivo, el cual confirma el acto mediante Decreto Nº394/99 (Expte.Nº1198-T-95, fs.85). 5) El 14 de Mayo de 1999 la atacante ejerce acción procesal administrativa ante esta Suprema Corte. III- La accionante, para fundamentar sus pretensiones en la demanda, expresa que las solicitudes de avisos en las guías telefónicas no cumplen los extremos exigidos por las normas fiscales aplicables a efectos de considerar configurada una aceptación expresa de la oferta en los contratos por correspondencia. Agrega que conforme a la preceptiva civil aplicada para que un instrumento privado configure título jurídico suficiente corresponde hacerlo en varios ejemplares y los contratantes deben tener en su poder el documento con la firma de la otra parte, pues la suscripción por todos los intervinientes constituye una condición esencial para su ex i s t en ci a: s os t en i en do el incumplimiento de tales condiciones en el presente caso. Concluye para este aspecto que, al resolver, el

Jurisprudencia de Mendoza órgano administrativo se ha arrogado el papel de legislador sin sentirse limitado por el orden jurídico. También afirma que las mentadas solicitudes carecen de un elemento fundamental de todo contrato, cual es el consentimiento de las partes material y formalmente manifestado por vía instrumental, la cual constituye el único sustento para aplicar el gravamen. Denuncia una confusión en los dispositivos impugnados, por cuanto allí se pretende demostrar la existencia de un instrumento invocando el perfeccionamiento de un contrato, con palpable prescindencia de la ley aplicable y del postulado que exige decidir conforme una derivación razonada del derecho a los hechos comprobados de la causa. Adiciona que dentro de los actos atacados se realiza una cita parcial y descontextualizada, a d e m ás del razonamiento, claramente erróneo, incurriéndose en autocontradicción. Finalmente efectúa un esbozo secundario oponiendo el error excusable a la procedencia de intereses y multas, como la disminución del cuantum

51

sancionatorio por sustracción de los intereses en la base del cálculo para la pena pecuniaria. Invoca la preservación del estado de inocencia, el derecho de defensa en juicio y la inviolabilidad de la persona. Dentro de la pieza impugnativa analiza precedentes doctrinarios y jurisprudenciales. IV- La Fiscalía de Estado, al responder, entiende que las solicitudes con diversos datos del titular y características de la operación al dorso de las mismas, al encontrarse en poder de la actora, traducen la verificación del hecho imponible, como el perfeccionamiento de un contrato de naturaleza consensual mediante el cual una de las partes abona a un precio y la otra se compromete a publicar avisos en la guía telefónica de Mendoza. Resalta que la Inspección de la Dirección de Rentas ha detectado las solicitudes de los anunciantes dentro de la guía telefónica, c o m probando m ed i an t e l a intervención de las listas de suscriptores en el sistema de facturación de la Empresa la ejecución del convenio o sea, la publicación de los avisos.

52

Jurisprudencia de Mendoza

Deduce que la determinación tributaria es correcta pues se han v er i fi ca d o l os re s pec tivos instrumentos, los cuales dan cuenta del contrato de locación de espacios publicitarios, conforme a la normativa civil en materia de consentimiento contractual. Refiere un fallo sobre la materia perteneciente a este Superior Tribunal. V- Cuando el Poder Ejecutivo contesta, amplía las argumentaciones realizadas por Fiscalía de Estado en su responde y cita precedentes jurisprudenciales de esta Suprema Corte pertinentes al caso. Agrega que, en torno al error excusable invocado por la actora para justificar subsidiariamente su incumplimiento tributario, no se observan elementos de complejidad dentro de la operación objeto de análisis, susceptibles de calificar de excepción a la aplicación de la normativa fiscal, más aún advirtiendo la habitualidad de esta forma de contratar para la época. VI- Concierne ya tratar las cuestiones relevantes que plantea el litigio y dirimir la contienda. 1) Para analizar la determinación tributaria del

Impuesto de Sellos el órgano administrativo cotejó 3.634 instrumentos titulados “Solicitud de avisos y/o listados en Guías Telefónicas” y un inventario de los mismos documentos emitidos por el sistema informático de la actora bajo la denominación “Sistema de facturación- Listado de solicitudes de aviso hasta el 1/10//93 (Capítulo II, ap.2). La accionante no ha controvertido la existencia de las operaciones detalladas en la mencionada documentación. 2) La normativa implicada para establecer el hecho imponible preceptúa que estarán sujetos al gravamen todos los actos, contratos, obligaciones y operaciones a título oneroso que consten en instrumentos públicos o privados emitidos en la Provincia, como los contratos entre ausentes a título oneroso; por el solo hecho de su instrumentación o existencia material, con abstracción de la validez, eficacia jurídica o verificación de sus efectos. Se entenderá por instrumento toda escritura, papel o documento del que surja el perfeccionamiento de los actos, contratos y operaciones

Jurisprudencia de Mendoza mencionados precedentemente, de manera que revista los caracteres exteriores de un título jurídico con el que se pueda exigir el cumplimiento de las obligaciones sin necesidad de otro documento y con prescindencia de los actos que realicen los contribuyentes. Al reglar específicamente sobre los actos entre ausentes se establece que los mismos, como los contratos y operaciones realizadas en forma epistolar, cable, telegrama, facsímil o cualquier otro medio idóneo están sujetos al pago del impuesto desde el momento en que se formule la aceptación de la oferta siempre que se reproduzca totalmente la propuesta o sus enunciaciones o elementos esenciales que permitan determinar el objeto del contrato. De igual modo se liquidará el impuesto cuando las distintas fases de los actos, contratos, obligaciones u operaciones registradas concuerden o repitan otros producidos anteriormente por el mismo inspeccionado. A los mismos efectos, asígnasele valor registral o documental a cualquier prueba por escrito que el contribuyente pueda hacer valer en juicio para reclamar derechos o exigir obligaciones a terceros

53

(Código Fiscal (t.o.1993), arts.201, 202, 204 y 246 en sus partes pertinentes). 3 ) Este Superior Tribunal ha reseñado la existencia de jurisprudencia contradictoria sobre la materia. Una orientación afirma que los actos, operaciones o contratos onerosos necesariamente deben estar instrumentados para la procedencia del tributo. La otra corriente entiende que no se exige el requisito de la instrumentación para la configuración del hecho imponible, el cual se estructura como un fenómeno de la vida económica, gravándose la circulación de la riqueza en tanto traduce índice de capacidad contributiva (L.S.243:479). Sobre esta temática, el Tribunal se expidió afirmando que el instrumento materializa el contenido del hecho imponible, constituye la exteriorización del hecho económico, objeto final y base de la tributación impositiva (L.S.99:300). Lo que el legislador ha querido recalcar con la expresión “existencia material” es la exigencia del requisito de la instrumentalidad de los actos y contratos; surgiendo la obligación del sujeto pasivo sólo mediante la fehaciente comprobación de la materia

54

Jurisprudencia de Mendoza

imponible (L.S.156:263). También ha sostenido la Corte de Mendoza que las relaciones jurídicas no dependen de la denominación otorgada a ellas por las partes, sino del contenido real de las convenciones (L.S.243:479).

tributación; derivándose la desestimación de la demanda en este aspecto. 5) En las actuaciones administrativas obra la copia de una de las denominadas “Solicitudes de Avisos” (Expte.nº232-D-93, fs.44).

4) Ingresando al aspecto medular de la temática abordada, adelanto que adhiero a la moderna doctrina, cuyos postulados sustenta que, a los efectos del Impuesto de Sellos, el rigor formal de la instrumentación exigida para configurar el hecho imponible debe reducirse a una expresión mínima, sin la observación de ritos solemnes más aún para los actos entre ausentes, donde el formalismo se atenúa en grado sumo. Por ello, habrá instrumento cuando la voluntad negocial de una o ambas partes se exteriorice por escrito, dentro del marco de la ley fiscal. Así, la sola aceptación por escrito de una oferta comporta instrumento a los efectos mencionados.

Tales documentos constituyen formularios impresos con cláusulas predispuestas donde constan las siguientes enunciaciones: a) Razón social, domicilio, teléfono y código postal de locador y locatario de los espacios correspondientes a la guía telefónica individualizada; b) Número y nombre del promotor de la operación; c) Condición de I.V.A. y número de C.U.I.T. del locatario con el nombre, apellido, número de documento de identidad y firma de su representante; d) Rubros y tipos de figuración en guía con sus respectivos códigos; e) Monto discriminado y total en dólares estadounidenses de la tarifa mensual para doce cuotas por guía.

Con fundamento en esa posición, pondero que las operaciones de locación de espacios en guía telefónica emergentes de la documentación cotejada en el caso c o n c r et o d eb e n e s t i m a r s e instrumentadas y sujetas a

Dentro del reverso, bajo el rótulo “Términos y Condiciones” obran articulaciones numeradas sobre la operación, mencionándose temas diversos como objeto, precios, forma de pago, agente cobrador, pago, vigencia de la

Jurisprudencia de Mendoza edición, no aceptación de la solicitud de publicidad, responsabilidad del solicitante, retractación, cierre de una edición, límite de responsabilidad de la editora, ubicación de avisos, exclusión de responsabilidad de la operadora telefónica, otros i m p ues t os y prórr o ga d e jurisdicción. 6) Para arribar a la conclusión adelantada en el apartado 4) de este Capítulo VI, parto en primer lugar de la premisa que las tituladas “Solicitudes de Aviso” intervenidas constituyen la aceptación de una oferta realizada conforme al Código Fiscal y resulta intrascendente la interpretación de los Arts.1012 y 1013 del Código Civil, pues si bien nuestra Corte Federal ha aceptado la aplicación de principios y normas oriundas del Derecho Civil en la esfera del Derecho Público, ello está condicionado a su compatibilidad con la índole y sustancia de este último, lo cual no ocurre en la situación objeto de análsis, según se demostrará infra (Fallos, 190:142 y 205:200; ED 67-383; L.S.l253:76). Como sostienen las partes en este proceso, la operación plasmada traduce un acto entre ausentes, por

55

lo cual está sujeto a este gravamen desde el momento de la aceptación de la oferta por medio idóneo y reproduciendo las enunciaciones o elementos esenciales de la propuesta (Art.204 inc.a) del Código Fiscal, Cap.VI, ap.2). Prescindiendo de las denominaciones incluidas en los documentos para el caso de autos, con la advertencia que carece de relevancia la sujeción de la operación a la anuencia de la impugnante, aparece cada una de las 3634 tituladas “Solicitud de aviso” cotejadas como la aceptación de una propuesta formulada por la U.T.E. actora a través de su promotor, con inclusión de la adhesión a las cláusulas predispuestas por la impugnante en el formulario y la admisión de los precios de la locación de espacios en guía para cada uno de los códigos de rubros especificados en el instrumento (Cap.VI, ap. 5). Conceptualizo con destacada doctrina que aceptación es un acto jurídico unilateral constituido por una declaración de voluntad dirigida al oferente y que siendo congruente con la propuesta resulta apta para cerrar el contrato. La

situación

subexamen

56

Jurisprudencia de Mendoza

surge encuadrada dentro de la noción adelantada, pues quedan integrados los dos elementos esenciales de la operación o sea la prestación y el precio, además del resto de los datos y articulaciones que el documento contiene, según he relacionado. En cuanto a la oferta, aún cuando la misma hubiera sido realizada verbalmente por el promotor, omitiendo el formulario impreso, el instrumento queda igualmente conformado, pues donde la norma fiscal exige la transcripción de las enunciaciones básicas es para la aceptación de la propuesta y no en la formulación de esta última (Art.204 inc.a) Cód.Fiscal). Además, si se admite que el pedido del servicio ofrecido trasunta una auténtica aceptación, adquiere fuerza vinculante respecto de la otra parte, la cual no podría negarse sin causa justificada a cumplir la prestación a su cargo. Adicionando a ello que los formularios debidamente cumplimentados se encuentran en poder de TelinverMeller Comunicaciones y la fecha de facturación pactada comienza el mes posterior a la firma de cada pedido (Expte.Nº232-D-93, fs.2/43 y Art.5º del documento a fs.44 vta.),

los mismos traducen los caracteres exteriores de un título jurídico susceptible de posibilitar la exigencia del cumplimiento respecto de las obligaciones insertas (Art.202 Cód.Fiscal). El desarrollo contenido en este capítulo VI, ap.6) a) cuenta con precedentes en pronunciamientos del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, Cámara Nacional Civil Salas B y E y Tribunal Nacional Fiscal. b) Por otra parte, los documentos referidos se encuentran registrados dentro del sistema de facturación de la demandante con la pertinente individualización en sus archivos informáticos (Cap.VI ap.1), lo cual constituye otro supuesto normativamente contemplado para que proceda la liquidación de gravamen (Cód.Fiscal, Art.246). A tal efecto, no empece que el cobro del precio de la locación de espacios en guía sea efectuado con el abono por la operadora telefónica (Expte.Nº232-D-93, Art.4 a fs.44 vta.), pues ello supone el traslado de los datos pertinentes desde la U.T.E. a cargo de la explotación (Cap.II ap.1). c)Para la temática abordada, la Corte mendocina ha expresado

Jurisprudencia de Mendoza que si bien la instrumentación surge necesaria a los efectos de la procedencia del impuesto de sellos, ello no es óbice para tenerla por materializada en forma peculiar; lo cual resulta posible atento la autonomía científica del derecho tributario material traducida en autonomía conceptual y estructural. Sobre tal base se puede sostener que ciertos documentos, si bien en principio no parecen constituir por sí solos la instrumentación necesaria, en determinadas circunstancias la ley tributaria los asimila afirmativamente con inclusión dentro de la imposición de sellos (L.S.243:479). Así, la llamada solicitudcontrato es un acto jurídico voluntario destinado a producir relaciones jurídicas entre las partes que encuadran en el Art.202 del Código Fiscal. A partir de su firma nace la obligación fiscal de abonar el impuesto de sellos (L.S.152:450). 7) a) Con relación al planteo subsidiario de la accionante invocando la improcedencia de la imposición del pago de multa e intereses, cabe destacar que ha ejercido ampliamente el derecho de defensa durante la vía impugnativa

57

en sede administrativa (Expte.Nº232-D-93, fs.262/277 y Cap.II, ap.3) y dentro del curso de este proceso. En síntesis fue oída y no se le denegó la posibilidad de rendir prueba procedente o interponer recursos autorizados por el ordenamiento jurídico vigente (L.S.270:36). b) Pondero que le asiste razón en cuanto a la existencia de error excusable como eximente para la aplicación de sanción por incumplimiento de la obligación fiscal, dada la complejidad del negocio jurídico analizado susceptible de provocar dudas interpretativas sobre su tratamiento, además de observarse una conducta satisfactoria del contribuyente (Cód.Fiscal, Art.57). En efecto, las características particulares de los actos entre ausentes, como se exhibe dentro de la situación objeto de análisis, especialmente lo referido a su perfeccionamiento y la existencia material del instrumento, en cuanto subordina la aplicación del gravamen, origina una gama de posiciones hermenéuticas para las normas impositivas aplicables. De tal manera se desprende con nitidez,

58

Jurisprudencia de Mendoza

tanto del debate suscitado en el curso del proceso, como de las facetas exploradas durante el desarrollo precedente y la ausencia de una línea de pensamiento uniforme dentro de la crónica jurisprudencial al menos vacilante sobre la materia, referida por las partes, los repertorios y bases de datos especializados. Por ello interpreto que la atacante ha incumplido excusablemente por error y la conducta no deviene reprochable, pues exhibió los elementos requeridos cuando actúa el órgano recaudador (Expte.Nº232-D-93, fs.43/ 94); exponiendo con posterioridad sus razones a través del prisma dirigido a la conveniencia defensiva. c) En la tesitura de que existió error excusable de parte de la actora, lo cual originó el incumplimiento de sus obligaciones, no corresponde el reclamo de intereses resarcitorios. Si bien la mora en el pago de los débitos tributarios opera de pleno derecho (Código Fiscal Arts.38, 55 y 55 bis), ello está referido al elemento formal. Ante el silencio de los preceptos fiscales sobre el elemento subjetivo-

imputabilidad del retardo- que integra el concepto del instituto, surge viable recurrir a la legislación común. En tal sentido resulta aplicable el Art.509, última parte, del Código Civil, en cuanto exime al deudor de las responsabilidades derivadas de la mora cuando acredita que no le es imputable. En tal virtud, no cabe exigir a la impugnante el pago de intereses resarcitorios emergentes de la mora pues estos constituyen la sanción de un incumplimiento voluntario y culpable, mientras para la situación concreta se ha concluído que obedeció a error excusable (L.S.26467). VII- En definitiva, de acuerdo con lo relacionado en los capítulos anteriores infiero que el Decreto Nº394/1999 del Poder Ejecutivo y la Resolución Nº502/1998 del Tribunal Administrativo Fiscal, al convalidar los actos precedentes respecto al Impuesto de Sellos, adolecen de vi ci os gr av e s d e l o b j e t o comprendidos por los Arts.32 y 52 inc.a) y b) de la Ley Nº3909, con referencia a la imposición del pago de multa e intereses resarcitorios. es

Si la solución que propongo compartida, corresponde

Jurisprudencia de Mendoza declararlos parcialmente nulas con los alcances expresados (Art.72 L.P.A. y Art.59 Ley Nº3918). Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres.Romano y Böhm adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestión el Dr.Carlos E.Moyano, dijo: Atento al resultado a que se arriba en la primera cuestión, corresponde admitir parcialmente la Acción Procesal Administrativa deducida por Telinver S.A. Meller Comunicaciones S.A. U.T.E. a fs.25/37. En consecuencia, se declaran parcialmente nulas la Resolución Nº502/98 del Tribunal A d m i n i s t r at ivo Fi s ca l , s u precedente, Resolución Nº419/95 del Director General de Rentas y el Decreto confirmatorio Nº394/99 del Poder Ejecutivo en cuanto imponen a la actora el pago de multa e intereses resarcitorios. La demandada deberá dar cumplimiento con lo dispuesto precedentemente dictando los pertinentes actos administrativos en el plazo dispuesto por el Art.68 de la Ley 3918. Así voto.

59

Sobre la misma cuestión los Dres.Romano y Böhm adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestión el Dr.Carlos E.Moyano, dijo: Conforme el resultado de las cuestiones anteriores las costas se imponen en cuanto prospera la acción a la demandada y en lo que se rechaza a la actora (Art.76 C.P.A. y 36 C.P.C.). Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres.Romano y Böhm adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar sentencia que a continuación se inserta. SENTENCIA: Mendoza, 23 de marzo de 2001. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala I, de la Excma.Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva. RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente

60

Jurisprudencia de Mendoza

a la Acción Procesal Administrativa deducida por Telinver S.A-. Meller Comunicaciones S.A. U.T.E. a fs.25/37 con los alcances determinados en la primera y segunda cuestión. 2) Imponer las costas del proceso en cuanto prospera la acción a la demandada y en lo que se rechaza a la actora (Art.76 C.P.A. y 36 C.P.C.). 3) Diferir la regulación de

honorarios hasta tanto se cuenten en el Expte. con los elementos para realizarla. Notifíquese. Fdo.: Dr.Carlos E.Moyano, Dr.Fernando Romano y Dr.Carlos Böhm.

Jurisprudencia de Mendoza LIBERTAD DE EXPRESIÓN. Funcionario público. Derecho a opinar y subordinación administrativa. Conflicto. Pautas relevantes de análisis. En el ordenamiento administrativo, la subordinación jerárquica impregna toda la vida profesional del funcionario, que debe obediencia y deferencia a su superior, también la reserva subsiste como una de las más importantes obligaciones que en su conjunto forma la ética del funcionario público. Sin embargo, estas reglas encuentran en la función pública de nuestros días otras garantías que pueden limitar sus efectos entre otras, el derecho a la libertad de expresión. El leading case norteamericano, Pichering c/Board of Education, se remonta al 3/6/1968 a partir de esta sentencia se desarrolló en diversos países el llamado “Pichering test”. Ese test o examen consta de dos partes. En la primera, se comprueba si la opinión recae sobre una materia de interés público. Si no es así, la acción concreta del funcionario no está constitucionalmente protegida por la garantía constitucional y el Tribunal no revisará la acción disciplinaria. En cambio, si el Tribunal comprueba la materia de interés público, pasa a la segunda fase en la

61

que debe efectuar un balance, una comparación, entre el derecho del empleado público a la libertad de expresión y el derecho de la Administración a dirigir sus centros de trabajo. Decisiones más recientes han tomado en consideración, entre otras circunstancias relevantes, las siguientes: -si las expresiones se realizaron en el lugar de trabajo o no. -si las expresiones trataban sobre el propio trabajo. -si esas expresiones interfirieron o no con el funcionamiento apropiado de la oficina. -si fueron o no hechas en público. El tribunal constitucional especial, recuerda que, en nuestros días, la situación del funcionario está más próxima a la del ciudadano, por lo que no toda crítica de los servicios o de los superiores se encuentra prohibida: si así fuese, se reduciría el ámbito de la libertad de expresión del funcionario en términos contrarios a la Constitución, recomienda, de acuerdo con la jurisprudencia de otros países, tomar en cuenta: -La clase de servicios que presta el funcionario. -El grado de jerarquización y de disciplina interna establecido para el cuerpo de que se trate.

62

Jurisprudencia de Mendoza

-El hecho de que el funcionario actúe en su calidad de tal o en su condición de simple ciudadano.

Bianchi, inspirado en la doctrina nortea mer i c a na, clasifica las restricciones en dos tipos:

-Si la supuesta trasgresión de un límite en el ejercicio de un derecho puso o no públicamente en entredicho la autoridad de sus superiores jerárquicos y si tal actuación comprometió el buen funcionamiento del servicio.

a) Restricciones a la libre expresión por motivos del lugar, tiempo o manera en que aquélla es emitida.

De los fallos antes relatados y de otros del derecho comparado, Enrique Bianchi extrae que existen distintas clases de “escrutinios” o modos de valorar las restricciones a la libre expresión. a)Escrutinio diferente. La restricción estatal se presume constitucional y corresponde a quien la cuestiona la carga de probar que aquélla es irrazonable. b) Escrutinio estricto. La regulación estatal carece de la presunción de validez y es el Estado el que debe probar que aquélla es necesaria para el logro de un apremiante interés público. c) Escrutinio intermedio. El tribunal indaga sobre la sustancialidad del interés que el Estado alega, pero no exige que ese interés sea imperioso o apremiante. También debe apreciar si existen o no otras alternativas menos restrictivas que las impuestas por el acto estatal.

b) Restricciones a la expresión en función de su contenido. Para las primeras, en general, se usa el escrutinio deferente. Para las segundas, el escrutinio estricto. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº64271 García de Barrancos, Adriana c/D.G.E. s/A.P.A. Mendoza, 14 de noviembre de 2.000 Sala Primera L.S.298-209

CUESTIONES: 1) ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta? 2) En su caso, ¿qué solución rresponde?

co-

3) Costas. A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: I. Plataforma fáctica 1. El 22/2/1995 la Dirección de

Jurisprudencia de Mendoza la Escuela Hellen Keller de Mendoza solicitó a la Directora de Educación Especial de la Provincia que, por su intermedio, el Director Gral. de Escuelas de la Provincia le otorgara una audiencia: le manifestaba su profunda preocupación por las expresiones que la docente Adriana García de Barrancos había vertido en un medio de comunicación masivo, calificándolas de “campaña de difamación”; señaló que la referida docente también había concurrido a la Comisión de Derechos y Garantías de la Cámara de Diputados de Mendoza, a ONCEULAC, entidades para ciegos con asiento en España y Uruguay, y a ASAERCA, entidad nacional que agrupa instituciones de educación y/o rehabilitación del ciego con sede en Bs.As. (Fs.2 expediente administrativo Nº95-1092-D). A fs.3, diversas personas “repudian la campaña de difamación radial en contra de la escuela Hellen Keller”. A fs.6/17 obra carta enviada por las Sras.Adriana García de Barrancos y Margarita Vadell de Rodríguez al Presidente de la Comisión de Derechos y Garantías de la Cámara de Diputados. A fs.19/20 se agrega nota dirigida a la H.J.D. por las Sras.María Virginia Casale y Lila

63

Zoila Olmedo de Saa y manifiestan su disconformidad con las expresiones vertidas por la Sra.Adriana Angélica García de Barrancos. A fs.28 obra carta remitida por la Organización Nacional de Ciegos a la escuela Hellen Keller. Se le comunica que no se aprueban sus proyectos sobre material didáctico, publicaciones en macro tipo y computadoras por “la política en contra de los docentes ciegos desarrollada por ese centro, totalmente opuesta a la filosofía que constituye la base de ONCEULAC”. A partir de fs.30 la H.J.D. comenzó a recibir declaraciones informativas de diversas personas que trabajan en la escuela Hellen Keller. A fs.34 la Sra. de Barrancos dijo: “Considero que soy una ciudadana libre que vive en democracia, que puedo ejercer mis derechos. Todo esto se origina partir de 1993 cuando la Sra.de Lehez me llama a su despacho...”. “Tiempo después advertí que había caído en una trampa desde que mi proyecto, en el que había venido trabajando desde el año anterior, fue seguido por otras docentes sin hacerme partícipe”. Concluye que al no poder hacer su presentación a la Junta la hizo ante la Comisión de Derechos y Garantías; que en definitiva

64

Jurisprudencia de Mendoza

terminó con un apercibimiento; que concurrió a la Comisión de Derechos y Garantías, a la D.G.E. a un Defensor del Pueblo de la Nación Dr.Mayorano. Que le resulta imposible desempeñarse con garantías dentro de esta Institución por el abuso de autoridad por parte de los directivos; que hay falta de respeto; gritos en la dirección por parte de la Directora y de la ViceDirectora; que le rechazan los planes, proyectos, que no se elevan sus notas a la Sra. de Barrault, etc...”. El 1/3/1995 la H.J.D. elevó un informe a la Lic.Susana Barrault en el que aconseja, como medida preventiva, el traslado de las docentes Adriana Angélica García de Barrancos, Margarita Vadell y Lila Zoila Olmedo a distintas dependencias por ser la permanencia en la escuela Hellen Keller incompatible con el estado de la investigación. También aconsejó realizar un examen sicofísico a las docentes involucradas (fs.43/44). El 17/3/1995 por Resolución Nº00437, y el Director General de Escuelas resolvió el traslado preventivo de las tres docentes; a la Sra.Adriana Angélica García se la trasladó a la escuela Nº2.001 Víctor Mercante de Capital, hasta tanto se resolviese la

investigación sumaria tramitada por expediente Nº1092-D-1995. A fs.57/58 un grupo de docentes de la escuela Hellen Keller solicitó se revocara la medida respecto de la Sra.Lila Olmedo, en razón de que esa docente no había difamado a la institución. A fs.62/77 obran notas, planes y proyectos presentados por la docente Adriana García de Barrancos. A fs.79/80 se agrega un acta de la asamblea de la Comisión de Padres de la escuela Hellen Keller en la que se decide apoyar incondicionalmente a la gestión directiva del establecimiento a cargo de las Sras.María Virginia Casale de Lehez y Lila Olmedo de Saa y repudiar públicamente la actitud de las docentes Margarita Vadell de Rodríguez y Adriana García de Barrancos. A fs.82 el mismo grupo de padres dirige una nota a la Sra.Susana Barrault solicitándole que la vice directora Lila Olmedo de Saa no sea removida del puesto de la vice dirección. 2. A fs.89/90 el Director Gral. de Escuelas dictó la Resolución Nº00851 por la que decidió la apertura del sumario contra la Sra.Adriana Angélica García y dejó sin efecto la medida preventiva contra la Sra.Lila Zoila Olmedo. Esa

Jurisprudencia de Mendoza resolución se notificó a la sra.Adriana Angélica García el 1/6/1995 (fs.92 vta.). Se le imputó la existencia de “ruptura de relaciones humanas, con trascendencia a la comunidad educativa”; que no obstante tener la vía recursiva expedita, no la utilizó, y como contrapartida adoptó una actitud de cuestionamiento ante otros organismos (Art.5 incs.a) y b) de la Ley 4934; Art.13 inc.f del Dec.Ley 560/73, normas que imponen un “desempeño de las funciones docentes con eficacia y dignidad, manteniendo reserva de todos los datos e informes relativos al funcionamiento de su lugar de servicio, acatando y respetando las disposiciones emanadas de la superioridad en la jurisdicción técnica, administrativa y disciplinaria”). 3. A fs.121 y vta. la Sra.García de Barrancos constituyó domicilio y designó abogado defensor. Solicitó se suspendieran los términos que pudieran estar corriendo a fin de resguardar su derecho de defensa. A fs.121 bis y vta. la H.J.D. rechazó el pedido de suspensión y fijó audiencia para que la docente prestara declaración indagatoria. A fs.127 la Sra.Adriana García se abstuvo de prestar declaración

65

indagatoria. 4. A fs.128 bis/138, a través de su letrado defensor, la Sra.Adriana Angélica García de Barrancos presentó defensa, ofreció prueba y dijo: “Sería necio que esta defensa negara por sistema la existencia de ciertos hechos, objetivamente acreditados, tales como la evidente ruptura de relaciones entre el personal directivo y docente de la escuela; sería necio negar también que dicha situación ha trascendido a la comunidad escolar y que ha tomado estado público; igualmente sería necio negar que mi cliente emitió declaraciones a través de la radio el 21 de febrero del corriente año durante la transmisión del programa Hora Libre que transmite Radio Nihuil. Asimismo, quiero expresar que comparto la opinión de que toda esta situación ha provocado perjuicios a la escuela Hellen Keller, a los padres y lo que es peor, obra en detrimento de los niños, siendo ellos la parte más perjudicada por esta situación. Por ello esta defensa admite que las consecuencias de los hechos que se imputan a mi cliente son reales y no las niego”. “Ahora bien, teniendo en cuenta este reconocimiento de las consecuencias, los objetivos de la defensa y una visión realista,

66

Jurisprudencia de Mendoza

analizaremos la procedencia de la imputación de esas consecuencias a mi defendida; en su caso, en qué grado y por qué razón jurídica objetivamente válida podría efectuarse esa imputación. Surge de la testimonial rendida que existía entre la sumariada y la Sra.Olmedo de Saa una amistad de tipo íntimo, a punto tal que una testigo dijo que en la escuela había dos bandos, uno formado por la Sra.Olmedo y Sara de Barrancos, y el otro bando por el resto del personal. También está acreditado que esa amistad comenzó a deteriorarse en 1991, cuando la S ra. de S aa as um i ó co m o Vicedirectora suplente; surge también que la Sra. de Barrancos, continúa cumpliendo con su labor docente como venía haciéndolo desde 1973, participaba en congresos, simposios, era felicitada por la Dirección de la escuela por su actuación, etc.”; afirma que en el año 1992 “la escuela toda se guía por un plan proyectado por mi asistida, el que se aplica en su totalidad aparejando un incuestionable beneficio para todos los sectores de la comunidad escolar, puesto que involucraba la participación de los padres, profesionales no docentes...”. Lamentablemente, en 1993, las

autoridades de la escuela comenzaron a desplegar una conducta obstruccionista; existe un trato discriminatorio hacia la sumariada, discriminación privada y encubierta, rechazándosele todos sus proyectos y negándosele el derecho a que tales proyectos sean considerados por las autoridades superiores.Ante la negativa de las autoridades de permitirle el uso correcto de la vía jerárquica, la Sra. de Barrancos debe recurrir a una escribana. 5. A fs.174 compareció la Escribana Crivelli quien reconoció el contenido del Acta notarial que se le exhibiera. A fs.185 la H.J.D. emplazó a la sumariada en diez días para presentar la documentación que acompañara en copia. A fs.188/189 la defensa interpuso recurso de reposición que fue acogido a fs.190. A fs.201 la sumariada ofreció nueva prueba. A fs.232 la H.J.D. emitió la Res.interna Nº63 por la que rechazó la nueva prueba ofrecida. Apeló la sumariada pero el recurso fue declarado formalmente improcedente por estar interpuesto fuera de término (fs.241) 6. A fs.254/267 vta. prestaron declaración testimonial las testigos ofrecidas por la sumariada María Eugenia Carbonari (fs.254 y vta.)

Jurisprudencia de Mendoza Hilda Poblet (fs.255), Susana Ana Barrault), Margarita Vadell de Rodríguez (fs.259 y vta.), Emilio Vera da Souza (fs.267 y vta.) a fs.271/279 alegó la sumariada. 7. A fs.280/287 dictaminó la H.J.D. y aconsejó imponer a la Sra.García de Barrancos 29 días de suspensión (enero de 1997). Fundó su recomendación en los siguientes argumentos: a) La prueba rendida muestra que la docente Adriana García vertió opiniones que “prima facie” provocan una ruptura de las relaciones humana con personal directivo y docente, trascendiendo a la comunidad, al tomar estado público por el medio utilizado, afectando la imagen escolar y propiciando que otras instituciones extraescolares resten apoyo a la escuela Hellen Keller. La H.J.D. estima necesario traer a colación ciertas pautas pedagógicas y sociales que deben imperar en toda comunidad; la reiterada presencia en las organizaciones escolares de dificultades en la convivencia, constituyen verdaderos conflictos que afectan el clima emocional y la tarea que realiza la escuela. Particularmente en escuelas con características especiales, como es la Hellen Keller, los docentes deben

67

conocerse entre sí, comunicarse, ser mínimamente solidarios, tener c o n f i a n z a y s en t i r s e c o responsables, para que la escuela sea un lugar habitable, donde convivan el respeto y la tolerancia, base del trabajo en equipo. b) La H.J.D. considera que si bien la conducta de la imputada no produjo ni provocó “suficientemente” la ruptura de las relaciones, coparticipó y coadyuvó con su actitud de enfrentamiento y réplica al accionar de la Dirección. Así resulta de la testimonial de la Sra.Elisa Viviana García (fs.30 respuesta dos); Alicia Raparaz (fs.31); Virginia Casale (fs.41 vta.); Susana Barrault (fs.257 y vta.). La propia docente dice a fs.34 vta.: “Con la Sra.Directora y la Sra.Vicedirectora, mis relaciones personales están rotas; con el personal docente no ha habido amistad, pero han sido buenas hasta que comenzó el problema en el año 1993" (fs.35). La instrumental ratifica esta conclusión (Fs.4/5; fs.6/18; fs.19/20; fs.104 y vta.; fs.106 y vta.: fs.109/110; fs.139/145 y fs.146/148). c) Aunque la ruptura de estas relaciones no se produjo en forma concomitante a la emisión radial, se ahondaron con estas declaraciones

68

Jurisprudencia de Mendoza

públicas, desde que se brindó información respecto de hechos que hacen a la estricta esfera institucional, lo que creó malestar, descrédito y desconcierto, no sólo en el personal de la escuela sino también en toda la comunidad. Así lo dicen las testigos Elisa García (fs.30). Alicia Raparaz (fs.31), Olga Anzuini (fs.32), Matilde Bellido (fs.32 vta.).La defensa de la sumariada acepta que tales rupturas existen y la H.J.D. concluye que la docente coparticipó y coadyuvó con su permanente y reiterada actitud de enfrentamiento y réplica a que las relaciones humanas se quebrantaran aún más, encontrando el punto álgido en la emisión radial. d) La H.J.D. advierte que estas falencias probadas en el ámbito de las relaciones humanas no tuvieron una relación causal con la quita de apoyo por parte de ONCE-ULAC, dado que la emisión radial fue posterior a la decisión adoptada por ese organismo. e) Es verdad que como lo afirma la sumariada ella es una ciudadana libre que vive en democracia y que puede ejercer sus derechos, pero debe y merece reprocharse la actitud asumida por la docente en cuanto haciendo uso de un medio masivo de comunicación

implantó en la población oyente una problemática que ya había sido tratada, discutida y agotada en sede administrativa, a través de los recursos por ella tramitados, trasluciendo así la vigencia de la ruptura de las relaciones humanas con el equipo directivo. f) Por lo tanto, se considera que la sumariada ha violado el Art.5 incs.a) y d) de la Ley 4934 que le imponen el deber de desempeñar eficazmente las funciones inherentes a su cargo, respetando la jurisdicción técnica, administrativa y disciplinaria. 8. El 22/4/1997 la sumariada solicitó pronto despacho, petición que reiteró el 5/9/1997. 9. El 3/4/1998 la D.G.E. dictó la Resolución Nº00493 por la cual impuso a la sra.Adriana García de Barrancos la sanción recomendada por la H.J.D. En los considerandos meritúa que a través de distintas actuaciones, la H.J.D. ha otorgado a la sumariada el más amplio derecho de defensa, sustanciándose toda la prueba por ella ofrecida. Afirma que la D.G.E. comparte los fundamentos y apreciaciones de hecho, derecho y prueba mencionada por la H.J.D., los que se dan por reproducidos en honor a la brevedad (art.45 de la ley

Jurisprudencia de Mendoza 3909), quedándose acreditado que la Sra.Adriana Angélica García ha violado los arts.5 incs.a) y d) de la Ley 4934 y sus concs. del Dec.Reg. Nº313/85, por lo que corresponde la sanción disciplinaria prevista en el Art.48 inc.d) de la Ley 4934 y 97 i n c . d ) y 1 02 i n c . b ) d e l Dec.Reg.313/85. La resolución se notificó el 17/4/1998. II. Relación sucinta de las cuestiones planteadas. 1. Posición de la parte actora. La actora funda la nulidad de la resolución Nº00493 emanada de la DGE y su derecho al pago del sueldo y demás remuneraciones inherentes a su cargo correspondientes al período en que se hizo efectiva la sanción de suspensión, en las siguientes razones: a) El dictamen de la Honorable Junta de Disciplina de la D.G.E. a cuyos fundamentos se remite el acto impugnado, no responde a las constancias de hecho, y consecuentemente sus motivaciones erróneas adolecen de los vicios de arbitrariedad, desviación de poder y contradicción interna, previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo (Arts.39, 38, 66 inc.a)

69

-El acto administrativo impugnado imputa a la actora no respetar las vías jerárquicas correspondientes. La imputación es falsa: Se ha acreditado que los superiores le impedían arbitrariamente el uso correcto de las vías jerárquicas, a tal punto que debió recurrir a una escribana para dejar clara la conducta obstruccionista: no obstante estas circunstancias, la actora siempre respetó las vías jerárquicas. Se remite, brevitatis causa, a lo expuesto a fs.130/133 del sumario administrativo. - E l acto administrativo impugnado le achaca no haber desempeñado sus funciones docentes con eficacia y dignidad. La prueba rendida en sede administrativa acredita lo contrario. Ha logrado durante su carrera formar en los alumnos una conciencia moral y una preparación suficiente para la posterior inserción de educandos ciegos dentro del ámbito social. Así surge de los testimonios rendidos. -Se le imputa haber violado el art.13 inc.f) del Dec.Ley 560/63 que impone “guardar secreto de todo asunto del servicio que deba permanecer en reserva, en razón de

70

Jurisprudencia de Mendoza

su naturaleza o de instrucciones especiales”. La actora intentó por todos los medios cumplir con su deber, peticionando ante las autoridades, buscando respuesta a su planteo; en todo momento se le impidió el ejercicio eficaz de su profesión, habida cuenta que dentro de la escuela se estaban produciendo hechos contrarios a los intereses de los alumnos, dado que existía una política de discriminación, graves irregularidades en el manejo de los fondos del colegio, etc. Todo esto motivó que los padres se dirigieran a los medios de prensa locales, quienes a su vez se comunicaron con ella para interiorizarse sobre los hechos expuestos por los padres; las declaraciones públicas efectuadas fueron con la tranquila conciencia de estar haciendo el bien a los niños, únicos destinatarios de los beneficios de la educación. -Se le imputa quebrantamiento de las relaciones humanas con el personal directivo y docente de la escuela Hellen Keller, con trascendencia a la comunidad educativa al tomar estado público por el medio utilizado. Esta imputación es absolutamente arbitraria; la misma

HJD reconoce la falta de “autoría jurídica de su parte; sin embargo, aconseja la aplicación de la sanción. También se ha acreditado que las declaraciones radiales no fueron la causa del quebrantamiento de las relaciones humanas, desde que tal quebrantamiento existía desde largo tiempo atrás, y la causa era el arbitrario actuar del personal directivo de la escuela a partir de 1991, por lo que ni lógica ni jurídicamente puede romperse algo que ya estaba roto; lo cierto es que la comunidad entera de la escuela Hellen Keller ha sufrido y continúa sufriendo actos discriminatorios que han motivado denuncias penales por parte de los educandos. La Administración no trató este planteo ni siquiera tangencialmente. b) La instrucción formal presenta los siguientes vicios groseros: -No tuvo presente el verdadero trasfondo intencional de las denuncias efectuadas, cual es su preocupación por la comunidad escolar. -Se intentó cercenar el derecho de defensa a través de la Res.Nº51 del 28/9/1995, decisión que fue recurrida con éxito. -Se

rechazó

arbitraria

y

Jurisprudencia de Mendoza tardíamente su denuncia de hecho nuevo y nueva prueba. -La tramitación del sumario presenta dilaciones inexplicables; la Administración tampoco ha considerado estos aspectos propuestos por la defensa. -La HJD omite toda consideración respecto de los testigos ofrecidos por la actora. c) El dictamen de clausura se dictó el 15/11/1996, fecha en la que la HJD no estaba legalmente constituida, dado que recién se constituyó el 18/11/1996. Desde el 31 de octubre de ese año hasta el 18 de noviembre fueron considerados días acéfalos, tal como surge de los r e co r t e s periodísti cos que acompaña. d) En suma, la verdad real que debió presidir la investigación, fue transformada en verdadero rito. -No mencionó los antecedentes profesionales de la actora a lo largo de toda su carrera docente, ni siquiera como eventuales atenuantes. -Prescindió de la sujeción a la ley; el Art.102 inc.b) del Dec.Reg.313/85 exige para la aplicación de la sanción de 29 días de suspensión “incumplimiento

71

grave y reiterado de las obligaciones del Art.5 del Estatuto del Docente” y el expediente administrativo no revela ningún incumplimiento al citado artículo. -Viola también el debido proceso, produciendo una situación de incertidumbre durante más de un año y medio, lo que motivó dos pedidos de pronto despacho. 2. Posición de la demandada. La demandada defiende la validez del acto administrativo dictado con estos fundamentos: a) La actora se remite a lo expuesto en el sumario administrativo. En esas actuaciones, a fs.130/133 ella reconoció explícitamente bajo el título “III. Análisis panorámico de la situación”, que existen los hechos imputados, tales como ruptura de relaciones entre personal directivo y docente de la escuela que han trascendido a la comunidad escolar y que han tomado estado público; también reconoce que emitió declaraciones a través de la radio el 21 de febrero durante la transmisión del programa Hora Libre de Radio Nihuil, y que esta situación ha provocado perjuicio a la escuela, a los padres y a los niños (fs.128 vta. y 129 del sumario). Luego agrega:

72

Jurisprudencia de Mendoza

“que las consecuencias de los hechos que se imputan a mi cliente son reales y no las niego” (fs.129 del sumario). b) No hay duda entonces que los hechos existieron y fueron provocados por la Sra.García de Barrancos, afectando el servicio educativo y la reputación de la escuela; aunque luego intente mitigar los efectos de tal conducta sosteniendo que no tenía otra opción que la desplegada, no puede menos que llegarse a la conclusión que la resolución de la H.J.D., ratificada por la D.G.E., es correcta y ajustada a los hechos. c) Más allá de este “allanamiento”, la resolución es válida porque: -No es verdad que se efectúe una remisión total al dictamen; pero aún cuando así se estimase, el acto es válido pues ese dictamen fue notificado a la actora y ésta lo conocía, a punto que dedica en su demanda un capítulo a “el dictamen de la H.J.D.”. -La H.J.D. es un organismo técnico de la D.G.E., estatuido por Ley 4934. -La violación del deber de respetar la vía jerárquica además de ser lógico y necesario es de origen

constitucional, tal como lo enseña el maestro Marienhoff. La actividad desplegada por los agentes del Estado, cualquiera sea su rango o jerarquía, implican el deber de respeto a su superior y de consideración a sus iguales y a los inferiores. El límite al deber de obediencia opera cuando el superior pretende hacer cumplir o ejecutar actos ilícitos, inmorales o delictivos. La instrucción educativa se basa en una planificación previamente aprobada, a la que debe remitirse el personal docente, siguiendo sus lineamientos, no pudiendo unilateralmente desconocer su aplicación; de lo contrario, cada docente que esté frente a un curso podría dictar las materias según su criterio personal. La Sra.García de Barrancos tiene la iniciativa de presentar proyectos, y como los mismos no son aprobados por los organismos pertinentes, ella no puede en rebeldía o por propia voluntad hacerlos cumplir, disintiendo con el resto de la educación provincial. Si la actora pretendía cambios debía adaptarse a las normas vigentes hasta tanto la autoridad respectiva propusiese ese cambio, o de lo contrario renunciar o pedir cambio de funciones. La no aprobación del proyecto presentado

Jurisprudencia de Mendoza

73

por la actora, impedía su ejecución; el haberlo efectuado implica la violación, reconocida por la actora, del deber de respetar la vía jerárquica.

reconoció a fs.128 y 129 del expediente administrativo.

-La actora también ha violado el deber de guardar reserva del secreto. Enseña Marienhoff que este deber encuentra fundamento en la conciencia misma de toda persona honrada y concluye que “la libertad de expresión que se vincula a la idea misma de la democracia debe ejercerla fuera del servicio o empleo”.Brevitatis causa, debe remitirse al dictamen de la Asesoría de Gabinete de la D.G.E. obrante a f s. 301/ 3 02 del ex p ed i en t e administrativo. No se critica a la actora una conducta personal, sino responsabilidad por declaraciones radiales como docente, a nombre de la institución escolar; también se le imputa denunciar injustamente causando perjuicios a la institución en el ámbito provincial, nacional e internacional. Téngase presente que además de las declaraciones radiales la actora comunicó su situación a la legislatura provincial, al defensor del pueblo, a instituciones nacionales e internacionales.

-Como la actora lo reconoce, la Administración hizo lugar al recurso de reposición planteado, por lo que nunca se le limitó el derecho de defensa, sino todo lo contrario.

-Está claro entonces que hubo quebrantamiento de las relaciones humanas, tal como la actora lo

d) Tampoco se advierten los vicios de la instrucción formal por ella denunciada desde que:

-El rechazo del hecho nuevo (fs.201 del expediente administrativo) es conforme a derecho por ser aplicable al Art.418 del C.P.P. de aplicación supletoria al caso. -En cuanto a la lentitud denunciada, debe tenerse en cuenta; que este no es el único sumario que tramita ante la Junta de Disciplina: que la actora fue también responsable dada la cantidad de presentaciones improcedentes y que tenía a su disposición otras vías en el supuesto que hubiese considerado que efectivamente había un retardo injustificado (por ej. amparo por mora en la Administración). -Tampoco es verdad que no se hayan considerado las pruebas y las argumentaciones de la administrada. Del sumario administrativo surge que la actora aceptó los cargos, los hechos y sus consecuencias; de

74

Jurisprudencia de Mendoza

modo que la Administración nada tenía que probar, no obstante lo cual se continuó con el proceso adelante recibiéndose la prueba aportada por la actora. -Es inexacto que el órgano colegiado no estuviese constituído a la fecha del dictamen de clausura pues lo estaba de conformidad con el Art.55 de la Ley 4934 y Art.19 del Dec.313/85. e) En síntesis, no existe arbitrariedad, desviación de poder, contradicción interna: -la Administración desde la primera denuncia realizada actuó preventivamente recabando todos los elementos que pudieran coadyuvar a formar elementos de juicio suficientes: se agregaron actuaciones administrativas, informes, notas y declaraciones indagatorias. Luego, se dio amplia intervención a la interesada quien produjo su prueba. -No existe violación ni al derecho de defensa en juicio ni al derecho de propiedad pues las remuneraciones se corresponden al ejercicio efectivo de las funciones; si el trabajador no prestó servicios, no corresponde el abono de salario. Distinto hubiese sido el supuesto que la actora hubiese pedido una

suspensión en la ejecución de la sanción con lo cual el servicio se habría prestado efectivamente, a la espera del resultado de estas actuaciones, lo que no ha acontecido. f) En consecuencia, existe correlación entre la conducta imputada y la sanción aplicada; el Art.5 incs.a) y d) de la Ley 4934 imponen una conducta que la actora no acató; corresponde al HJD valorar la sanción según la gravedad de la falta; puede verificarse que las faltas imputadas son reiteradas, públicas, con trascendencia a la comunidad escolar, al ámbito social,etc. 3.Prueba. Se rindió la siguiente prueba: a) Instrumental: -Expte.administrativo Nº95/1092-D. -Foja de servicio de Sra.Adriana Angélica García.

la

-Recorte de Diario Uno (fs.130) -Ver expediente Nº1180/G/97/80527 Dpto. de Investigaciones, originario de la Fiscalía de Estado. b) Testimonial de: -Alicia Irma Videla de Noli

Jurisprudencia de Mendoza (fs.136/137). Declara haber escuchado un cassette grabado por una madre en el que hablaba la Sra. de Barrancos refiriéndose bastante mal a la institución en general y al personal directivo en especial; decía que se cometían irregularidades dentro del establecimiento, daba nombre y apellido de la Directora y de la Vicedirectora; esas declaraciones tuvieron terribles consecuencias para la institución pues como escuela de ciegos, la Hellen Keller está vinculada a instituciones internacionales y, a raíz de las manifestaciones y de las cartas enviadas, esas instituciones les quitaron el apoyo. -Teresa del Carmen Zanotti (fs.138/140). Entiende que las declaraciones radiales de la actora produjeron un serio perjuicio a la institución; personalmente, no ha observado que se haya producido ningún tipo de discriminación en la escuela, no obstante lo cual la Sra.Adriana García adoptaba una actitud de permanente cuestionamiento hacia las directivas impartidas. -Alicia Argelia Raparaz (fs.141/142 vta.) Relata que las relaciones entre la actora y la vicedirección eran difíciles: con posterioridad, supo que las

75

divergencias surgieron por una iniciativa pedagógica; que lo supo por comentario de sus colegas pero que era vox populis en el ambiente; que aún hoy repercuten consecuencias nefastas de esos hechos a nivel provincial, nacional e internacional; que a la Asociación Argentina para el Estudio y Rehabilitación del Ciego, con sede en Bs.As., organismo de la cual es vicepresidente, llegó una carta firmada por la Sra.de Barrancos y la Sra.Vadell de Rodríguez en la que se exponía el problema interno que tenía la escuela. Que en su opinión no había marginación sino autoexclusión; que a las reuniones de los docentes no asistía la Sra. de Barrancos; que tampoco participaba en las actividades que se organizaban para los padres. Relata otros inconvenientes personales que tuvo con la actora. -Emilio Eduardo Vera Da Souza (fs.157 y vta.). Es periodista; a través de algunos padres y docentes de la escuela Hellen Keller supo que algunos docentes habían sido sancionados por las autoridades escolares; que los padres se quejaban de que la docente Margarita había sido excluida de la escuela. -Mercedes Alicia Bustos de

76

Jurisprudencia de Mendoza

Costarrosa (fs.158 y vta.). Ha sido vicedirectora de la escuela; tiene excelente concepto de la actora como docente, a punto tal que los padres la solicitaban como maestra de sus hijos; que ya en el año 1990, existían dificultades entre las d o c e n t es y l a D irección, concretamente con la Sra.Lila Olmedo de Saa. -José Mario Gandolfo (fs.159). -Myriam Rosa Díaz de Coria (fs.160/162 vta.). tiene excelente concepto de la actora, como de la mayoría de los maestros de esa escuela; ha sido supervisora; afirma que el personal docente de esa escuela es conflictivo, pero en los años 1985/1987, que fue cuando conoció a la actora, las relaciones estaban controladas dada la dirección impresa por la Sra.de Polini: pero cuando ésta se jubiló, las relaciones comenzaron a ser críticas; por ejemplo la Sra.Norma de Gato, supervisora escolar designada cuando la testigo se jubiló, un día fue desalojada de la escuela por sus autoridades. Que la Sra.de Barrancos la consultó por un proyecto que ella había presentado; le sugirió que presentara una nota a sus superiores jerárquicos y cree que la Sra.de Barrancos así lo hizo; que intentó que el problema no se

agrandara y se entrevistó en tres o cuatro oportunidades con la Directora de Educación Especial; la Lic.Susana Barrrault; que en la escuela existían varios conflictos no sólo con la Sra.de Barrancos sino con otras docentes y con otro personal que se desempeñaba como Asistente Social. Que el problema con la actora se planteó por un proyecto que no fue aceptado por la Vicedirección, y luego la Sra.Lila de Saa presentó uno similar o parecido por esta razón la Sra.García de Barrancos se dirigió a la Directora (Casale de Lhez) y así hasta que llegó por la vía jerárquica a la Supervisora y a la Directora de Educación Especial. -Mónica Edelveis Olguín (fs.163 y vta.). Es sicoterapeuta, Dice haber hecho las prácticas docentes en esa escuela en el año 1980 ó 1981; que la escuela era un conventillo, una dirección invadida, grupos o subgrupos de gente que alteraban el normal funcionamiento; si bien la dirección estaba abierta a que cualquier docente pudiera expresar sus opiniones, sólo se tenían en cuenta algunas. 4.El punto de partida: los hechos acreditados. a) Del conjunto de la prueba

Jurisprudencia de Mendoza rendida y el modo como se trabó la litis tengo por cierto los siguientes hechos: -La actora, docente desde 1979 en una escuela provincial para niños con problemas visuales, en 1995 criticó fuertemente a las autoridades de ese establecimiento, individualizándolas por su nombre y de modo público (a través de un medio masivo de comunicación y mediante presentaciones ante organismos públicos, como la Comisión de Derechos Humanos del Poder Legislativo). -La crítica versó sobre aspectos que vinculados a la metodología de la enseñanza (la docente se atribuyó la autoría de un programa educativo que fuera rechazado por las autoridades) y a presuntos tratos discriminatorios con algunos docentes, ella incluida. -Esas críticas públicas molestaron a las autoridades, a un grupo importante de los docentes, y a un sector de los padres que envían sus hijos a ese establecimiento educativo, generándose un estado perturbador del clima de enseñanzaaprendizaje. -Con anterioridad a estos hechos que trascendieron al público, las relaciones entre la actora y las

77

autoridades de la escuela estaban seriamente deterioradas, pues la docente había imputado a esas autoridades haberse apropiado de un proyecto educativo originariamente suyo. - La autoridad escolar nunca reconoció que existiese identidad entre el proyecto presentado por la actora y el utilizado en el colegio.En autos no hay pruebas concluyentes de ese apoderamiento. Tampoco hay constancias de que se haya iniciado una denuncia penal por ese hecho. -Con anterioridad a estos hechos la escuela Hellen Keller tuvo problemas con organismos nacionales, que rechazaron los proyectos presentados por ese establecimiento por “la política en contra de los docentes ciegos desarrollada por ese centro, totalmente opuesta a la filosofía que constituye la base de ONCEULAC”. -La actora egresó con el título de Profesora de Educación diferenciada en ciegos, en 1977, con promedio 5.08. No registra antecedentes desfavorables en su foja de servicio: desde el año 1978 hasta el incidente que motiva estos autos fue calificada en sus funciones docentes con distinguido.

78

Jurisprudencia de Mendoza

b) La actora ha reconocido expresamente todos estos hechos, pero entiende que su actitud no es antijurídica porque: -Tiene derecho a la libre expresión, como cualquier ciudadano. -La autoridad administrativa no ha investigado la veracidad de los hechos denunciados. 5. Las cuestiones debatidas en autos. Dado los fundamentos del acto administrativo impugnado y el modo como se ha trabado la litis, entiendo que la cuestión jurídica a resolver gira, esencialmente, sobre los siguientes puntos: a) ¿Se adecua la motivación del acto administrativo impugnado a las constancias de la causa? Para responder a esta pregunta, en primer lugar, es necesario analizar si la conducta de la actora está o no protegida por el derecho constitucional a la libre expresión. b) En caso que la motivación del acto impugnado se adecue a las circunstancias fáctico-normativas ¿Es arbitraria por excesiva la sanción impuesta? c) ¿Adolece el expediente administrativo de vicios de

procedimiento que generen la n u l idad de l a res ol uc i ó n sancionatoria dictada? III. La libertad de expresión del funcionario público. 1. Importancia de la cuestión. Está fuera de discusión que en el ordenamiento administrativo, la subordinación jerárquica impregna toda la vida profesional del funcionario, que debe obediencia y deferencia a su superior. Esta es la “colum na vertebral de la Administración”. También lo es que la reserva subsiste como una de las más importantes obligaciones que en su conjunto forma la ética del funcionario público. Decia Georges Pompidou que la obligación de reserva hace a la grandeza y a la dignidad de la misión del funcionario público. Más aún, cabe recordar aquella famosa definición del funcionario público acuñada por Michel Debré: “hombre de silencio, él trabaja, sirve, y se calla” (Ambos citados por Didier, Jean Pierre, L’éthique du fonctionnaire civil. Son controle dans les jurisprudences administrative et constitutionnelle francaises, París, LGDJ, 1999, pág.167, nota 109; Para el deber de fidelidad de los funcionarios públicos y su vinculación con el

Jurisprudencia de Mendoza deber de obediencia, ver Treves, Giuseppino, Fundamento giuridico del dovere di fedelitá del funzionari ed impiegati pubblici, en Scritti giuridici, Milano, ed, Giufré,1982, pág.305 y ss; en nuestro país, fundamentalmente, Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho administrativo, 4º ed., Bs.As., ed. A.Perrot, t.III-B, Nº 947 y ss.). Sin embargo, estas reglas encuentran en la función pública de nuestros días otras garantías que pueden limitar sus efectos, entre otras, el derecho a la libertad de expresión (Ayoub, Eliane, La fonction publique en vingt principes, 2º ed., París, ed.FrisonRoche, 1998, pág.57). No obstante la importancia de la cuestión, salvo honrosas excepciones (entre las que se cuenta el excelente trabajo de Enrique Bianchi, La libertad de expresión de quien trabaja para el Estado, JA 2000-II-935), y a diferencia de lo que acontece en otros países, la compatibilización del principio de la libertad de expresión y el deber de obediencia del funcionario público no ha sido objeto de estudios específicos en la doctrina nacional; tampoco ha merecido tratamiento especial por la jurisprudencia, si nos atenemos a las decisiones

79

publicadas en las revistas de mayor difusión. No se trata de un problema menor; por el contrario, tengo el convencimiento que el Juez debe interpretar la ley que establece el deber de obediencia y la regla de la jerarquía a la luz de los preceptos constitucionales que establecen la garantía, pues terminaron los tiempos en que se negaba al funcionario todo tipo de derecho a la libre expresión (Al parecer, esa negativa concluyó en Francia en 1920; ver Ayoub, Eliane, La fonction publique en vingt principes, 2º ed. París, ed.FrisonRoche, 1998, pág.57 2. La jurisprudencia constitucional norteamericana y del tribunal europeo de derechos humanos. Los leading cases del derecho norteamericano y del derecho europeo están referidos -como ocurre en el sublite- a funcionarios públicos que se desempeñaban en la docencia. La situación no debe sorprender; ha dicho un autor español que “el ejercicio de la libertad de expresión halla mayores cortapisas, y plantea mayores problemas, en los funcionarios que realizan cometidos intelectuales, y

80

Jurisprudencia de Mendoza

muy singularmente en los funcionarios docentes. A su vez, este ejercicio va planteando mayores sombras de duda e incertidumbre conforme se avanza en el escalón jerárquico puesto que las opiniones de las personas físicas que detentan la titularidad de los órganos superiores de la Administración alcanzan de hecho en estos escalones superiores una mayor resonancia, y por tanto, mayores probabilidades de lesionar el prestigio o el funcionamiento de la Administración (López Benítez, Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción, Madrid, Civitas, 1994, pág.475). a) El leading case norteamericano, Pickering c/Board of Education, se remonta al 3/6/1968. Los hechos que lo motivaron, relatados por Bianchi (ob.cit. JA 2000-II-937/938), fueron los siguientes: Marvini Pickering, profesor de una High School de Illinois, fue destituído de su cargo por la Junta de Educación por haber enviado una carta a un periódico local, en la que criticaba un proyecto impositivo y la manera en la que la mencionada Junta y otras autoridades habían manipulado en el pasado ingresos similares al

proyectado. En lo esencial, la carta consistía en una crítica a los administradores del sistema escolar sobre la manera en que privilegiaban los gastos relativos a actividades deportivas en detrimento de los específicamente educacionales. La Justicia del Estado de Illinois convalidó la destitución, sentencia que fue revocada por la Suprema Corte Federal. El más alto Tribunal del país del Norte entendió que de mantenerse la sentencia, los docentes podrian ser compelidos a renunciar a los derechos que tenían por la Primera Enmienda a comentar materias de interés público relativas al funcionamiento de las escuelas en que trabajaban. La Corte reconoció que el Estado tiene un interés -como empleador- en reglar la libertad de palabra de sus empleados, que difiere significativamente del que pueda alegar cualquier ciudadano común, pero ratificó que el empleo público no puede ser sometido a cualquier tipo de condicionamientos, por irrazonables que sean. El problema es, entonces, arribar a un balance entre el interés del docente como ciudadano (comentar materias de relevancia pública) y el interés del Estado, como empleador (promover la eficiencia de los servicios públicos

Jurisprudencia de Mendoza prestados a través de sus empleados). Para resolver el caso a a favor del docente, la Corte tuvo en cuenta las siguientes circunstancias fácticas: -El hecho del empleo público estaba sólo tangencialmente involucrado en el tema objeto de la controversia, por lo que era preciso considerar a Pickering como un ciudadano más. -Las críticas no estaban dirigidas contra personas con las que el docente estuviera en contacto con motivo de su trabajo diario. Por ello, no afectaron la disciplina hacia sus superiores ni la armonía que debe existir entre los enseñantes. -El trabajo de Pickering no era de aquellos que, por su naturaleza, exigen una lealtad personal y un alto grado de confianza de sus superiores. -El tema concerniente a si el sistema escolar precisaba o no recursos impositivos adicionales de los contribuyentes es de aquellos de importancia pública, acerca de los cuales no puede ser conclusivo el parecer de la administración de escuelas, pues deben ser dirimidos por voto popular. -Los docentes como grupo, están especialmente calificados para

81

opinar sobre cómo deben ser empleados los fondos escolares y es por ello que resulta esencial que estén habilitados para hablar libremente de estas cuestiones sin temor a perder el empleo. -Aunque algunas de las apreciaciones de Pickering resultaron inexactas (por ej., las sumas que efectivamente se destinaron a actividades deportivas eran menores que las que él señaló), por ser el docente un ciudadano más, le eran aplicables los estándares creados a partir del caso New York c/Sullivan: consiguientemente, al no haberse demostrado que el profesor conociera la inexactitud de los datos suministrados ni su temeraria despreocupación sobre el punto, el ejercicio de su derecho a hablar sobre esos temas de importancia general no podia dar base para la pérdida de su empleo público. La importancia de este leading case norteamericano, según Javier Cremades (Los límites de la libertad de expresión en el ordenamiento jurídico español, Madrid, ed. La Ley Actualidad, 1995, pág.167), radica en que a partir de esta sentencia se desarrolló en diversos países el llamado “Pickering test” Ese test o examen consta de dos partes:

82

Jurisprudencia de Mendoza