Jurisprudencia de Mendoza SUPREMA CORTE DE JUSTICIA CONTRATO DE TRABAJO. Despido incausado. Indemnización. Tope. Agente de propaganda médica. El sistema tarifado del art.245 cuyo tope son los tres salarios promedio del convenio, que en el caso es el de la actividad de los agentes de propaganda médica, por tratarse precisamente de un tope máximo de un sistema legal instituido por el órgano competente, no puede ser dejado de lado, atento a que se ha arribado a la conclusión que el mismo en el caso concreto no aparece como irrazonable ni arbitrario. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº64167 Laboratorio Bik Liprandi SACI en j: 6538 Reconst. en j 4254 Moya, G. c/Laboratorio Bik Liprandi S.A.C.I. p/Ord. s/Inconstitucionalidad y Casación. Mendoza, 22 de junio de 1999 Sala Segunda L.S.289-100

CUESTIONES: 1) ¿Son procedentes los recursos interpuestos? 2) En su caso, ¿qué solución corresponde? 3) Pronunciamiento sobre costas. Sobre la primera cuestión el Dr.Nanclares, dijo: I- Laboratorios Bik Liprandi

interpone recursos de inconstitucionalidad y de casación en contra de la sentencia dictada por la Quinta Cámara del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial, mediante la cual se admite la demanda planteada por la parte actora en reclamo de indemnización por despido y por cartera de clientes y por la suma de $24.460. A fs.34 se admiten formalmente los recursos de inconstitucionalidad y de casación, por lo que corresponde su tratamiento. Se cuestiona la sentencia por incurrir en arbitrariedad, al carecer de la debida fundamentación, por apartarse del texto expreso del art.245 de la L.C.T., conforme al texto de la ley 24013 y de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia en flagrante violación de normas constitucionales y haberse violado el principio de congruencia, y por ende el derecho de defensa en juicio al introducir de oficio una inconstitucionalidad que debió ser planteada en la primera oportunidad procesal y de casación por cuanto se incurre en una errónea interpretación y aplicación de la norma citada. A) Recurso de Inconstitucionalidad. Se funda en los arts.150

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incs.3 y 4 del C.P.C., por cuanto la resolución impugnada ha incurrido en un grave vicio de arbitrariedad, al carecer su decisorio de la debida fundamentación y al omitir la aplicación del tope fijado por el art.245 L.C.T., texto según la ley 24013, todo lo cual afecta su derecho de defensa, el derecho de propiedad y la defensa en juicio. Relata que el señor Gabriel Moya demanda a Laboratorios Bik Liprandi por la suma de $11.977,30 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse. Asimismo dice que se desempeñó como A.P.M. bajo dependencia de la demandada el 18-11-85 hasta el 30.04.92 en que fue despedido sin justa causa. Practicada la liquidación final en la que se incluyen las indemnizaciones por antigüedad, omisión de preaviso y clientela, su mandante advirtió que varios rubros habrían sido mal liquidados, por lo que se remitió carta documento emplazando por el pago de las diferencias respectivas, la que fue rechazada. Al fundar en derecho señala que la resolución 65/92 del M.T.N. establece los topes indemnizatorios aplicables a los trabajadores despedidos según el sistema del art.245 L.C.T., determinándose tales topes en el

anexo I que los fija por actividad o convenio. En virtud de lo dispuesto por el art.153 de la ley 24013 el tope resulta de computar tres veces el promedio de todas las remuneraciones previstas en el respectivo C.C.T. al momento del despido y excluída la antigúedad. El actor se encuentra comprendido en el C.C.T.119/75 para A.P.M., en cuyo artículo 2 se define la remuneración normal y habitual integrada por sueldo y comisiones. El tope fijado para este sector es violatorio del art.153 L.C.E. por cuanto su cálculo no ha tomado en cuenta todas las remuneraciones percibidas por los A.P.M. en el período, sino sólo el sueldo básico. El Dr.Ronchetti Mosso contesta la demanda, niega genéricamente los hechos invocados en la demanda. Reconoce la relación laboral su tiempo de duración y la categoría profesional del actor. E n t i e n d e q u e d eb e rechazarse la pretensión del actor ya que si bien es cierto que el C.C.T. aplicable prevé un sueldo fijo y diversos adicionales, éstos se efectivizan sólo si en la modalidad de trabajo se dan las condiciones allí previstas. La tarea del visitador o A.P.M. es la promoción de productos de un laboratorio, por lo

Jurisprudencia de Mendoza que los adicionales se pagan sólo a quienes realizan esta tarea. Que el cálculo del tope para los trabajadores comprendidos en el C.C.T. busca tomar en cuenta las remuneraciones o rubros comunes a la totalidad de ellos, excluyéndose los adicionales, cuyo pago depende del cumplimiento de diversas modalidades. En este orden de cosas el M.AT.N., conforme la ley 24013 tiene competencia no sólo para fijar los montos que correspondan en cada caso, sino para determinar cuáles son los rubros a computar; por lo que la resolución 65/92 es irreversible, más allá de que t am p o co s e ha planteado f o r m a l m e n t e s u inconstitucionalidad. La Cámara al dictar sentencia resuelve hacer lugar a la demanda y condenar a la firma recurrente a pagar al actor la suma de $24.460, la que incluye intereses calculados a la fecha y la rechaza por la suma de $4.550 en concepto de diferencias en deducción de aportes jubilatorios, obra social y aporte sindical. Las observaciones de la sentencia son las siguientes: a) apartarse de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación; b) Exégesis irrazonable de la norma aplicada y violación del principio de congruencia. Le reprocha asimismo falta de fundamentación al apartarse de los precedentes de la Corte de la Nación e invocar la doctrina de un fallo que ha sido anulado. También indica que el fallo de la Cámara se aparta de la doctrina de la Corte en la causa “Villarreal Adolfo c/Roemmers”. Se acude al mero cotejo entre remuneración y tope, que ha sido descartado por la Corte como fundamento válido. Se desconoce la doctrina de la Corte Suprema de que el módulo de resarcimiento no debe ser necesariamente idéntico a la remuneración. Se desconocen las facultades privativas de los otros poderes que han sido reconocidos por la Corte Suprema y cita los casos “Grosso” y “Ulman”, en cuanto señalan la facultad privativa del legislador de regular lo relativo a las consecuencias del despido arbitrario. No se dan los fundamentos de la injusticia de la norma y no se cumple con la construcción de otra norma que venga a llenar un vacío legal. Se aparta, de la tradición legislativa nacional sobre la indemnización limitada del despido arbitrario y la fijación del tope responde a una

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política legislativa que no puede ser motivo de juzgamiento por el Poder Judicial. La resolución 65/92 no viola el art.245, disposición que regula el tope y que deviene de la autorización dispensada a la autoridad administrativa para practicar los cálculos aritméticos y determinar los rubros de convenio a incluir. La sentencia, en cuanto al fondo, resulta vulnerable. La misma invoca precedentes relativos a la época en que la indemnización por despido se regía por el salario mínimo. En cambio, en autos, el caso del actor se rigió por un tope que resulta del libre acuerdo realizado por las partes de la convención colectiva y la Corte expresamente ha señalado que dicho tope, al ser calculado sobre la base del convenio colectivo realizado con la participación de los A.P.M., es una garantía de justa composición de intereses. En punto al derecho de propiedad y su afectación, la sentencia cuestionada lo obliga al pago de una indemnización que es muy superior a lo realmente adeudado. B) Recurso de Casación: Se invoca la errónea interpretación y aplicación del

art.245 de la L.C.T. y los fundamentos giran en torno a similares consideraciones efectuadas en el recurso de inconstitucionalidad. II. La actora y recurrida solicita el rechazo de los recursos de inconstitucionalidad y de casación. En tal sentido considera la parte recurrida que no ha existido apartamiento de la doctrina sentada por la C.S.J.N. Es el recurrente, el que a su juicio, no ha interpretado correctamente los casos que invoca para fundar su recurso, pretendiendo aplicar los principios generales sin advertir las diferencias esenciales que tornan ajustada a derecho la sentencia recurrida. El apartamiento de la doctrina de la C.S. gira en torno de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los topes indemnizatorios fjados por el art.245 de la L.C.T., tanto para cuando se fijaban en referencia al salario mínimo, vital y móvil, como para cuando ya estaba vigente la modificación introducida por el art.153 de la ley 24013. En forma clara se ha establecido que el tope fijado por la resolución 65/92 del Ministerio de Trabajo no es aplicable al caso por violentar el principio protector del

Jurisprudencia de Mendoza art.14 bis de la Constitución Nacional. Indica que en el caso M ar ian etti se d i scu t ía l a constitucionalidad de los topes de los salarios mínimos, vitales y móviles que implicaba el art.245 de la L.C.T.. En el presente caso no se discute ni se decidió la inconstitucionalidad del tope fijado por resolución 65/92. Los criterios para la no aplicación de ese tope son cuestiones de hecho -compulsa salarial y conclusiones pericialesque han quedado firmes y que no han sido discutidas por el laboratorio, por arbitrariedad. Asimismo la referencia al caso “Villarreal” que también da como fundamento de la arbitrariedad invocada, se centra en la constitucionalidad del tope fijado por el art.245, cuestión que no ha sido introducida en el caso “Moya c/Laboratorio Bik Liprandi”. No está en juego la división de poderes, ni el poder judicial está modificando el sistema tarifado, ni se discute la razonabilidad del sistema tarifado o si el mérito o conveniencia del sistema de cálculo puede ser modificado o reglado. Nada hay en la sentencia que la torne arbitraria. La pobreza argumental del recurrente lo lleva a

fundar la arbitrariedad sólo en referencia a los casos de la C.S.J.N. que resultan inaplicables, sin que medien otros elementos. De los elementos de prueba valorados en la sentencia, se desprende la legitimidad de la sentencia. Sobre las posibilidades de declarar de oficio la inconstitucionalidad, defiende tales atribuciones ya que los jueces son custodios del cumplimiento de principios y de garantías constitucionales. Los jueces deben aplicar las normas, pudiendo apartarse del derecho invocado por las partes. Finalmente no encuentra afectado ninguno de los tres p r i n ci pi os d e i n d e f e n s i ó n establecidos en el C.P.C. En punto al recurso de casación sostiene la parte recurrida que de la lectura del escrito de impugnación, no se efectúa una crítica razonada del fallo atacado, demostrando en qué consiste el error interpretativo o de aplicación del tribunal, remarcando la infracción técnico jurídica de modo de ubicar la cuestión justiciable dentro del marco del derecho. Sólo ha efectuado una repetición de fundamentos del recurso de inconstitucionalidad. Se hace referencia al rechazo de un recurso

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idéntico que esta Sala II desestimó en el caso “Ruberti Rinaldo c/Rousell Argentina” (L.S.277-144). III. Mi opinión. Debo comenzar por mencionar que esta Sala II con otra integración resolvió una causa idéntica a la presente “Ruberti Rinaldo en j: Ruberti Rinaldo c/Roussell Argentina”(L.S.277-144) en la que se rechazan las impugnaciones por inconstitucionalidad y por casación que oportunamente hizo el laboratorio medicinal demandado en contra de una sentencia similar que admite las indemnizaciones por antigüedad en una suma superior a la establecida por la resolución del Ministerio de Trabajo 65/92 del Ministerio de Trabajo de la Nación. He meditado mucho este voto y pienso que el análisis allí formulado debe ser reexaminado, teniendo en cuenta básicamente los pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Marianetti” y en los casos “Grosso” y “Ulman”, en los que el cimero tribunal ha entendido que es constitucional el sistema de topes indmenizatorios del art.245 de la L.C.T., modificado por la ley 24013. El art.153 de la ley 24013

dispone la sustitución del art.245 de la L.C.T. (T.O.1976) por el siguiente: “art.245. Indemnización por antigüedad o despido. En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo mediado o no preaviso, éste debe abona r al tr a ba jador una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor. Dicha base no podrá exceder el equivalente de tres meses el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido por la jornada legal o c o n v e n c i o n al , ex c l uí d a l a antigüedad. Al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social le corresponderá fijar y publicar el monto que corresponda juntamente con las escalas salariales de cada convenio colectivo de trabajo Para aquellos trabajadores no amparados en convenios colectivos de trabajo establecidos en el párrafo

Jurisprudencia de Mendoza anterior será el que corresponda al convenio de actividad aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso que hubiera más de uno. Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio de la actividad a la que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable. El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser superior a dos meses del sueldo calculado en base al sistema del primer párrafo. Simplificando la explicación del texto, entiendo que existen las siguientes reglas: a) un mes de sueldo por cada año de servicio y tomando la mejor retribución habitual; b) No mayor a tres meses del importe mensual que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el C.C.T.; c) para trabajadores no amparados en el convenio el que corresponda al convenio aplicable al establecimiento o al convenio más favorable; d) nunca podrá ser inferior a dos meses de sueldo

calculados con la mejor retribución habitual (sistema de cálculo del primer párrafo). El problema esencial se presenta con el supuesto de actividades donde lo sueldos son poc o significativos y la s remuneraciones habituales se integran con comisiones por ventas, cobranzas, etc. La cuestión es cómo hay que establecer el importe mensual de la suma que resulte promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo. Concretamente como toma el Ministerio de Trabajo esos montos si no es sólo y exclusivamente con las escalas salariales de las diversas categorías que integran el convenio colectivo de la actividad de que se trate. Cuando esta Corte se p ro nu nc i ó p o r l a inconstitucionalidad del tope del art.245, se hizo antes que el Superior Tribunal del país se expidiera y en el contexto de un salario mínimo vital y móvil muy depreciado frente a la realidad económica que se analizaba. Hoy las circunstancias económicas han cambiado. Desde 1991 estamos en un período de estabilidad económica de precios y salarios. Se han formado diversas

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convenciones colectivas y se han determinado escalas salariales, a través de las negociaciones de las partes y que la Corte ha reconocido como justa composición de intereses. De tal modo y a priori no puedo determinar como exigua la indemnización que el legislador no quiere que supere el monto de los tres salarios promedios determinados por el Ministerio de Trabajo. De allí es que me pregunto, de qué otro modo el Ministerio de Trabajo pudo determinar el salario por eso, si no es por el cálculo efectuado en la resolución 65/92, es decir tomando el promedio de las escalas salariales y sin tener en cuenta las retribuciones por comisiones y ventas, salvo para la operación inicial y no para el tope previsto por el art.245 de la L.C.T. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que es arbitraria la sentencia que se aparta de la doctrina establecida por dicho tribunal y el mismo se ha expedido por la constitucionalidad del art.245 de la L.C.T. y tales decisiones deben ser acatadas. No encuentro en cambio posibilidades de asignarle a la resolución 65/92 un apartamiento a

las directivas del art.245 de la L.C.T. Por el contrario, la norma es específica para el caso de remuneraciones a comisión o con remuneraciones variables, que se aplique el convenio de la actividad a la que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento. El convenio aplicado por el Ministerio de Trabajo es el de la actividad de los agentes de propaganda médica, conforme lo ordena la norma sustantiva. En tal sentido, la inaplicabilidad de la norma de la Resolución 65/92 constituye una derivación irrazonable del derecho vigente, ya que la misma no es sino la puesta en ejecución de las directivas dadas por el art.245 de la L.C.T. Por lo tanto, desde mi perspectiva existe arbitrariedad en la sentencia dictada por la Cámara y debe ser revocada, debiendo ajustarse los límites de la indemnización a los topes previstos por la resolución del Ministerio de Trabajo 65/92. En punto al recurso de casación, el mismo debe ser sobreseído, atento al resultado a que se arriba en el tratamiento del recurso de inconstitucionalidad. Así

Jurisprudencia de Mendoza voto. Sobre la misma cuestión los Dres.Böhm y Salvini, adhieren por los fundamentos al voto que antecede. Sobre la segunda cuestión el Dr.Nanclares, dijo: A) Recurso de Inconstitucionalidad: Atento el resultado a que se arriba en la cuestión anterior de hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad deducido a fs.14/30 de autos, corresponde por imperativo del art.154 del C.P.C., anular la sentencia recurrida en lo que ha sido materia del recurso, es decir considerandos de la segunda cuestión y dispositivos I de la sentencia de fs.65/72 de los principales Nº6538 “Reconstrucción en j 4254 Moya, Gabriel c/Laboratorio Bik Liprandi S.A.C.I. p/Ord”, correspondiendo que esta Corte se avoque a su resolución Conforme los fundamentos vertidos en la primera cuestión de la presente sentencia, la declaración de inaplicabilidad de la resolución 65/92 constituye una derivación irrazonable del derecho vigente, desde que se trata de la puesta en ejecución de las directivas del art.245 de la L.C.T. El sistema tarifado cuyo tope son los tres

salarios promedio del convenio, que en el caso es el de la actividad de los agentes de propaganda, por tratarse precisamente de un tope máximo de un sistema legal instituido por el órgano competente, no puede ser dejado de lado, atento a que se ha arribado a la conclusión que el mismo en el caso concreto no aparece como irrazonable ni arbitrario. Como consecuencia del resultado a que se arriba en la presente, deberá remitirse la causa al tribunal de origen a fin de que por intermedio del departamento contable de las cámaras laborales se realice nuevamente la liquidación conforme a las pautas fijadas en la primera cuestión y una vez efectuados los cálculos, deberá modificarse la regulación de honorarios contenida en los dispositivos IV, V y VI, debiendo adecuarla a los nuevos montos de condena, del mismo modo que con los montos correspondientes a la Tasa de Justicia, aportes Ley 5059 y derecho fijo. B) Recurso de casación: Atento el resultado a que se arriba en el tratamiento del recurso de inconstitucionalidad, corresponde sobreseer el recurso de casación. Así voto.

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Sobre la misma cuestión los Dres.Böhm y Salvini, adhieren al voto que antecede. Sobre la tercera cuestión el Dr.Nanclares, dijo: A) Recurso de inconstitucionalidad. Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cu e st iones q ue anteceden, corresponde imponer las costas a la recurrida vencida (art.148 y 36 inc.I del C.P.C.). B) Recurso de casación: Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cu e st i ones qu e anteceden, corresponde imponer las costas por su orden. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres.Böhm y Salvini, adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 22 de junio de 1999. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo que antecede la Sala Segunda de la Excma.Suprema Corte de Justicia fallando en

definitiva, RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la demandada a fs.14/30 y en consecuencia anular la sentencia recurrida en lo que ha sido materia del recurso, es decir considerandos de la segunda cuestión y dispositivos I, IV, V, VI de la sentencia de fs.65/72 de los autos principales n.6538, caratulados: Reconstrucción en j 4245 Moya, G. c/Laboratorio Bik Liprandi S.A.C.I. p/Ord.”, debiendo remitirse la causa al tribunal de origen a fin de que por intermedio del departamento contable de las Cámaras Laborales se realice nuevamente la liquidación conforme a las pautas fijadas en la primera cuestión y una vez efectuados los cálculos, deberá modificarse la regulación de honorarios contenida en los dispositivos IV y V, debiendo adecuarla a los nuevos montos de condena. 2) Imponer las costas del recurso de inconstitucionalidad a la recurrida vencida. (Art.148 y 36-I, C.P.C.). 3) Sobreseer el recurso extraordinario de casación deducido a fs.14/30 de autos, con costas en el

Jurisprudencia de Mendoza orden causado. 4) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. 5) Líbrese cheque por la suma de pesos setenta y cinco ($75), con imputación a la boleta de depósito obrante a fs.3, en favor del recurrente. 6) Dar a la suma de pesos setenta y cinco ($75), depositada a

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fs.4, el destino previsto por el art.47 inc.IV del C.P.Civil. Notifíquese. Ofíciese.

Fdo.:Dr.Jorge H.Nanclares, Dr: Carlos Böhm y Dr.Herman A.Salvini.

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C O S A J U Z G A D A . Inmutabilidad. Cosa juzgada írrita. Acción autónoma de nulidad. Fraude. Error. Acción de nulidad y recurso de revisión. La Corte Federal tiene dicho que el respeto a la cosa juzgada es uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta nuestro régimen constitucional y por ello no es susceptible de alteración ni aún por vía de invocación de leyes de orden público, toda vez que la estabilidad de las sentencias, en la medida en que constituyen un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica es también exigencia del orden público con jerarquía superior (CSN, 1 /3 /1 9 9 4 , R o c a t a g li a ta c /In s titu to Municipal de Previsión Social, D.J. 1995-2440; 2 7 /12 /19 96, Chocobar c/Caja Nacional de Previsión para el personal del Estado, JA 1997-II-557; 29/10/1996, Egües, A. c/Provincia de Bs.As, LL 1998A-116). P e ro la garantía de la inmutabilidad de la cosa juzgada, como tantas otras de raigambre constitucional, no es absoluta (Fallos de la C.N. 301-1067). La consecuencia lógica de las dos nociones anteriores es que la acción impugnativa es un remedio extraordinario y excepcional. Dado que la Constitución Nacional promete “asegurar la Justicia”, el carácter excepcional de la revocación o nulidad de la cosa juzgada írrita no le impide tener base constitucional. “La cosa juzgada nula o írrita necesita, por imperio de la Constitución, haya normas procesales o no las haya para su impugnación, ser volteada para rescatar la verdad material u objetiva”. “Destronar la cosa juzgada nula o írrita es

una de las batallas constitucionales y procesales más elocuentes y necesarias para dar prioridad a la verdad objetiva y, con ella a la justicia cuyo afianzamiento ordena imperativamente el preámbulo”. Dada la finalidad de la acción autónoma de nulidad, es obvio que no basta para su rechazo afirmar que existe cosa juzgada, pues justamente el objeto de la acción es rescindir el fallo, anularlo, atacar los efectos de la cosa juzgada. Por eso, algunos autores sostienen, incluso, que salvo el supuesto excepcional de la clara improcedencia de la acción deducida, la excepción de cosa juzgada no puede oponerse como de previo y especial pronunciamiento. El dolo y el fraude están mencionados expresamente en los remedios que el derecho romano y las leyes de Partida crearon para la revocación de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Los primeros casos admitidos en la jurisprudencia nacional hacen mención a actitudes dolosas, fraudulentas, en suma, a verdaderos ilícitos. Así, en el leading case de la CSN del 19/2/1971, recaído in re Campbell Davidson c/Provincia de Bs.As., la Corte Federal afirmó que no puede reconocerse eficacia final a la sentencia dictada en juicio en que se ha incurrido en estafa procesal. Aunque no se dé un verdadero fraude procesal, se ha entendido que corresponde anular la sentencia dictada en clara violación al principio de bilateralidad, puesto que la cosa juzgada supone la existencia de un juicio regular donde se ha garantizado el contradictorio y fallado libremente los jueces. La Corte Federal ha abierto las puertas de la nulidad a casos de error

Jurisprudencia de Mendoza esencial; en tal sentido, ha declarado la nulidad de una sentencia suya en que se remitió a una decisión anterior que nunca había dictado (Ver sentencia del 23/4/1987, Felcaro, José c/Facultad de Arquitectura, J.A. 1991-II-153). La acción autónoma de nulidad procede en aquellos supuestos en que existe una “grave deficiencia en el material de percepción del órgano judicial que determina un error en el conocimiento de los hechos que fundamentan la decisión de la sentencia”. La circunstancia de que el código procesal regule el recurso de revisión no impide el ejercicio de la acción autónoma de nulidad. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº65863 Puebla, Ricardo A. en j: 72528 Bco. de Previsión Social SA p/Acción de nulidad s/Inc. y su acum n.65865 Escobar Luis G en j: 72528/13225 Bco. de Previsión Social p/Acción de Nulidad. Mendoza, 2 de setiembre de 1999. Sala Primera L.S.290-443.

CUESTIONES: 1) ¿Son procedentes los recursos interpuestos? 2) En su caso, ¿qué solución corresponde? 3) Costas. A la primera cuestión la D ra.Aída Kemelmajer d e Carlucci, dijo: I. Plataforma fáctica.

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Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente expuestos, los siguientes: 1. El 20/12/1994, el abogado Ricardo Puebla solicitó intensa búsqueda del expediente n. 66462 Bco. de Previsión Social c/Ser Con SRL; el 19/12/1994, a fs.4 patrocinado por el abogado Luis Gabriel Escobar, peticionó reconstrucción del expediente. Acompañó fotocopia de la cédula de notificación de la demanda interpuesta contra su cliente SerCon SRL y copia del incidente de caducidad oportunamente planteado; la conclusión vertida en ese escrito es: “En consecuencia, desde la notificación de la demanda con fecha 1/6/1993 y que consta a fs.56 y vta. hasta el presente no se ha realizado por la parte actora acto útil idóneo de ninguna clase”. “Ninguno de los actos realizados con posterioridad a la notificación de la demanda (Acredita c ión de personería, pedido de suspensión de términos, constitución de un nuevo domicilio) son actos útiles para impulsar el procedimiento”. A fs.12/57 se agregó la prueba instrumental acompañada por la actora al demandar. A fs.63 el tribunal tuvo por reconstruído el

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expediente, y a fs.69/70 hizo lugar a la caducidad deducida, impuso las costas a la actora y dejó constancia de la reserva realizada por los abogados de estimar sus honorarios. A fs.75, a pedido del abogado Escobar se ofició al Banco para que remitiera copia de la comunicación A 1162 del BCRA. Sin constancia alguna de la recepción, a fs.76 vta. el Juzgado hizo lugar a un pedido de reiteración del oficio con transcripción de lo dispuesto por el art. 239 del Cód.Penal. A fs.79 corre agregada copia de la comunicación A 1162. 2. El 28/9/1995 los abogados Luis Gabriel Escobar y Ricardo Puebla iniciaron juicio por estimación de honorarios. Invocaron el auto que hizo lugar a la caducidad y solicitaron se les regulara sus honorarios por el incidente de caducidad y por su participación en el principal. La petición tramitó por autos nº 71330 y se notificó al Banco de Previsión en el domicilio legal constituido en el principal (estudio Dr.Elaskar). A fs.11 vta. compareció el abogado Alberto Elaskar y manifestó que había dejado de pertenecer al cuerpo de abogados del Banco de Previsión por lo que solicitaba se notificara la estimación

de honorarios al actor (el Banco oficial) en su domicilio social. El juzgado proveyó “téngase presente con noticia de la parte actora”. No obstante, no se practicó nueva notificación. A fs.16 el tribunal practicó doble regulación de honorarios conforme los montos estimados por los profesionales (por los procedimientos caducos, y por el incidente de caducidad). La resolución se notificó por cédula nuevamente al Dr.Elaskar. 3. El 21/11/1995, los abogados Ricardo Puebla y Luis G.Escobar iniciaron ejecución de honorarios contra el Banco de Previsión Social en autos n. 71750. Nuevamente notificaron al por entonces todavía Banco Oficial en el estudio del Dr.Elaskar quien se presentó y declinó la notificación. Insistió en que ya no ejercía la representación de la entidad financiera. Con fundamento en el art.21 del CPC el tribunal no hizo lugar a lo solicitado, declaró rebelde a la demandada y dictó sentencia haciendo lugar a la ejecución iniciada por los abogados. La sentencia volvió a ser notificada en el domicil i o del an t er ior representante, quien una vez más c o m p a r ec i ó y d e c l i n ó l a notificación. Esta vez el tribunal

Jurisprudencia de Mendoza decidió notificar al banco en el domicilio social denunciado. La cédula de fs.23, sin embargo, con firma de los profesionales beneficiarios de los honorarios, se diligenció en el mismo domicilio que las anteriores. A fs.16, el 14/3/1996 se trabó embargo sobre dinero de la demandada. A fs.29 los abogados solicitaron se emplazara al gerente del Banco a depositar los fondos embargados; el decreto que hizo lugar a lo peticionado se notificó en el domicilio del banco deudor de las costas. A fs.30 se notificó al Banco en el domicilio del anterior representante, la vista de la liquidación practicada. A fs.34, el Dr.Elaskar declinó una vez más la notificación y pidió sanciones para los profesionales por lo que entendió era una falta ética. A fs.35 el tribunal no hizo lugar a lo peticionado. A fs.40 vta. a pedido de los profesionales, el tribunal libró tres cheques por las sumas de $15.883,15, $1.429,48 y $714,74. A fs.47, mediante nuevo apoderado, el Banco de Previsión Social solicitó la reintegración de los fondos entregados; sostuvo que no obstante que el tribunal había dispuesto notificar la sentencia en el

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domicilio del banco para evitar nulidades, ésta fue notificada en el domicilio del anterior representante. Posteriormente denunció la interposición de la acción autónoma de nulidad lo que motivó la suspensión del llamamiento de autos para resolver el incidente de nulidad interpuesto conjuntamente con el reintegro de los fondos. 4. El 18/4/1996 el Banco de Previsión Social inició acción autónoma de nulidad de la cosa juzgada írrita. El fundamento central de la petición reside en que se han regulado honorarios a quienes nunca han tenido actividad profesional en el expediente pues no hay constancias de que hayan sido representantes ni patrocinantes de la demandada originaria Ser Con SRL, desde que ésta nunca contestó la demanda. Si se hubiese contestado la demanda, este acto procesal habría sido calificado de útil; por el contrario, también el auto que hizo lugar a la caducidad invoca como último acto útil la notificación de la demanda; es decir, no existió actividad profesional que justificara la regulación de honorarios. También se invocó error en la regulación por comprender rubros que no fueron oportunamente solicitados.

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5.Los demandados se opusieron a la procedencia de la acción. Invocaron la autoridad de la cosa juzgada, la imposibilidad de volver sobre actos firmes y el consentimiento a los actos posteriores por parte de las autoridades del Banco de Previsión. 6. A fs.108/110 el juez de primera instancia rechazó la acción autónoma de nulidad por haber consentido los actos posteriores a la regulación; fundó su decisión en los arts.21 y 31 del CPC. 7.La demandada recurrió. A fs.166/179 vta., la Cámara de Apelaciones revocó la sentencia e hizo lugar a la acción autónoma de nulidad de cosa juzgada írrita con estos argumentos: a) Los apelados sostienen que los agravios no son una verdadera crítica a lo decidido en primera instancia. El tribunal considera, en cambio, que ante la simple duda de que los fundamentos del recurso puedan llegar a poseer la mínima identidad de agravios, corresponde entrar a merituar el contenido de la fundamentación del recurso, sobre todo cuando, aunque en subsidio, los apelados han contestado los agravios. b) El tribunal debe, entonces, verificar lo acontecido en los

expedientes anteriores. c) El planteo de la actora se centra en la existencia de un error esencial en el juzgador, al haber regulado honorarios por una actividad no desarrollada. d) Es verdad que conforme el art.21del CPC el domicilio legal subsiste mientras no se constituya uno nuevo, y que según el art.31 la representación cesa por renuncia notificada al representante, lo que en este caso no ha ocurrido. Estos conceptos permiten decir que el Banco de Previsión Social consintió la liquidación efectuada en el expediente 71330 y la regulación de honorarios allí practicada. En tal sentido, la sentencia de primera instancia se funda en los principios relativos a la cosa juzgada y su inmutabilidad. Precisamente, por ser honorarios que se encuentran firmes, en una decisión que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, es que la actora ha solicitado la acción autónoma de nulidad de cosa juzgada írrita, afirmando que allí se han reconocido honorarios por servicios profesionales inexistentes. Pues bien, de los propios términos de la denuncia de la caducidad de instancia se deduce que efectivamente los profesionales

Jurisprudencia de Mendoza nunca contestaron la demanda y que toda su actividad se redujo al incidente de caducidad pero no al principal. e) Al contestar esta demanda autónoma de nulidad de la cosa írrita, los profesionales actuantes insisten en la validez de las notificaciones efectuadas en el domicilio del anterior representante del Banco, pero en ningún momento niegan el hecho fundante de la demanda, cual es que no hubo servicios profesionales efectivamente prestados en el trámite ordinario. Ni siquiera tangencialmente se refieren al tema. f) No ocurre lo mismo con los honorarios regulados por la actuación en el incidente de caducidad de instancia, que efectivamente se prestaron. g) Establecido sin duda alguna el error esencial denunciado ( i n e x i st enci a d e s ervi ci o s profesionales en el trámite principal), la cuestión a delimitar es si ese error esencial puede fundar la invalidez de una decisión que ha pasado en autoridad de cosa juzgada. h) La doctrina nacional afirma que estos errores pueden ser corregidos por la vía de la pretensión autónoma declarativa

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invalidatoria. Cabe analizar, entonces, si se dan los requisitos de esta acción a la luz de la sentencia dictada por el Superior Tribunal de Jujuy siguiendo la doctrina de la Corte Federal en el caso Campbell y de otros precedentes similares de las Cámaras de Apelación de la Provincia. i) La acción debe ser merituada con condiciones de excepcionalidad para no lesionar el valor seguridad jurídica. En el caso el error esencial respecto de la regulación de honorarios en el principal es claro pues no hay razón alguna que justifique una regulación que no responde a ninguna actividad profesional, produciéndose un enriquecimiento sin causa de los abogados, que han percibido retribuciones sin servicios profesionales que las justifiquen. j) Mantener la regulación supone una contradicción absoluta con una legislación que es de orden público y que dispone regulaciones en función de trabajo personal de los profesionales. En cambio, respecto de los honorarios regulados por la caducidad de instancia deben mantenerse las regulaciones efectuadas, aún cuando pudiesen

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contener errores respecto de los montos liquidados, pues estos errores no son esenciales y son contingencias propias de cualquier tipo de proceso. k) El tribunal no se puede desentender del valor justicia por lo que en variados precedentes ha corregido, aún de oficio, errores materiales que pueden deslizarse en las resoluciones. II. Los motivos de los Recursos de Inconstitucionalidad deducidos. Los recurrentes afirman que la decisión recurrida es inconstitucional. Alegan que la garantía de la inmutabilidad de la cosa juzgada t i ene rango constitucional e invocan causales de arbitrariedad de la sentencia. Los ataques de ambas impugnaciones contra la sentencia recurrida, sintéticamente expuestos, desprovistos de sus repeticiones, son los siguientes: 1. La decisión viola el principio de cosa juzgada, en claro perjuicio del derecho de propiedad y de defensa desde que tanto la sentencia que impuso costas, como la que reguló honorarios por el principal y los procedimientos caducos fueron notificadas y consentidas por el Banco.

2. Aunque la sentencia reconoce que el escrito de expresión de agravios es defectuoso, hace lugar parcialmente al recurso violando el principio de igualdad procesal. 3. Los jueces de Cámara no tratan los argumentos vertidos por la parte recurrida (da la impresión que ni siquiera leyeron el escrito de contestación) y se desentienden de las constancias de la causa; así, ignoran que conforme las constancias de los autos n.66462, el Banco de Previsión Social tuvo pleno conocimiento de las actuaciones del expediente principal, mediante notificación en el domicilio real y legal. Esta Suprema Corte siempre ha negado la revisión de sentencias cuando se denuncian vicios que han sido consentidos por las partes. 4. La sentencia que se impugna viola el principio de congruencia e incurre e n razonamientos groseros como es invocar carácter de orden público de la ley arancelaria e ignorar que ese carácter no contradice la cosa juzgada; afirmar que si hay debido proceso no hay acción de nulidad, pero declarar viable la acción aunque reconoce que hubo debido proceso; dice que el delito

Jurisprudencia de Mendoza comprobado no debe rendir frutos, pero luego declara procedente la acción de nulidad basada en un error. 5. El fallo se funda en la sola voluntad de los jueces; el error básico de la Cámara consiste en dar por cierto que los profesionales no tuvieron ninguna actividad en el expediente principal y en afirmar que nada se ha dicho respecto de esta circunstancia; sin embargo, el tribunal no hace ninguna investigación sobre el particular y se desentiende de todos los argumentos vertidos por los profesionales. En tal sentido, la Cámara deja de considerar que: El expediente, misteriosamente, se perdió justamente después de haberse interpuesto la caducidad de instancia. -Fueron los propios abogados de la demandada en el principal quienes solicitaron la reconstrucción del expediente y acompañaron toda la prueba. -En el trámite de la reconstrucción, el Banco fue emplazado a acompañar toda la documentación a su alcance;era esa institución quien estaba obligada a la conservación de todos los escritos, más aún siendo una entidad

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oficial. 6. La Cámara pretende hacer prevalecer el valor justicia por encima de la seguridad que emana de la cosa juzgada, pero con criterios erróneos y, de este modo, premia la negligencia procesal, el apartamiento del deber de lealtad y probidad profesional, y el que no permite volverse sobre los propios actos. 7. Desconoce que la acción de nulidad exige que no haya culpa del perjudicado por la cosa juzgada; en el caso de autos, en cambio, el Banco ha actuado con total desidia. 8. El tribunal omite toda referencia al hecho del consentimiento al supuesto error de hecho, a los actos propios, a la culpa o negligencia en usar los remedios procesales pertinentes y a la convalidación operable por tratarse el supuesto error de hecho de una nulidad procesal relativa y subsanable. 9. Es contradictoria, pues luego de afirmar que se trata de una acción excepcional hace lugar a la misma sin el cumplimiento de los recaudos que ella misma enumera. 10. Tampoco ha tratado otros argumentos decisivos oportunamente incorporados, cuales son:

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-El error de la vía elegida. < El código procesal establece que no puede iniciar la acción ordinaria posterior quien no opuso defensas en la ejecución, que es justamente lo que ha acontecido en autos. < Se parte erróneamente de que la vía es la acción autónoma de nulidad, ignorando toda la preceptiva local, que viabiliza la modificación de la acción de nulidad por la del recurso de revisión y no por cualquier otra que antojadizamente elija el recurrente. - El vencimiento del plazo previsto en el art.246 del CPC: Aunque éste se compute del modo más favorable a la contraparte, es decir, a partir de la traba del embargo, la acción fue deducida fuera del plazo 11.Si hubo un error en la regulación (sea de hecho o de derecho), éste no puede ser corregido, pues la decisión pasó en autoridad de cosa juzgada y ésta tiene protección constitucional. 12. El tribunal confunde groseramente los errores procesales con los errores esenciales de los actos jurídicos. III. Puntos de partida. De la amplísima gama de problemas que plantea la revisión de

la cosa juzgada abordaré, exclusivamente, aquellos relacionados con los agravios deducidos. Sin embargo, creo conveniente enunciar los puntos iniciales de los que se derivan las argumentaciones restantes. 1. La cosa juzgada y su vinculación a las garantías constitucionales. La Corte Federal tiene dicho que el respeto a la cosa juzgada es uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta nuestro régimen constitucional y por ello no es susceptible de alteración ni aún por vía de invocación de leyes de orden público, toda vez que la estabilidad de las sentencias, en la medida en que constituyen un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica es también exigencia del orden público con jerarquía superior (CSN, 1/3/1994, Rocatagliata c/Instituto Municipal de Previsión Social, D.J. 1995-2440; 27/12/1996, Chocobar c/Caja Nacional de Previsión para el personal del Estado, JA 1997-.II557; 29/10/1996, Egües, A. c/Provincia de Bs.As., LL 1998-A116). Por esta razón, “la alteración de los derechos adquiridos que las leyes puedan llegar a disponer para

Jurisprudencia de Mendoza asegurar el bien común no puede alcanzar a la inmutabilidad de la cosa juzgada” (Chocobar c/Caja Nacional de Previsión para el personal del Estado, JA 1997-II557). (Un listado de los resúmenes más significativos de la sentencias del Superior Tribunal de la Nación sobre este tema se encuentra en Amadeo, José L., La cosa juzgada según la Corte Suprema, Bs.As., ed.Ad Hoc, 1998, págs.19/22). Con criterios análogos, el Tribunal Constitucional de España ha considerado la inalterabilidad de la cosa juzgada como un aspecto del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (Ver Jurisprudencia citada por De la Oliva, Andrés, Madrid, ed.Centro de Estudios Ramón Areces SA, 1991, n 106, y ss. Para el tema en Italia ver CerinoCanova, Augusto, La garanzia costituzionale del giudicato civile, en Studi in onere di Enrico Tullio Liebman, Milano, ed.Giufré, 1979, t.III, págs.1853 y ss). 2. La inmutabilidad de la cosa juzgada no es un concepto absoluto. Pero la garantía de la inmutabilidad de la cosa juzgada, como tantas otras de raigambre constitucional, no es absoluta (Compulsar, a vía de ej., sentencia

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de la CN publicada en Fallos 3011067). Los grandes maestros del Derecho Procesal moderno enseñan que “la cosa juzgada es una exigencia política; no es de razón natural sino de exigencia práctica” (Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Bs.As,. Depalma, 1993, nº263); que “nada tiene de irracional que se admita la impugnación de la cosa juzgada, ya que su autoridad misma no es absoluta y necesaria, sino establecida por consideraciones de utilidad y oportunidad, de tal ma ne ra que esas misma s consideraciones pueden, a veces, aconsejar su sacrificio para evitar el desorden y el mayor daño que se derivaría de la conservación de una sentencia intolerablemente injusta (Chiovenda, G. Principios de Derecho Procesal Civil, Madrid, ed.Reus, 1941, vol.II, pág.511). Criterios análogos se escuchan desde todos los puntos del país: -Desde Córdoba, Arbones dice: “Al decir cosa juzgada, no nos estamos refiriendo a algo inanimado, pétreo, sino a algo vivo y práctico, por ende maleable como toda idea cuya estabilidad no depende de su naturaleza sino de

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una ficción, de un criterio político: la estabilidad del orden jurídico que la decisión fija en el caso particular (Arbones, M., Reflexiones en torno a la cosa juzgada y su impugnabilidad, Cuaderno nº1 del Departamento de Derecho Procesal de la U.N. Córdoba, Advocatus, 1996, pág.21). -En Rosario, Peyrano afirma: “La cosa juzgada es obra humana y como tal debe ser considerada. Y toda obra humana es, como se sabe, falible. Seamos humildes y aceptemos (Aunque sea con reservas) la procedencia de procedimientos que tienden a evitar que la cosa juzgada constituya un valor en sí misma cuando sólo lo tiene en cuanto sirve a otros referentes (Peyrano-Chiappini, La acción autónoma de nulidad de sentencia firme y la aneja pretensión cautelar, JA 1986-IV-921; con anterioridad había escrito La acción revocatoria de la cosa juzgada fraudulenta, Zeus, 14-D-11). -La Suprema Corte de Buenos Aires resuelve hace más de veinte años que “Los motivos de seguridad jurídica, economía procesal y necesidad de evitar sentencias contradictorias, que dan fundamento a la institución de la cosa juzgada, no son absolutos, y

deben ceder frente al deber de afirmar otros valores jurídicos de raigambre constitucional” (SCBs.As., 10/5/1977, Zavaleta D. c/Kocourek, ED 78-309) La doctrina bonaerense apoya al Superior Tribunal: “La cosa juzgada no es una noción de orden lógico, sino un concepto de naturaleza procesal”; “su autoridad no es absoluta y necesaria, de manera que cabe admitir su revocación cuando ello es imprescindible para impedir los efectos de sentencias intolerablemente injustas (Berizonce, Roberto, Medios de impugnación de la cosa juzgada, en Rev. del Colegio de Abogados de La Plata, año XII, nº26, Enero-Junio de 1971, pág.259 y 268 y en Rev.Arg. de Derecho Procesal, 1971 nº2 págs.185 y 192); como decía Kohler, “hay que rendir pleno honor a la cosa juzgada y reconocerse la importancia social de una sentencia firme, pero no hay que exagerar las cuestiones jurídicas haciendo de ellas un tabú sagrado (Cit. por Hitters, Juan C., Revisión de la cosa juzgada, La Plata, ed.Platense, 1977, pág.10; también citado por Boebmer, Gustav, Aprovechamiento abusivo de sentencias firmes injustas, en El derecho a través de la

Jurisprudencia de Mendoza jurisprudencia. Su aplicación y creación, Barcelona,ed.Bosch, 1952, pág.299. Para ampliar, ver Kohler, Giuseppe, Moderni problemi del diritto, Bari, ed.Gius Laterza e figli, 1909, págs.155 y ss.). Estas voces no son exclusivas de los últimos años. Hace varias décadas, con gran autoridad, d e c í a E s t e b a n Im a z : L a inmutabilidad es una cuestión de política legislativa, basada en la conveniencia o no de la institución; cabe pues concebir regímenes jurídicos que ignoren los efectos de la cosa juzgada como también proscribirla respecto de determinadas cuestiones (Imaz, Esteban, La esencia de la cosa juzgada, LL 70-856 y en La esencia de la cosa juzgada y otros ensayos, Bs.As., ed.Arayú, 1954; conf.Avila, R.A. y Ramos, A., La cosa juzgada y sus modos de impugnación, RDCO, 1976 año 9, pág.587). Por lo antes expuesto, parafraseando a Risolía, retóricamente se habló de la “soberanía y crisis de la cosa juzgada “ (Palacio Norberto R., Cosa juzgada: ¿un mito?, en Rev.Arg. de Derecho Procesal, 1971, nº4 pág.487). 3. Los remedios para modificar una decisión pasada en

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autoridad de cosa juzgada son de carácter excepcional. La consecuencia lógica de las dos nociones anteriores es que la acción impugnativa es un remedio extraordinario y excepcional (Ver, entre muchos. S.C.Bs .As,. 10/5/1977, Zavaleta D. c/Kocourek, ED 78-309) En otros términos, “frente a la negativa anterior que propiciaba la santidad de la cosa juzgada, se admite ahora revisar la sentencia firme, sin que ello signifique levantar la esclusa, salvo en pequeña medida, porque si se la cierra impidiendo revisar, adquiere carta de ciudadanía y se legitima el fraude, y si se la abre anchamente, la cosa juzgada se desmorona” (Couture, Eduardo, La acción revocatoria de la cosa juzgada fraudulenta, LL 16, Sec.Doc. pág.105; conf. Camusso, Jorge, La revisión de la cosa juzgada, su ponencia al X Congreso Nacional de Derecho Procesal, Actas y Ponencias, Salta, 1979, pág.281). En suma debe transitarse con cautela, dando pasos medidos (Vallejo, Lucio, Medios de impugnación de la cosa juzgada, su ponencia al X Congreso Nacional de Derecho Procesal, Actas y Ponencias, Salta, 1979, pág.301 y en JA Doctrina

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1976, pág.522). 4. La revisión -aunque excepcional- también tiene rango constitucional. Dado que la Constitución Nacional promete “asegurar la Justicia”, el carácter excepcional de la revocación o nulidad de la cosa juzgada írrita no le impide tener base constitucional (Voto del Dr.Galdós, Cám.Civ. y Com. de Azul, 11/5/1997, Gil, Omar c/Capitanio, LL Buenos Aires 1998575, con comentario favorable de Arazi, Roland, Cosa juzgada y negligencia y JA 1998-IV-462; del mismo anotador compúlsese, Acción de revisión de cosa juzgada írrita, en Rev. de Derecho Procesal, Santa Fe., ed.Rubinzal, 1999, nº2, pág.377). Dice Bidart Campos: “La cosa juzgada nula o írrita necesita, por imperio de la Constitución,haya normas procesales o no las haya para su impugnación, ser volteada para rescatar la verdad material u objetiva”. “Destronar la cosa juzgada nula o írrita es una de las batallas constitucionales y procesales más elocuentes y necesarias para dar prioridad a la verdad objetiva y, con ella a la justicia cuyo afianzamiento ordena imperativamente el preámbulo” (Bidart Campos, G., La raíz

constitucional de la nulidad de la cosa juzgada, ED 136-619) 5. La excepción de cosa juzgada en el proceso en el que tramita la acción autónoma de nulidad. Dada la finalidad de la acción autónoma, es obvio que no basta para su rechazo afirmar que existe cosa juzgada, pues justamente el objeto de la acción es rescindir el fallo, anularlo, atacar los efectos de la cosa juzgada. Por eso, algunos autores sostienen, incluso, que salvo el supuesto excepcional de la clara improcedencia de la acción deducida, la excepción de cosa juzgada no puede oponerse como de previo y especial pronunciamiento (Ver Peyrano, Jorge, Acción de nulidad de sentencia firme, en El proceso atípico, Bs. As., ed. Universidad, 1993, n 10 pág.179). Esta aclaración inicial obedece a que diversos argumentos de los quejosos, a lo largo de todas las instancias, importan un simple abroquelamiento en la existencia de la cosa juzgada sin atacar los argumentos que el tribunal de apelaciones vierte en torno a la acción autónoma. I V . A n á l i s i s particularizado de las quejas. 1. El error esencial como

Jurisprudencia de Mendoza causal que justifique, excepcionalmente, la mutabilidad de una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada. Los recurrentes parecen compartir los principios antes expuestos, pero denuncian contradicción en el razonamiento judicial y aseveran que la sentencia comienza diciendo que la acción procede cuando hay delito pero termina acogiendo la acción por un mero error. El razonamiento de los quejosos lleva a la siguiente afirmación: La acción de nulidad por cosa juzgada írrita sólo es procedente cuando la conducta es dolosa o fraudulenta y no cuando el vicio consiste en un error. No comparto esa conclusión. Explicaré por qué: a) Es verdad que el dolo y el f r au d e están mencionados expresamente en los remedios que el derecho romano y las leyes de Partida crearon para la revocación de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (Ver, entre muchos, Hitters, Juan C., Revisión de la cosa juzgada, La Plata, ed. Platense, 1977, pág,.38 y ss. Vescovi, Enrique, La revisión de la cosa juzgada, ED 84-835 y en Actas y ponencias del X Congreso de

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Derecho Procesal, Salta, 1979, pág.271 y ss; Ledesma, Angela, A propósito de la acción autónoma de nulidad, LL 1998-F-824 y La Ley Noroeste 1998-15; para los antecedentes del antiguo derecho francés y sus diferencias con el derecho romano ver Lacoste, P., De la chose jugée en matiére civile, criminelle, disciplinaire et administrative, 3ª ed., París, ed.Sirey, 1914, nº122 y ss.). También lo es que los primeros casos admitidos en la jurisprudencia nacional, hacen mención a actitudes dolosas, fraudulentas, en suma, a verdaderos ilícitos. Así en el leading case de la CSN del 19/2/1971, recaído in re Campbell Davidson c/Provincia de Bs.As., la Corte Federal afirmó que no puede reconocerse eficacia final a la sentencia dictada en juicio en que se ha incurrido en estafa procesal (en el caso se invocaron graves hechos imputados al gobernador de la provincia de Bs.As. y el interventor del Poder Judicial que llevaron a fijar una suma irrisoria en un proceso por expropiación cuya sentencia había pasado en autoridad de cosa juzgada. El tribunal cita entre sus precedentes las sentencias publicadas en Fallos 254-320 y Fallos 238-18 y remite la causa al

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tribunal de grado para que valore la prueba rendida; ver ED 36-289 con nota favorable de Morello, Augusto, Pretensión autónoma de sentencia declarativa revocatoria de la cosa juzgada írrita y en Rev.Arg. de Derecho Procesal, 1971, nº1, pág.58, con nota aprobatoria de Palacio, Lino E., Nulidad de sentencia firme por vicios extraformales. Un resumen de los precedentes del caso Campbell y los casos Tibold y At lántica, precedentes de éste, pueden compulsarse en Hitters, Juan C., Revisión de la cosa juzgada, La Plata, ed. Platense, 1977, nº217/218). b) Es igualmente correcto que esos conceptos (dolo,fraude, delito) fueron receptados por la jurisprudencia de los tribunales inferiores. Así por ej., se ha resuelto que: -Aún cuando se encuentre firme, corresponde declarar la nulidad del decisorio que declaró adquirido por prescripción un automotor si ordenar su registación implicase una seria distorsión en el sistema dominial de automotores pues el pronunciamiento en cuestión es la culminación de una serie de actos o quizás delito originario (en el caso, el automotor que se

pr et en dí a u su cap i r no s e corresponde con aquel que figura en los registros respectivos objeto que en su oportunidad contó con identidad registral y que al momento de la solicitud de inscripción resulta de imposible determinación a raíz de las modificaciones introducidas en sus partes) (Cám.Nac.Civ. Sala C. 27/11/1997, Santoro H. c/Votta s/Prescripción, ED 178-384). -Son anulables las sentencias fraudulentas o dictadas en virtud de cohecho, violencia o maquinación (Cám.Apel. Junín 23/8/1989, Casa Nieto S.A. (Amouroux, Doc.Jud. 1990-1-739 y en ED 136-619, con notas aprobatorias de Payá, Fernando, Frente al fraude procesal cabe por vía de incidente anular la sentencia dictada y de Bidart Campos, Germán, La raíz constitucional de la nulidad de la cosa juzgada) - La irrevisibilidad de la cosa juzgada cede ante el fraude procesal (Cám.Nac.Civ. Sala B 13/6/1996, Murchinson de Acuña c/Murchinson SA y otros, LL 1997-E.584, con nota de Palacio, Lino E., La cosa juzgada fraudulenta y los límites temporales de su impugnación), etc. c) Pero allí no termina el listado. Aunque no se dé un verdadero fraude procesal, se han

Jurisprudencia de Mendoza entendido que corresponde anular la sentencia dictada en clara violación al principio de bilateralidad. En tal sentido, la Corte Federal ha dicho que la cosa juzgada constituye uno de los principios esenciales en que se funda la seguridad jurídica y debe respetarse salvo los supuestos en que no haya existido un auténtico y verdadero proceso judicial, puesto que aquella supone la existencia de un juicio regular donde se ha garantizado el contradictorio y fallado libremente los jueces (CSN,10/11/92, Márquez, Lucas S., Doc.Jud.1994-1-34;Conf.C.S.N. 6/5/1997, Sicilingo A., Doc. Jud. 1998-2-824). Continuó de este modo el camino abierto veinte años antes, cuando resolvió que “No a toda sentencia judicial puede reconocérsele fuerza de resolución inmutable sino sólo a aquellas que han sido precedidas de un proceso contradictorio y en el que el vencido haya tenido adecuada y sustancial oportunidad de audiencia y prueba (CSN, 29/12/1971, Bemberg, Otto c/Gobierno Nacional, ED 49-319). d) Y hay más aún: la Corte Federal ha abierto las puertas de la nulidad a casos de error esencial; en tal sentido, ha declarado la nulidad de una sentencia suya en la que se remitió a una decisión

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anterior que nunca había dictado (Ver sentencia del 23/4/1987, Felcaro, José c/Facultad de Arquitectura, J.A. 1991-II-153). -La doctrina mayoritaria apoya esta solución. Así se ha dicho que la acción autónoma de nulidad procede en aquellos supuestos en que existe una “grave deficiencia en el material de percepción del órgano judicial que determina un error en el conocimiento de los hechos que fundamentan la decisión de la sentencia (Barrios, Eduardo J., La revisión de la cosa juzgada, su ponencia al X Congreso Nacional de Derecho Procesal, actas y ponencias, Salta, 1979, pág.329) y que “el dictado de la sentencia cuya eficacia se pretende cancelar debe haber obedecido a la interferencia de un entuerto, entendido esto último como cualquier circunstancia (objetiva o subjetiva, dolosa o fortuita) que ha incidido para que aquélla no reflejara la verdadera voluntad del ordenamiento” (Ver Peyrano, Jorge, Acción de nulidad de sentencia firme, en El proceso atípico, Bs.As, ed. Universidad, 1993, nº10 pág.180). -Esta solución tiene vieja prosapia. En 1936, Antonio Butera, profesor de la Universidad de Roma, decía que los textos romanos y los

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del antiguo derecho francés se fundaban en el principio de que “el dolo y el error son los principales enemigos de la verdad; consecuentemente, una sentencia que no sea la expresión de la verdad, es una sombra vana y es necesario suprimirla porque es una amenaza y un daño en la vida jurídica. Por eso, que la ley admita cancelar una d ec i sión que ha asumido ilegalmente la verdad, de la cual debe ser la íntima y genuina expresión, y sustituirla por otra que procure al interesado el bien al cual aspira nada tiene de irracional” (Butera, Antonio, La rivocazione delle sentenze civili, Torino, Utet, 1936, nº1 pág.3 y nº56 pág.132 y ss; conf. al interpretar la causal de error prevista en el ordenamiento procesal civil italiano de principios de siglo, Attardi, Aldo, La revocazione, Padova, Cedam, 1959, pág.190 y ss; De Stefano, Giuseppe, La revocazione, Milano, ed.Giuffré, 1957, pág.179 y ss.). En suma: la regla “res judicata pro veritate habetur”,cede en casos excepcionales, cuando el ordenamiento, visto en su totalidad, no puede aceptar una solución irracional, ilógica, que choca decididamente contra hechos indiscutidos y principios jurídicos

mayoritariamente aceptados. -Los tribunales inferiores han seguido estas enseñanzas. Así se ha resuelto que, dado que la inmutabilidad de la cosa juzgada no es un concepto absoluto, es posible proceder a la corrección de una cantida fijada en una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada si al expresar numéricamente el derecho se ha cometido un grosero error, éste no ha sido la real pretensión y consecuentemente tampoco la sentencia refleja el derecho que se ha querido reconocer (Cám.Civ. y Com. Trabajo Presidencia Roque Sáenz Peña, 29/8/1996, Kirstein c/Molino, con nota aprobatoria de Vázquez Ferreyra, Roberto, Lo absurdo como fundamento del apartamiento de la cosa juzgada, JA 1997-I-524). Recientemente, el Superior Tribunal de Córdoba revocó la decisión del 14/8/1996 de la 2ª Cám.Civ. y Com. Córdoba recaída in re Centro Financiero SA Cía.Financiera (ver fallo de cámara en J.A. 1996-IV-481), con comentario desfavorable de la decisión que rechazó la acción, de Godoy, Daniel, Acción revocatoria por cosa juzgada írrita) y anuló una regulación de honorarios, pasada en

Jurisprudencia de Mendoza autoridad de cosa juzgada, que posteriormente devino abusivamente alta; en el caso, entre otros elenentos, se invocó que esas regulaciones a los asesores de un síndico compensaban tareas que no requerían asesoramiento letrado. El fallo del Superior Tribunal se publica en La Ley Córdoba 1999699 y en Foro de Córdoba, año X nº53, 1999, pág.127). El tribunal sigue la línea argumental de quienes propician la revocación de la cosa juzgada por “iniquidad” (Para este tema, ver Arbonés, Mariano, Revocación de la cosa juzgada por iniquidad, su ponencia al X Congreso Nacional de Derecho Procesal, Actas y Ponencias, Salta, 1979). 2. La acción autónoma y el recurso de revisión. Los recurrentes se quejan de no haber sido oídos en el argumento vertido ante los jueces de grado en el sentido de la improcedencia de la vía elegida (acción autónoma de nulidad) desde que el Código Procesal Civil de Mendoza regula el recurso de revisión; de allí parece derivar la consecuencia que si la nulidad articulada no encuadra en ninguno de los incisos a los que remite el art.155 del C.P.C. de Mendoza, la cosa juzgada no puede

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ser mutada. La queja no responde a los “nuevos aires” del derecho procesal que han hecho entrar una “batería” de remedios (compulsar recomendaciones de las Primeras Jornadas de Derecho Procesal, Rosario, 1969, en Díaz, Clemente, Revocación de la sentencia firme, en Rev.Arg. de Derecho Procesal nº4 pág.515). Consecuentemente, mayoritariamente se afirma que la circunstancia de que el código procesal regule el recurso de revisión no impide el ejercicio de la acción autónoma de nulidad. En este camino, el Superior Tribunal de Córdoba, que en la década de los ochenta negaba la acción con fundamento en la existencia legislativa del recurso de revisión (29/10/1982 in re Segura c/Cargnelutti), ha modificado esta posición en sus sentencias del 26/11/1996, Barrera c/Nemeth, y del 13/4/1999, Ruiz, Daniel y Mieres en Banco Central de la República Argentina (Este último fallo se publica en La Ley Córdoba 1999699 y Foro de Córdoba, año X, nº53, 1999, pág.127; para esta evolución jurisprudencial ver Bianciotti, Ricardo, Cosa juzgada y acción autónoma de nulidad, La Ley Córdoba Junio de 1999 nº5,

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pág.781). En suma, como se lee en el voto del Dr.Ferrer en el precedente citado del 13/4/1999, “en el estado actual de la doctrina y la jurisprudencia no resulta posible formular una enumeración concreta de las causales, pero claramente desbordan los muy acotados límites del recurso de revisión”. La frase del prestigioso juez del Superior Tribunal reafirma una convicción anticipada antes de su ingreso a la magistratura. “La acción autónoma de nulidad o revocación de sentencia firme está definitivamente instalada en nuestro sistema procesal; la ardua tarea de formular sus límites y determinar los motivos por los cuales quede legitimado el quebranto de la más alta expresión de la función jurisdiccional, la cosa juzgada, no puede lograrse encorsetando la novedosa instancia impugnativa en los viejos moldes del recurso de revisión” (Ferrer, Adán L., Revisión de la cosa juzgada, La Ley Córdoba, 1984, pág.1135). Esta opinión tiene un fuerte punto de coincidencia con quienes afirman que la acción es deducible, esté o no prevista legalmente. En tal sentido, es frecuente leer: “La acción autónoma de nulidad, legislada o no en el proceso civil,

ha sido reconocida por nuestra jurisprudencia de modo unánime, claro está, en casos excepcionales” (Ledesma, Angela, A propósito de la acción autónoma de nulidad, LL 1998-F-824 y La Ley Noroeste 1998-15); “no es óbice para su procedencia la falta de un procedimiento ritual específico” (Maurino, Alberto L., Revisión de la cosa juzgada. Acción autónoma de nulidad, en Rev: de Derecho Procesal, Santa Fe., Ed. Rubinzal, 1999, nº2, pág.119), etc. Nada nuevo hay bajo el sol: hace ya medio siglo se resolvió que “aunque las leyes procesales vigentes no prevén la impugnación de las resoluciones judiciales sino por las vías de la excepción, el incidente y el recurso, ello no significa que se encuentren vedados otros medios” (Cám.1ª Civ. y Com. de La Plata, 2/5/1955, Arrambide c/Cano, J.A. 1955-III-16, con comentario de Ibáñez Frocham, Manuel, Nulidad de sentencia por acción o derogabilidad de la cosa juzgada. Aclaro que el anotador entiende que en el caso no existía cosa juzgada por tratarse de un proceso meramente informativo y se muestra contrario a la acción autónoma). 3. El consentimiento tácito a las nulidades procesales y la

Jurisprudencia de Mendoza acción autónoma de nulidad. Los recurrentes afirman que los jueces de grado tampoco han atendido a un argumento esencial, cual es el consentimiento prestado a los actos procesales por no haberlos impugnado por las vías corespondientes. La queja se desentiende de un argumento decisivo: la acción deducida no es una nulidad procesal sino de derecho material. En coincidencia con este criterio se ha resuelto que “el fundamento jurídico de la pretensión autónoma de nulidad impetrada contra una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada consiste en que el perjudicado, de una manera improcedente, queda gravado con una sentencia cuya rectitud ya no puede ser cuestionada con los medios procesales normales. Trátase, por tanto, de un defecto de derecho material y no de derecho procesal” (Cá m .Ap el.J unín, 23/8/1989, Casa Nieto SA c/Amouroux, Doc.Jud. 1990-1-739 y en ED 136-619, con notas aprobatorias de Payá, Fernando, Frente al fraude procesal cabe por vía de incidente anular la sentencia dictada, y de Bidart Campos, Germán, La raíz constitucional de la nulidad de la cosa juzgada). Con

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criterio análogo se afirma que “la vía idónea para la revisión de los fallos firmes cuando existen graves vicios que producen una evidente situación de injusticia es la acción autónoma de nulidad y no el incidente (Cám.1ª C.C. Lomas de Zamora, sala II, 12/5/1998, Bruzzo c/Municipalidad de Avellaneda, La Ley Buenos Aires 1998-759). 4. La “culpa” y la acción autónoma de nulidad. Los abogados afirman que la acción autónoma no es el medio para salvar las negligencias procesales. Comparto la afirmación como regla general; sin embargo, varias son las razones para rechazar el planteo de los quejosos: -Tengo para mí que las negligencias que se imputan al Banco de Previsión Social y a su anterior representante están cargadas de un exceso de rigor ritual, rayana en lo intolerable (para las relaciones entre la doctrina del exceso ritual y la acción autónoma de nulidad ver voto del Dr.Galdós, Cám.Civ. y Com. de Azul, 11/5/1997, Gil, Omar c/Capitanio, LL Buenos Aires 1998575, con comentario favorable de Arazi, Roland, Cosa juzgada y negligencia y JA 1998-IV-462). Es cierto que el domicilio procesal

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su b si st e m i e ntras no sea expresamente cambiado (Art.21 del CPC) y que la representación cesa por renuncia (Art.31 inc.2 del CPC), pero insitir tozudamente en que subsiste la representación, porque no se ha pronunciado la palabra renuncia, no obstante que el abogado que intervino en el juicio principal ha declinado la notificación cinco veces argumentando que ya no es representante del banco, me parece una negación voluntaria y conciente de la verdad jurídica objetiva. -La presunta negligencia del anterior representante del Banco, de alguna manera se “compensa” con: < La conducta -al menos culposa- de los abogados que peticionan regulación de honorarios por servicios no prestados; < El error judicial esencial (probablemente también culposo) de regular estos honorarios, siguiendo lo que es tradicional en los procesos que concluyen por caducidad, sin tomar las mayores previsiones exigidas por el hecho de que el expediente en que se dictaba la resolución estaba reconstruido; < La falta ética de los profesionales pretensores frente al colega, en cuyo domicilio siguen notificando, no obstante la

manifestación expresa de que él ha cesado en la representación, abroquelándose en que no pronuncia la palabra renuncia; < No es casual que algunas sentencias paradigmáticas en la materia hacen referencia a la eficacia de las notificaciones, sobre todo en supuestos en que, como el de autos, el domicilio de la cont ra par t e no puede ser desconocido para los profesionales (Ver, por ej., SCBs.As., 10/5/1977, Zavaleta D c/Kocourek ED 78-309). -Por otro lado, la regla de que la acción de nulidad no salva las negligencias procesales tampoco es absoluta. Con buen criterio se ha resuelto que “es procedente la revisión de la sentencia de trance y remate pasada en autoridad de cosa juzgada que se funda en un cheque cuya falsedad se acreditó posteriormente en el expediente penal, no obstante la negligencia probatoria en que incurrió la parte al no acreditar temporáneamente esa falsedad cuando opuso esa excepción en el juicio ejecutivo. De lo contrario se haría prevalecer la verdad formal en desmedro del valor justicia” (ver excelente voto del Dr.Galdós, Cám.Civ. y Com. de Azul, 11/5/1997, Gil Omar c/Cappitanio, L.L. Buenos Aires

Jurisprudencia de Mendoza 1998-575, con comentario favorable de Arazi, Roland, Cosa juzgada y negligencia y JA 1998-IV-462). 5. La extemporaneidad de la acción deducida. Los quejosos afirman que el tribunal de grado no ha oído sus argumentos relativos a la extemporaneidad de la acción deducida. El argumento tampoco puede prosperar: a) Esta cuestíón no integró la primera instancia. Una lectura detenida de los escritos de fs.30/34 y 36/39 muestra que los demandados nunca opusieron la excepción de prescripción, ni invocaron que se tratara de plazos de caducidad. b) Una vez más olvidan que la acción deducida tiene carácter sustancial, no es la acción ordinaria posterior al juicio ejecutivo, e ignoran el amplio debate doctrinal y jurisprudencial al que la cuestión de la prescripción o la caducidad de la acción ha dado lugar (Para este debate ver Palacio, Lino E., La cosa juzgada fraudulenta y los límites temporales de su impugnación, LL 1997-E-586 y ss; Hitters, Juan C., Revisión de la cosa juzgada, La Plata, ed.Platense, 1977, nº235); así, por ej., para un importante sector, el

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plazo de la prescripción surge del Código Civil y no de los códigos de procedimiento (Conf.ST Jujuy, 23/5/1996, LL 1997-B-15, con nota de Spinosa, Luis A., Acción de nulidad autónoma de la cosa juzgada. Declaración de nulidad de una sentencia firme y en La Ley N.O.A., 1998-149). 6. La presunta insuficiencia de la expresión de agravios y la inconstitucionalidad denunciada. Los recurrentes se agravian porque el tribunal, no obstante reconocer la insuficiencia de la expresión de agravios, ingresa en el estudio del recurso con el argumento de que los recurridos han contestado en subsidio. La queja es insuficiente para fundar el vicio de inconstitucionalidad: más allá del hecho de que la Cámara no afirma categóricamente la insuficiencia del recurso (pues se limita a decir que los apelados solicitan la deserción por falta de fundamentación, pero es jurisprudencia del tribunal abrir la causa a estudio, aunque haya dudas sobre la suficiencia), lo cierto es que ninguno de los dos escritos de fs.20/30 y 79/127 indican concretamente de qué modo, al hacerlo, el tribunal de grado violó el

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derecho de defensa en juicio, nudo gordiano para la procedencia del recurso de inconstitucionalidad. En efecto, las quejas giran en torno a la cosa juzgada, pero no denuncian imposibilidad (ni siquiera dificultad) para defenderse de los argumentos esgrimidos por el apelante. 7. Otras presuntas contradicciones de la sentencia recurrida. a) Los abogados perdidosos afirman que la Cámara de Apelaciones incurre en argumentos absurdos pues el hecho de que una ley sea de orden público no autoriza a avasallar la cosa juzgada. La acusación tampoco alcanza para la nulidad de la sentencia. El argumento de la Cámara apunta a la necesidad de que los servicios profesionales se presten para que la regulación tenga causa; que la ley que así lo disponga sea de orden público es sólo un punto para enfatizar el razonamiento, pero no es la motivación decisiva. b) Tampoco hay contradicción lógica en afirmar que las notificaciones fueron válidas y acoger parcialmente la acción de nulidad deducida; más allá de compartirse o no el criterio del tribunal sobre la mentada validez, el

tribunal explicita que la acción deducida tiende, justamente, a hacer caer los efectos de la cosa juzgada aparentemente existente. c) El fundamento central del fallo (la aseveración de que los abogados no cumplieron ninguna actividad en el proceso principal que justifique la regulación de otros honorarios que no sean por la caducidad de instancia) está en pie no obstante la extensión de los recursos deducidos. En efecto: -No es cierto que la Cámara de Apelaciones no ha analizado el punto; por el contrario, afirma sin réplica de los quejosos que conforme surge de los principales la demanda nunca fue contestada, pues la última actuación útil fue la notificación. -Las demás razones (momento en que el expediente se p i e r d e , q u i é n e s p i d en l a reconstrucción, colaboración prestada con el tribunal, etc.) son excusas que en nada conmueven ese argumento decisivo: la demanda no se contestó y no hay pruebas de otra actividad útil prestada por los profesionales que reclaman honorarios que no sea el incidente de caducidad de instancia que ha recibido su propia regulación. 8. La exclusiva voluntad de

Jurisprudencia de Mendoza los jueces y la tensión entre seguridad y Justicia. Los quejosos sostienen que la sentencia se funda en la sola voluntad de los jueces y que bajo el pretexto de la injusticia han dictado una sentencia que vulnera la seguridad jurídica. El argumento tampoco es audible por diversos motivos: a) He mostrado a lo largo de este voto que la decisión del a quo tiene amplio respaldo doctrinal y jurisprudencial. b) Coincido con Hitters en que la revisión de la cosa juzgada no atenta en sí contra la seguridad, en tanto y en cuanto se la regule en forma orgánica y la ejerza un órgano jurisdiccional con atribuciones suficientes. No obstante, si en algo la rozara, sería en aras de cristalizar la justicia (Hitters, Juan C., Revisión de la cosa juzgada, La Plata, ed.Platense, 1977, nº129). Retóricamente se ha dicho: “porque Sócrates quedó injustamente sacrificado a la seguridad, desde entonces ningún juez digno querrá renovar un semejante conflicto axiológico” (García, Alicia, La revisión de la cosa juzgada fraudulenta, en Autores varios, Estudios de nulidades procesales, Bs.As., Hammurabi, 1980, pág.147).

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V. Por qué la sentencia recurrida no configura un peligroso precedente para la seguridad jurídica sino que equilibra los valores constitucionales en juego. En mi opinión, la sentencia que se confirma ni siquiera ingresa en el campo de las decisiones judiciales que han hecho lugar a la acción para hacer prevalecer el valor equidad sobre el de la seguridad. En efecto: 1. En el sublite, el tema no es la iniquidad, sino la inexistencia; no se dice que los honorarios regulados son excesivamente altos, sino que no deben ser regulados porque no responden a ningún servicio prestado en el principal, no tienen causa, y consecuentemente, están fundados exclusivamente en un puro formulismo vacío de todo contenido substancial, en otros términos, en una pura ficción procesal. La consecuencia de la sentencia de Cámara pone las cosas en su lugar: los abogados perciben honorarios por los servicios prestados (incidente de perención) y no por actividad que no cumplieron. 2. Aunque el tribunal de grado acepta la regularidad de las notificaciones, esta Sala no puede cerrar los ojos a un exceso de rigor

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ritual al que se agrega un dudoso comportamiento de los profesionales hacia su colega. VI. Conclusiones. Por todo lo expuesto y si mi voto cuenta con la adhesión de mis distinguidos colegas de Sala, los recursos deben ser rechazados. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres.Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestión la Dra.Aí da Kemelmajer de Carlucci, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres.Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cu e st i ones qu e anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts.36-I y 148, C.P.C.) Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres.Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 2 de setiembre de 1999. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE: I. Rechazar los recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad deducidos a fs.20/30 y 79/129 de autos. II. Imponer las costas a los recurrentes vencidos. III. Regular los honorarios... IV. Dar a la suma de pesos dieciocho ($18), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs.3, y de pesos setenta y cinco ($75), correspondiente a la boleta d e depósito de fs.39, el destino previsto por el art.47 inc.IV del C.P.C. Notifíquese. Ofíciese. Fdo.: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr.Fernando Romano y Dr.Carlos Moyano.

Jurisprudencia de Mendoza DELITO. Principio de insignificancia.FALSIFICACIÓN DE INSTRUMENTO PUBLICO.PECULADO. CONCURSO REAL. La alegada nimiedad del daño, no tiene ninguna relevancia en lo que hace a la tipicidad del delito en estudio ni de algún otro, ya que la pretendida aplicación del principio de la insignificancia o bagatela, al no tener sustento en la ley, violaría el principio de legalidad consagrado en la Constitución Nacional, dejando al solo arbitrio de los jueces, establecer si la conducta ilícita es o no punible, usurpando de esa forma una facultad reservada al legislador. La conducta del encartado de imprimir su propia impresión digital, falsificando las planillas de recibo de pago de cinco pensiones, es un hecho independiente al de la sustracción de los bienes como elemento material del peculado. Si bien la falsificación de instrumentos públicos, constituyó un medio instrumental para cometer los demás sucesos, tal accionar se consumó cuando el imputado falsificó el documento (imprimió en las planillas su propia impresión digital) lo que por sí solo produce una lesión a la fe pública, que resulta autónoma de las lesiones causadas por los hechos calificados como peculado, y que impide que sea absorbida por éstos. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº54815 Fiscal y actor civil c/Castro Otto Néstor p/Falsificación de instrumento público y fraude a la administración pública en concurso ideal en forma

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reiterada s/Casación. Mendoza, 28 de setiembre de 1999. Sala Segunda L.S.291-223.

CUESTIONES: 1)¿Es procedente el recurso de casación interpuesto? 2) En su caso, ¿qué solución corresponde? 3) Pronunciamiento sobre costas. Sobre la primera cuestión el Dr.Salvini, dijo: I- A fs.144/148 vta. la defensa del imputado Otto Néstor Castro, interpone recurso de casación contra la sentencia dictada a fs.130 y vta. y sus fundamentos de fs.131/136, en cuanto se condena al nombrado a las penas de dos años de prisión en forma condicional e inhabilitación absoluta perpetua, como autor de los delitos de peculado de caudales públicos y falsificación material de instrumento público en concurso real (arts.261,1º parr.; 292 1º párr., última parte y 55 del C.P.), que se le atribuyen en la causa nº16190 tramitada ante la Cámara Segunda en lo Criminal. II. Motivos de agravio. a) Señala el quejoso, que el hecho por el que fue condenado Castro, encuadra en el denominado

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“principio de la insignificancia” o “bagatela”, porque escapa a la “ratio legis” la imposición de una grave pena, a quien, a valores pecuniarios actuales al momento de presentar el recurso, ha afectado en $0,188 el patrimonio del Estado Provincial, por lo que éste no se ha empobrecido, ni se ha visto dañada su actividad administrativa. (Recurso, fs.144 vta./145 vta.). Entiende que un hecho insignificante como el atribuído a Castro, no obstante su “tipicidad formal”, no es “materialmente antijurídico”. Que esto conlleva a un doble error “iuris”, en primer lugar a la inobservancia del art.19 C.N., que impide catalogar como delitos a conductas intrascendentes, y además por la errónea actuación del art.261 del C.P., en tanto se subsume en él, una conducta que por su insignificancia, no tiene esencia delictuosa. (Recurso, fs.145 vta./146). b) En segundo lugar, refiere que el estampar la impresión digital del encartado en la planilla de pagos, no es otra cosa que el despliegue ardidoso destinado al logro del indebido beneficio, sin que se justifique su imputación a los términos del art.55 de dicho cuerpo legal, siendo por el contrario, un

hecho único de encuadramiento plural. (Recurso, fs.146 y vta.). Señala también que existe un error en la aplicación de la ley sustantiva, en cuanto no era competencia del i mputado “custodiar” los dineros devueltos, ni tampoco “administrarlos”, por lo que falta para poder subsumir el hecho en la figura del peculado la relación funcional pertinente. Que por ello el correcto encuadramiento legal es el del art.174 inc.5 del C.P., ya que mediante ardid se apoderó de fondos del erario público, cuya custodia, percepción o administración escapaban a su competencia funcional. (Recurso, fs.146 vta./147). c) Por último, expresa que si se acoge la calificación legal propiciada, se ha producido la prescripción de la acción penal, tomando como término inicial el 20/03/87, fecha del decreto de fs.68 vta. por el que se admite la prueba propuesta por el Ministerio Público, sin interrupción hasta la realización del debate. Al respecto señala que no se debe otorgar carácter de secuela de juicio al decreto de fijación de audiencia para debate, o en todo caso, sólo a aquel decreto que efectivamente permitió la válida apertura de dicha audiencia, que en

Jurisprudencia de Mendoza el caso concreto se dictó cuando ya la acción estaba prescripta. (Recurso, fs.147/148). III. Solución del caso: a) Más allá de cuál haya sido en el caso concreto el bien jurídico lesionado, en cuanto a la pretendida aplicación del principio de “insignificancia o bagatela”, es dable reiterar lo expresado recientemente en el fallo registrado en L.S.289-150, donde expresé: “...entiendo que la alegada nimiedad del daño, no tiene ninguna relevancia en lo que hace a la tipicidad del delito en estudio ni de algún otro, ya que la pretendida aplicación del principio de la insignificancia o bagatela, al no tener sustento en la ley, violaría el principio de legalidad consagrado en la Constitución Nacional, dejando al solo arbitrio de los jueces, establecer si la conducta ilícita es o no punible, usurpando de esa forma una facultad reservada al legislador”. “En ese sentido ha expresado Roberto E Spinka que: “en definitiva, la tesis de Zaffaroni no advierte que el peligro que el finalismo pretende limitar, es decir la omnipotencia del legislador, por la vía del principio de la insignificancia no hace más que transformarse en el peligro de una

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omnipotencia judicial, pues de aceptarse en nuestro sistema quedaría en manos de los Jueces excediendo lo que es una tarea pr opia me nte inter pr eta tiva : determinar, según sus propias valoraciones, cuál es, por ejemplo en el caso del hurto, el valor mínimo de la cosa que hace que su apoderamiento sea punible, cuando con arreglo a a la regla legal (CP art.162), que es la expresión de una generalidad efectuada a través de sus legítimos representantes (CN art.1º), da lo mismo a los fines de la tipicidad un valor ínfimo o uno cuantioso. ¿Sobre qué bases dirá el Juez que privar a otro de su libertad por 100 metros no es delito? ¿O lo será hacerlo por 150 mts., o por 200, o en vez de ello será delito no permitirnos bajar del vehículo que nos transporta en la parada subsiguiente, o en la que le sigue...?” (“El principio de la insignificancia o de bagatela - ¿Una solución de base legal o de justicia abstracta?”, Opúsculos de Derecho Penal y Criminología, pág.51, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1986)”. “Sobre el tema es dable recordar, que de acuerdo a los arts.40 y 41 del Código Penal, los tribunales fijarán la condena de

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acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso, entre otras, a la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla, y la extensión del daño y del peligro causado, como a las condiciones personales del sujeto. Así pues, conforme al sistema legal vigente, los jueces pueden determinar la medida de la pena, pero no están autorizados por la ley para absolver, basándose en la cuantificación de la afectación del bien jurídico”. “En todo caso, si en alguna hipótesis se considerara excesivo algún mínimo de pena, la solución debe lograrse a través de una reforma legislativa, pero nunca a través de la creación de una causa supra legal de atipicidad”. b) En mi opinión tampoco se da en el caso la denunciada errónea aplicación del art.55 del C.P., ya que la conducta por parte del encartado de imprimir su propia impresión digital, falsificando así las planillas de recibo de pago de cinco pensiones, es un hecho independiente al de la sustracción de los bienes como elemento material del peculado (ver fundamentos, fs.133 vta./134). En la especie se verifica, que existen dos bienes jurídicos

independientes afectados por el hecho ilícito, pues si bien la falsificación de instrumentos públicos, constituyó un medio instrumental para cometer los demás sucesos, tal accionar se consumó cuando el imputado imprimió en las planillas su propia impresión digital, lo que por sí solo produce una lesión a la fe pública, que resulta autónomo de las lesiones causadas por los hechos calificados como peculado, y que impide que sea absorbida por éstos. Por otra parte, respecto al agravio referido a la calificación legal (art.261 del C.P.), que el tribunal de juicio diera a los hechos investigados, por entender el quejoso que falta la relación funcional requerida por el peculado respecto a los fondos en cuestión, se debe partir para su tratamiento de la base fáctica que ha quedado fijada en la sentencia sobre este aspecto. En los fundamentos del fallo cuestionado, conforme el voto de la mayoría, el tribunal a-quo refiere que la testigo Carrizo, declaró que Castro recibía las planillas y el dinero de las devoluciones no pagadas, encargándose de depositar ese dinero en el banco. (Ver Fundamentos, fs.132 vta.), a partir de ello se ha tenido por acreditado

Jurisprudencia de Mendoza que el imputado, “...era el funcionario o empleado público (entendidas estas acepciones con el significado que les da el art.77 C.P.) encargado de la custodia temporal de las sumas que eran devueltas a la Dirección, hasta darles el destino que correspondía (depósito bancario) una vez verificadas por él las planillas correspondientes a los pagos o devoluciones de pensiones” (Fundamentos, fs.133 vta.). De todo esto emerge, que la custodia de esos bienes le había sido encargada y era una de las funciones que cumplía el imputado como empleado de la Dirección de Asistencia a la Ancianidad e Invalidez, por lo que la tenencia del referido dinero se debía a esa razón, que era parte de la normal actividad de esa repartición estatal, y no una situación excepcional. Por ello, entiendo que en la especie, ha sido correcto el encuadramiento legal de los hechos referidos en la figura del peculado (art.261 del C.P.). c) Por último, también corrresponde el rechazo del motivo de agravio acerca de la prescripción de la acción penal, en primer lugar porque está fundado en el cambio de la calificación legal dada por el tribunal de juicio a los hechos, y lo

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dicho al respecto en el punto anterior, conlleva a la imposibilidad de que se dé en el caso la prescripción de acuerdo a como es pretendida en el recurso. Más allá de ello, es dable recordar en cuanto a la capacidad interruptiva del primer decreto de fijación de audiencia de debate, que este Cuerpo viene sosteniendo, que dicho acto tiene idoneidad interruptiva de la prescripción de la acción penal. (L.S.210-461; 216352; 240-423, entre otros), por lo que tampoco corresponde hacer lugar al planteo del quejoso al respecto. Por todo lo expuesto, y opinión concordante del Sr.Procurador General, estimo que debe rechazarse el remedio intentado. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres.Nanclares y Romano adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. Sobre la segunda cuestión el Dr.Salvini, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto.

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Sobre la misma cuestión los Dres.Nanclares y Romano adhieren al voto que antecede. Sobre la tercera cuestión el Dr.Salvini, dijo: Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cu e st i o n e s q ue anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente (art.582 del C.P.P.). Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres.Nanclares y Romano adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 28 de setiembre

de 1999. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma.Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de casación interpuesto a fs.144/148 vta. de autos. 2) Imponer las costas a la parte recurrente (art.582 del C.P.P.). 3) Regular los honorarios... Notifíquese. Fdo.:Dr.Herman A.Salvini, Dr.Jorge H.Nanclares y Dr.Fernando Romano.

Jurisprudencia de Mendoza DERECHO TRIBUTARIO. Obligaciones fiscales. Prescripción. Facultades de las provincias. Normas locales y nacionales. Ninguno de los precedentes jurisprudenciales de la Corte Federal ha negado la autonomía del derecho tributario provincial en forma expresa. El problema de la validez o no de las prescripciones de las acciones fiscales provinciales es totalmente casuístico y debe analizarse no en función del apartamiento de la legislación de fondo sino de la irrazonabilidad de la disposición provincial, porque la razonabilidad como parámetro de justicia es fundamento de la inconstitucionalidad de las leyes. “No admito la primacía de los arts.67 inc.11 (hoy 75 inc.12) y 31 de la CN por encima de las facultades tributarias de las provincias, por el solo hecho de su interpretación literal o por pura ortodoxia en su aplicación. Sólo la acepto como causal de inconstitucionalidad de las normas locales si como consecuencia del apartamiento de éstas frente a la legislación nacional sustantiva -sea de derecho privado o de derecho público, como ocurre con el derecho penal tributario- se diere la colisión entre ella y una ley local irrazonable en su aplicación al caso y violatoria de declaraciones y derechos constitucionales (García Belsunce, Horacio, La autonomía del derecho tributario frente a la legislación tributaria provincial, ED 87-895 y ss conf.Bruzzon, Juan Carlos, Autonomía del Derecho Tributario Facultad provincial de fijar especiales plazos de prescripción impositivos Retroactividad de las leyes fiscales, ED 174-124).

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En suma, corresponde la aplicación de las normas tributarias locales, siempre que no vulnere el principio de razonabilidad constitucional y sin perjuicio que “en ausencia de normas por parte del derecho tributario se aplique supletoriamente el derecho civil”. En consecuencia, la provincia puede, en principio, fijar plazos de prescripción de las obligaciones fiscales, siempre que en el caso concreto ellos guarden razonabilidad y no contraríen la unificación del derecho común creando un verdadero caos legislativo. En principio, podría afirmarse que un plazo de diez años no es irrazonable pues además de coincidir con el plazo de prescripción decenal del Código Civil concuerda con la prescripción fiscal aplicable a los contribuyentes no inscriptos (Art.59 inc.b ley 14683). Sin embargo, en mi opinión, al momento de decidir, ese plazo se torna en irrazonable al integrarlo al resto del sistema, por lo que en el caso, el plazo de prescripción para accionar por el cobro de los débitos tributarios, intereses y sanciones venció a los cinco años de ser exigibles los respectivos créditos. Suprema Corte de Justicia E xpte.Nº61151 Castro y C ía S.R.L.c/Gobierno de la Provincia s/A.P.A. Mendoza, 22 de marzo de 2.000 Sala Primera L.S.294-227

CUESTIONES : 1) ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta? 2) En su caso, ¿qué solución corres-

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ponde? 3) Costas. A la primera cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: I.. Plataforma fáctica. 1. En abril de 1995, Castro y Cía S.R.L. fue objeto de una inspección por parte del organismo impositivo provincial. Oportunamente, solicitó un plan de pagos, pero al realizar esa presentación, la DGR le reclamó también la deuda por impuesto a los ingresos brutos de los períodos nº7 y 9 de 1988. Efectivamente, el 28/9/1994 el Departamento de Actividades Económicas de la DGR había emplazado a la empresa a presentar los comprobantes de pago de esos tributos. El contribuyente no respondió el emplazamiento. El 30/11/1994 el departamento resolvió: “Aprobar la determinación tributaria practicada; aplicar al contribuyente una multa por infracción a sus obligaciones sustanciales por los períodos mencionados; intimar para que dentro de los 15 días ingresara la suma adeudada en concepto de impuestos y la multa. El total adeudado asciende a $43.369,07". 2. Castro y Cía S.R.L.

co m par eci ó en ex p edient e 2389/C/95, opuso la excepción de p r es cri pci ón e i nvo c ó l a inconstitucionalidad de toda norma local que previese un plazo más prolongado que el quinquenal determinado por el art.4027 inc.3 del Cód.Civil. Por otra parte, en expediente nº5508, iniciado el 18/9/1995, solicitó se realizara un plan de pago de 10 cuotas y que la multa no superase el 10%, desde que la impuesta (50%) era injusta. 3. El 10/10/1995, mediante resolución nº429, la Dirección General de Rentas rechazó el recurso deducido que calificó de recurso de revocatoria. Entró en lo sustancial, aunque indicó que había sido deducido fuera del plazo previsto en el art.89 de la Ley 3909. Los ar gu m en t os del act o administrativo, sintéticamente expuestos son: La situación está regida por el art.49 inc.c del Código Fiscal que establece el plazo decenal; la autoridad administrativa no puede declarar la inconstitucionalidad de la ley; el plan de pagos solicitado debe ser peticionado conforme las pautas de la Ley 6253. En definitiva, se emplazó nuevamente a depositar, bajo apercibimiento de iniciar el

Jurisprudencia de Mendoza apremio. 4. El contribuyente interpuso recurso de apelación. Insistió en la prescripción y en la reducción de la multa solicitada. Por resolución nº25, el 6/6/1996, el Tribunal Administrativo Fiscal rechazó formalmente el recurso, con el argumento de que la revocatoria había sido deducida fuera de término, por lo que el acto administrativo que condenaba al pago del tributo y de la multa había quedado firme. El 13/9/1996, mediante decreto 1340, el Poder Ejecutivo provincial ratificó en todas sus partes la resolución nº25. II. Relación sucinta de las cuestiones planteadas. 1. Posición de la parte actora. a) Escrito de demanda. -La actora pretende la declaración de la prescripción del crédito tributario (ingresos brutos correspondientes a 1998) reclamado en 1994. Funda su pretensión en los siguientes argumentos: < A la fecha del reclamo estaba vencido el plazo quinquenal previsto en el art.4027 inc.3, al que está sometido el Estado provincial por imperativo del art.3951, ambos

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del Código Civil. < El orden de prelación de las leyes, y la jurisprudencia de la Corte Federal en el caso de las tasas debidas a OSN, imponen la declaración de inconstitucionalidad de la ley local que fija el plazo decenal. -La actora también hace mención a que el tribunal omitió pronunciamiento sobre su petición de reducción de la multa y que al resolverse lo que peticiona debería permitirse a la actora el acceso a un plan de consolidación exactamente igual al vigente, “por cuanto la demora en el ingreso de los tributos se debe a la oposición de la dirección a liquidar la deuda sin incluir los períodos de 1988". -En subsidio, pide se dé a esta acción procesal administrativa el trámite de una denuncia de ilegitimidad, desde que el tribunal administrativo no trató el fondo del asunto, por considerar que el recurso de revocatoria se interpuso fuera de término, sin advertir que la Dirección, al abordarlo, le había restituído los términos. b) Escrito de ampliación de demanda. < En su escrito de fs.25/26 la actora invoca el art.48 del Código Fiscal, que dispone que prescriben

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por el transcurso de cinco años las facultades del fisco para verificar y rectificar las declaraciones juradas de los contribuyentes. Sostiene que dado que él se presentó en 1988, lo que se le reclama es fruto de una rectificación, por lo que el crédito estaría prescripto, al estarlo la facultad de modificación. 2. Posición de la demandada. a) El Gobierno provincial invoca las facultades locales no sólo para crear impuestos sino también para imponer los plazos de prescripción. No contesta el argumento esgrimido por la actora en su ampliación de demanda. b) La Fiscalía de Estado también defiende estas facultades, por ser materia de derecho público provincial. Cita un precedente de esta Sala registrado en L.S. 263-119. Sostiene que es inaplicable el plazo quinquenal aceptado por la Corte Nacional para los créditos de O.S.N. (11/12/1990) pues el propio tribunal, en ese fallo, reafirmó las facultades locales al distinguir entre impuestos y tasas. 3. Cuestiones fuera de la litis. Previo a analizar los puntos en debate, estimo necesario explicar por qué omitiré el tratamiento de

determinadas cuestiones: a) El escrito de demanda contiene una ligera y desubicada crítica al argumento decisivo utilizado por el Gobierno provincial en el acto definitivo que causó es t ad o ( fi r m e z a d e l act o administrativo previo porque el recurso de revocatoria había sido deducido fuera de término). No obstante que la frase está ubicada en el insólito pedido en subsidio (considerar la acción procesal administrativa como una denuncia de ilegitimidad), lo sustancial está dicho: el organismo fiscal restituyó los términos al administrado pues no rechazó formalmente el recurso de revocatoria (en efecto, en los considerandos ingresó a la cuestión de fondo y en la parte dispositiva, no mencionó la expresión rechazo formal). b ) La p r es c r i p c i ó n quinquenal prevista en el art.48 del Código Fiscal no fue invocada a la autoridad administrativa, por lo que no se le dio oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión. No obstante, insisto que la demandada guardó silencio en su contestación del traslado. III. La cuestión normativa debatida en autos y la autonomía del derecho tributario.

Jurisprudencia de Mendoza Dados los fundamentos del acto administrativo impugnado y el modo como se ha trabado la litis, entiendo que la cuestión jurídica a resolver gira, esencialmente, sobre el siguiente punto: ¿Puede la provincia fijar para los créditos impositivos que ella crea un plazo de prescripción distinto al previsto en el Cödigo Civil? El tema es parte de uno de mayor extensión, cual es el de la autonomía del derecho tributario. Se ha señalado con acierto que en nuestro país, a diferencia de lo que acontece en Europa, la cuestión de la autonomía de esta rama no se reduce a resolver si frente al silencio n o r m a t i v o d e b e a p l i c a rs e subsidiariamente el derecho civil o el derecho administrativo. Por el contrario, en Argentina, hay un derecho tributario nacional y otro provincial. La pregunta es, entonces: ¿Puede existir un derecho tributario provincial que cree instituciones propias que modifiquen concepto e instituciones de la legislación de fondo? (Ver García Belsunce, Horacio, La autonomía del derecho tributario frente a la legislación tributaria provincial, ED 87-889). La dificultad del tema lo muestra sin tapujos la

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jurisprudencia. Resulta difícil encontrar fallos de tribunales colegiados votados por unanimidad. Así por ej. en el leading case de la Corte Federal del 10/8/1956 recaído in re Liberti A.C. c/Provincia de Buenos Aires (J.A.1956-III-572 y fallos 235-571), votó en minoría el Dr.Alfredo Orgaz, presidente del tribunal (aclaro que en el caso no estaba en juego un plazo de prescripción sino la personalidad jurídica de la sociedades). García Belsunce, en magistral síntesis de esta jurisprudencia, enumera las siguientes pautas emergentes de la primera sentencia mencionada: 1. Las provincias, aunque gocen de todas las facultades i m p o s i t i v a s n o d e l e ga d a s expresamente a la Nación, han aceptado las limitaciones que provienen de los códigos de fondo, de manera tal que al crear sus figuras tributarias no deben alterar la legislación sustantiva en defensa de la unidad de la legislación común en toda la Nación, que hace a su vez a la unidad nacional. 2. El voto mayoritario no niega ni analiza la autonomía del derecho tributario, pero lo limita al derecho tributario nacional por razones estrictamente

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constitucionales. Esto puede implicar, aunque no se lo haya querido decir, negar en la práctica y en los hechos la autonomía del derecho tributario provincial. 3.El voto en disidencia del presidente del tribunal sienta principios rectores al afirmar que lo único que han querido las provincias, al delegar en la Nación la facultad exclusiva de dictar los códigos de fondo, es que exista un régimen uniforme en materia de relaciones privadas, el Código Civil no es limitativo del derecho público ni tampoco subsidiario de éste. El derecho tributario, como derecho público,debe desembarazarse de los conceptos de los códigos privados y resolver sus problemas de acuerdo con su lógica particular. IV. Las facultades tributarias de las provincias y la determinación de los plazos de p re s c r i p c i ó n . P r i n c i p a l e s posiciones asumidas en la Jurisprudencia. El problema no es nuevo, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, por lo que resumiré las principales posiciones y sus fundamentos. 1. Tesis que niega a las provincias la posibilidad de fijar plazos de prescripción en las

acciones relativas a créditos fiscales. Esta posición, liderada por el prestigioso Superior Tribunal de Córdoba, se funda en las siguientes razones: a) La provincia tiene facultad para crear el tributo, pero una vez creado y generada la obligación que tendrá como acreedor al fisco provincial y como deudor al sujeto imponible, ésta como todas las obligaciones, se rige por el Código Civil; así por ej., se extinguirá por pago, novación, transacción, etc. conforme las normas del código de fondo. No hay razón para sostener un criterio distinto respecto de la prescripción. b) La prescripción, por constituir un medio de liberación del deudor por el transcurso del tiempo fijado por la ley sirve a la seguridad jurídica en cuanto determina la estabilidad de los derechos de fondo. Se trata de una figura de orden público, que ampara los intereses de la sociedad (véase nota al Art.3596) por lo que no es admisible que una norma de inferior jerarquía al código civil pueda regular sobre est a materia, lo que obliga al órgano jurisdiccional a aplicar la de rango superior. c) Esta solución no

Jurisprudencia de Mendoza desconoce la autonomía del derecho tributario; tratándose de principios contenidos en el Código Civil, aplicable a todo el ordenamiento jurídico por su carácter de derecho común, sólo razones de justicia y conveniencia para el cumplimiento de los fines sociales del derecho tributario justifican el apartamiento de aquéllos. Por el contrario, en el caso existen sobrados motivos que justifican la aplicación de la prescripción abreviada en atención al deber del fisco de recaudar impuestos a fin de satisfacer las necesidades de la comunidad. d) No se advierte la imposibilidad del ente prestatario de los servicios de obrar con adecuada diligencia dentro de un plazo como el de 5 años, ya bastante prolongado, puesto que los modernos sistemas de computación pueden ser utilizados en momento oportuno para detectar la nómina de los deudores y promover las acciones legales pertinentes en resguardo de sus intereses. e) Si cada provincia pudiese crear un diferente plazo de prescripción se configuraría un supuesto de desigualdad ante la ley pues mientras en el Estado Nacional los tributos prescribirían a los cinco años, en las provincias ello

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sucedería en los plazos más prolongados que a cada legislatura local se le ocurriese. f) Desde lo axiológico, también debe desecharse el plazo decenal, pues es inconveniente para el propio Estado, al amparar la desidia de sus gobernantes y para los contribuyentes, cuyos patrimonios podrían verse gravemente afectados si se permitiese la acumulación por años y años de obligaciones que el Estado debió y estuvo en condiciones de reclamarles, pero que sumadas resultan imposibles de afrontar. Para esta posición-aunque no todas las sentencias desarrollan la totalidad de las razones antes expuestas- compúlsese, entre otros, T.S. Córdoba, 29/5/1996, Provincia de Córdoba c/Llosa, La Ley Córdoba 1996-1230 (voto del Dr.Luis Moisset de Espanés, al que adhiere el resto de los miembros del prestigioso tribunal), que confirma la decisión de la Cám.1º Civ.Com. y Contencioso de Río Cuarto, 2/11/1993, Provincia de Córdoba c/Llosa, publicada en La Ley Córdoba 1994-837; Cám.Crim. y Correccional Civil Com. y Familia y Trabajo, Dean Funes, 30/6/1995, Provincia de Córdoba c/Roldán, La Ley Córdoba 1996-385; Cám.1

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C.C.Bahía Blanca, sala I, 24/8//1999, Provincia de Bs.As. en j: Oustry y otra p/Concurso Preventivo, La Ley Bs.As. 19991330; Cám.Civ. y Com. de Mar del Plata Sala 1ª, 25/9/1996, Provincia de Bs.As. c/Gispert, J.A.1997-III367 y en La Ley Bs.As. 1997-II1412 (y jurisprudencia de ese tribunal allí citada. Vota en disidencia el Dr.De Carli). Cabe señalar que esta posición fue sostenida en un antiguo fallo de la Suprema Corte de Tucumán del 28/11/1945: “La prescripción de cinco años estatuida para lo que debe pagarse por años o plazos periódicos más cortos (art.4027) es aplicable a las tasas municipales, en vista de la forma normal en que ellas se cobran según las ordenanzas respectivas (LL 1946-III-497, con nota de Resonbusch, Erwin, La prescripción de los impuestos de contribución territorial municipales y de las tasas de Obras Sanitarias). 2. Tesis que acuerda a la provincia la facultad de crear el impuesto y prever plazos de prescripción. Esta posición argumenta del siguiente modo: a)Todo lo referido a la potestad tributaria está regido por el derecho local. Es el estado

provincial el que tiene poder de imperio para crear al tributo y, por consiguiente, para establecer las reglas a que el mismo se encuentra sometido. b) No es lógico que las provincias se hayan reservado el derecho a crear tributos y que, al mismo tiempo, hayan delegado en el poder central la facultad de establecer de qué manera y en qué tiempo deberán ejercer sus acciones de cobro. Por el contrario, parece indiscutible que quien tuvo un poder legisferante para hacer nacer en cabeza propia una acción de cobro, lo tenga para fijar el término de vida con que habrá nacido dicha acción. c) No debe creerse que el tema de la prescripción es ajeno a las leyes tributarias.Antes bien, el mismo legislador del Código Civil (el nacional) ha sancionado leyes como la 23495 que contienen distintos modos de suspensión de la acción. Dicho en otros términos: desde que la materia impositiva nacional no está sujeta a la legislación civil, ninguna razón hay para considerar que la local debe estarlo. d) La cuestión debe ser examinada a partir del art.3951 del C.C., que establece que el estado está sometido a las mismas

Jurisprudencia de Mendoza prescripciones que los particulares “en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser propiedad privada. En el caso, se habla de impuestos. Es erróneo, entonces, que nada pueden establecer las leyes locales en materia de prescripción; lo que les está vedado es hacerlo sobre aquellas que corresponden a derechos susceptibles de ser propiedad privada del Estado. Pero en todo lo relativo al dominio público, como en la materia relativa al derecho fiscal, las provincias pueden establecer plazos de prescripción diferentes. e) El impuesto de ingresos brutos no es la compensación de un servicio; no es una tasa; consecuentemente, es inaplicable la jurisprudencia de la Corte Federal en el caso de la prescripción de las obligaciones de Obras Sanitarias. f) Los plazos de prescripción son muy variados y, sin embargo, nadie afirma que existe una desigualdad constitucional. La desigualdad existiría si, a obligaciones que reconocen un mismo tipo de causa eficiente se les confiriera un distinto plazo por el solo hecho de que unas tengan como acreedor a un particular y otras al Estado (por ej. la obligación de pagar un determinado servicio que

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puede ser prestado tanto por un particular cuanto por el Estado); pero esta hipótesis de trabajo no tiene vinculación con la que es objeto de análisis (impuesto a los ingresos brutos). g) Las argumentaciones axiológicas respecto de lo que es conveniente para el Estado y para los particulares son privativas del legislador pero no del Juez, que no puede juzgar la conveniencia o inconveniencia de las leyes. Esta posición es liderada por la Suprema Corte de la Provincia de Bs.As. (Acuerdo 58.937, 31/3/1998, Municipalidad de Vicente López c/Maitini s/Apremio) y, en el ámbito doctrinal, por Spota (Tratado de Derecho Civil, t.I Parte General vol.10, Depalma, Bs.As., 1968, nº2170 bis pág.118); comparten la posición, entre otras, las siguientes sentencias, Superior Tribunal de Justicia de Chubut, 28/2/1994, Munic ipa lida d de Ra wson c/Supertiendas El Sheik, Boletín Judicial de Chubut, nº4, 1994, pág.65; Cám.Civ.Com. Contencioso-Administrativo, Río Cuarto, 13/3/1996, Provincia de Córdoba c/Sibilla, La Ley Córdoba, 1996 pág.1199; Cám.Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 31/10/1996, Municipalidad de Vicente López

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c/Svartz, La Ley Bs.As, 1997-493 y ED 174-124, con nota de Bruzzon, Juan Carlos, Autonomía del Derecho Tributario. Facultad provincial de fijar especiales plazos de prescripción impositivos. Retroactividad de las leyes fiscales; C ám . 1º C C San Ni co l ás , 24/10/1996, Provincia de Bs.As., c/Capdevila, La Ley Bs.As., 19971439; Cám.Civ y Com. de Quilmes, sala I, 5/9/1995, Municipalidad de Berazategui c/Pérez Sánchez, La Ley Buenos Aires, 1996-218, Sala II, 16/12/1994, Municipalidad de Florencio Varela c/Río de la Plata, La Ley Bs.As. 1995-326). 3.Tesis ecléctica: facultad provincial, siempre que se ejerza constitucionalmente, es decir, razonablemente. Lidera esta posición el afamado especialista de Derecho tributario, Dr.Horacio García Belsunce, quien se inclina por “defender la autonomía del derecho tributario provincial hasta donde ella no afecte, en estricta interpretación, las declaraciones, derechos y garantías de la Constitución Nacional”. Explica el autor: “Ninguno de los precedentes jurisprudenciales de la Corte Federal ha negado la autonomía del derecho tributario

provincial en forma expresa. Según todos, y en el caso particular lo dice expresamente el voto de la mayoría en el caso Liberti, la autonomía del derecho fiscal no es ilimitada en los órdenes locales y esta afirmación nos lleva a la necesidad de una definición”; en otros términos, nos lleva a definir cuáles son estos límites. En principio sigue diciendo el autor que vengo glosando, “la uniformidad o unidad de la legislación nacional si bien no es un precepto, declaración o garantía constitucional, sino una forma de concretar el amplio mandato, de naturaleza más política que jurídica, que surge de su preámbulo, no está amenazada porque la legislación tributaria provincial pueda apartarse de la legislación de fondo si de ella no surge una violación evidente de las declaraciones, derechos y garantías constitucionales. Por eso, coincide con la solución de la mayoría (aunque no con los fundamentos) en el caso Liberti, pues en el caso, la legislación local llevaba a un caos legislativo inadmisible, no porque en sí mismo implicara apartarse de las normas del Código de Comercio al transformar y desconocer la naturaleza del derecho del socio

Jurisprudencia de Mendoza frente a la sociedad, sino porque la independencia de los ordenamientos tibutarios provinciales y la falta de criterios o convenios de uniformidad entre los estados locales y el estado nacional, afectaban gravosamente al contribuyente imponiendo la transmisión de las acciones del causante en los distintos Estados (en uno, porque se aplicaba el domicilio de la sociedad, el otro porque elegía para atribuir el hecho imponible el lugar de domicilio del causante, etc.) Pero este caos no puede predicarse de la discusión planteada sobre la validez o no de las prescripciones de las acciones fiscales provinciales “También que el problema es totalmente casuístico. Si la prescripción para el cobro del impuesto fuere determinada por la legislación provincial en cinco años (como en el orden fiscal nacional) o en tres años, el contribuyente no podría invocar esa violación, pues al acortar el plazo para ejercer la acción que nace de su derecho al cobro del impuesto es el propio Estado que, en el ejercicio de su poder legislativo, así lo ha dispuesto. Por el contrario, si el ordenamiento provincial extendiera la prescripción a treinta o cuarenta años o acortara el plazo de la prescripción de la acción de

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repetición de impuestos pagados en exceso a un término notoriamente inferior al de la prescripción ordinaria del derecho común, sí podría el contribuyente invocar una lesión a su derecho de propiedad, pero en ambos casos, fundado no en el apartamiento de la legislación de fondo, sino en la irrazonabilidad de la disposición provincial, porque la razonabilidad como parámetro de justicia es fundamento de la inconstitucionalidad de las leyes y en este caso la justicia -como forma de concretar y realizar el derecho- se ve burlada frente a una disposición que pretende poner sobre el contribuyente la espada de Damocles del cobro de un gravamen durante un período ridículamente extenso, de la misma manera que en el caso contrario (el del acortamiento del plazo de prescripción de la acción de repetición por el contribuyente) le cercena un derecho al reducir, también irrazonablemente, esa prescripción a términos que pueden prácticamente hacerle impracticable el ejercicio del mismo...” Y concluye: “No admito la primacía de los arts.67 inc.11 (hoy 75 inc.12) y 31 de la CN por encima de la s facultades tributarias de las provincias, por el solo hecho de su interpretación literal o por pura

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ortodoxia en su aplicación. Sólo la acepto como causal de inconstitucionalidad de las normas locales si como consecuencia del apartamiento de éstas frente a la legislación nacional sustantiva -sea de derecho privado o de derecho público, como ocurre con el derecho penal tributario- se diere la colisión entre ella y una ley local irrazonable en su aplicación al caso y violatoria de declaraciones y derechos constitucionales (García Belsunce, Horacio, La autonomía del derecho tributario frente a la legislación tributaria provincial, ED 87-895 y ss. Conf.Bruzzon, Juan Carlos, Autonomía del Derecho tributario, Facultad provincial de fijar especiales plazos de prescripción impositivos. Retroactividad de las leyes fiscales, ED 174-124). Quizás pueda ubicarse en esta posición a Argañarás, quien luego de recordar que la ley 11585 establece plazos de prescripción para los impuestos y las multas, afirma que “no podría desconocerse similar atribución a las legislaturas locales , pues lo harían en ejercicio de los poderes que el art.105 reconoce a las provincias, y porque al fijar plazos de prescripción que no excedan de los que establece el código civil, se autolimitan en

beneficio de los contribuyentes” (Argañaraz, Manuel, La prescripción extintiva, Bs.As. Tea, 1966, nº185). En suma, esta tesis sostiene la aplicación de las normas tributarias locales, siempre que no vulnere el principio de razonabilidad constitucional y sin perjuicio que “en ausencia de normas por parte del derecho tributario, se aplique supletoriamente el derecho civil” (compulsar Boffi Boggero, Luis María, Tratado de las Obligaciones, Bs.As., Astrea, 1977, t.4 nº1487 pág.295). V. La jurisprudencia de la Corte Federal. ¿Que posición ha tomado la Corte Federal en este debate? La respuesta no es fácil, como lo muestran dos temas que analizaré a continuación. 1. ¿Regla general o regla específica para la acción del contribuyente contra el Estado por repetición del pago indebido? La Corte Federal afirma desde antiguo que “no incumbe a las legislaturas provinciales, sino al Congreso, establecer las normas referentes a la prescripción de las acciones a las cuales se hallan sujetos no s ol am ente los particulares, sino también la Nación

Jurisprudencia de Mendoza y las provincias (Fallos 175-300; 176-115; 180-96; 183-143; 190-142; 193-231;205-200; 203-174;282-20). Sin embargo, esta afirmación se lee, casi exclusivamente, en los numerosos casos en los que ha declarado la inconstitucionalidad de las leyes locales que prevén plazos breves para ejercer la acción de repetición del pago de impuestos indebidamente percibidos. Así por ej., en Liebig’s Extract of Meat c/Provincia de Entre Ríos del 7/2/1972, por unanimidad de sus miembros, la Corte declaró inconstitucional la ley provincial que preveía un plazo de cinco años para demandar la restitución del pago de lo indebido. Es decir, en este caso, la ley provincial preveía un plazo menor al del Código Civil (Acción que en el derecho común se rige por el plazo decenal, al no estar expresamente prevista en otra norma) y no se trataba de un crédito del Estado sino de la obligación del Estado de restituir (Fallos 203-274). La misma doctrina reiteró en la causa Nidera c/Provincia de Entre Ríos. Con anterioridad, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires se había manifestado en igual sentido (sentencia del 26/11/1963, La Ley Repertorio XXV, pág.242, sumario

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89) y en los autos Los Teros c/Provincia de La Pampa (30/3/1973. J.A.18-1973-390). En realidad, la solución tiene vieja prosapia, pues respecto de esta acción de repetición de lo pagado sin causa, el tribunal venía pronunciándose desde antiguo (Ver, por ej. sentencias del 20/7/1936, Banco de la Nación Argentina c/Provincia de Bs.As., L.L.-3-292; 2/10/1936, Diehl de Miguens c/Provincia de Bs.As., L.L. 4-179; 3/3/1939, Roth de von Pannwitz c/Provincia de Buenos Aires, L.L. 13-707; 20/7/1942, García Rogelio y otros c/Provincia de Entre Ríos, LL 27-548). Esta jurisprudencia no debiera ser un impedimento para la tesis permisiva respecto a los créditos del Estado contra los particulares, pues como lo remarca Argañarás, lo que no se le permite a las provincias es “fijar un plazo de prescripción o de caducidad de las acciones que la ley civil reconoce a los particulares contra el Fisco, como es el caso de la repetición de impuestos indebidamente pagados, cuando ese plazo para la repetición es menor que el lapso de prescripción que el Código Civil fija para el ejercicio de las acciones” (Argañaras, Manuel, La prescripción

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extintiva, Bs.As., Tea, 1966 nº185). No obstante, la negativa de las atribuciones provinciales también ha sido pronunciada para anular una decisión que por aplicación de la ley local rechazó la excepción de prescripción en un caso en que el Estado reclamaba el impuesto a la transmisión gratuita de bienes e invocaba que el acto que aparentaba ser oneroso era, en realidad, un acto gratuito simulado, por lo que debía tributar. Ante la excepción de prescripción opuesta por el contribuyente, la provincia invocó el plazo previsto en la ley local. La Corte repitió la fórmula antes transcripta y remitió el expediente al juzgado de primera instancia para que se pronunciara sobre la cuestión propuesta aplicando las normas relativas a la prescripción contenidas en el Código Civil (CSN 2/8/1943, Provincia de Entre Ríos c/Tegbi, LL 31-697). 2. El caso Obras Sanitarias de la Nación c/Colombo. El 11/12/1990, el Superior Tribunal de la Nación, por mayoría modificó su jurisprudencia y aplicó a la tasa de Obras Sanitarias de la Nación, la prescripción quinquenal (LL 1991-A-414, ED 140-734 y JA 1991-I-220). Concluyó de este modo

un caos jurisprudencial motivado en la diversidad de criterios de la Corte Federal y de la Cámara Nacional Civil en pleno (decisión del 30/3/1983, LL 1983-B-615; JA 1983-II-387, ED 103-553, que mediante este plenario modificó el criterio que había sostenido desde el dictado de otro plenario en 1922) (Para el debate previo y el cambio jurisprudencial de la Corte ver, entre muchos, Albanese, Susana, Prescripción de los plazos para exigir el pago de tasas por servicios que presta Obras Sanitarias de la Nación, LL 1988-A-336; Alcaraz de Ceravolo, Trascendencia de un plenario sobre prescripción de deudas de Obras Sanitarias, Rev. del Notariado nº789 pág.669; Astuena, N. Prescripción en el cobro de tasa de Obras Sanitarias, Rev. del notariado nº801 pág.572; del mismo autor, Nuevo plenario ratificatorio de la prescripción quinquenal de deudas por servicios de Obras Sanitarias, Rev. del Notariado nº807, pág.2459; Bidart Campos, Germán, Prescripción de las tasas de Obras Sanitarias, ED 140736;Brusson, Juan C., El plazo de prescripción de las tasas que percibe OSN, ED 114-128; del mismo autor, Fallo plenario versus jurisprudencia de la Corte, ED 117-346; del mismo

Jurisprudencia de Mendoza autor, La Corte modifica su teoría sobre la prescripción de la tasa de O.S.N. ED.140-735; Cassol, O.S.N. ¿Prescripción decenal o quinquenal? Rev.del Notariado nº811, pág.1575; Corti, A.H. Una doctrina de la Corte que merece revisión, LL 1985-C-35; Etchegaray, Natalio, Aplicación práctica de la prescripción de las deudas con OSN, Rev.Notarial n.868, pág.827; Novellino, Norberto, Un voto de ayer para un plenario de hoy, LL 1983-B-615; Spisso, Rodolfo, El término de prescripción de la acción fiscal por servicios sanitarios. Un aporte tendiente a superar la controversia, ED 122-929; del mismo autor, Saludable cambio de la doctrina de la Corte Suprema, ED 140-735; Taiana de Brandi, Nelly, En aras de la seguridad jurídica y por la eficiencia de las empresas prestatarias de servicios públicos, en Rev.del Notariado nº825 pág.587). La actora invoca este precedente como directamente aplicable al caso; el Gobierno Provincial, por el contrario, entiende que es ajeno a la cuestión planteada. Algunos autores sostienen que si bien en ese caso no estaba en juego la facultad provincial de legislar sobre prescripción, los fundamentos del fallo son aplicables a todas las

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situaciones donde se cuestione la extensión del plazo de prescripción ante disposiciones encontradas (Bruzzon, Juan Carlos, Autonomía del Derecho Tributario, Facultad provincial de fijar especiales plazos de prescripción impositivos. Retroactividad de las leyes fiscales, ED 174-124). Cualquiera sea la posición que se adopte, es necesario analizar los fundamentos de la solución antes anticipada. En mi opinión, el fallo da argumentos tanto en favor del actor, como de la demandada, como de la tesis intermedia . Explicaré por qué mencionando los números de los considerandos respectivos: -En favor de la demandada. Considerando 6: La vinculación existente entre la actora y los contribuyentes es una relación de derecho público. Considerando 7: “En materia de interpretación de las leyes tributarias puede decirse que su exégesis debe efectuarse a través de u na r az on ab l e y d i scr et a interpretación de los preceptos propios del régimen impositivo y de las razones que los informan con miras a determinar la voluntad legislativa, debiendo recurrise a los

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principios del derecho común, con carácter supletorio posterior, cuando aquellas fuentes no resulten decisivas”. O sea, la Corte entiende que, en materia tributaria primero hay que recurrir a la legislación de derecho público y sólo con carácter supletorio posterior debe acudirse al Código Civil. En otros términos, las leyes tributarias pueden crear plazos de prescripción. Es cierto que el Tribunal lo afirma respecto de leyes tributarias nacionales, pero como dice García Belsunce, en principio, lo que se predica del poder tributario nacional debiera sostenerse respecto del provincial. Considerandos 8, 9 y 10: Distingue entre tasa e impuestos. Se concluye que el plazo decenal no rige para las tasas, pero sí para los impuestos. -En favor de la actora: Considerando 11: En realidad, el plazo decenal ha quedado limitado a casos residuales, puesto que la enumeración del art.110 de la Ley 11683, que prevé el plazo quinquenal cubre la gran mayoría de los impuestos nacionales. Considerando 12: El plazo de prescripción quinquenal, que regula la generalidad de los

recursos impositivos, viene a coincidir con el art.4027 inc.3, por lo que la aplicación de igual plazo a las tasas retributivas de servicios representa una solución armónica con la aplicable a la mayor parte de las relaciones juridicas de derecho tributario y a las de derecho privado. Considerando 13: La solución concuerda con los princi pi os qu e fun dan la prescripción abreviada en los créditos con venc imie ntos periódicos que el deudor debe afrontar con sus recursos ordinarios, ya que dicha abreviación tiende a evitar que la desidia del acreedor ocasione trastornos económicos al deudor por la acumulación de un número crecido de cuotas. No se advierte, por otra parte, la imposibilidad del ente prestatario de los servicios de obrar con adecuada diligencia dentro de un plazo como el de 5 años, ya bastante prolongado puesto que los modernos sistemas de computación pueden ser utilizados en momento oportuno para detectar la nómina de deudores y promover las acciones legales pertinentes en resguardo de sus intereses. -A favor de la tesis intermedia: El criterio de interpretación

Jurisprudencia de Mendoza de las normas tributarias contenido en el considerando 7 antes transcripto es un gran espaldarazo a la tesis intermedia. VI. La jurisprudencia de esta Corte relativa a los plazos de prescripción. En materia de derecho público provincial. Esta Corte, al menos en su actual integración, no se ha pronunciado sobre los plazos de prescripción en materia tributaria. En cambio, como lo recuerda el Sr.Procurador, sí lo ha hecho en el terreno del empleo público. En el caso decidido el 24/2/1998 in re Lampasona, María c/Dirección General de Escuelas (L.S:277-411, publicado en LL 1998-D-327, Doc.Jud.1998-2-1082 y Foro de Cuyo 31-198) analicé los precedentes de esta Corte. La doctrina que surge de este último fallo de la Sala es que “dado que la relación de empleo público se rige por el derecho administrativo, la prescripción del reclamo administrativo para el cobro de salarios promovido por una maestra jubilada se rige, como principio, por la legislación del derecho público y sólo ante el silencio de esa normativa debe acudirse a la legislación supletoria, esto es, según el criterio mayoritario, el Código

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Civil”. VII. La tesis de las facultades provinciales limitadas al principio de razonabilidad y el caso sometido a decisión. La dificultad de la cuestión planteada surge, sin hesitación, del r ecor ri d o h ech o s ob re l a jurisprudencia nacional y provincial. En mi opinión, los precedentes de esta Corte son compatibles con la corriente que he denominado intermedia; es decir, la provincia puede, en principio fijar plazos de prescripción, siempre que en el caso concreto ellos guarden razonabilidad y no contraríen la unificación del derecho común creando un verdadero caos legislativo. En principio, podría afirmarse que un plazo de diez años no es irrazonable pues además de coincidir con el plazo de prescripción decenal del Código Civil concuerda con la prescripción fiscal aplicable a los contribuyentes no inscriptos (Art.59 inc.b ley 14683). Sin embargo, en mi opinión, al momento de decidir, ese plazo se torna en irrazonable al integrarlo al resto del sistema. 1. Recuérdese lo dicho: el fundamento de la prescripción

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quinquenal reside en impedir que la acumulación de las prestaciones por la negligencia o tolerancia del acreeedor termine por agobiar a un deudor que hubiese podido cumplir si se le hubiese exigido regularmente el pago. 2. Consecuentemente, en esta época, signada por adelantos técnicos que permiten conocer al instante la situación de miles de contribuyentes, “importa un abuso de derecho otorgarle al Estado un plazo de diez años para que averigüe y determine la posición fiscal de los sujetos pasivos del impuesto” (Bruzzon, Juan Carlos, Autonomía del Derecho tributario, Facultad provincial de fijar especiales plazos de prescripción impositivos. Retroactividad de las leyes fiscales, ED 174-124). 3. El legislador mendocino, en el año 1998, mediante Ley 6553 modificó el código fiscal y sustituyó el art.48 que ahora dispone: “Prescriben por el transcurso de cinco años las facultades del Fisco en el caso de los contribuyentes y responsables inscriptos en los impuestos autodeclarados para:....c) Accionar para el cobro de los débitos tributarios, intereses y sanciones”. (Señalo al pasar, que

desconociendo toda la jurisprudencia de la Corte Federal antes citada, mantenida invariable desde los años treinta, el legislador mendocino insiste tozudamente, en el mismo artículo, en aplicar el plazo quinquenal para “la acción de repetición de los débitos tributarios, intereses y sanciones”). 4. No se trata de aplicar la nueva ley a la situación preexistente en contra de lo dispuesto por el art.4051 del CC, sino en interpretar la antigua, frente a un problema tan conflictivo y dudoso, a la luz de los principos que el legislador más próximo en el tiempo considera los más razonables. 5. No se me escapa que el actor reclamó en sede administrativa la declaración de prescripción para acogerse a especiales beneficios fiscales y que, siendo estos actos potestativos del poder recaudador, no sería arbitrario que normativamente se impusiese como requisito del acogimiento pagar los impuestos adeudados de los últimos diez años pero ingresar en esta cuestión sería contemplar elementos extraños a la litis, en clara violación del derecho de defensa en juicio. V. Conclusiones. Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas

Jurisprudencia de Mendoza de Sala, corresponde acoger la acción procesal administrativa deducida y afirmar que, en el caso, el plazo de prescripción para accionar por el cobro de los débitos tributarios, intereses y sanciones venció a los cinco años de ser exigibles los respectivos créditos. Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr.Romano, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento como ha sido votada y resuelta la cuestión anterior, corresponde acoger la Acción Procesal Administrativa deducida por Castro y Cía S.R.L., a fs.18/22 y 25/26 del expte.nº61151; afirmar que, en el caso, el plazo de prescripción para accionar por el cobro de débitos tributarios, intereses y sanciones venció a los cinco años de ser exigibles los respectivos créditos. En su consecuencia, se anulen las resoluciones nº429/25 de la Dirección Gral. de Rentas, nº25/96 del Tribunal Administrativo Fiscal como el Decreto nº1340/96 ratificatorio de esta última, la demandada deberá dictar el acto administrativo pertinente dentro del

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plazo establecido por el Art.68 del C.P.A. Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr.Romano, adhiere al voto que antecede. A la tercera cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: No obstante el acogimiento de la acción procesal administrativa, las costas deben ser impuestas en el orden causado, dadas las siguientes circunstancias: 1. El actor no impugnó suficientemente un argumento decisivo del acto administrativo impugnado, cual es que el órgano recaudador no está facultado para declarar la inconstitucionalidad de una ley provincial. 2. En el caso, el argumento alcanza ribetes de alta significación, desde que la declaración de inconstitucionalidad en concreto de la disposición legal se funda en un concepto jurídico indeterminado, como es el de razonabilidad, y no existe jurisprudencia de la Corte Federal incontrovertible que apoye la tesis del contribuyente. Así voto. Sobre la misma cuestión el Dr.Romano, adhiere al voto que antecede.

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Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 22 de marzo de 2.000. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE: I. Acoger la Acción Procesal Administrativa deducida por Castro y Cía S.R.L., a fs.18/22 y 25/26 del expte.nº61151 con los alcances determinados en la segunda cuestión. II. Imponer las costas en el orden causado. III. Regular los honorarios... Fdo.:Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci y Dr.Fernando Romano.

Jurisprudencia de Mendoza DESINDEXACION. Pautas de aplicación. Honorarios. En cuanto a la aplicación de la ley 24283, es doctrina de esta Sala que: -Si no se verifica la existencia de un mecanismo de actualización, utilizado par ala determinación de la suma reclamada por el acreedor, no corresponde su aplicación. -El fin perseguido por el legislador al sancionar la ley 24283 consistió en la restitución, en aquellas situaciones generadas por la aplicación de sistemas destinados originariamente a corregir la alteración de la equivalencia de las prestaciones, de la proporcionalidad entre créditos y obligaciones, consecuentemente, no fue restringir la justa compensación derivada de la desvalorización monetaria, ni corregir la modificación del precio de los bienes, sino reducir los beneficios que e q uiv o c a d o s s is te m a s in d e xa to rio s concedieron por encima del mecanismo lógico de la corrección monetaria. -Siendo esa su finalidad, resulta invocable aún cuando exista sentencia firme, puesto que su aplicación no viene a alterar la cosa juzgada sino que simplemente adecua el “quantum” de la condena determinada en el pronunciamiento. “El pago de los honorarios profesionales se halla, en principio, incluido en el ámbito de aplicación de la ley en cuestión. Tratándose de honorarios su valor actual y real depende de su relación con los valores económicos en juego, esto es, con la base regulatoria y en lo que a ella concierne, debe existir la posibilidad de tomar como referencia un patrón de medida o dicho en otros términos, un bien de

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comparación. Establecida una relación inicial entre los honorarios y los valores económicos que constituyeron la base para su determinación, es factible examinar si el m e c a nism o ind e xa to rio disto rsio nó gravemente esa misma relación para proceder en tal caso, a la reformulación de su expresión monetaria. En cambio, es ajena a los supuestos de aplicabilidad de la ley una com paración con valores económicos que no fueron tenidos en cuenta para arribar a la decisión cuyos efectos de cosa juzgada se pretende enervar. La jurisprudencia de la Corte Federal autoriza a recalcular la base regulatoria a la que se ha llegado por aplicación de índices monetarios; sólo exige que pueda establecerse un razonable “patrón de medida respecto de un bien sustituto porque de otro modo, abrir una etapa probatoria en busca de parámetros de comparación que no se desprende inmediatamente de la causa, equivaldría a desbaratar este juicio y sustituirlo por otro, con grave desmedro de la seguridad jurídica. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº63073 Suc. de Luis Alcover en j: 70150 Avecilla Luis R. y Martínez Parra Francisco c/Suc. deLuis Alcover p/Ejec. de Honorarios s/Cas. Mendoza, 2 de setiembre de 1999. Sala Primera L.S.290-470

CUESTIONES: 1) ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto? 2) En su caso, ¿qué solución corres-

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ponde? 3) Costas. A la primera cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: I- Plataforma fáctica. Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes. 1. En Diciembre de 1983 los Sres.Carlos y Miguel Alguacil iniciaron acción de daños y perjuicios contra la empresa de Luis Alcover. Reclamaron 483.230 australes y/o lo que en más o en menos resultara de la prueba a rendir, con más sus intereses y reajuste monetario. Entre los daños reclamados estaba la restitución o compra de una electrobomba (estimada en A150.000), 300 metros de cable de alta tensión (estimado en A 30.000); los gastos por limpieza del pozo (por los que pagó A 3.230); pérdida de la cosecha de ajo ($270.000) y daño moral ($30.000). El juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a pagar a los actores la suma que resulte “de la pericia a practicarse en autos por los daños producidos que sufriera la electrobomba, el cable submarino de alta tensión y la cañería de 8

pulgadas, como también la cantidad de A 0,18, suma que debía actualizarse a partir de la fecha de la f actura de fs.3. Rechazó la demanda por los rubros pérdida de cosecha de papa y daño moral. Impuso las costas a la demandada por la parte que prosperaba la demanda y a la actora en la parte en que se rechazaba (fs.199/204) Apelaron ambas partes, pero el recurso de la actora fue declarado desierto. A fs.241/244 la Cámara hizo lugar parcialmente al recurso de apelación y eliminó de la condena el rubro reparaciones de la electrobomba; es decir que condenó a los actores a pagar la suma que en definitiva resulte de la pericia a practicarse por los daños representados pro 40 metros de cañería, 42 metros de cable y la suma actualizada de A 0,18 correspondiente al gasto de limpieza del pozo. Impuso las costas de la segunda instancia a la actora apelada en cuanto prospera el recurso y a la demandada apelante en cuanto se lo rechaza. Difirió la regulación de honorarios hasta tanto quedaran determinadas las sumas indicadas. 2. A fs.256 el perito determinó los valores correspondientes al costo del cable y a la cañería. La estimación se

Jurisprudencia de Mendoza notificó a las partes, pero el trámite no concluyó debido a que la actora, a fs.267/270 interpuso un incidente de nulidad mediante el cual pretendió se declarara nulo todo lo actuado a partir de fs.140 en razón de que en 1987 se había declarado su quiebra. Esta pretensión nulificatoria, a la que se allanó la demandada, fue rechazada en las tres instancias. 3. Bajados los autos, a fs.326, los abogados de la demandada solicitaron regulación de honorarios. A fs.328, el 4/10/93, sobre la base de los valores fijados en la pericia y lo peticionado por los letrados, el juez de primera instancia reguló los honorarios reajustando las cifras originales de 1982 (A 1.826,22, suma por la que prosperó la demanda y A 450.000 suma por la que fue rechazada) y los reajustó hasta el 31/3/91. En lo que a este recurso interesa, reguló los honorarios a cargo de la demandada del Dr.Francisco Martínez Parra en la suma de $260 y del Dr.Luis Ramón Avecilla en $130. Dispuso también que esta sumas devengarían el interés de la ley 3939 hasta su efectivo pago. 4. A fs.368 la Cámara reguló los honorarios diferidos en el dispositivo 3º de su sentencia de

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fs.241/244, en cuanto se rechaza el recurso (es decir a costa de la demandada) al Dr.Francisco Martínez Parra en $23.455,53 y al Dr.Avecilla en $7.036,66. El tribunal aclaró que se trataba de valores actualizados al 31/3/91 e integrados con los intereses legales del 5% anual calculados a la misma fecha. Esta regulación no fue recurrida. 5. En noviembre de 1995 los abogados Luis Avecilla y Francisco Martínez Parra iniciaron ejecución de honorarios contra los sucesores de Luis Alcover por la suma de $30.492,19. El tribunal libró mandamiento. 6. Requeridos de pago, los herederos iniciaron incidente de desindexación. Argumentaron del siguiente modo: La demanda incoada contra los sucesores de Luis Alcover terminó con una sentencia que acogió parcialmente la demanda; esa condena comprendía el valor de 40 mts. de cañería de 8 pulgadas, 42 mts. de cable y la suma actualizada desde la fecha de la factura de 0,18 pesos correspondiente al gasto de limpieza del pozo. Todos los demás rubros se rechazaron. No hay dudas que los honorarios de los profesionales que asistieron a la

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actora y son a cargo de la demandada deben ser una proporción respecto del valor real y actual de esos bienes. Cualquier otro cálculo sería un palmario apartamiento de lo dispuesto por la ley 24283 puesto que ella abarca “cualquier otra prestación”, entre la que se encuentra, indudablemente, el crédito por honorarios profesionales. Acompañó prueba para acreditar que los valores reales y actuales de esos bienes son $2.353,20 y, en función de los porcentajes legales, depositó la suma de $616,24. 7. Los profesionales beneficiarios de la regulación se opusieron a la pretensión indexatoria. 8. Se rindió prueba informativa sobre el valor de los bienes que integraron la condena originaria (fs.48, 49, 50). 9. A fs.57/59 el juez de primera instancia rechazó el incidente. 10. Apelaron los demandados. A fs.88/93 la Cámara de Apelaciones rechazó el recurso con estos argumentos: a) El incidente desindexatorio, a diferencia de lo afirmado por el juez de primera instancia, no es extemporáneo pues

la ley permite su invocación mientras la deuda no haya sido pagada. b) La aplicación de la ley requiere la existencia de una prestación actualizada monetariamente en su valor mediante la aplicación de índices. c) En autos se discute el valor asignado a una prestación profesional, pero no se hace patente que el valor de esa prestación haya sido incrementado por actualización monetaria al momento del reclamo del pago de los honorarios. Por el contrario, el monto de lo requerido se conforma exactamente al monto de los honorarios regulados. Se advierte entonces que los incidentantes no plantean la desindexación de los honorarios ejecutados sino de la base regulatoria tomada en consideración para establecerlos. De esta forma, lo que se demanda es una revisión del monto de la condena en lo principal. d) Dado que no consta que se haya iniciado una pretensión desindexatoria del monto de condena, lo que se persigue es que se regulen honorarios considerando valores que no coincidirían con el monto de condena, que permanece inalterable y que debe tomarse como base regulatoria conforme con lo

Jurisprudencia de Mendoza dispuesto por la ley arancelaria local. e) De aceptarse la posición de la incidentante, se podría obtener indirectamente, a través de un planteo desindexatorio de los honorarios, una revisión de un monto de condena, sin cumplir con el requisito previo de efectuar el pago, por lo menos, de lo que se estima el valor real y actual de lo debido, presupuesto de la liquidación de la que debería surgir ese nuevo valor. f) Otro dato a tener en cuenta es que los honorarios controvertidos fueron fijados el 31/3/1991, o sea, no admiten ningún incremento indexatorio de modo que los valores otorgados a las prestaciones en esos t ér mi n o s es cap ar ían a l a desindexación de la ley 24283. g) Tampoco es aplicable al caso la ley 24432, pues se reclaman honorarios regulados en la segunda instancia y la demandada tampoco ha deducido esta pretensión. h) La pretensión de la demandada llevaría a desindexar los honorarios en la proporción en que prosperó la demanda y no los que deben ser pagados por lo que no prosperó; la diferencia equivaldría a un 1300% entre una y otra regulación.

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II. Los motivos de la casación deducida. El recurrente denuncia inaplicación de la ley 24283. Argumenta de la siguiente manera: 1. En el leading case Sades S.A. c/Estado Nacional, la Corte Federal ha aceptado que la ley 24283 se aplica a los créditos por honorarios pues su valor real y actual depende de la relación con los valores económicos en juego. Esta es también la jurisprudencia de todos los tribunales que han tenido esta cuestión bajo su decisión. 2. El razonamiento de la Cámara es contradictorio: comienza afirmando que la ley se aplica a los honorarios pero concluye que ello no es posible si no se desindexa el capital. 3. Es lógico que la única manera de desindexar los honorarios es estableciendo el verdadero valor del monto de condena. 4. El hecho de que unos honorarios queden desindexados y otros no, no priva de fundamento a la petición pues la desindexación es un derecho que la ley concede al deudor que ejercita esa pretensión. 5. La pretensión deducida tampoco supone modificar el monto de condena. El incidente se ha planteado exclusivamente respecto

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de los honorarios. 6. También yerra la Cámara cuando excluye de la desindexación a los honorarios regulados en segunda instancia. III. El dictamen del Señor Procurador. El Sr. Procurador señala que aunque el recurso es formalmente improcedente, el tribunal debe tener en consideración el error material grosero que tiene la regulación de la segunda instancia. La base regulatoria indexada al 31/3/1994 ascendió a$2.164 (fs.328 de los autos nº51908) y los honorarios regulados a ambos profesionales por su intervención ante la Cámara fueron de $30.492.19 cuando éstos, conforme al art.15 de la ley 3641 debieron ser del 40'% de los regulados en primera instancia, es decir, el 40% de $390 que resultarían ser $156. IV.Hechos definitivamente fijados. Está fuera de toda duda que: 1. Las costas a cargo de la parte demandada eran exclusivamente por la parte que la demanda prosperó ($2.164), mientras que los a cargo de la actora eran por los que la demanda fue rechazada ($182.567) 2. La base regulatoria

aceptada por ambas sentencias (1º y 2º instancia) comprende la depreciación monetaria operada desde. 1982 hasta 1991. V. Pautas de interpretación de la norma cuya aplicación se reclama según los precedentes de esta Sala. La imperfecta y discutida ley 24283 ha sido objeto de interpretación en varios precedentes de esta Sala (Ver, entre otras, sentencias del 9/12/1997, Fenoy en j:Empresa Constructora San Martín c/Pérez, L.S.276-96, publicada en J.A. 1998-II-459 y Foro de Cuyo 29156; 26/12/1997, Santo Giuliano c/Aurelia Burniego, L.S.276-359; 2/10/1995, Pinotti en j., Reinoso en j. 80208 Pescarmona e hijos, L.S.260-78, publicado en J.M., 47131; 28/7/1995, Gallardo de Beltramone c/Aldo Tomasi Romero, L.S.258-23; 26/7/1995, Cerámica Las Heras S.A:, L.S.257-453 publicado en ED 165-585 y TSS 1995-793; en estas sentencias se ha citado numerosa doctrina y jurisprudencia que avalan la posición asumida, a cuyas referencias cabe remitirse). De estos precedentes surge que es doctrina de esta Sala que: -Si no se verifica la existencia de un mecanismo de

Jurisprudencia de Mendoza actualización, utilizado para la determinación de la suma reclamada por el acreedor, no corresponde aplicar la ley desindexatoria 24283 (Conf.entre otros, Cám..Nac.Civ. Sala F, 21/3/1997, Latronico A. c/Municipalidad de Bs.As, Doc.Jud. 1997-3-749). -El fin perseguido por el legislador al sancionar la ley 24283 consistió en la restitución, en aquellas situaciones generadas por la aplicación de sistemas destinados originariamente a corregir la alteración de la equivalencia de las prestaciones, de la proporcionalidad entre créditos y obligaciones (CSN 12/5/1996, Caja Complementaria de Previsión c/Provincia de Tucumán, LL1996-D-551); consecuentemente, no fue restringir la justa compensación derivada de la desvalorización monetaria, ni corregir la modificación del precio de los bienes, sino reducir los beneficios que equivocados sistemas indexatorios concedieron por encima del mecanismo lógico de la corrección monetaria (Conf.Cám.Nac.Civ. Sala F., 21/3/1997, Latronico A. c/Municipalidad de Bs.As Doc.Jud. 1997-3-749, ED 174-269 y LL 1997-F-49). -Siendo esa su finalidad,

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resulta invocable aún cuando exista sentencia firme, puesto que su aplicación no viene a alterar la cosa juzgada sino que simplemente adecua el “quantum” de la condena determinada en el pronunciamiento. VI. Ley desindexatoria y honorarios. Analizaré los argumentos de la sentencia recurrida y los agravios, a la luz de la jurisprudencia de la Corte de la Nación sobre puntos vinculados a la cuestión debatida. 1. La jurisprudencia de la Corte Federal y su acatamiento por otros tribunales del país. Para no traicionar la palabra de la Corte Federal, transcribiré los considerandos pertinentes de las sentencias que han abordado la cuestión debatida. Se lee en los considerandos 11 y 12 de la sentencia del 24/8/1995 recaída in re Sade S.A. c/Estado Nacional (Ver LL 1995-D800, Doc.Jud.1996-1-134 y JA 1995-IV-8) 11. “El pago de los honorarios profesionales se halla, en principio, incluido en el ámbito de aplicación de la ley en cuestión por cuanto ésta abarca la actualización del valor de cualquier otra prestación y, por tanto, debe inferirse que la voluntad legislativa ha sido comprender las prestaciones

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dinerarias. Tratándose de honorarios su valor actual y real depende de su relación con los valores económicos en juego, esto es, con la base regulatoria y en lo que a ella concierne, debe existir la posibilidad de tomar como referencia un patrón de medida, o dicho en otros términos, un bien de comparación. Así como antes de la vigencia de la ley 24283 esta Corte ha prescindido de los resultados absurdos a que conducía, en ciertos supuestos, la aplicación automática de fórmulas matemáticas, así tampoco la aplicación de la ley 24283 debe ser un procedimiento puramente mecánico sino que, como todo juzgamiento, corresponde aplicar el derecho vigente en las particulares circunstancias de la causa”. 12 “Que es útil recordar que en el sublite no existe patrón de comparación posible que no implique volver a tramitar un juicio, con la consiguiente violación del derecho de defensa de los litigantes; en efecto, tomar como tope un cálculo que se efectuaria a partir del costo actual de la mano de obra con una incidencia dada, en una obra de las características de la que se halla en el origen del litigio, representaría se tramite un nuevo proceso y no es ciertamente esa la inteligencia

razonable respecto de la inclusión de la prestación dineraria por honorarios en el ámbito de aplicación de la ley 24283. En el subjudice, ...el objeto de la demanda fue una prestación dineraria sin que pueda ser razonable establecer un patrón de medida respecto de un bien sustituto. Adviértase que abrir una etapa probatoria en busca de parámetros de comparación que no se desprenden inmediatamente de la causa, equivaldría a desbaratar este juicio y sustituírlo por otro, con grave desmedro de la seguridad juridica. Cabe concluir, entonces, que se trata de un supuesto en el que resulta inaplicable el mecanismo de la ley 24283 y sus reglamentaciones” (para una crítica a la excepción formulada por la Corte, considerando incoherente esta posición con la asumida para los créditos laborales, ver Ghersi,Carlos y otras, Análisis de la tendencia jurisprudencial en la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la aplicación de la ley 24283, J.A.1997-IV-1187). Más recientemente, la Corte Federal en el caso Banco Sidesa SA s/Quiebra, resuelto el 2/4/1998 debió juzgar los siguientes hechos: La Corte había declarado inadmisible un recurso

Jurisprudencia de Mendoza extraordinario deducido por el Banco Central contra la decisión que reguló los honorarios del letrado del a c re e d o r prend ar i o , quien consecuentemente practicó una liquidación -no observada por el Banco- que el juzgado aprobó y que arrojó la suma de $3.080.827,90. Posteriormente, el Banco Central dictó una resolución por la cual aprobó la consolidación de la deuda en los términos de la ley 23982 por la suma de $674.453,78, monto equivalente a la actualización del producido de la venta de las acciones y títulos prendarios; la entidad financiera estimó que la remuneración del letrado no podía superar esa suma en virtud de lo dispuesto en la ley 24283. El juez de primera instancia hizo lugar a la pretensión desindexatoria, pero la Cámara Nacional Civil sala D revocó la decisión porque entendió que modificar la base regulatoria suponía ir contra la cosa juzgada. La Corte Suprema, luego de recordar lo resuelto en el caso Sade, rechazó el recurso interpuesto por el Banco Central contra la decisión de la Sala D con estos argumentos: “9. En el sublite, la regulación de honorarios del letrado del acreedor prendario fue determinada sobre la base de la incidencia que los trabajos

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realizados tuvieron en la suerte del privilegio que favorecía la totalidad del crédito del Banco Central. Aún cuando fuese posible, en teoría, postular una diferente comprensión del interés económico comprometido en la defensa efectuada por el letrado, lo cierto es que esa hipótesis no puede ser invocada como sustento de la aplicabilidad de la ley 24283 al caso. 10. Que en efecto, establecida una relación inicial entre los honorarios y los valores económicos que constituyeron la base para su determinación, es factible examinar si el mecanismo indexatorio distorsionó gravemente esa misma relación para proceder, en tal caso, a la reformulación de su expresión monetaria. En cambio, es ajena a los supuestos de aplicabilidad de la ley una comparación con valores económicos que no fueron tenidos en cuenta para arribar a la decisión cuyos efectos de cosa juzgada se pretende enervar.11. Que en tal sentido, carecen de eficacia los agravios de la recurrente por los que i n ten t a d e m os t rar qu e l a actualización de los honorarios no guarda relación con valores emergentes del propio trámite de la quiebra -el monto que arrojó la venta de las acciones prendadas o el

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de realización del activo de la fallida- puesto que esos parámetros no tuvieron significación alguna en el momento de adoptarse la decisión que fijó el monto que, actualizado, origina esta controversia...14. Que en síntesis, la recurrente no ha suministrado elementos aptos para demostrar que sobrevino una falta de proporcionalidad entre el monto de la regulación de honorarios y los valores económicos que constituyen su referencia, de modo que autorice a disponer su reducción por la aplicación de lo dispuesto en la ley 24283. En tal sentido, tampoco ha invocado la virtualidad de un procedimiento indexatorio más equitativo que el empleado en la liquidación aprobada para preservar mejor esa proporcionalidad de lo adeudado con los intereses en juego” (ED 181-410 y LL 1998-C501). Con las palabras pronunciadas por la Corte en la sentencia recaída in re Sade, la sala A de la Cámara Federal de Córdoba rechazó la pretensión desindexatoria de los honorarios porque en el caso no existía patrón de comparación posible que no implique tramitar un nuevo juicio con la consiguiente violación del derecho de defensa de los litigantes (Cám.Fed.Córdoba,

sala A, 28/11/1995, Empresa de Ferrocarriles Argentinos c/Canteras Malagueño SA La Ley Córdoba 1996-918). Idéntico criterio ha seguido la Cámara Federal Contencioso Administrativo que ha dicho “El valor real y actual de los honorariosen los términos de la ley- depende de su relación con los valores económicos en juego,esto es, con la base regulatoria y, en lo que a ella concierne, debe existir la posiblidad de tomar como referencia un patrón de medida, un bien de comparación” (13/3/1997, Ede All, José c/Entel, La Ley Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, 25/8/1997, pág.33). Del mismo modo, la sala B de la Cámara Nacional Civil, luego de afirmar la regla de la aplicación de la ley 24283 a los créditos por honorarios, resolvió que quien introduce la cuestión, en el mismo escrito, debe ofrecer la prueba tendiente a demostrar que el resultado a que se llega con la indexación de la deuda no guarda relación con el valor real actual del bien, cosa o prestación. La comparación de valores que la ley requiere -dijo- ha de estar referida, por un lado, al de la prestación existente al tiempo del auto

Jurisprudencia de Mendoza regulatorio, y por el otro, a la expresión dineraria actual de su retribución, determinada por aplicación del índice correspondiente; luego, extender la confrontación a la evolución registrada en el mismo período, por los valores de los bienes con los que se vinculó la tarea profesional, según criterios de ponderación de la realidad económica útiles para precisar si la aplicación de tales índices conducen, en el caso c o n c ret o, a u n res ul t a d o objetivamente irrazonable en la necesaria proporcionalidad entre los honorarios así establecidos y la cuantía del patrimonio sobre el que recayó la labor. Es que, a efectos de considerar el límite del valor superior a que la ley acude, no tratándose en la especie de una cosa sino de una prestación, tal límite estará dado por la relación existente entre el bien sobre el que versó la tarea profesional y la retribución que en proporción al mismo fue tenida por adecuada” (Cám.Nac.Civ. Sala B, 17/11/1995, Locantore de Alter, Dora A., J.A.1997-1-8). La Cámara Civil y Comercial de San Isidro sala II, por su parte, resolvió desindexar los honorarios profesionales a su valor real y actual, a cuyo efecto, dijo,

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corresponde establecer su relación con los valores económicos en juego, que en el caso están dados por el monto de la condena (8/7/1997, Ortega de Charlone c/Khaled Paul, La Ley Bs.As, 1998415) En la misma línea, la Cámara Civil y Comercial de Mercedes Sala I confirmó una decisión de primera instancia que d es i nd ex ó l o s ho no rar io s. Apoyándose en la primera sentencia de la Corte Federal reseñada dijo que “el valor actual y real de los honorarios del abogado, a los efectos de la aplicación de la ley 24283 depende de su relación con los valores económicos en juego, esto es, con la base regulatoria y en lo que a ella concierne debe existir la posibilidad de tomar como referencia un patrón de medida, no siendo aplicable la ley 24283 si no existe patrón de comparación posible que no implique volver a tramitar el juicio” (13/2/1996, Ferreras M. c/Estancia Bella Vista S.A., La Ley Buenos Aires, 1996, pág.393). 2. Desindexación de h o n o r a r i os regu l a d o s e n decisiones que han pasado en autoridad de cosa juzgada. No ignoro que la prestigiosa

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Sala C de la Cámara Nacional Civil ha resuelto que, en razón de que la última parte del artículo dispone que la norma no es aplicable a “las situaciones jurídicas no consolidadas”, la ley 24283 es “inaplicable cuando existe regulación de honorarios confirmada en la alzada, pues de lo contrario se afectaría el derecho de propiedad del acreedor al modificar en la etapa de ejecución un monto ya fijado en forma definitiva” (Cám.Nac.Civ. Sala C, 29/11/1994, Da Costa,Mario c/Club Universitario Buenos Aires, JA 1996-I-5 y L.L. 1995-C-450). No obstante, advierto que el criterio jurisprudencial mayoritario afirma que la ley es aplicable aún a los juicios con sentencia firme; el criterio de la Sala C podría llegar a significar que el deudor se vea forzado a pagar una suma tremendamente elevada en concepto de honorarios (porque estaban firmes sobre los montos indexados) y que, sin embargo, pague un capital totalmente deflacionado, porque se hizo lugar a la pretensión desindexatoria. En mi opinión, ese resultado sería inconstitucional pues, sin razón que lo avale y sin consentimiento de los sujetos implicados, la ley trataría de modo diverso al titular del crédito

indexado (que debe soportar la desindexación aunque la decisión que tiene a su favor haya pasado en autoridad de cosa juzgada) y el crédito por honorarios, que aunque debe ser un porcentaje razonable de ese valor, no soportaría la correlativa desindexación. 2. Desindexación del capital y desindexación de los honorarios. La Cámara de Apelaciones acepta la regla sentada por la Corte Federal (la ley 24283 se aplica a los créditos por honorarios), pero uno de sus argumentos para rechazar la petición es que a través de la desindexación de honorarios se producirá una desindexación del capital. El argumento no es correcto: a) La desindexación opera a través del ejercicio de una pretensión en juicio. El deudor puede limitar esa pretensión desindexatoria a algunos créditos (por ej., los honorarios), pues nada lo obliga a demandar al mismo tiempo la desindexación del capital. b) Es obvio que si reclama la desindexación del capital y la pretensión se desestima “también debe rechazarse lo atinente a los honorarios, pues al no alterarse la base regulatoria considerada

Jurisprudencia de Mendoza oportunamente, ninguna modificación cabría introducir” (CSN, 21/5/1996 Caja Complementaria de Previsión para la actividad docente c/Provincia de Tucumán, LL 1996-D-551). Pero este no es el caso de autos; el deudor limitó su pretensión desindexatoria a los honorarios y está facultado para hacerlo (quizás tiene interés en no discutir el crédito con su acreedor, a quien sigue unido por vínculos comerciales, pero sí los del abogado,con quien no está vinculado por otro lazo que no sea la condena en costas). c) Como se ha visto, la jurisprudencia de la Corte Federal autoriza a recalcular la base regulatoria a la que se ha llegado por aplicación de índices monetarios; sólo exige que pueda establecerse un razonable “patrón de medida respecto de un bien sustituto porque de otro modo, abrir una etapa probatoria en busca de parámetros de comparación que no se desprenden inmediatamente de la causa, equivaldría a desbaratar este juicio y sustituirlo por otro, con grave desmedro de la seguridad jurídica”. La cuestión a dilucidar es, entonces, si en el sublite existe tal razonable patrón de medida que se

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desprenda inmediatamente de la causa y que no implique reeditar el juicio. En mi opinión, la respuesta es afirmativa. Explicaré por qué: -A diferencia de lo acontecido en los casos en que la Corte Federal rechazó la pretensión indexatoria, en éste, la condena no comprendía exclusivamente una suma de dinero, sino que se remitía a valores que debían ser fijados en una pericia. Este modo de resolver recoge el criterio tantas veces invocado por esta Sala, aún antes de la sanción de la ley 24283, según el cual salvo el supuesto de sumas previamente abonadas, el daño no se debe liquidar a valores históricos y luego proceder a su reajuste conforme índices monetarios sino que los valores debidos deben cuantificarse al momento de la sentencia (Ver, entre muchos, fallos del 24/2/1994, Bodegas y Vdos, Crotta, publicado en ED 157-513, con nota de Chiaramonte, J.P., La doctrina de la realidad económica. Valor de los bienes y la ley 24283). Sin embargo, el perito no siguió esta metodología, pues en su escrito de fs.256, presentado en octubre de 1991, fijó el precio del cable y del caño a marzo de 1982. De allí que, cuando el juez determinó la base

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regulatoria, procedió al mero reajuste monetario de esos valores a marzo de 1991. El trámite seguido en este incidente desindexatorio, en cambio, respeta no sólo a las pautas de la ley 24283, sino el verdadero sentido de la sentencia condenatoria, que insisto, salvo la restitución del precio de la factura que debía indexarse, simplemente condenó al pago de valores que debían ser fijados al momento de la pericia y no en tiempos históricos. Por lo demás, no se trata de desbaratar el juicio y sustituírlo por otro, porque: > No existe ninguna decisión judicial que apruebe expresamente la labor del perito y condene a pagar determinada suma al actor por la parte que prosperó la demanda; > la prueba se ha rendido en autos y no es extraña al proceso, pues cumple con lo ordenado en la sentencia. IV. Conclusiones. Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de Sala, corresponde acoger el recurso de casación deducido. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres.Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que

antecede. A la segunda cuestión la Dra .Aída Kemelmajer d e Carlucci, dijo: 1. Una regla básica de interpretación. He sostenido en mi voto del 9/12/1997 recaído in re “Fenoy, Leandro A. y otra en j: 14473/11019 Empresa Constructora San Martín SACIF c/Angel Fenoy Pérez p/Ordinario s/Inc.Cas.” (L.S.276-96 publicado en JA 1998-II-458, Foro de Cuyo 29-156, en el que se mencionan otros precedentes), y en otras sentencias posteriores, como por ej., las registradas en LS 261356, etc. y más recientemente en la del 1/9/1999 recaída in re Camionera Mendocina, que la ley 24283 se mueve dentro de la llamada jurisdicción de equidad. En materia de honorarios, esto implica que el tribunal debe intentar recomponer los valores de modo que se mantenga la relación existente entre el bien sobre el que versó la tarea profesional y la retribución que en proporción al mismo fue tenida por adecuada. 2 . Es pe ci a l e s circunstancias fácticas que deben ser tenidas en cuenta a la hora de la regulación. La heterodoxia de este

Jurisprudencia de Mendoza expediente muestra una serie de circunstancias imposibles de soslayar, cuales son: a) Los honorarios fueron regulados en Junio y Agosto de 1994 (fs.359/362 y 368), cuando la ley desindexatoria ya había sido sancionada. b) Los abogados de la demandada consintieron la regulación de fs.368 que, como lo señala el Sr.Procurador, contiene un error material grosero, que salta a la vista del litigante menos avezado. En efecto, el monto correspondiente a los rubros admitidos indexados a Abril de 1991, con más los intereses del 5% anual alcanzaba a $3.246. Era absolutamente imposible, entonces, que los honorarios regulados por la Cámara a los abogados de la actora, por la labor desarrollada en la Cámara de Apelaciones, alcanzaran cifras superiores a los $30.000. Es inexplicable el error del tribunal y más insólito aún el silencio de la parte demandada que consintió una regulación que tomaba como base el total de lo reclamado. c) A su vez, los abogados iniciaron la ejecución de honorarios contra el demandado (cuantitativamente vencedor), conociendo que su actividad

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profesional sólo había logrado incorporar al patrimonio de su cliente un porcentaje mínimo de los rubros y montos reclamados. d) En la ejecución de honorarios la demandada no opuso como defensa el grueso error material que se deslizó en el título. e) Para mayores, parte de la labor de los profesionales que ejecutan sus honorarios se desarrolló cuando el mandato había fenecido, pues la quiebra de su cliente fue declarada en 1987 (aunque en 1989 concluyó por acuerdo resolutorio) y, ante la primera presentación del síndico en este expediente reseñando estos datos, no obstante que en Noviembre de 1991 ya había cesado el estado de quiebra, el abogado “renunció al mandato a efectos de no entorpecer cualquier tramitación del proceso falencial”. f) En función de todos estos antecedentes es que esta Sala fijó y realizó tres audiencias de conciliación (43, 50 y 62) no obstante lo cual no se logró que las partes en conflicto autocompusieran sus intereses. 3. El juego del principio de proporcionalidad. Todas estas circunstancias colocan diversos valores constitucionales en situación de

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conflicto: el consentimiento de las partes a las decisiones judiciales, el principio de la realidad económica, la equidad del caso, la interdicción al ejercicio abusivo del derecho,etc. Es imprescindible, entonces, que esta Sala, en función del principio de proporcionalidad, trate de conciliarlos, sin que ninguno de ellos quede completamente eliminado sino simplemente balanceado con los demás. En función de todos estos elementos, entiendo que el tribunal debe mantener posición equidistante, tanto respecto de los montos que resultan de la pretensión desindexatoria de la recurrente, cuanto de la desmesurada posición de los abogados que ejecutan. En tal sentido y si bien la justificación jurídica de esta decisión fundada en razones de equidad torna procedente el apartamiento de los montos del título ejecutado, tampoco sería ajustado a las circunstancias del caso, sin embargo, dictar ahora la resolución correcta que tuvo que ser pronunciada por la instancia de grado, y que tampoco fue reclamada por el interesado en aquella ocasión. A su vez, los titulares del crédito ejecutado han debido soportar todo el tiempo que

demandó el trámite de ejecución de honorarios y el resultado del incidente desindexatorio que const i t u ye c ier ta me nte un procedimiento excepcional. Por estas razones y más allá de que los montos de las regulaciones no debieron superar la suma global de $156 aproximadamente, no parece equitativo conforme las vicisitudes de esta causa, disminuir a menos del 10% las sumas ejecutadas, valor que significa, en lenguaje común, la mínima expresión de aquéllas. Considero entonces equitativo regular los honorarios de los profesionales Dres.Francisco Martinez Parra y Luis Ramón Avecilla por su labor desarrollada en la Cámara de Apelaciones, en cuanto el recurso se rechazó y a cargo de la demandada en las sumas de $2.300 y $700. Los honorarios de primera instancia se mantienen en las sumas oportunamente fijadas. Ambas sumas regulatorias, en razón del modo como han sido establecidas en este decisorio, esto es, calculadas a valores actuales y en forma prudencial, devengan un interés del 5% anual (ley 4087) desde la fecha de su regulación (agosto de 1994) y hasta la fecha de la presente. A partir de ésta,

Jurisprudencia de Mendoza devengará el interés que resulte de aplicar la tasa activa promedio anual del Banco de la Nación Argentina, y hasta el efectivo pago, conforme criterio reiterado de este Cuerpo (L.S:281-483; 282-133; 268-155). 4. Una última reflexión. Dado el modo como se ha trabado esta litis, la modificación de los honorarios alcanza sólo a los créditos que titularizan los ejecutantes a cargo de la parte demandada. Sin embargo, llamo a la reflexión a todos los abogados que han intervenido en estos autos y los exhorto a evitar nuevas intervenciones de los tribunales vinculados a esta causa; los jueces de la provincia debemos destinar nuestros esfuerzos a solucionar los problemas de los justiciables, y los profesionales del distinguido foro m e n d o c i no deben intentar solucionar sus propios confictos sin recargar aún más la carga tribunalicia, sobre todo cuando el conflicto deviene de sus propias inadvertencias. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres.Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la tercera cuestión la

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D ra .Aída Kemelmajer d e Carlucci, dijo: Atento el modo como se resuelve esta cuestión y tratándose, insisto, de una jurisdicción de equidad expresamente admitida por el legislador, entiendo que las costas de las tres instancias deben ser impuestas en el orden causado. Los honorarios de los profesionales intervinientes deben ser calculados conforme las pautas del art.10, desde que el resultado final al que se llega, aunque tiene un valor económico determinado, ha sido cuantificado equitativamente por el tribunal, con independencia de la tarea profesional desarrollada. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres.Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta; SENTENCIA: Mendoza, 2 de setiembre de 1999. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva.

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RESUELVE: I. Hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto a fs.11/16. Consecuentemente se modifica la regulación de honorarios practicada en el dispositivo “b” de la resolución dictada a fs.368 de los autos n.70158 “Avecilla, Luis Ramón y Martínez Parra, Francisco c/Suc. de Luis Alcover p/Ejec.Hon”., y se regulan los honorarios en cuanto se rechaza el recurso de apelación, a los Dres.Francisco Martínez Parra, y Luis Ramón Avecilla, en las sumas respectivas de $2.300 y 700. Ambas sumas devengan un interés del 5% anual desde el mes de agosto de 1994 hasta la fecha de esta sentencia, y desde ésta en adelante,

la tasa activa anual promedio que cobra el Banco de la Nación Argentina. II. Imponer las costas del incidente desindexatorio en ambas instancias ordinarias y en esta sede, en el orden causado. III. Regular los honorarios... IV. Líbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos setenta y cinco ($75), con imputación a la boleta de depósito de fs.1. Notifíquese.

Fdo.:Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr.Fernando Romano y Dr.Carlos E.Moyano.

Jurisprudencia de Mendoza HONORARIOS. Proporcionalidad.

Peritos.

En principio y como regla la regulación del perito debe practicarse en razón del informe pericial producido, cualquiera sea la índole del juicio, fuero o jurisdicción y en función a la escala determinada a estar a lo que impone el art.7 de la ley 3522. No obstante, siempre los honorarios de los peritos que actúan en una causa judicial deben guardar cierta relación de proporcionalidad con los de los profesionales del derecho. Tal valoración corresponde efectuarla en función de la suma que hubiere correspondido conforme a la ley arancelaria en caso de juicio completo y no la que correspondió en el caso concreto. Lo contrario implicaría hacer depender siempre los honorarios de los peritos de la actuación de los profesionales del derecho sin considerar si la misma fue parcial o total. Expte.Nº65243 Gasparoni Ernesto Hugo en J 36397 (23289) Gasparoni, Ildebrando y ots. c/Ernesto H.Gasparoni p/Div. de Condominio s/Inc.Cas. Mendoza, 12 de julio de 1999. Sala Primera L.S.289-347.

CUESTIONES: 1) ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto? 2) En su caso, ¿qué solución corresponde? 3) Costas. A la primera cuestión el

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Dr.Fernando Romano, dijo: Los antecedentes relevantes de la causa nos informan que los Sres.Ildebrando, Domingo y Pedro Gasparoni, dedujeron demanda por división de condominio en contra del Sr.Ernesto Gasparoni. Habiéndose allanado este último a la demanda de tal modo instaurada, el juez de primera instancia dicta sentencia a fs.67/70, declarando la existencia del condominio y la procedencia de la división y estableciendo la fijación de una audiencia para que las partes acordaran la partición, bajo apercibimiento de designarse en su defecto un perito contador. Una vez hecho efectivo el apercibimiento dispuesto, se designa en definitiva un perito contador, quien acepta el cargo y realiza las operaciones de inventario, avalúo y división (fs.117/135 y su aclaración a fs.144/148), las que quedan aprobadas en definitiva a fs.155. Una vez regulados los honorarios de los profesionales que actuaron como patrocinante y mandatario de los actores, tomando como base regulatoria el monto de valuación de los bienes sujetos a división y de conformidad con los arts.2, 5, 9 inc.b) y 31 de la ley 3641, a fs.209 se regulan los

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honorarios profesionales de la perito contadora en función de lo legislado por los arts.7, 11 y 12 de la ley 3522. Apeladas las regulaciones de los profesionales de los actores como así los correspondientes a la perito actuante, la Cámara confirma dichas regulaciones por resolución obrante a fs.291/292. En lo que aquí interesa, la sentenciante establece que los honorarios de la Perito contadora, habían sido regulados conforme a las pautas de los arts.7, 11 y 12 de la ley 3522. Que en principio los honorarios de los auxiliares de la justicia, como son los peritos, deben guardar una razonable proporción con los de los abogados, pero cuando hay una ley arancelaria que regula la actuación profesional, no puede dejar de aplicarse. En tal caso podrá aquel otro principio servir como pauta orientadora para moverse dentro de ella pero no para dejar de aplicarla salvo que existiera un pronunciamiento judicial expreso de su inaplicabilidad. Que la labor realizada por la perito ha revestido real importancia, dada la complejidad del caso, la importancia de los bienes en juego y el resultado final de la misma, por eso estima que la regulación efectuada no es

elevada ya que los porcentajes aplicados son los más bajos de la escala, a los que considera justos y equitativos. C o n t r a esta resolución se alza la demandada interponiendo recurso extraordinario de casación conforme con el inc.2 del art.159 del CPC en función de los siguientes argumentos: 1) Se han desinterpretado los arts.7, 11 y 12 de la ley 3522. Sostiene al efecto que la sentenciante se ha ceñido al texto expreso de la ley, dejando de lado su interpretación armónica con las demás normas arancelarias y con los criterios de igualdad y razonabilidad que deben imperar en toda regulación de honorarios. 2) La resolución de la Cámara conduce a un resultado disvalioso desde que establece una remuneración para el perito que supera largamente los honorarios regulados a los abogados patrocinantes de las partes. No se ciñe a ningún criterio de razonabilidad o de igualdad al no guardar proporcionalidad con los honorarios de los profesionales que han promovido el juicio y actuado en todas sus etapas a diferencia de la contadora que sólo actuó en la ejecución de la sentencia. Solución al caso:

Jurisprudencia de Mendoza El análisis en sustancia del fallo recurrido me persuade que no asisten al quejoso motivos de agravio suficientes para hacer lugar al recurso intentado, aún cuando ello lo sea por motivos distintos a los sostenidos por la Cámara. En primer lugar y con respecto a la desinterpretación de los arts.7, 11 y 12 de la ley 3522, entiendo que la queja no puede prosperar, toda vez que conforme surge de la resolución recurrida, la sentenciante confirmó la resolución de primera instancia que aplicó estrictamente la escala prevista en dichas disposiciones, al entender que si existe una normativa específica que regula la actividad profesional, es ésta la que debe aplicarse. En principio, se concuerda con la recurrente en considerar que el problema de la interpretación de la ley arancelaria, en el caso la de los profesionales de ciencias económicas y su adecuación con los honorarios de los profesionales del derecho que actuaron en la causa, es de neto corte normativo y por tanto revisable por la vía casatoria. No obstante, se observa que la desproporción que funda el aspecto fáctico de la queja, no se da en el caso de autos, conforme con

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los principios que paso a exponer. En principio y como regla, esta Sala tiene dicho que la regulación debe practicarse en razón del informe pericial producido, cualquiera sea la índole del juicio, fuero o jurisdicción y en función a la escala determinada a estar a lo que impone el art.7 de la ley 3522. No obstante este principio rector (L.S:215-345; 238-271) también tiene sentado este tribunal, que siempre los honorarios de los peritos que actúan en una causa judicial deben guardar cierta relación de proporcionalidad con los de los profesionales del derecho. Así se ha sostenido que: “tratándose del servicio profesional de un perito contador, en principio sus honorarios deben fijarse de conformidad con las leyes dictadas al efecto, esto es la ley 3522 y la 4229. Pero sólo en principio, pues hay que tener en cuenta, para llegar a una aplicación justa de la normativa, otro principio rector que rige en materia arancelaria y que no es otro que el relativo a la proporcionalidad correspondiente a los técnicos auxiliares de la justicia en relación a los montos que se determinan para regular los honorarios de los abogados...” (L.S.171-375; 215-345; 238-271).

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Siendo así, corresponde entonces determinar, conforme con los precedentes citados por el ocurrente los honorarios que se regularan a la perito actuante en función de la ley 3522, resultan desproporcionados respecto a las regulaciones efectuadas en el proceso a los demás profesionales del derecho intervinientes, como lo sostiene la recurrente. Entiendo que tal desproporcionalidad no existe, más allá de la inidoneidad de la vía casatoria para acceder al examen de tales aspectos. Si bien de la simple lectura de las regulaciones efectuadas en la causa surgen diferencias notorias entre los honorarios de la perito y los de los abogados, de las que surgiría cierta desproporcionalidad, la misma desaparece cuando analizamos los fundamentos de tal diferencia. En efecto, de la sumatoria de las regulaciones efectuadas a fs.191 y vta. y 212 a los profesionales del derecho que actuaron como patrocinantes surgen que la misma totaliza la suma de $89.831 ($67.373 correspondientes al Dr.Gianello y $22.458 del Dr.Aníbal Abalos), mientras que a la perito contadora se le reguló la suma de $134.747.

No obstante ser dicha suma mucho mayor, debemos considerar que los honorarios de los abogados fueron reducidos en un 50% de la escala completa por tratarse de un proceso en el que luego de interpuesta y notificada la demanda, se produjo el allanamiento de la contraria, de conformidad con el art.12 de la ley 3641. Quiere decir entonces, que si tomamos el total de la escala lo que hubiere correspondido como juicio completo, en la regulación, sería la suma de $179.662. Entiendo que es respecto de este monto al que debe atenderse a fin de interpretar la existencia o no de proporcionalidad entre la regulación efectuada a la perito contadora y a los profesionales del derecho. Es decir que en todo caso tal valoración corresponde efectuarla en función de la suma que hubiere correspondido conforme a la ley arancelaria y no la que corespondió en el caso concreto. Lo contrario implicaría hacer depender siempre los honorarios de los peritos de la actuación de los profesionales del derecho sin considerar si la misma fue parcial o total. Comparando entonces el monto de la regulación de los honorarios de la perito $134.747 con

Jurisprudencia de Mendoza el de la escala completa esto es la suma de $179.662, entiendo que el mismo guarda cierta proporcionalidad ya que representa aproximadamente el 75% de este último. Por los fundamentos dados, y si mi voto es compartido por el resto de mis colegas de Sala, debe rechazarse la casación articulada. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres.Moyano y Kemelmajer de Carlucci, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestión el Dr.Fernando Romano, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres.Moyano y Kemelmajer de Carlucci, adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestión el Dr.Fernando Romano, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrente vencida (Arts.148 y 36 I del C.P.C.)

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Así voto. Sobre la msima cuestión los Dres.Moyano y Kemelmajer de Carlucci, adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 2 de julio de 1999 Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE: I- Rechazar el recurso extraordinario de casación deducido a fs.7/10 de autos. II. Imponer las costas a la parte recurrente vencida. III-. Regular los honorarios... IV- Dar a la suma de pesos setenta y cinco ($75) de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs.1, el destino previsto por el art.47 inc.IV del C.P.C. Notifíquese. Ofíciese. Fdo.Dr.Fernando Romano, Dr.Carlos E.Moyano y Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci.

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LEGITIMA DEFENSA. E x c e s o . E M O C I O N VIOLENTA.Requisitos. Sólo caben en el art.35 C.P. los casos de conductas que comienzan siendo conformes a derecho y se prolongan en el tiempo, fuera del amparo del tipo permisivo, por haber cesado sus caracteres. Para exceder los límites de algún ámbito, es necesario haber estado antes dentro del mismo. Quien en ningún momento estuvo dentro del tipo permisivo, en modo alguno puede exceder sus límites. Cuando la reacción desmedida del imputado, frente a la agresión de la víctima no encuentra justificación en las circunstancias externas que rodearon al hecho, sino más bien en la personalidad del encartado, se excluye la aplicación de la emoción violenta. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº65257 Fiscal c/Saez p/Homicidio s/Casación. Mendoza, 31 de mayo de 1999. Sala Segunda L.S.288-178

Efrain

CUESTIONES: 1) Es procedente el recurso interpuesto? 2) En su caso, ¿qué solución corresponde? Sobre la primera cuestión el Dr.Böhm, dijo: I. A fs.110/114, el Defensor Oficial de Efraín Saez Guajardo, interpone recurso extraordinario de

casación contra las sentencia de fs.101/108 en cuanto lo condena a la pena de ocho años de prisión, accesorios legales y costas como autor responsable del delito de Homicidio (art.79 del C.Penal). II. Los motivos de la casación penal. El recurrente funda la queja en el motivo que autoriza el artículo 503 inc.1 del C.P.Penal. Sostiene el impugnante que no tiene intención de cuestionar la plataforma fáctica probada por el aquo, porque en ella misma se encuentra la clave para distinguir entre el hecho y el derecho conculcado que pretende demostrar. Aduce que no se aplicó al caso el art.34 inc.6 del C.Penal. En tal sentido discrepa con el a-quo. (fs.113) en cuanto a la interpretación del requisito de la “racionalidad del medio empleado”. También se agravia porque la Cámara no trató los institutos del exceso en la legítima defensa (art.35 del C.Penal), ni el de la emoción violenta (art.81 inc.a) del C.Penal. III. La solución del caso. Entiendo que hay que analizar si es de aplicación al caso concreto convocante el instituto de la Legítima Defensa, ya que la aplicación de dicha causa de

Jurisprudencia de Mendoza justificación excluiría el tratamiento del Exceso en la Legítima Defensa y, también, el análisis de la figura delictiva atenuada del Homicidio en Estado de Emoción Violenta. Comparto ampliamente el dictamen del Señor Procurador General que rola agregado a fs.122/125 de autos, en el que se sostiene que no resulta de aplicación al caso concreto la Legítima Defensa, teniendo en cuenta que la plataforma fáctica y el razonamiento para establecerla no ha sido impugnado en el sublite. Ello así porque en el caso de marras, no se da una de las condiciones necesarias para encuadrar la conducta en la causal de justificación del art.34 inc.6 del C.Penal, cual es la “necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla”. Ello es así porque de la plataforma fáctica establecida en la sentencia cuestionada resulta probado que la agresión ilegítima del occiso consistió en la aplicación de golpes a mano abierta sobre el hoy imputado Saez Guajardo, resultando así, como bien lo ha establecido el Tribunal de Mérito, una manifiesta desproporción entre el medio de ataque y el de defensa. (Ver fs.105 de autos). Dadas las circunstancias, el

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imputado tenía, en el momento de los hechos, otros medios para repeler el ataque, como por ejemplo, amenazar al agresor con el cuchillo, en vez de asestar con el mismo la puñalada causante de la muerte (ver fs.103 vuelta). Entrando a analizar la posible aplicación del instituto jurídico del Exceso en la Legítima Defensa, comparto lo expresado por Zaffaroni, quien sostiene que sólo caben en el art.35 los casos de conductas que comienzan siendo conformes a derecho y se prolongan en el tiempo, fuera del amparo del tipo permisivo, por haber cesado sus caracteres. Para exceder los límites de algún ámbito, es necesario haber estado antes dentro del mismo. Quien en ningún momento estuvo dentro del tipo permisivo, en modo alguno puede exceder sus límites. Por último, en cuanto a la posibilidad de aplicación al subjudice de la figura del Homicidio en Estado de Emoción Violenta, la reacción desmedida del imputado, frente a la agresión de la víctima no encuentra justificación en las circunstancias externas que rodearon al hecho, sino más bien en la personalidad del encartado, lo que excluye la aplicación de la figura delictiva atenuada de referencia.

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En este sentido ha dicho Soler que no cualquier motivo, aún cuando se llegue a un estado de emoción violenta, será suficiente a los fines de la atenuación del Homicidio. No se trata de acordar un privilegio a los sujetos accesibles a la cólera. Resulta así que el fallo censurado no adolece de ningún vicio “in iudicando” toda vez que, sobre la base de la plataforma fáctica establecida, la que no ha sido impugnada por la vía de la falta o insuficiencia de la motivación, se ha procedido a efectuar una correcta subsunción de los hechos investigados en la figura delictiva que corresponde. Concluyendo, entiendo que debe ser rechazado el Recurso Extraordinario de Casación intentado, compartiendo en un todo el dictamen del Señor Procurador General del Tribunal. Así voto. Sobre la misma cuestión los Doctores Herman A.Salvini y Jorge Nanclares adhieren por los fundamentos al voto que antecede. Sobre la segunda cuestión el Dr.Böhm, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto

puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto. Sobre la misma cuestión los Doctores Herman A.Salvini y Jorge Nanclares adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 31 de mayo de 1999. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma.Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa del imputado Efraín Sáez Guajardo a fs.110/114, de autos. Notifíquese.

Fdo.:Dr.Carlos Böhm, Dr.Herman A.Salvini y Dr.Jorge. H.Nanclares.

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RECURSO DE APELACIÓN. Jurisdicción plena. Presupuestos p r o c e s a l es d e la acción SUCESIONES.Renuncia a la herencia. Acción de inoponibilidad. Integración de la litis.

inoponibilidad de la renuncia a la herencia formulada por su deudor, sea o no la renuncia un acto unilateral, los herederos beneficiados deben ser llamados a juicio pues de otro modo la litis no está integrada correctamente y la sentencia que se dicte no tendrá eficacia frente a los principales interesados en la decisión.

El recurso de apelación es de plena jurisdicción, en el sentido de que el tribunal, dentro de la competencia abierta por los agravios del apelante, examina las cuestiones de hecho y de derecho con la amplitud otorgada a los jueces ordinarios de la causa.

Suprema Corte de Justicia Expte.Nº65245 Barbero Julio P en j: 108723 Barbero, Julio P en j. Yanardi Lorenzo O . p/Suc. p /R ev.R enuncia s/Inc.Cas. Mendoza, 26 de agosto de 1999. Sala Primera L.S.290-353.

El factor decisivo para que una cuestión pueda ser tratada y resuelta en apelación no es que haya sido examinada por las partes y resuelta por el primer juez, sino que puede ser examinada y resuelta por hallarse comprendida en la demanda. A su vez, la regla tantum appellatum quantum devolutum delimita el ámbito del conocimiento del Tribunal de Apelación respecto de lo que ha sido objeto de enjuiciamiento durante la primera instancia. Una consecuencia lógica de estas reglas es que si el juez de primera instancia podía controlar de oficio el cumplimiento de los presupuestos procesales, también el tribunal de apelación debe resolver respecto de ellos, especialmente, los vinculados a las posibles nulidades que hubieran podido producirse. Por tanto si un tribunal de grado califica una determinada relación como litis consorcio necesario ¿tiene facultades para controlar de oficio la correcta integración de la littis? Cuando un acreedor demanda la

CUESTIONES: 1) ¿Son procedentes los recursos interpuestos? 2) En su caso, ¿qué solución corresponde? 3) Costas. A la primera cuestión la D ra.Aída Kemelmajer d e Carlucci, dijo: I. Plataforma fáctica Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes. 1. El Sr.Julio Pedro Barbero inició una acción por revocatoria de la renuncia de los derechos hereditarios que el Sr.Daniel Alberto Yanardi realizó mediante escritura pública pasada ante la escribana

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Martha Méndez García el 29/7/1993. Relató que en diciembre de 1986 se dictó sentencia en una ejecución cambiaria de la que resulta que el Sr.Yanardi es deudor del Sr.Barbero por la suma de A 216 con más sus intereses y costas. Dado que el demandado no tenía bienes, se trabó una inhibición. Posteriormente, el Sr.Daniel Yanardi renunció a los derechos hereditarios en la sucesión de su padre Lorenzo Yanardi con el propósito de que sus acreedores no pudiesen cobrar sus acreencias sobre los bienes recibidos. Invocó en su favor el art.3351 del Código Civil. La demanda se interpuso, exclusivamente, contra el deudor renunciante de la herencia. 2. El demandado compareció y opuso la excepción de prescripción a los términos del art.4033 del Código Civil. 3. Se rindió prueba y, finalmente, el juez de primera instancia rechazó la excepción de prescripción deducida, hizo lugar a la demanda y declaró inoponible al actor la renuncia a la herencia formulada (fs.63/65). 4. Apeló el demandado, insistió en la excepción de prescripción y la posibilidad del acreedor de conocer la existencia de

la escritura pública que instrumentaba la renuncia. 5 . La C á m a r a d e Apelaciones revocó la decisión y rechazó la demanda con estos fundamentos: a) El tribunal puede hacer lugar al recurso por razones distintas a las invocadas por el recurrente pues el tribunal ad quem recobra la plena jurisdicción sobre el asunto que se le difiere por el recurso de apelación y juzga como el primer juez. b) La acción pauliana tiene carácter personal y es de naturaleza resarcitoria y conservatoria. c) Esta acción debe deducirse contra el deudor y contra las personas a las cuales el acto ha favorecido (el adquirente del derecho); existe, como enseña la doctrina, un litis consorcio necesario desde que a todos puede afectar lo que en definitiva se decida. La relación juridica sustancial es inescindible. d) En el caso, la renuncia del heredero aprovechó a los otros herederos, que acrecen a la porción del renunciante, considerando la ley que ese acrecimiento operó desde el mismo momento del llamamiento hereditario. Hay, entonces, un litis consorcio necesario entre el

Jurisprudencia de Mendoza renunciante y los otros herederos a quienes la renuncia ha beneficiado. e) El hecho de que las partes en el juicio no hayan mencionado esta circunstancia, no impide que la Cámara resuelva de este modo, pues no está obligada a dictar una se n t e n ci a q u e re s u l ta de cumplimiento imposible. II. Orden de tratamiento de los recursos. Las cuestiones debatidas en ambos recursos están estrechamente enlazadas. Después de algunas cavilaciones, he decidido tratar los agravios en el orden en el que han sido propuestos por el litigante (que responde al modo tradicional en que esta Sala los trata), aunque quizás éste sería uno de aquellos casos en los que, desde el punto de vista lógico, sería preferible comenzar por el recurso de casación. III. El recurso de inconstitucionalidad. 1. Los agravios. El recurrente sostiene que la sentencia dictada es inconstitucional por violar el derecho de defensa en juicio al apartarse de cuestiones sometidas a su decisión. Funda su queja en que, segun su opinión, el tribunal de grado no pudo pronunciarse sobre cuestiones ajenas a las defensas opuestas por los

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litigantes y a las quejas expresadas al fundar agravios. Cita autores nacionales y jurisprudencia de la Corte Federal que avalarían su posición. 2. La cuestión planteada en autos. Teniendo en consideración los motivos de la inconstitucionalidad denunciada, el tema a decidir es si, advertido el tribunal de alzada que en primera instancia no se ha integrado adecuadamente la litis, por no haberse demandado a los litisconsortes (calificados de necesarios), puede el tribunal de apelación declarar nulo lo actuado, sin que la cuestión haya sido planteada al juez de primera instancia, ni haya sido objeto de agravios en el recurso de apelación. 3. Las facultades de los tribunales de alzada. a) Los precedentes de esta Sala. El tema de las atribuciones de los tribunales de apelación ha sido abordado en diversos precedentes de esta Sala. En uno de ellos, recordé las dos posiciones doctrinales y jurisprudenciales básicas en torno a la naturaleza del recurso de apelación: la que sostiene que el tribunal resuelve sobre la relación

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procesal y la que afirma que resuelve únicamente sobre la sentencia (Para estas posiciones ver Etkin, Alberto, Recurso de apelación. Facultades del tribunal de grado JA 1954-II-325),. Luego, reiteré el criterio de esta Sala que, coincidentemente con la Corte Nacional, recoge la primera posición y afirma que “el recurso de apelación es de plena jurisdicción, en el sentido de que el tribunal, dentro de la competencia abierta por los agravios del apelante, examina las cuestiones de hecho y de derecho con la amplitud otorgada a los jueces ordinarios de la causa” (Ver sentencia del 15/6/1987,Bco. Comercial del Norte S.A. c/Urrutigoity, LS 199-6; Jur.Mza 33-55; J.A.1988-I-324; RDCO 1987-1057). En otros términos, las potestades de la Cámara de Apelaciones quedan limitadas a las materias litigiosas sometidas al iudex a quo,en correlación con el alcance y extensión de los agravios de los justiciables. b) Fundamentos de la regla citada. -La base normativa provincial es, especialmente, el art.141 IV del C.P.C. de Mendoza que dispone: En los demás casos se

pronunciará sentencia sobre todas las cuestiones litigiosas, aunque la sentencia de primer grado no contenga pronunciamiento sobre ellas. -La doctrina explica esta norma y las análogas de otros códigos procesales del siguiente modo: “El factor decisivo para que una cuestión pueda ser tratada y resuelta en apelación no es que haya sido examinada por las partes y resuelta por el primer juez, sino que puede ser examinada y resuelta por hallarse comprendida en la demanda. De ahí que la prohibición de nuevas demandas en apelación no implique el rechazo de nuevas razones siempre que se hallen dentro de los límites de la demanda ya propuesta al primer juez” (De Nevares, Guillermo F., Los tribunales de alzada frente a la relación procesal, JA 1946-II-126, que hace suyas las palabras de Carnelutti, pero señala que más adelante el autor italiano se inclina por una tesis diversa). Con alcances similares se afirma: “la interposición del recurso opera un desplazamiento de la jurisdicción del juez de primer grado hacia el tribunal de alzada, que de tal suerte viene a quedar investido,

Jurisprudencia de Mendoza con respecto a la causa, de un poder decisorio cuya extensión y contenido coinciden, en principio, con los poderes del juez apelado” ; por eso una vez que la apelación ha sido deducida por el vencido, “el tribunal de alzada debe conocer de la relación controvertida en el proceso, con la única excepción de aquellas proposiciones que la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia haya desestimado y que el apelante no haya reproducido en la alzada” (Palacio, Lino, Los poderes decisorios del tribunal de alzada frente a la relación controvertida en el proceso, J.A.1957-II-485). A su vez, la regla tantum appellatum cuantum devolutum (para un estudio acabado de los orígenes y posterior evolución del adagio ver Mercader, Amílcar, Facultades del tribunal de alzada y límites de la oficiosidad de los jueces en el proceso civil, JA 1959IV-191) delimita el ámbito del conocimiento del Tribunal de Apelación respecto de lo que ha sido objeto de enjuiciamiento durante la primera instancia. La solución se incardina, entonces, con la limitación que supone el juego de los principios procesales de congruencia y dispositivo, que

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obligan a todo juez a fallar acorde con las pretensiones de las partes (Ver, entre muchos, Loutayf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, Bs.As., ed.Astrea, 1989, t.1, nº37). Todas estas reglas deben ser interpretadas sistemáticamente; una consecuencia lógica de esta metodología es que si el juez de primera instancia podía controlar de oficio el cumplimiento de los presupuestos procesales, también el tribunal de apelación debe resolver respecto de ellos, especialmente, los vinculados a las posibles nulidades que hubieran podido producirse” y todo ello, incluso, contra de los intereses del apelante que puede ver cómo las alegaciones formuladas en la alzada respecto a la resolución por él impugnada, no son estimadas, por atender, entre otros posibles, a vicios de carácter procesal no advertidos o no alegados por ninguna de las partes durante la instancia, ni durante la vista del recurso” (Solé Riera, Jaume, El recurso de apelación civil, Barcelona, ed.Bosch, 1993, pág.258). Con idéntico criterio se lee: El principio de no tratamiento por la alzada de cuestiones no propuestas a la consideración del a

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quo sufre excepciones; entre otras, la existencia de los presupuestos procesales, que podrá ser relevada de oficio, dadas ciertas condiciones (Rivas, Adolfo, Tratado de los recursos ordinarios, Bs.As., ed.Abaco, 1991, t.2 pág.851). Con gran claridad y cita de Pietro Castro, dice desde el libro uno de los actuales integrantes de la Corte bonaerense: “La apelación sobre el fondo no impide al tribunal revisar los presupuestos procesales susceptibles de apreciación de oficio”; “la Cámara tiene amplias libertades para inspeccionar de oficio los presupuestos procesales” (Hitters, J.C., Técnica de los recursos ordinarios, La Plata, ed.Platense, 1985, nº225). 4. La aplicación de la regla formulada a la situación planteada en autos. La pregunta que esta Sala debe responder es entonces: Si un tribunal de grado califica una determinada relación como litis consorcio necesario ¿tiene facultades para controlar de oficio la correcta integración de la litis? La doctrina nacional que aborda la cuestión se pronuncia por la afirmativa; mayoritariamente se sostiene que la Cámara de

Apelaciones está facultada para declarar la falta de integración de la litis y, consecuentente, debe abstenerse de entrar al fondo de la cuestión propuesta (Compulsar Azpelicueta, J.J. y Tessone, Alberto, La Alzada, Poderes y deberes, La Plata, ed.Platense, 1993, pág.61 y doctrina por ellos citada). La jurisprudencia de nuestro país ha dado igual respuesta. En tal sentido se ha resuelto: “La verificación de la proponibilidad subjetiva que debe ostentar toda pretensión, es decir, de la presencia actual o eventual en el proceso de todos aquellos sujetos imprescindibles para el logro de una sentencia válida, debe efectuarse por el juez no sólo a pedido de parte, s i n o t a m b i é n d e o f i ci o ” (Cám.Nac.Fed.Contencioso Administrativo, sala IV, 12/12/1995 Impsat c/Ministerio de Economía, LL 1998-A-255; conf. Voto ampliatorio Dr.Conde, Cám.Civ. y Com. de Morón, sala II, 30/4/1996, Cirigliano c/Cosentini, La Ley Bs.As, 1996-845). Idéntica solución da el Supremo Tribunal de España, país al que estamos unidos por una fuerte tradición común en materia procesal: “si en virtud de recursos, los autos llegan al tribunal de

Jurisprudencia de Mendoza segunda instancia o al propio Tribunal Supremo, cualquiera de ellos puede apreciar de oficio la existencia del litisconsorcio necesario, aún cuando nadie la haya alegado”. “El litisconsorcio necesario puede ser apreciado de oficio por los tribunales, porque a ellos incumbe cuidar de que el litigio se ventile con todos los que claramente puedan resultar afectados por las declaraciones de la sentencia, procediendo en este caso, a la abstención de decidir sobre el fondo, al estar mal constituída la relación jurídico procesal, por infracción de un litisconsorcio pasivo necesario y sin sentar cosa juzgada material, absolver sólo de la instancia al demandado” (Ver, entre muchas, sentencias del 4/12/1997, en Rev.General del Derecho, año LIV, nº646-647, Julio-Agosto de 1998, pág.972; del 16/5/1992, en Rev.General del Derecho, año LIV, nº642, Marzo de 1998, pág.2112. Compulsar, además, jurisprudencia de ese tribunal prolijamente estudiada por Dávila Millán, María E., Litisconsorcio necesario, 2º ed., Barcelona, ed.Bosch, 1992, 7.4; puede también consultarse Cobo Plana, J.J., El litisconsorcio pasivo necesario de la doctrina del Tribunal Supremo y de las audiencias

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provinciales, Madrid, ed.Aranzadi, 1993, pág.61; conf.Navarro Hernán, Manuel, Partes, legitimación y litis consorcio en el proceso civil, Madrid, ed.colex, 1998, pág.277 con numerosas citas de sentencias del Tribunal Supremo de España; conf. Solé Riera, Jaume, El recurso de apelación civil, Barcelona, ed.Bosch, 1993, pág.262; Barberi Llobregat, José, Apreciación judicial de oficio del litisconsorcio pasivo necesario. Posibilidad de subsanar el defecto litisconsorcial en la comparecencia previa del juicio de menor cuantía, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, nº36, 1994, págs.1145/1151; el autor señala algunas contradicciones en la jurisprudencia del Supremo). En otros términos, si el actor no demanda a todos los que resulten afectados directamente por la sentencia, no tiene derecho a obtener una sentencia de fondo (Font. Serra, Eduardo, Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo, sala 1ª del 21/3/1993, Rev.General del Derecho. Año L, nº595, abril de 1994, pág.3625; conf.Samanes Ara. Carmen, Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo, sala 1ª del 28/9/1993, Rev.General del Derecho, año L, nº598/99, Julio Agosto de 1994, pág.8200). Esta

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jurisprudencia ha sido convalidada por el Tribunal Constitucional Español en decisión nº77 del 12/6/1986, en un caso que guarda sustancial analogía con el sublite (La sentencia está parcialmente transcripta en González Granda, Piedad. El litisconsorcio necesario en el proceso civil, Granada, E.Comares, 1996, pág.261). En efecto, se trataba de un recurso interpuesto contra una sentencia del Tribunal Supremo que decidió ex officio la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, lo que lo llevó a no decidir sobre el fondo del asunto. El actor había alegado indefensión e incongruencia. El prestigioso tribunal que en España concentra la declaración de inconstitucionalidad de las normas sostuvo que la existencia de un litisconsorcio necesario y la correcta integración de la litis es un presupuesto procesal, verificable de oficio y, no existiendo incongruencia, tampoco hay indefensión que justifique su intervención. 5. Efectos de la decisión de la Cámara que verifica de oficio la defectuosa integración de la litis. De lo expuesto en los puntos anteriores deduzco, entonces, que la decisión de la Cámara de

Apelaciones no es inconstitucional, desde que estaba facultada para verificar la existencia de un presupuesto procesal verificable de oficio también por el juez de primera instancia (Art.45 del C.P.C. de Mendoza). Debo recordar, sin embargo, que doctrina y jurisprudencia se encuentran divididas en punto a cuál es el efecto o consecuencia de una decisión de este tipo; mientras para algunos el órgano debe declarar la nulidad del procedimiento, incluyendo obviamente a la sentencia de primer grado, a fin de retrotraer el proceso a la etapa anterior a la apertura de prueba, para convocar de oficio a los litisconsortes necesarios no citados, otros consideran que la pretensión debe ser desestimada (Para la doctrina y jurisprudencia que comparten una y otra tesis y, en especial, para las argumentaciones que avalan la primera alternativa, véase, especialmente Aspelicueta, J.J. y Tessone, Alberto, La alzada. Poderes y deberes, La Plata, ed.Platense, 1993, pág.61). Aunque la letra aislada del art.45 del C.P.C. Mendoza podria dar pie para sostener que el tribunal quizás pudo no rechazar la demanda sino mandar integrar la litis (“si así

Jurisprudencia de Mendoza no sucediera, el juez de oficio o a solicitud de cualquiera de los litigantes dispondrá la integración de la litis, quedando en suspenso el desarrollo del proceso mientras se cita al que se omitió”), entiendo que, dado el carácter extraordinario y revisor del recurso deducido, no es prudente que esta Sala ingrese al análisis de esta cuestión y mucho m e n o s q u e m odi f i q u e e l pronunciamiento, por las siguientes razones: - La doctrina y la jurisprudencia de nuestro país se debate en una gran disputa en torno al límite temporal de la facultad judicial antes reseñada (hasta la producción de la prueba mientras no se haya dictado sentencia, etc. Para esta cuestión ver, entre muchos, Rivas, Adolfo, Tratado de las tercerías, Bs.As., ed.Abaco, 1996, t.2 nº456, en especial nota nº79, Martínez, Hernán, Procesos con sujetos múltiples, Bs.As., ed.La Rocca, 1987, t.I pág.191). -La Corte Nacional, aunque en casos aislados, se habría pronunciado en el mismo sentido que la sentencia recurrida (rechazo de la pretensión) (Ver J u r i s p r u d e n ci a c i t a d a p o r Azpelicueta, J.J. y Tessone, Alberto, La alzada, Poderes y deberes, La

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Plata, ed.Platense, 1993, pág.61 nota 46). -El recurrente peticiona exclusivamente la nulidad de la sentencia por contener presuntos vicios que la tornarían inconstitucional; nada dice sobre una posible modificación de sus alcances. 6. Una aclaración final respecto de los efectos de la sentencia dictada que se confirma. Consecuencia ineludible de la revocatoria de la sentencia de primera instancia es considerar que la jurisdicción no se ha pronunciado sobre la pretensión sustancial deducida ni sobre la excepción de prescripción opuesta como resistencia, pues la situación creada implica la imposibilidad de fallar sobre el fondo de la cuestión (González Granda, Piedad, El litisconsorcio necesario en el proceso civil, Granada, ed.Comares, 1996, pág.217; en igual sentido para la acción de simulación, Morello, Augusto Mario, Falta de legitimación, integración de la litis y cosa juzgada formal, ED 57-597, en justa crítica a un fallo de la Corte Federal del 30/7/1974 recaída in re Sosa E. c/Stella que hizo lugar erróneamente- en el segundo juicio, a la excepción de cosa juzgada).

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IV. El recurso de casación. 1. Los motivos de la casación deducida. El quejoso denuncia: a) Inaplicación de los arts.141 y 90 del C.P.C. Sostiene que la Cámara de Apelaciones no estaba autorizada para analizar los requisitos y presupuestos de la acción pauliana y la integración de la relación procesal porque su jurisdicción se abrió exclusivamente para tratar los agravios deducidos que no contemplaban la cuestión relativa a los presupuestos de la acción deducida. b) Inexistencia de litis consorcio necesario. Afirma que la renuncia a la herencia no es un acto bilateral sino unilateral, en el que no intervino ningún tercero y que los supuestos terceros no sufrieron ningún perjuicio. Por ello, en modo alguno resulta obligatoria la situación de personas que carecen de interés legítimo. El primer motivo de casación ya ha sido analizado al tratar el recurso de inconstitucionalidad, por lo que me limitaré al segundo, vinculado a la existencia del litis consorcio necesario.

2. Los legitimados pasivos en la acción de inoponibilidad prevista en el art.3351. a) Temas no esenciales para resolver el litigio. No es necesario que el tribunal se pronuncie sobre si la acción regulada por el art.3351 del Código Civil es o no una manifestación de la acción pauliana; si es conjuntamente una acción pauliana y una acción subrogatoria; si es una acción autónoma, diversa de la prevista en el art.961 y ss. del Cód.Civil, etc. (Para todas estas cuestiones, otras que han generado debate doctrinal y los antecedentes franceses ver, fundamentalmente, Guaglianone, Aquiles H., El heredero renunciante y su acreedor, Bs.As,. A.Perrot, 1966; Ferrer, Francisco A.M., Los acreedores del heredero y la sucesión, Bs.As., A.Perrot, 1992, nº21. Para idéntico debate en el derecho español, consultar, Bayod López, María del Carmen, La llamada aceptación de la herencia por los acreedores, M a d ri d, ed.Tecn o s , 1 9 9 8 , págs.85/95; y en el derecho italiano, entre otros, Ferrero, P. y Podetti, D., La rinuncia all hereditá, en obra colectiva dirigida por Pietro Rescigno, Successioni e donazioni, Padova, Cedam, 1994, pág.386).

Jurisprudencia de Mendoza Todos estos son temas no relevantes respecto al punto en conflicto. b) El tema a decidir. El interrogante que debe recibir respuesta en este recurso de casación es exclusivamente el siguiente: ¿Con quién debe integrarse la litis cuando un acreedor demanda la inoponiblidad de la renuncia a la herencia formulada por su deudor? c) La respuesta doctrinal y sus fundamentos. Uno de los autores “clásicos” del derecho sucesorio argentino afirmó en 1958: “La demanda debe interponerse contra el renunciante y contra sus coherederos o herederos de grado posterior. La intervención de estos últimos es de rigor, porque son los verdaderamente interesados en el mantenimiento del acto que se impugna y porque de otra manera podría el renunciante volver de una manera indirecta sobre su actitud” (Fornieles, Salvador, Tratado de las sucesiones, 4º ed., Bs.As., Tea, 1958, nº106) De allí en más, con palabra similares, la doctrina nacional repite esa enseñanza (Ver, a vía de ej., Zannoni Eduardo, Derecho de las sucesiones, 4º ed., Bs.As., Astrea, 1997, nº292; Pérez Lasala, José L.,

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Derecho de Sucesiones, Bs.As., Depalma, 1978, t.I, nº359; Maffía, Jorge, Tratado de las sucesiones, Bs.As., Depalma, 1981, t.I nº261; Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, 6º ed., Bs.As., A. Perrot, 1987, t.I, nº285; Ferrer, Francisco A.M., Los acreedores del heredero y la sucesión, Bs.As., A.Perrot, 1992, nº24 y sus citas, especialmente nota 68). A idéntica solución se llega cuando se interpreta el art.1001 del Cód.Civil español. Aunque su texto difiere del argentino Si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios acreedores, podrán éstos pedir al juez que los autorice para aceptarla en nombre de aquél), la doctrina coincide en que la autorización tramita con citación del deudor renunciante y los beneficiados por la renuncia (Ver, a vía de ej., Lacruz, J.L. y Albadalejo, M., Derecho de sucesiones. Parte General., Barcelona, ed.Bosch, 1961, Nº266). Se lee en una obra reciente: “Si la herencia ya ha sido aceptada por otros herederos... el resultado del pleito sí les afecta directamente, pues dependiente del éxito o no de la acción de los acreedores, se conservará su situación patrimonial

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o bien se verá modificada, al tener que aplicar al pago de los créditos del actor una parte del lucro hereditario, en la medida que le hubiera correspondido al deudor repudiante y en función del montante del crédito que oponga y justifique el actor” (Bayod López, María del Carmen, La llamada aceptación de la herencia por los acreedores, Madrid, ed.Tecnos, 1998, pág.147; aún más, la autora a quien vengo glosando afirma que los principales legitimados son los herederos aceptantes por tener el interés principal, dudando, incluso, del interés jurídico del renunciante). d) Consecuencias. Los claros términos antes transcriptos no dan lugar a dudas: la sentencia recurrida no contiene un error de derecho relevante, pues lo cierto es que, sea o no la renuncia un acto unilateral, los herederos beneficiados deben ser llamados a juicio, pues de otro modo la litis no está integrada correctamente y la sentencia que se dicte no tendrá eficacia frente a los principales interesados en la decisión. V. ¿Exceso ritual manifiesto? Además de las razones dadas en respuesta a los dos recursos deducidos, y más allá de las

motivaciones del litigante, quiero expresar que la solución dada por el tribunal de grado no adolece de exceso de rigor ritual desde que: 1. El recurrente no ha negado la existencia de otros herederos; por el contrario, sus argumentaciones parten de la base de que hay otros sucesores concurrentes. 2. La sentencia dictada por el juez de primera instancia presenta, en el vocabulario chiovendano, rasgos ciertos de ser inutiliter data (Sentencia inútil, inservible, ineficaz) pues, como se ha reseñado, los herederos aceptantes, que no han sido demandados en autos y, c o n s e c u en t e m e n t e n o h an intervenido, son los principales interesados, los únicos sobre los cuales recaerían las consecuencias económicas de la decisión y respecto de quienes la decisión tiene real eficacia. Por eso, casi podría afirmarse que la sentencia dictada es de cumplimiento imposible (Para esta cuestión ver Parra Quijano, Jairo, La intervención de terceros en el proceso, Bs.As., Depalma, 1986, pág.78 doctrina y jurisprudencia extranjera citada; aclaro que lo expuesto no implica desconocer la crítica formulada por la doctrina a Chiovenda en el sentido que la sentencia no es nunca inutiliter data, porque una utilidad parcial subsiste siempre; ver, Martínez, Hernán,

Jurisprudencia de Mendoza Procesos con sujetos múltiples, BsAs., ed.La Rocca, 1987, t.1 pág.118; González, Atilio C., La pluralidad en el proceso civil y comercial, Bs.As., Astrea, 1984, nº30). 3. La falta de eficacia frente a los principales interesados es notoria, manifiesta, no requiere de ninguna investigación de hecho. VI. Conclusiones Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de Sala, corresponde el rechazo de los recursos deducidos. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres.Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres.Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestión la Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo: Atento el resultado al que se

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arriba en el tratamiento de las c ue stione s que ante c ede n, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts.36-I y 148, C.P.C.). Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres.Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 26 de agosto de 1999. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE: I. Rechazar los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación deducidos a fs.13/18 de autos. II. Imponer las costas a la parte recurrente vencida. III. Regular los honorarios. IV. Dar a la suma de pesos treinta y seis ($36), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs.1º, el destino previsto por el art.47 inc.IV del C.P.C. Notifíquese. Ofíciese. Fdo. Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr.Fernando Romano y Dr.Carlos E.Moyano.

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SEGURO. Cláusulas de exclusión o limitación subjetiva del riesgo. Interpretación. Cónyuge del asegurado. Dolo o culpa grave. Efectos. Aunque las resoluciones de la Superintendencia General de Seguros fuesen ley para las partes, y admitiese la modificación contractual, “la validez de la cláusula d e exclusió n exigiría su in c o rp o ra c ió n e n la s c o n d ic io n e s particulares de la póliza y no en las condiciones generales, pues esto último lo veda el art.158 de la Ley de Seguros”. Las normas referidas a casos de delimitación subjetiva del riesgo (o no se g uro ) d e ben ser interp retad a s literalmente; es decir, sólo es computable el dolo o la culpa grave personal del sujeto mencionado en la norma. El cónyuge de la asegurada, conductor, aunque haya actuado con dolo o culpa grave, es simplemente una “persona autorizada para el uso” y requiriéndose, c o m o lo so stie n e la d o c trin a y jurisprudencia mayoritaria, que la culpa grave liberadora sea p ersonal del asegurado, no se tipifica, en el caso, la causal de culpa grave. La solución coincide con autorizada opinión autoral que afirma: “No obstante que la cláusula 29 de la póliza alude también al conductor, el dolo o culpa grave debe ser personal del asegurado para que genere la falta de responsabilidad del asegurador. El art.70 sólo alude al dolo o culpa del tomador o el beneficiario, por lo cual la extensión de la causa de exención de responsabilidad del asegurador a los casos de culpa del conductor que efectúa la cláusula 29 carece de eficacia al separarse

de esa norma legal, que no puede derogar el acuerdo de partes (art.158 LS) (Brebbia, Roberto, Problemática jurídica de los automotores, Bs.As. Astrea, 1984, t.2, pág.129). Suprema Corte de Justicia Expte.Nº67575 La Buenos Aires Compañía Argentina de Seguros S.A. en j: 106633/32854 León Vda. de Juri María por sí y por sus hijos menores c/Cía de Seguros La Bs.As. S.A. s/Inc.Cas. Mendoza, 17 de abril de 2000.

CUESTIONES: 1) ¿Son procedentes los recursos de inconstitucionalidad y casación interpuestos? 2) En su caso ¿qué solución corresponde? 3) Costas. A la primera cuestión la Dra.Aída Kemelmajer d e Carlucci, dijo: I- Plataforma fáctica. Los hechos relevantes para la resolución de los recursos son, sintéticamente, los siguientes: 1. El 22 de mayo de 1995 la Sra. María Cecilia León Vda. de Juri, por sí, por sus hijos menores y como administradora definitiva del sucesorio de Ernesto Simón Juri, inició demanda ordinaria contra La Bs.As. Cía de Seguros por la suma de $107.000. Invocó los siguientes hechos: es propietaria de una coupé

Jurisprudencia de Mendoza BMW dominio M-296788; haber contratado con la demandada un seguro de automotores mediante póliza 510206 en la que se estipuló como suma asegurada el “valor de reposición” para el caso de destrucción total. Relató que el 2/6/1994 a las 3.35 horas, su esposo, Ernesto Simón Juri, conduciendo el referido vehículo tuvo un accidente en el que perdió la vida; el automotor quedó destruído en más del 95%. Reclamó $57.000 valor en plaza, a la fecha del evento, de un vehículo de similares características y $50.000 como daños y perjuicios por la falta de cumplimiento del contrato de seguro. Manifestó que la aseguradora rechazó el siniestro invocando culpa grave y lo dispuesto por el art.114 de la Ley de Seguros y las condiciones generales del contrato. 2. La aseguradora se opuso al progreso de la demanda. Sostuvo que existe culpa grave dado que el dosaje realizado al conductor Ernesto Simón Juri arrojó como resultado que se encontraba en estado de alcoholización grave. Adujo que se trataba de un supuesto de limitación subjetiva del riesgo y que las condiciones contractuales de la póliza son obligatorias para las partes. Dijo también que no se daba

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el presupuesto previsto en la póliza dado que los restos del BMW superan con amplitud el 20% del valor en plaza. Ninguna de las partes acompañó la póliza. 3. Se rindió la siguiente prueba: a) Instrumental: -Resultado del dosaje de alcohol (fs.16). -36 fotografías. b) Pericial mecánica (fs.38/44). 4. A fs.54 las partes acordaron: que la actora desiste del rubro daños y perjuicios estimados en la suma de $50.000, por lo que su pretensión debe quedar limitada al valor del automotor siniestrado; que la Sra.León de Juri también desiste de la demanda entablada por sus hijos menores, por lo que la presente litis debe estimarse trabada exclusivamente por la mencionada señora por derecho propio; las costas del desistimiento se impondrán en el orden causado; la accionada reconoce la legitimación sustancial activa de la Sra.León de Juri y la existencia del contrato de seguro, desistiendo de todo planteo en contrario. 5. A fs.72/75 la jueza de primera instancia desestimó la

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demanda. Se fundó en los siguientes argumentos: a) Ninguna de las partes ha acompañado la póliza de seguros. Sin embargo, el demandado la reconoce expresamente en su responde y por lo tanto debe tenerse por cierto que la actora es la tomadora y beneficiaria de un seguro respecto del automotor en cuestión, vigente a la fecha del siniestro, en el cual se ha estipulado un valor de reposición para el caso de destrucción total del rodado. b) A fs.11 del expte. penal obra el resultado del dosaje alcohólico realizado por el Cuerpo Médico Forense, del que resulta una alcoholización grave de 180 cgrs./1000 ml de sangre. c) El art.70 de la 17418 dispone: “El asegurador queda liberado si el tomador o el beneficiario provoca el siniestro dolosamente o por culpa grave”; por su parte el art.114 establece: “El asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad”. d) La culpa grave difiere del concepto de culpa del derecho civil pues no está referida al incumplimiento de las obligaciones

convencionales o legales ni tampoco a sucesos que den lugar al nacimiento de las mismas. La culpa grave y el dolo delimitan el riesgo. La gravedad de la culpa opera sobre el riesgo. e) Por aplicación de estos conceptos no cabe duda que conducir con una alcoholemia de 180'/1000 constituye un supuesto de culpa grave, y y como tal, un caso de exclusión de cobertura. f) Cabe ahora preguntarse si la culpa grave del conductor es eximente de la cobertura, toda vez que no es imputable a la tomadora ni beneficiaria del seguro, es decir la actora. g) La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia considera que los supuestos previstos en los arts.70 y 114 de la ley son supuestos de “no seguro”, cuyos términos deben interpretarse literalmente y, por ende, sólo el dolo o la culpa grave personal están contemplados. Por lo tanto, la culpa grave del conductor no sería oponible a la asegurada por la aseguradora. h)Sin embargo, la resolución nº17878 de Supertintendencia de Seguros de la Nación y las posteriores han incluído dentro de las condiciones generales de la póliza una cláusula de asimilación

Jurisprudencia de Mendoza del asegurado y el conductor. Así la cláusula 20 prescribe que el asegurador queda liberado si el asegurado o el conductor provoca, por acción u omisión el siniestro dolosamente o con culpa grave, salvo que exista relación de dependencia entre el conductor y el asegurado. i) Las resoluciones de superintendencia de seguros son obligatorias para las aseguradoras y el contrato de seguro es un típico contrato con cláusulas predispuestas. j) No hay divergencia entre los litigantes que el contrato en discusión no es un seguro de responsabilidad civil porque la Sra.León no reclama el resarcimiento frente a terceros damnificados por un ilícito sino un daño patrimonial cual es el valor de reposición del automotor dañado. k) Siendo así, no se trata de un supuesto de aplicación del 114 sino del art.70 de la Ley de Seguros que no contempla la responsabilidad ni el daño a terceros, por lo que falta la víctima; no se trata de obtener la indemnidad del asegurado a través de la indemnización de la víctima, sino de reparar un siniestro ocasionado por culpa grave del conductor asimilado al asegurado

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por la resolución de Superintendencia de Seguros de la Nación. l) La referida norma no es de las cláusulas que el 158 de la Ley de Seguros prohíbe modificar y por lo tanto la cláusula 20 que asimila el concepto de asegurado y conductor es plenamente válida. ll) Por lo tanto, si el conductor utilizaba el rodado con el consentimiento de su cónyuge y lo destruyó conduciendo en estado de ebriedad, es decir, con culpa grave, se tipifica un caso de exclusión de cobertura que libera a la aseguradora desde que el automotor no fue usado contra la voluntad expresa o presunta de la titular del seguro. m) Así las cosas, es posible apartarse de la posición sustentada por la Suprema Corte Provincial en el caso “Huarpe Coop. de Seg.” (L.S.203-26) pues este precedente se refiere a un seguro de responsabilidad civil y deja a salvo la posibilidad de la aplicación de la cláusula que asimila el asegurado y el conductor para otros seguros que no sean el seguro de responsabilidad civil. 6. Apeló la actora. A fs.98/101 la Cámara de Apelaciones hizo lugar al recurso con los siguientes fundamentos:

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a) La sentencia no se ha apartado del marco litigioso desde que éste ha quedado limitado a establecer si existió culpa grave que exima de responsabilidad a la aseguradora o no; dentro de ese espectro, la cuestión de si la culpa grave del conductor es o no causal liberatoria, está comprendida en la litis. b) La solución del caso exige definir el término asegurado usado en el art.114 y el de tomador y beneficiario referido en el art.70 de la Ley 17418; precisado sus alcances, hay que expedirse sobre la validez de la cláusula contractual que extiende la liberación de responsabilidad no sólo ante la culpa grave del asegurado sino también a la del conductor, cuando se trata obviamente de diferentes personas. c) Concepto de asegurado: la figura del tomador resulta de separar, en los casos de seguros por cuenta de terceros, la calidad de contratante (tomador) y la del titular, del interés cubierto por el seguro (Asegurado); el texto del art.70 conforme el cual “el asegurador queda liberado si el tomador o el beneficiario provoca el siniestro dolosamente o por culpa grave” es incorrecto; en efecto si hay alguien

respecto del cual la exclusión de culpa grave resulta referible, es el asegurado, esto es el titular del interés asegurado. Los actos de terceros (a excepción del caso del tomador en los seguros por cuenta) resultan neutros a la exclusión y no pueden ser opuestos al asegurado que ha contratado la cobertura para cubrirse también de los actos de éstos. Para dar solución razonable cabe interpretar de manera amplia la expresión beneficiario, entendiendo por tal, a este efecto, no sólo a las personas designadas por el asegurado para recibir la prestación, sino también al propio asegurado considerado como aquel que recibe el beneficio del seguro. Considerando que la culpa grave del art.70 opera como exclusión de cobertura establecida por la ley y que por su propia naturaleza está referida al asegurado, cabe destacar que constituye una exclusión personal; es decir, sólo el asegurado tiene aptitud para generar ante una conducta suya gravemente culposa, el desplazamiento del hecho fuera del ámbito de la cobertura asegurativa. En cambio, la culpa grave de terceros, aún cuando fueran

Jurisprudencia de Mendoza familiares o dependientes, no elimina la cobertura; se considera que el asegurado busca también ampararse de situaciones como esas, en la que su actuación personal ha resultado ajena a la causación del daño. No rigen aquí ni la representación ni las responsabilidades reflejas. El caso fallado por la Corte local que las partes mencionan estaba referido a un supuesto de seguro de responsabilidad civil y se entendió que la exclusión de responsabilidad de la aseguradora no operaba por cuanto quien incurrió en culpa grave era un tercero y además porque la extensión contractual de la exclusión a los actos gravemente culposos del conductor significaba alterar el derecho imperativo normado por el art.158 de la ley, según el cual toda modificación del art.114 debe favorecer y no perjudicar al asegurado. El fallo recibió elogios, pero también críticas, pues se le atribuye el error de haber sostenido que el conductor es un tercero cuando en realidad no lo es. El conductor a que se refieren las pólizas en los seguros de responsabilidad civil, es también un asegurado, aunque innominado, que no sólo figura en las pólizas

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como coprotagonista de la causal de exclusión, sino como beneficiario en caso de ver comprometida su responsabilidad civil. Se afirma, entonces, que al conductor también se le debe indemnidad, y por tanto es un verdadero asegurado y no un tercero; la ley admite la figura del seguro por cuenta y la más común de las coberturas (R.C.automóviles) contiene esa figura al cubrir al conductor autorizado. Por tanto, el conductor es tan asegurado como el asegurado nominado y su culpa grave exime al asegurador. Pero el caso en examen no guarda identidad con el resuelto por la Corte mendocina pues se trata de un seguro de daño total del automotor; también en este seguro de daños se predica que, conforme a la póliza (no adjuntada) la culpa grave del conductor que destruye la cosa asegurada, libera a la aseguradora. Pero en este caso, sería un verdadero desatino sostener que el conductor es también asegurado, pues de ser así, conduciría al absurdo de considerarlo beneficiario de la indemnización aunque el supuesto conductor haya sido un simple amigo del asegurado nominado sin ninguna relación con la cosa. Stiglitz señala, hablando del

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derecho francés, que las precisiones que demanda la expresión asegurado se resuelven del siguiente modo: en el seguro de cosas, es aquel cuya cosa está asegurada y que tiene un interés en la conservación (propietario o titular de un derecho real, como el acreedor hipotecario). En el seguro contra la responsabilidad civil el asegurado es aquel cuya responsabilidad está cubierta, sea que lo haya contratado el mismo o lo hayan contratado por su cuenta otros. De tal modo en el seguro que nos ocupa, el conductor no es asegurado; sólo lo es el dueño del bien siniestrado, y sólo la culpa grave personal del asegurado libera a la aseguradora (art.70 ley de seguros). Aquí, a diferencia del seguro de responsabilidad civil, el conductor es un tercero. d) La segunda cuestión a resolver es la relativa a la extensión convencional de la delimitación subjetiva del riesgo. La primera conclusión en el sentido que el conductor no es un asegurado sino un tercero, no resuelve el problema, desde que también se sostiene que contractualmente la póliza ha asimilado al conductor con el asegurado, de manera que la culpa grave del conductor (tercero)

igualmente liberaría al asegurador. En este punto, la aseguradora demandada tropieza con serias dificultades para el logro de su cometido: -En primer lugar, no trajo la póliza de la que resultaría probada la eximente; las directivas del órgano de superintendencia constituyen derecho interno que vincula a las aseguradoras pero no a los asegurados, en tanto esa directiva no esté contenida en la póliza, que por hipótesis pudiera no estarlo y de allí la necesidad de su demostración. En segundo lugar,si también por hipótesis se estima que la ausente póliza incluye al conductor no asegurado que incurre en culpa grave como motivo de exclusión de la cobertura, tal inclusión modificatoria del art.70 debería estar en las condiciones particulares de la póliza y no en las condiciones generales, pues esto último lo veda el art.158 de la Ley de Seguros. La ausencia de póliza impide verificar si en el caso la culpa grave del conductor estaba prevista en las condiciones particulares. La exigencia legal no es un capricho pues en la exposición de motivos se señala que con esta regla se procura llamar la atención del asegurado sobre las verdaderas normas que

Jurisprudencia de Mendoza rigen el contrato. Esta consideración supone que el art.70 no es una norma imperativa, sino derogable convencionalmente, lo que es discutible. Pero aún con tal estimativa, la ley exige que la modificación a la delimitación subjetiva del riesgo a supuestos no previstos legalmente obre en las condiciones particulares, lo que no consta en esta causa. Por lo demás, como sostiene Stiglitz, las delimitaciones causales subjetivas se inspiran en motivos morales o de orden público por lo que, en principio, quedan limitadas a la persona del asegurado. Sólo contra él rige la exclusión de cobertura por lo que, toda limitación que por condición general extienda el no seguro a una persona distinta del asegurado importa una cláusula abusiva en tanto amplía inequitativamente los derechos del asegurador y restringe los del asegurado. El efecto de la cláusula abusiva es su invalidez (art.37 de la ley 24240). Pero en el caso no es necesario declararla pues no se ha probado que existiera, porque la póliza no fue acompañada. 6. Esta es la decisión que la actora recurre a través de los recursos de inconstitucionalidad y

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casación. II. El recurso de inconstitucionalidad deducido. 1. Los agravios del recurrente. La aseguradora denuncia la inconstitucionalidad de la sentencia recurrida. Argumenta del siguiente modo: a) Naturaleza de las resoluciones de la Superintendencia de Seguros d e la Nación. La sentencia de Cámara aduce que las cláusulas aprobadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación son reglamentos internos no oponibles a los asegurados y que, de ser oponibles, la cláusula que asimila el conductor al asegurado sería abusiva. El error de este razonamiento puede ser canalizado por el recurso de inconstitucionalidad, pues las pólizas de seguro son reglamentos administrativos y este remedio permite solicitar la nulidad de la sentencia cuando se hubiese alterado una garantía constitucional cuestionando la validez de la ley o reglamento. b) Limitación subjetiva. La sentencia considera que la limitación subjetiva del riesgo sólo alcanza al asegurado.

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Esta interpretación es inconstitucional por contrariar el principio de legalidad. Es predicable en el seguro de la responsabilidad civil, pero no en el seguro de daños, sobre todo cuando la culpa grave es imputable al marido de la asegurada; esta errónea e irrazonable interpretación se patentiza cuando se considera a éste como a un tercero. El cónyuge no es un tercero, es el beneficiario del seguro de daños ya que, de haber fallecido la esposa (propietaria asegurada), el cónyuge y los descendientes hubieran sido los beneficiarios iure proprio. Por eso, la sentencia lesiona el derecho de propiedad de la compañia aseguradora el principio de legalidad del art.34 de la Cónstitución Provincial, y el principio de razonabilidad previsto por los art s. 47 y 48 del mismo ordenamiento. c) Cláusula abusiva. Los fundamentos del fallo de esta Corte del año 1988 apuntan a que, por razones de solidaridad, las cláusulas abusivas predispuestas deben ser declaradas tales para proteger al tercero. La doctrina criticó tal interpretación; así por ejemplo, Wetzler Malbrán sostuvo que distinguir entre conductor y asegurado implica violentar la letra

expresa de una cláusula contractual aprobada por la Superintendencia. d) Falta de racionalidad en la interpretación del art.70. Aún cuando por vía de hipótesis se admitiese la nulidad de la cláusula que asimila conductor a asegurado, tal conclusión no sería aplicable al caso de autos, pues el cónyuge conductor no es un tercero y la exclusión de los familiares tiene un límite: si el siniestro es causado por el marido, el hijo o los familiares hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, la exoneración de culpa grave debe prosperar. La sentencia ha confundido el seguro de daños con el seguro de responsabilidad civil en los que cabe la protección de la parte más débil (el tercero), mas no en el seguro de daños. 2. La improcedencia formal del recurso de inconstitucionalidad. El recurrente pretende la apertura de la vía extraordinaria fundado en que el tribunal de grado ha cuestionado la validez de un reglamento, dado que, en su opinión, esa es la naturaleza jurídica de las cláusulas de las pólizas aprobadas por la Superintendencia General de Seguros. Aún cuando por vía de

Jurisprudencia de Mendoza hipótesis se admitiese la naturaleza reglamentaria de las decisiones de la Superintendencia, la argumentación n o p e r m i t e ab ri r l a v í a extraordinaria. En efecto, el art.150 inc.1, dispone que el recurso de inconstitucionalidad procede cuando en un litigio se haya cuestionado la validez de una resolución o reglamento, como contraria a la Constitución Nacional o Provincial, en el caso que se ventila. La sentencia de grado no declara las cláusulas invocadas como contrarias a la Constitución; por el contrario, se ha limitado a señalar su inoponibilidad en el ámbito de la legalidad, pero en ningún momento ha ascendido al nivel constitucional. La violación de las garantías constitucionales que se denuncian (propiedad y legalidad) pasan en todo momento por la interpretación del art.70 de la ley de seguros; la irrazonabilidad denunciada, que podría dar fundamento a la inconstitucionalidad por arbitrariedad, también se conecta a la interpretación de las disposiciones legales. Consecuentemente, la cuestión debatida debe ser analizada en el recurso de casación, vía a la que quedan reservados los

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p r o b l e m as rel at i vos a l a interpretación y aplicación normativa. Aún cuando así no se entendiera, debe advertirse que si la causal deducida es la arbitrariedad de sentencia (terminología que en ningún momento se utiliza a lo largo del recurso de inconstitucionalidad), el remedio deducido no cumple con los principios impuestos por esta Sala, que de modo reiterado exige para la procedencia de tan grave causal que “se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación” (L.S.188-446; 188-311; 192-206;209-348, 238106; 271-201; 271-328; 272-35; 272-469, etc.); también incumple el recaudo de atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, requisito exigible pues el hecho de que exista algún razonamiento equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser anulada, si se funda en

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otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja contra ellos (Ver LA 90-472; L.A.120-363; L.S.240-215; L.S.27686;L.S.276-96; L.S.271239;L.S.270-277). Tal lo que ocurre, en el sublite, con el argumento decisivo desarrollado por la Cámara en el sentido que, aunque se estimase que la cláusula de exclusión es oponible, se requeriría que se pruebe que esa exclusión figura en las condiciones particulares, siendo insuficiente que aparezca en las condiciones generales y, dado que la póliza no se acompañó, el requisito no ha podido ser verificado por el Tribunal. 3. Conclusiones del recurso de inconstitucionalidad. Por lo anteriormente expuesto, entiendo que el recurso de inconstitucionalidad debe ser rechazado formalmente, declaración a la que no obsta el auto de fs.26, conforme criterio reiterado de este Tribunal (L.S.169-68; 188-237; 1861; 191-341). III. El recurso de casación deducido. 1. Los motivos de la casación deducida. La recurrente reclama la aplicación y correcta interpretación del art.70 de la Ley 17418.

Argumenta del siguiente modo: a) El cónyuge no es tercero. En el caso no se trata de un seguro contra la responsabilidad civil donde se debe indemnizar a un tercero, sino el daño causado a un bien propio asegurado por la propietaria, que ha sido destruido por su cónyuge, quien conducía en total estado de ebriedad. Considerar que el cónyuge que destruyó el auto asegurado es un tercero constituye una interpretación arbitraria de la ley. El cónyuge no es un tercero, y por ende la cláusula de exoneración es plenamente operativa; considerarlo tal es desnaturalizar su carácter de beneficiario. La doctrina, a diferencia de lo hecho por la Cámara, no distingue; se sostiene que el beneficiario está calificado dentro de la figura del tomador y que la exclusión de culpa grave se aplica al asegurado, al tomador o al beneficiario aún en los seguros por cuenta ajena. En el caso, el cónyuge es beneficiario ya que si la propietaria (esposa) hubiese f al le c i d o , h u b i e s e p o d i d o comparecer iure propio. b) Naturaleza de las resoluciones de la Superintendencia. La Cámara ha negado a las resoluciones de Superintendencia de

Jurisprudencia de Mendoza Seguros su carácter reglamentario y ha sostenido que la póliza debió acompañarse, desde que las condiciones generales son derecho interno que vincula a las aseguradoras pero no a los asegurados. Esta interpretación controvierte principios elementales referidos a los reglamentos administrativos. Las llamadas condiciones generales de la póliza no requieren su previa aceptación por las partes pues les basta la aprobación o autorización de la autoridad administrativa. En suma, la póliza no requiere de acreditación por haber sido aprobada por la Superintendencia de Seguros de la Nación con aplicación obligatoria. La Suprema Corte de Justicia ha dado validez a las pólizas aprobadas por el poder administrador frente al tomador y también al conductor asegurado; sin embargo, la Cámara ha considerado que la ausencia de póliza impide verificar este aspecto, olvidando su carácter reglamentario y obligatorio. La interpretación judicial ha alterado una de las condiciones esenciales del seguro cual es el alea; además declara un abuso sin indicar cuál es la desproporción entre las prestaciones (desequilibrio objetivo) ni el aprovechamiento de la ligereza,

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inexperiencia, necesidad (desequilibrio subjetivo) Por lo demás, no puede considerarse abusiva la limitación cuando el conductor, cónyuge del asegurado, conducía en absoluto estado de ebriedad. Por último, la Cámara ha hecho una interpretación arbitraria, más allá de los límites de la razonabilidad, de la interpretación jurisprudencial hecha por esta Corte en el juicio “Rojas en j Huarpe...”. 2. Algunos principios liminares que dominan el recurso de casación en la provincia de Mendoza. Esta Sala ha decidido de modo reiterado que, conforme lo disponen los incis. 3 y 4 del art.161 del C.P.C. y su nota, es imprescindible que el recurrente señale en qué consiste la errónea interpretación legal y de qué forma ese vicio ha determinado que la resolución recurrida sea total o parcialmente contraria a las pretensiones del recurrente; consecuentemente, no basta invocar una norma, ni enunciar su contenido sino que el quejoso debe explicitar cuál es la interpretación que corresponde o el principio que debe aplicarse y a qué resultados lleva (L.S.67-227; L.A.86-153; 98-197). En otros términos, la sola

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afirmación de una tesis jurídica no basta para configurar un agravio reparable por casación, desde que es absolutamente necesario la demostración del error de interpretación atribuido, a fin de que los argumentos de la queja alcancen la entidad requerida por el Cód.Proc.Civil (L.S.127-1; 105-432; 147-442; 156-214). Es que como ha dicho la Suprema Corte de Tucumán, el propósito del recurso de casación es derrumbar, destruir, aniquilar una resolución y no pronunciar una tesis diferente. Por tanto, la presentación debe contener una crítica puntual de la sentencia impugnada y el recurrente debe rebatir todos y cada uno de los fundamentos en que se apoya el fallo recurrido para arribar a las conclusiones que motivan el agravio (CS Tucumán, sala civil y penal, 16/6/1994, Gjugum Martín c/Amancay S.A:, Doc.Judicial 19951-477). 3. La aplicación de estos principios al sublite. Abordaré los agravios en un orden diferente al que han sido esgrimidos; en mi opinión, de este modo se responde con un esquema más lógico. 4. Naturaleza de las resoluciones de la

Superintendencia General de Seguros. a) He adelantado al abordar el recurso de inconstitucionalidad que el recurrente deja incólume un argumento central del fallo recurrido, cual es que aunque las resoluciones de la Superintendencia General de Seguros fuesen ley para las partes, y el art.70 admitiese modificación contractual (cuestión discutible) “la validez de la cláusula d e e x c l u s i ó n e x i gi rí a s u incorporación en las condiciones particulares de la póliza y no en las condiciones generales, pues esto último lo veda el art.158 de la Ley de Seguros”; consecuentemente, dado que la póliza no ha sido agregada, la aseguradora no ha probado un recaudo imprescindible para hacer valer una cláusula de no seguro que extiende el ámbito subjetivo de la previsión legal. La carencia de crítica en el quejoso es grave; en efecto, el art.158 dispone: “cuando las disposiciones de las pólizas se aparten de las normas derogables no podrán formar parte de las condiciones generales”; por su parte, el Tribunal da un fundamento altamente convincente respecto a la razonabilidad del requisito legal: que el asegurado pueda conocer una

Jurisprudencia de Mendoza claúsula convencional de exclusión que extiende el ámbito de aplicación de una disposición legal. Por lo demás, la propia demandada reconoce en su alegato (ver fs.65 vta.) que la resolución nº523 obliga a que las exclusiones a la cobertura consten como anexo de las pólizas, con letra clara y en forma destacada. La exigencia responde a pautas análogas del derecho comparado, concretamente el derecho español, ordenamiento al que estamos unidos por una t r a d i c i ó n jurí d i ca c o m ú n , especialmente en el derecho mercantil; en efecto, es criterio uniforme en ese país que las cláusulas de exclusión que no surgen de la ley, han de aparecer destacadas en alguna forma y estar específicamente aceptada por el asegurador, ratificándola con su firma ad hoc, sin que valgan referencias genéricas” (Audiencia Provincial de Madrid, 23/12/1994, Rev.General de Derecho, año LI, nº607, abril 1995, pág.3767); y específicamente para el seguro voluntario, se afirma que “la excepción de cobertura del riesgo en los supuestos de conducción en estado de embriaguez es admitida por la jurisprudencia y buena parte de la doctrina, pero se exige que la

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cláusula que la contenga haya sido aceptada y firmada por el tomador del seguro, bien en la póliza o en documento complementario, estimándose insuficiente la firma en la última página del folleto en el que figuran las condiciones generales (Ver, por ej., Audiencia Provincial de Madrid, 30/3/1995, Rev.General de Derecho, año LI, nº609, Junio 1995, pág.7404; Audiencia Provincial de Barcelona, 26/11/1997, Rev.General de Derecho, año LIV, nº646/647, Agosto de 1998, pág.10092; para estos requisitos en la legislación española ver Font Ribas, Antoni, Exclusión de cobertura y cláusulas limitativas. La limitación del objeto y la limitación de derechos en el contrato de seguros, en Rev. de Derecho Privado y Comunitario, nº20, pág.140 y jurisprudenci a transcripta en Hernández Moreno, Alfonso, Contrato de seguro: exclusión de cobertura y cláusulas limitativas, Barcelona, ed.Cedecs, 1998). La carencia del instrumento suscripto por las partes impide verificar si en el caso se han cumplido los referidos requisitos. b) La motivación judicial sólo ha recibido de la recurrente una respuesta: las resoluciones de la

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Superintendencia son obligatorias y así lo ha sostenido esta Sala en sentencia del 24/12/1992, Gallardo A. c/Ponce W., y otros (J. de Mendoza 42-61). La argumentación es errónea; la obligatoriedad de las cláusulas de exclusión contenidas en las resoluciones de la Superintendencia respecto del beneficiario ha sido suficientemente controvertida por esta Sala en la sentencia del 24/5/1988 (L.S.26326: J.A.1989-I-944 y L.L.1988-E15, con nota aprobatoria de Rubén y Gabriel Stiglitz) sin que las argumentaciones allí vertidas hayan merecido ninguna réplica del recurrente, no obstante que esta decisión ha sido motivo de análisis de la actora y de los tribunales de grado. Dijo este tribunal en esa sentencia que “la aprobación administrativa sólo significa que el órgano de control no tiene nada que oponer a las condiciones generales del contrato por adhesión, pero no supone elevar al plano legislativo las condiciones generales redactadas por una empresa, ni que les dé eficacia para der ogar las disposiciones legales imperativas que las contradigan”. La carencia de crítica a esta conclusión me inclinan a mantener la doctrina del Tribunal.

Por lo demás, no es cierto que en el precedente del 24/12/1992 esta Sala haya admitido el carácter reglamentario de esas resoluciones a los efectos de la exclusión de la garantía; en esa decisión, como luego se verá, se hizo referencia a los efectos expansivos del carácter de asegurado en beneficio del adherente, criterio lógico de interpretación en los contratos de adhesión. c) En suma, ha quedado definitivamente resuelto y es irrevisable en esta instancia extraordinaria que la demandada no ha probado que la póliza contuviese, en la parte relativa a las condiciones especiales, una cláusula limitativa del riesgo respecto a la no asunción del daño causado por culpa grave o dolo del conductor no tomador del seguro. Tampoco se ha probado que la cláusula de exclusión apareciera en letra clara y en forma destacada. A n t e e s t a ca r en c i a argumental, resulta inútil ingresar en los agravios referidos a que la cláusula no es abusiva, porque queda en pie que la demandada no ha probado la existencia de una cláusula de no seguro incorporada en las condiciones especiales siendo éste un requisito de validez de la

Jurisprudencia de Mendoza incorporación. 5. El carácter en que actúa el cónyuge no tomador en el seguro de cosas. El quejoso no discute el criterio mayoritario en la jurisprudencia y doctrina nacional que afirma que las normas referidas a casos de delimitación subjetiva del riesgo (o no seguro) deben ser interpretados literalmente; es decir, sólo es computable el dolo o la culpa grave personal del sujeto mencionado en la norma (Ver doctrina y jurisprudencia citada en el precedente de esta Sala del 24/5/1988, tantas veces mencionado; también la citada por Amadeo, Ley de seguros, Bs.As., ed.Ghersi, 1986 nº574/578). Esta solución se funda en que no tratándose del asegurado sino de otras personas (aunque sean sujetos por los cuales el asegurado debe responder), no se dan razones ni jurídicas ni morales que justifiquen la liberación o el no seguro (Ver, entre muchos, Cám.Apel.C.C.Junín, 26/10/1988, Zabaleta c/Ponteprimo, ED 136-548, con nota de Barbato, N.H., Exclusiones a la cobertura en el contrato de seguro). Es que la noción de riesgo asegurable se condiciona a que el evento previsto no dependa de la voluntad de las

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partes, que no haya sido”provocado” por éstas (Ver Halperín-Morandi, Seguros, 2º ed., Bs.As., Depalma, 1986, t.II, pág.523; Zunino, Jorge O. Régimen de Seguros, Ley 17418, 2ª ed., Bs.As., Astrea, 1997, pág.138) por lo que no cabe extender la exclusión subjetiva a la culpa grave de quien no es estrictamente “parte” del contrato. La queja gira, exclusivamente, sobre el siguiente pivote argumental: el cónyuge del tomador no es un tercero; por lo tanto, el daño causado por su culpa grave excluye la responsabilidad de la aseguradora por directa aplicación del art.70 de la L.S. la argumentación es jurídicamente incorrecta. Veamos: a) La norma en cuestión. Dice el art.70: “El asegurador queda liberado si el tomador o el beneficiario provoca el siniestro dolosamente o por culpa grave”. La norma no menciona al asegurado, pero hay acuerdo en que debe considerárselo incluido (Ver Barbato, Nicolás H., La culpa grave en el contrato de seguro, en obra colectiva, La responsabilidad, Homenaje al profesor I. Goldenberg, Bs.As., A. Perrot, 1995, pág.735). b) El precedente del

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tribunal. En los considerandos de la sentencia impugnada, la Cámara de Apelaciones crítica la fundamentación dada por esta Sala en el tantas veces mencionado caso Huarpe en j. Rojas c/Huarpe del 2 4 / 5 / 1 9 8 8 ( L. L. 1 9 8 8-E-15 , J.A.1989-I-944). Afirma que en el seguro de responsabilidad civil el conductor es también un asegurado, por lo que no pudo ser calificado de tercero; cita un autor que impugnando la solución de esta Sala, concluye que la culpa grave del conductor también excluye la responsabilidad de la aseguradora (Perucci (h), Héctor A., La culpa grave en el contrato de seguro LL 1998-E-1000, nota 19. Esta solución es aceptada por un sector de la jurisprudencia, a la que adhiere Roitman, Horacio, Seguros, Rev. de Derecho Privado y Comunitario nº11 pág.398). De cualquier modo, la sentencia recurrida, emanada de la 1ª Cámara de Apelaciones de Mendoza, señala que lo resuelto en este precedente no es aplicable al sublite, pues no está en juego un seguro de responsabilidad civil sino un seguro de cosas, y en este tipo de seguros, evidentemente, asegurado es quien tiene interés en la conservación de la cosa (propietario

de la cosa asegurada, o acreedor hipotecario) y está claro que el conductor no es asegurado; de lo contrario, se llegaría al absurdo de considerar asegurado -con derecho a percibir la indemnización- al amigo a quien se le facilitó en préstamo el vehículo; concluye, pues, que la aseguradora debe responder aunque el conductor no tomador haya actuado con culpa grave. No vale la pena dialogar entre jueces de diferentes instancias, ni con la doctrina interpretativa de los fallos, cuando ese intercambio no es decisivo para el caso a resolver. Señalo, sin embargo, que el criterio de este Tribunal en el precedente citado fue seguido por otros prestigiosos magistrados del país (Ver, a vía de ej., sentencia de la Cám.Civ. y Com. de Bahía Blanca, sala 2, 7/8/1997, Castelli de Gullini c/Fernández, J.A.1998-II577) y que, en mi voto del 24/12/1992, Gallardo A c/Ponce W., y otros (J.A.1994-I-277, J. de Mendoza, 42-61; RDCO 1993-A483) explicité, con citas doctrinales y jurisprudenciales, los alcances que correspondía dar a la noción de que el conductor es también un “asegurado indeterminado pero determinable”. Concluí entonces: “es verdad que a los efectos de las

Jurisprudencia de Mendoza cláusulas del no seguro esta Sala negó identidad a los términos asegurado y conductor; por el contrario, distinguió entre la culpa grave del asegurado y la del conductor, declarando nula la cláusula de la póliza que extiende el no seguro a la culpa grave de éste último. Sin embargo, esa distinción, neta a los efectos de la irresponsabilidad de la aseguradora, desaparece a la hora de determinar frente a quien la aseguradora asume la obligación de indemnidad. Esa obligación de indemnidad, conforme las pólizas generales aprobadas por el poder administrador, se asume, como se ha visto, frente al tomador y también frente al conductor autorizado”. Pero, como bien lo señala el Tribunal a quo, la situación de autos no es sustancialmente idéntica a la de aquel precedente, pues en el sublite no se trata de un seguro contra la responsabildad civil, sino de un seguro de daños a las cosas (en el caso, el automotor), en el que el asegurador se obligó a resarcir el daño causado por la destrucción total o el deterioro parcial del automotor (para esta noción ver Brebbia, Roberto, Problemática jurídica de los automotores, Bs.As., Astrea, 1984, t.2, pág.122).

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c) Carácter del cónyuge del contratante en el seguro de cosas. -Esta fuera de discusión que, en el sublite, el cónyuge a quien se le imputa culpa grave no es el “tomador”, (asegurado, c ontr ayente , e stipula nte o suscriptor), pues el seguro fue contratado por quien es la titular registral del automóvil (la cónyuge sobreviviente, actora en juicio) y no por el conductor (ulteriormente fallecido en el accidente). -Tampoco es el “asegurado” de un contrato concluido por cuenta ajena, porque no se ha acreditado que el seguro haya sido tomado por la actora con esta modalidad contractual, ni mucho menos que el cónyuge hubiese aceptado el contrato suscripto por su esposa pagando las primas, cumpliendo con las cargas que la ley de seguros impone al asegurado, etc.(Para estas nociones ver, entre otros, Stiglitz, Rubén, Derecho de Seguros, 2ª ed., Bs.As., A.Perrot, 1998, nº92, t.I pág.144; Piedecasas, Miguel, Régimen legal del seguro, Santa Fe, ed.Rubinzal, 1999, pág.139). El cónyuge de la actora (conductor a quien se le atribuye culpa grave) no era el titular del

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interés asegurable, pues el siniestro no dañó directamente un bien que integraba su patrimonio, desde que él no tenía un derecho sobre la cosa, pues no se discute que el automotor asegurado estaba inscripto a nombre de la tomadora (la actora). -El recurrente parece insinuar que es un beneficiario; aduce que el automotor asegurado era un bien ganancial y, consecuentemente, si hubiese sido al revés, si hubiese muerto la tomadora, él hubiese podido comparecer iure proprio a percibir el seguro. El planteo es erróneo. Para saber si el cónyuge del tomador es o no beneficiario no cabe argumentar sobre un hecho eventual no sucedido (si el tomador hubiese muerto, el cónyuge supérstite se habría beneficiado por ser un bien ganancial). Lo que debe analizarse es si el cónyuge conductor, de no haber muerto, se hubiese beneficiado directamente con el pago del seguro (para la noción del beneficiario ver Stiglitz, Rubén, Derecho de seguros, 2ª ed. Bs.As., A .Perrot, 1998, nº94, t.I pág.146); la respuesta a este interrogante es indudablemente negativa. En efecto: En el sistema normativo argentino, el régimen patrimonial

del matrimonio es de comunidad, pero de administración separada (art.1276 del Cód.Civil). En consecuencia, la indemnización pagada por la aseguradora como indemnización por la destrucción de un bien ganancial, tiene ese mismo carácter (en razón del principio de subrogación real), pero es de administración del cónyuge tomador-asegurado en el caso, la actora). El “beneficio” del cónyuge (conductor no tomador) en la indemnización es sólo mediato, pues su derecho se limita a que, de subsistir esa suma (o un bien que la subrogue) al momento de la disolución de la sociedad conyugal, pasa a integrar la masa común a dividir (Para estas nociones ver, entre muchos, Zannoni, Eduardo, Derecho de Familia, 3ª ed., Bs.As,. Astrea, 1998, t.I, nº378 y ss.). Tengo el convencimiento de que ese interés, sometido a la mencionada eventualidad, no puede configurar en el cónyuge no tomador la calidad de beneficiario pues, insisto, mientras la socieda conyugal no se disuelve, el cónyuge no contratante no tiene un derecho sobre la indemnización pagadas; su interés se reduce al derecho a que, de existir al momento de la disolución, la suma pagada por la aseguradora

Jurisprudencia de Mendoza pase a integrar la masa a dividir. En suma, el cónyuge no es el “destinatario de las consecuencias jurídicas previstas en el contrato del seguro” (Para este concepto ver Zavala de González, Matilde, Doctrina Judicial. Solución de casos, Córdoba, Alveroni, 1997, t.2 pág.352). -En realidad, el cónyuge conductor es simplemente una “persona autorizada para el uso” y requiriéndose, como lo sostiene la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, que la culpa grave liberadora sea personal del asegurado, no se tipifica, en el caso, la causal de culpa grave (Para la no exclusión de la cobertura cuando quien conduce es la persona autorizada por el tomador ver Stiglitz, Rubén y Berizonce, R., ¿Culpa grave del asegurado o de la persona autorizada? Un supuesto de incongruencia, LL 1984-C-237). d) Otras pautas de interpretación. -La solución a la que llega la Cámara de Apelaciones cuya confirmación propongo a mis colegas del tribunal es la que mejor se adecua al principio jurisprudencial y doctrinal conforme el cual “debe interpretarse restrictivamente la cláusula de

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exención de responsabilidad de la aseguradora en caso de culpa grave, en cuanto implica una limitación a la obligación de responder contraída por la aseguradora en beneficio del asegurado, que es en definitiva el objeto propio del contrato” (Ver, entre muchos, Stiglitz, Rubén, Derecho de Seguros, 2ª ed., Bs.As., A.Perrot, 1998, nº429, t.I pág.628; conf. Cám.Civ. y Com. de Quilmes, sala I, 26/11/1996, La Ley Bs.As., 1998-108). El carácter restrictivo de este tipo de cláusulas ha sido admitido por la Corte Federal quien, aunque para otro supuesto, ha resuelto que “No corresponde interpretar las cláusulas predispuestas de un contrato de seguro de modo tal que, por vía analógica, se restrinja el riesgo cubierto por la póliza” (CSN, 6/12/1994, Berlari Norma c/Omega Coop. de Seguros Ltda. y otros, J.A.1995-II-650, Doc.Jud. 1995-I667 y LL 195-I-667). -La solución también coincide con autorizada opinión autoral que afirma: “No obstante que la cláusula 29 de la póliza alude también al conductor, el dolo o culpa grave debe ser personal del asegurado para que genere la falta de responsabilidad del asegurador. El art.70 sólo alude al dolo o culpa

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del tomador o el beneficiario, por lo cual la extensión de la causa de exención de responsabilidad del asegurador a los casos de culpa del conductor que efectúa la cláusula 29 carece de eficacia al separarse de esa norma legal, que no puede derogar el acuerdo de partes (art.158 LS ) (Brebbia, Roberto, Problemática jurídica de los automotores, Bs.As., Astrea, 1984, t.2, pág.129). Esta corriente tiene sólido sustento en el argumento conforme el cual la culpa grave debe ser personal del asegurado por lo que no resulta relevante la de parientes, empleados, amigos u otras personas vinculadas al asegurado (Barbato, Nicolás H., La culpa grave en el contrato de seguro, en obra colectiva La responsabilidad, Homenaje al profesor I.Goldengberg, Bs.As., A. Perrot, 1995, pág.736). Esta jurisprudencia es consecuencia del principio no discutido de que el sujeto que lleva a cabo la conducta reprimida (Culpa grave o dolo) debe ser el “titular del derecho a la indemnización del seguro” “el sujeto de la exclusión debe reunir esa calidad para que el supuesto ex c l u ye n t e s e c o nfigure”; consecuentemente, no se excluye la responsabilidad de la aseguradora si la culpa grave es atribuible a un

director de la sociedad que usa el vehículo asegurado de titularidad de la sociedad o a un condómino que usa el automotor asegurado por la totalidad de los condóminos (Barbato, Nicolás, Culpa grave y dolo en el derecho de seguros. Bs.As,. Hammurabi, 1994, Nº47/50, pág.195 y ss.). 4. Conclusiones del recurso de casación. Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis colegas del Tribunal corresponde rechazar el recurso de casación deducido. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres.Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. A la segunda cuestión la Dra.Aída Kemelmajer d e Carlucci, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres.Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestión la Dra.Aí d a Kemelmajer de Carlucci, dijo:

Jurisprudencia de Mendoza Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las c u e st i o n es que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts.36-I y 148 del C.P.C.). Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 17 de abril de 2000. Y VISTOS: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la ExcmaSuprema Corte de

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Justicia fallando en definitiva, RESUELVE: I- Rechazar los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación deducidos a fs.13/20 vta. de autos. II. Imponer las costas a la recurrente vencida. III. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. IV. Dar a la suma de pesos ciento cincuenta ($150), de la que dan cuenta las boletas de depósito obrantes a fs.1 y 2, el destino previsto por el art.47 inc.IV del C.P.C. Notifíquese. Ofíciese. Fdo.: Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr.Fernando Romano y Dr.Carlos E.Moyano.

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CAMARAS DEL TRABAJO Primera Circunscripción TRIBUNALES DEL TRABAJO. Competencia. COOPERATIVA DE TRABAJO Y RELACIÓN LABORAL. Intermediación. Pruebas.Carga. PERSONAS JURIDICAS. Teoría de la penetración. ACCIDENTE DE TRABAJO. Accidente “in itinere”. Requisitos. Prueba. Carga. La competencia por la materia se determina por la naturaleza de la demanda y no por las defensas opuestas por la demandada, por lo que si en la demanda se formulan reclamos fundados en leyes laborales, el planteo y resolución corresponde a la justicia del trabajo.(Voto de la mayoría). “La L.C.T. no ha derogado, ni pugna contra la ley de cooperativas. La L.C.T. sólo intenta que por vía de la ley de cooperativas un inescrupuloso no esté especulando con el trabajo de una persona. A su vez los principios generales del derecho y aún en los que fundamentan la legislación laboral, nos previenen que aquel que es socio deuna cooperativa o participa de una relación jurídica en que que hay prestación de servicio, no puede prevalerse del Régimen de Contrato de Trabajo para lograr beneficios que no le corresponden”. Siendo una relación de socios la que se estableció y no existiendo indicios de que esa relació n estuviera

desnaturalizada para encubrir una verdadera relación de trabajo, debe ser respetada. (Voto de la mayoría). El decreto 2015/94 no autoriza el funcionamiento de cooperativas de trabajo erecho cuyo objeto sera contratar servicios cooperativos para terceros, utilizando la fuerza de trabajo. A su vez la resolución 1510/94 especifica la prohibición. Pero ambas normas rigen para el futuro por lo que no resultan aplicables a la sociedad cooperativa demanda si fue autorizada para funcionar en el año 1988, es decir, mucho antes de la entrada en vigencia de tales normas. (Voto de la mayoría) En principio, acreditada la e x is te n c i a d e r e c a u d o s f o r m a l e s (constitución e insc ripción de la cooperativa) juega la presunción iuris tantum que la relación socio-cooperativa de trabajo está excluida del ámbito del Derecho del Trabajo. Por lo tanto, quien afirma lo contrario tiene a su cargo aportar los elementos de prueba que lo acrediten, conforme a la teoría de la Carga de la Prueba dinámica, estamos en el supuesto, en el cual resulta admisible producir “pruebas leviores”: “...es decir, pruebas que por las especiales circunstancias del caso deben ser reputadas eficientes por más que no lo serían en otro supuestos. (Voto de la Dra.Campellone en disidencia). Cuando la cooperativa actúa como simple empresa intermediaria en la contratación de sus asociados por una empresa usuaria, se tipifica una forma específica de fraude laboral que torna operativa la responsabilidad solidaria del art.29 de la ley de contrato de trabajo y hace caer el vínculo asociativo. Las cooperativas de trabajo no pueden actuar como las empresas de servicios eventuales, es decir como

Jurisprudencia de Mendoza empresas colocadoras de personal en terceros establecimiento La legitimidad del régimen so cietario deb e ser p rud entemente ponderada, refiriendo siempre la eficacia del negocio a la época en que se formó la sociedad. Si no ha quedado probado por la parte demandada que la actora realmente actuara concurriendo a las asambleas, se le notificara de las mismas o se le reclamara por no participar en ellas y si , por el contrario, ha quedado acreditado que la actora cumplía horarios, tenía dierectivas, actuaba bajo el control de un supervisor y tenía fiscalización jerárquica, y que el E sta tuto , atrib u ye al C o n sejo d e administración facultades para establecer los presupuestos administrativos y fijar los precios de los productos elaborados los servicios producidos por la cooperativa, establecer el valor monetario de las remuneraciones por la jornada de trabajo o servicio laboral aportado por los asociados, acordar anticipos a cuenta de los mismos y coordinar la actividad laboral y realizar las designaciones de asociados en las tareas, lugares, horarios que corresponda, debe concluirse que existió una dependencia fáctica, jurídica, técnica y económica de la actora que configura un rol de empleada dependiente que desfigura la calidad de socia de la cooperativa esgrimida por la demandada. (Del voto en disidencia de la Dra.Campellone). El ordenamiento jurídico permite la constitución de personas jurídicas, a fin de alcanzar determinados fines. Cuando el uso de este instrumento se desvía, la persona jurídica pierde sentido, se convierte en una esquema instrumental, titular aparente de una relación jurídica o de una actividad, para posibilitar a sus titulares

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re a le s e l inc ump lim ie nto de sus obligaciones, con la limitación indebida de su responsabilidad. Entra a jugar en este caso, como marco conceptual y axiológico la teoría de la desestimación de la forma o de la penetración de la persona jurídica. (Voto de la Dra.Campellone en disidencia). Cámaras del Trabajo Expediente Nº 28063 Jopia Marcela F. c/Cooperatibva de Trabajo Sist. de Informaciones Generales Ltda y Angulo Hnos S.A. p/Ordinario Mendoza, 6 de marzo de 2.000 Primera Cámara

CUESTIONES: 1) Competencia del Tribunal 2) Relación laboral 3) Rubros reclamados. 4) Costas. A la primera cuestión el Dr.Luis César Salassa dijo: Que corresponde nos expidamos sobre la competencia de la Cámara del Trabajo para entender en este proceso. Reiteradamente hemos resuelto que la competencia por la materia se determina por la naturaleza de la demanda y no por las defensas opuestas por la demandada. La competencia de los tribunales de trabajo se determina por las acciones deducidas, por lo que si en la demanda se formulan

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reclamos fundados en leyes laborales, el planteo y resolución corresponde a la justicia del trabajo. Siguiendo a Deveali, en Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo V, pág.207 “Basta que el accionante pretenda que lo vinculó con el demandado un contrato de trabajo o de empleo, de aprendizaje o... y reclame un beneficio fundado en las disposiciones de dicho contrato, para que nazca la competencia de los tribunales del trabajo”. En nuestro caso se invoca una relación cooperativa en fraude a la ley laboral y se reclama la indemnización por accidente in itinere fundada en ley 24028. Por otra parte la accionada en primer lugar niega la relación laboral invocada y luego plantea la incompetencia en razón de la materia, lo que implica un contrasentido, ya que resultaría imposible entrar a considerar el planteo realizado en primer término si el tribunal no fuese competente para resolverlo. En consecuencia corresponde rechazar la excepción de incompetencia opuesta por la cooperativa demandada por improcedente, y declarar la competencia del tribunal para

entender y resolver la cuestión planteada. Así voto. Los Dres.J.L.Cano y A.Campellone, dijeron que por sus fundamentos adhieren al voto que antecede. A la segunda cuestión el Dr.Luis César Salassa dijo: Sintéticamente la litis en este aspecto queda comprendida en la pregunta: hay relación laboral o societaria. De la prueba aportada tenemos la solicitud de la actora obrante a fs.238, del 27 de abril de 1994, la pericia contable y los informes obrantes a fs.105/113, 115/7 y 119/20 y los recibos de anticipo a cuenta de resultado de fs.200/236. Ninguna de estas pruebas está cuestionada y consecuentemente está acreditado que S.I.G. es una cooperativa que funciona regularmente. Los expedientes penales ofrecidos como prueba resultan irrelevantes a los efectos de determinar si nos encontramos frente a una relación en fraude a la ley laboral. Así tenemos que la solicitud de asociación se encuentra suscripta por la actora (ver fs.238), instrumento que no ha sido cuestionado. Se sostiene que las

Jurisprudencia de Mendoza acciones las suscribe con posterioridad. El estatuto que obra a fs.239/257, en su art.9 establece los requisitos para ser asociados, entre los cuales está la obligación de presentar una solicitud ante el Consejo de Administración y suscribir cinco cuotas sociales, acompañar documentación, la que se tratará por el Consejo quien tiene obligación de reunirse una vez al mes para tratar las notas de ingreso de postulantes. El art.10º entre las obligaciones de los asociados establece la obligación de integrar las cuotas suscriptas, sin especificar el plazo para cumplir con esta obligación. A su vez el art.13 dispone la exclusión del socio -entre otros supuestos- en caso de mora en la integración, pero no determina a partir de que momento se hace exigible la obligación de integrar las cuotas sociales suscriptas. A su vez el art.15 establece que las cuotas sociales serán pagaderas (integradas) Al contado o fraccionadamente en montos y plazos que fijará el Consejo de Administración para lo cual se tendrá en cuenta lo establecido en el art.25 de la ley 20337. El art.18 se refiere a la mora por no integración de cuotas en las condiciones previstas en el estatuto.

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Por ende esta argumentación carece de sustento, en tanto no surge del estatuto el plazo de integración y no caben dudas de que el afirmar la solicitud fue para ser socia y no para ser empleada. En segundo lugar la cooperativa toma conocimiento del postulante a ser socio y luego debe reunirse una vez al mes para decidir si acepta o no al postulante. para el caso la aceptación se constata con los recibos que comienzan en mayo de 1994 y llegan a febrero de 1996 Vale la pena señalar que la demanda se inicia en octubre 1995 sin cuestionar su condición de socia de la cooperativa y percibiendo los anticipos a cuenta de resultados hasta febrero de 1996. El testigo Mariano Arroyo dijo en la audiencia de vista de causa que lo asociaron, llenando un formulario y contratándole un seguro; lo que confirma que son socios. Los recibos son todos anticipos a cuenta de resultados, desde mayo de 1994 a febrero de 1996. La pericia contable obra a fs.92/94, informa que la Cooperativa demandada lleva su contabilidad conforme establece la ley 20337 de entidades cooperativas, que lleva los libros contables obligatorios,

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exigidos también por el estatuto en su art.23 y 24. Sostiene que mensualmente los asociados perciben una retribución denominada anticipos de retornos. A fs.94 informa que la actora está registrada como asociada a la cooperativa, percibiendo mensualmente una retribución o anticipo de retorno según surge de los bonos que se acompañan en autos. Contestando al cuestionario formulado por la codemandada Angulo Hnos S.A. informa que la cooperativa emitía mensualmente factura en forma global por servicios que prestaban de vigilancia y seguridad en los distintos Supermercados Vea de Angulo Hnos S.A. las facturas contienen el detalle de horas prestadas por el servicio de vigilancia y seguridad y el valor de la hora Que del informe de fs.116 emitido por la Dirección de Cooperativas surge que la cooperativa demandada cuenta con autorización para funcionar mediante resolución 136/88 tramitada en expediente 245-5-88. Que la última asamblea la realizó el 31 de agosto de 1996 (téngase presente que el informe fue emitido el 29 de abril 97), sin que los balances hayan sido objeto de

observación alguna. Según estatuto el ejercicio cierra el 30 de abril (art.25) y la asamblea que trata los balances debe realizarse dentro de los cuatro meses siguientes (art.33), po lo que la última asamblea realizada que informa la Dirección de Cooperativa lo fue en tiempo útil. Cabe señalar que el decreto 20145/94 no autoriza el funcionamiento de cooperativas de trabajo cuyo objeto sea contratar servicios cooperativos para terceros, utilizando la fuerza de trabajo. A su vez la resolución 1510/94 especifica la prohibición. Pero ambas normas rigen para el futuro. La demandada Cooperativa de Trabajo Sistema de Informaciones Generales Ltda fue autorizada para funcionar en el año 1988 y sigue autorizada según informe de fs.116 y cuya autorización obra en copia certificada a fs.262; por lo tanto que se absuelvan posiciones diciendo que prestan servicios de seguridad, limpieza y mantenimiento es irrelevante. A más de ello el objeto de la cooperativa es claro al especificar en su art.5º que la Cooperativa tiene por objeto en base al aporte laboral individual o colectivo de los asociados asumir trabajos de vigilancia, protección, seguridad, custodia de personas, etc.

Jurisprudencia de Mendoza Igual valor merecen los testimonios de Cotelka y Arroyo en tanto sostienen que la actividad de la actora era de vigiladora en el Vea. No hay que olvidar que los mismos testigos dijeron que prestaba servicios en la Cooperativa entregando uniformes. Esta actividad no para una tercero sino para la cooperativa misma, lo que desvirtúa el constante argumento de que la cooperativa prestaba servicios a un tercero a costa del trabajo de los asociados. Por lo contrario, estas afirmaciones denotan que la cooperativa estaba prestándole un servicio a su asociada. Ello agregado al informe del señor perito contador, pone en evidencia que la Cooperativa funciona regularmente como tal. Además no hay indicios de un acuerdo fraudulento. Cabe consignar que la actora pretende se considere fraudulenta a la cooperativa porque contrata sus servicios a un tercero y a él destina el beneficio del trabajo. El argumento, si bien puede tener sustento en las prohibiciones del decreto 2015 y en la resolución 1510, no es contundente. La cooperativa de trabajo, tal como su nombre lo indica, lo que provee a sus asociados es trabajo. La actora por sí sola no podría hacer el

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trabajo de vigilador de los supermercados. En cambio con la organización y los demás asociados cooperativos sí lo puede hacer. Y este es un servicio, que es obvio se debe prestar a terceros, pues no tiene sentido que se vigilen entre sí los asociados. Las razones por las que entiendo que las cooperativas de trabajo no debe regularse por la ley de contrato de trabajo las vengo sosteniendo desde que era integrante de la Segunda Cámara del Trabajo, en juicios como SMATA c/TAC o en autos Nº9758 caratulados “Alvarado Alberto c/Transporte Aut. de Cuyo Coop. Ltda TAC p/Ord.” (L.S.47-126), y en éste último ampliando el voto del Dr.Enrique H.Catapano, dije: “Así, cabe consignar, que no obstante la generalidad que pretende la redacción del art.27 L.C.T. (T.O.1976), para que sea de aplicación a una relación laboral la L.C.T. requiere siempre la existencia de una persona que presta el servicio (en forma personal y habitual) y de otra que importe las instrucciones y directivas, para el cumplimiento de la actividad que se presta. O dicho de otra manera que tenemos que tener para que haya relación de trabajo los dos términos

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que hacen posible la subordinación”. Sostengo que la autoridad máxima de la cooperativa es la asamblea. “No hay dudas tampoco que de ella (la asamblea) participan, o podían participar segùn su libre arbitrio, todos los socios. De modo que no es posible aquí distinguir entre quien da la orden o instrucción y quien la cumple, y cómo hacerlo si es el mismo socio que presta su trabajo quien determina cómo ha de prestarlo, a través de la Asamblea. No podemos descubrir la subordinación. No la hay”. “Pero nuestro precedente análisis de los hechos, nos advierte que tampoco rige la presunción del art.27 de la L.C.T. (T.O.1976). Dicho artículo tiene por fin evitar el fraude a la legislación laboral, disimulando relaciones o contratos de trabajo con ropajes de otras figuras jurídicas. Pero por supuesto no excluye la ley laboral la existencia de otras relaciones jurídicas. Y para que esto se concrete en el plano de la realidad el art.27 hace operar la presunción de la existencia del contrato de trabajo cuando hay prestación de servicios, aún cuando se utilicen figuras no laborales, salvo que por las circunstancias, no sea dado calificar de empresario a quien presta el

servicio”. “Según el art.5º segundo párrafo L.C.T. (T.O.) “A los mismos fines, se llama “empresario” a quien dirija la empresa por sí, o por medio de otras personas”. En una cooperativa legalmente constituída la Asamblea representa a todos los accionistas y tiene pleno gobierno de la sociedad. No hay dudas que es la autoridad máxima y no hay dudas que en ella pueden participar todos los socios. Por ello no es posible distinguir entre quien da la orden y quien la cumple. Ello se refleja en el estatuto que en su art.58 dispone que es el Consejo de Administración el que fija los precios de los productos elaborados o servicios producidos por la cooperativa, establecer el valor monetario de la jornada de trabajo o servicio laboral aportado por los asociados y acordar anticipos a cuenta de los mismos, coordinar la actividad laboral y realizar las designaciones de asociados en las tareas, lugares y horarios que corresponda. Debe señalarse que el Consejo de Administración está compuesto por asociados (art.50) elegidos por los asociados en asamblea. Y sigue el voto: “...dijimos que la ley intenta por medio de

Jurisprudencia de Mendoza presunciones evitar el fraude al régimen del contrato de trabajo. Esto es lógico. De otra manera serían meras expresiones de anhelo los fines del régimen laboral. Pero esta protección que se intenta no puede desconocer otras relaciones cuando las mismas son auténticas. Es más, afirmamos que las reconoce al crear la presunción. En realidad, lo único que hace es prevenir para que se preste la debida atención a los hechos, a la realidad, para evitar caer en el equívoco preparado o provocado por una de las partes”. El fin legal es prevenir contra patrones en los que prima el interés, el beneficio y la especulación aún con la relación de trabajo. “Pero la presunción no nos puede llevar al otro extremo. No es posible, que advertidos de la existencia de una relación jurídica en la que hay prestación de trabajo, de inmediato y sin más la incluyamos en el R.C.T. esto no lo quiere, ni lo dice la ley”. “La L.C.T. no ha derogado, ni pugna contra la ley de cooperativas. La L.C.T. sólo intenta que por vía de la ley de cooperativas un inescrupuloso no esté especulando con el trabajo de una persona. A su vez los principios generales del derecho y aún los que

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fundamentan la legislación laboral, nos previenen que aquel que es socio de una cooperativa o participa de una relación jurídica en la que hay prestación de servicio, no puede prevalerse del Régimen de Contrato de Trabajo para lograr beneficios que no le corresponden”. Siendo una relación de socios la que se estableció y no existiendo indicios de que esa relación estuviera desnaturalizada para encubrir una verdadera relación de trabajo, debe ser respetada. En el presente caso estamos según lo probado ante una cooperativa de trabajo, en la que no se pueden distinguir los dos extremos de la subordinación, o sea el que la ejerce y al que la ataca, puesto que el que trabaja es el que a su vez participa de la reglamentación del trabajo. Estaríamos ante una autosubordinación. Con la prueba reseñada tengo acreditado que la codemandada Cooperativa de Trabajo Sistemas de Información General Ltda es una cooperativa de trabajo, legalmente inscripta y de funcionamiento regular, que la actora ha sido una de sus asociadas, que tenía la facultad de elegir y ser elegida, que la retribución era abonada como anticipo a cuenta de

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resultados y no se ha probado que la cooperativa se constituyera en fraude a la ley laboral. “Tal conclusión se extrae luego de una interpretación del art.27 L.C.T., que no resulta de aplicación en un ente donde el aporte de todos los asociados consisten en su actividad personal, donde todos participan por igual de las decisiones, conforman su propios estatutos y tienen la posibilidad de elegir y ser elegidos. La autogestión impide considerar la existencia de subordinación laboral entre los socios y el ente” (del voto del Dr.Nanclares, autos Nº46265Moricci Roberto Juan en j: 17369 Moricci Roberto c/Autotransportes de Cuyo Coop. Ltda. p/Sum. s/Inc.Cas. 27-101992). Con la prueba evaluada y merituada en su armónico conjunto concluyo que la relación establecida entre la señora Marcela Jopia y la demandada Cooperativa de Trabajo Sistema de Informaciones Generales Ltda no configura una relación laboral subordinada encuadrable en la ley 21297 de Contrato de Trabajo, por lo que mi voto es negativo. Así voto. El Dr.J.L.Cano dijo los fundamentos expuestos en esta segunda cuestión son los mismos

que ya virtiera en autos Nº217369, caratulados “Moricci, Roberto C. Autotrasportes Automotores de Cuyo Cooperativa Ltda” de fecha 12 de julio de 1988, originarios de la Cámara Quinta del Trabajo (hoy Tercera Cámara del Trabajo) integrada conjuntamente con los Dres.Enrique Héctor Catapano y Angélica Campellone, y que no han variado, por lo que adhiere al voto que antecede. A la segunda cuestión la Dra.Angélica Campellone en disidencia, dijo: Considero que en el sub iudice no se cumplen los requisitos fácticos reales, para configurar la relación de la actora y demandada, como puramente societaria en una cooperativa de trabajo. Por el contrario, de un consciente análisis de las pruebas aportadas surgen los siguientes elementos: 1º En los recibos d e fs.193/236 se liquida a la actora con distintas designaciones: primero Haberes y segundo adelantos excedente repartible, el mismo monto mes por mes; 2º De los recibos surge que se liquida retribución en proporción a horas trabajadas (fs.229, 211, 212, 200, 202, 203, 204, 206 y 209). Es decir reitero que indistintamente se

Jurisprudencia de Mendoza liquidan un solo monto y se lo llama haberes, retribución o adelanto de antecedentes; 3º A fs.246 el art.28 del Estatuto dice que: “Serán excedentes repartibles sólo aquellos que provengan de la diferencia entre el costo y el precio del servicio prestado por los asociados. De los excedentes repartibles se destinará: a) el diez por ciento a reserva legal. b) el cinco por ciento al fondo de acción asistencial y laboral; c) el cinco por ciento al fondo de educación y capacitación cooperativa y d) el resto se distribuirá entre los asociados en proporción al trabajo efectivamente prestado por cada uno”. El art.59 inc.c) dice que es función y atribución del Consejo de Administración establecer el valor monetario de las remuneraciones por la jornada de trabajo o servicio laboral aportado por los asociados. Es decir que tenemos dos cosas distintas: 1) una remuneración, 2) un excedente repartible, no tienen según los estatutos de la cooperativa la misma naturaleza. Llego a la conclusión después del minucioso cotejo de los recibos incorporados en el sub iudice que se remuneraba a la

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actora los servicios prestados para terceros, en proporción a las horas trabajadas y que en ningún momento figuran discriminados en esos medios de prueba lo que debió ser independiente y calculado de otro modo, como dice el estatuto en base a la diferencia entre costo y precio. En suma hay una total prescindencia del resultado económico de la cooperativa de la cual la actora si era socia debía participar, porque este aspecto es de la esencia del régimen cooperativo, lo define y la diferencia de otro tipo de asociación. Asimismo los meses de agosto y noviembre 1994 según recibos le son abonados sin haber cumplido número de horas porque no trabajó. 4º Según pericia de fs.93, a la pregunta de la demandada de si “se reparten anticipos de retorno”. La contestación es que mensualmente los asociados perciben una retribución denominada anticipo de retorno. Lo que no solicitó el demandado es que en la pericia se compulsara si al final del ejercicio se hacía el ajuste para discriminar la diferencia entre el anticipo pagado y el retorno total del excedente si lo había. “La teoría según la cual la

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remuneración del socio de la cooperativa de trabajo no es remuneración porque no puede ser otra que su participación en los resultados de la empresa no resiste, según creo, un examen crítico serio. En primer lugar, la participación en los resultados no sólo es incompatible con la remuneración,sino que puede ser una forma de ella. En segundo lugar, la explicación de que el precio de los servicios cooperativos es sólo un precio provisorio y que el definitivo sólo se conoce al realizar el balance, ya que meramente se toma como pauta el precio del mercado y sólo al final del ejercicio surgirá una diferencia en más o en menos sobre aquel precio provisorio -diferencia que será generalmente positiva si la administración ha sido sana y que siendo positiva, constituirá o que se llama excedente repartible, o sea la diferencia exacta entre el costo y el precio del servicio prestado a los asociados-, no resulta convincente en el caso de la remuneración de la cooperativa de trabajo. En efecto, para empezar en este caso el tal precio -si así se lo quisiera llamarno sería un precio que el asociado paga por un servicio de cooperativa, sino el precio de su trabajo subordinado, con lo que hay sólo

una forma distinta de mencionar la remuneración de este último, es decir, un mero juego de palabras. Además, que una remuneración sea provisoria y que después puede aumentar con un excedente repartible, no cambia su carácter de remuneración” (Ley de Contrato de Trabajo, Justo López, Norberto Centeno y Fernández Madrid, Tomo I, pág. 215/6). Retornos: “En rigor de verdad, en una cooperativa de trabajo genuina los socios no perciben salarios sino que obtienen un retorno en la proporción previamente establecida, ello no impide que puedan percibir regularmente determinadas sumas destinadas a asegurar su propia subsistencia que constituyen anticipos de su participación societaria. Al respecto se ha dicho: “el retorno en las cooperativas de trabajo se debe realizar en proproción al trabajo prestado por los socios, con lo cual el pago por separado de las horas efectivamente trabajadas colisiona abiertamente con dicho precepto legal y tal circunstancia evidencia la sola apariencia del esquema societario en tanto resulta inequívoco Que en tal caso el demandante no participa d e los resultados de la sociedad,

Jurisprudencia de Mendoza gozando de las ganancias o soportando las pérdidas. Esto demuestra que no estaba sujeto al riesgo propio de todo cooperativista, lo cual excluye su caracterización como socio y posibilite su inclusión como trabajador dependiente” (C.N..Trab. Sala II, sent. 770145/9795). Prueba: “Vázquez Vialard al analizar el tema que nos ocupa afirma que, en principo, acreditada la existencia de recaudos formales (constitución e inscripción de la cooperativa) juega la presunción iuris tantum que la relación socio-cooperativa de trabajo está excluída del ámbito del Derecho del Trabajo. Por lo tanto, quien afirma lo contrario tiene a su cargo aportar los elementos de prueba que lo acrediten. “Sin duda la demostración de que no obstante la apariencia no se trata de una cooperativa de trabajo, puede hacerse a través de hechos y circunstancias serias que lleven a la convicción de que ese presunción queda descartada en la particular situación fáctica” (D.T. 1996-A-, pág.1201) Considero que la conducta procesal de la parte demandada, no se condice con su deber de poner al Tribunal en conocimiento de cómo

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sucedió el accidente, en primer lugar porque conforme a la teoría de la Carga de la Prueba dinámica, estamos en el supuesto, en el cual resulta admisible producir “pruebas leviores”: “...es decir, pruebas que por las especiales circunstancias del caso deben ser reputadas eficientes por más que no lo serían en otros supuestos. Además debemos rescatar el rendidor concepto, manifestación, sin duda, de una nueva “cultura” del proceso judicial, caracterizada por la vigencia del principio de solidaridad y el deber de cooperación de todos en procura d e un rendimiento del Servicio de Justicia más eficiente que el actualsurgió a propósito del juicio de simulación (aunque no se agota en el mismo), donde se encuentra aceptable que, en buena medida, la tarea probatoria es común a ambas partes. Jurisprudencia Argentina, 1992, T.IV, octubre-diciembre, pág.744". Considero que estamos frente a un supuesto del funcionamiento de una carga probatoria compartida, en virtud de que debe “La llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y debe ser utilizada por los estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no

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funcionaba adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparte los esfuerzos probatorios. La misma importa un desplazamiento del onus probandi según fueren las circunstancias del caso, en cuyo mérito aquél puede recaer, vgr. en cabeza de quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos c o n s t i t u t i v o s , i m p e di t i v o s , modificativos o extintivos”. De tal forma, se procedió inclusive a “ampliar” de alguna manera el campo de la doctrina de las “cargas probatorias dinámicas”, puesto que se aclaró que no sólo regía cuando una de las partes está en mejores condiciones fácticas o de hecho para producir alguna prueba” (Voces jurídicas, t.1/1996). (Sup.Corte de Justicia de Mza., autos nº54919, caratulados “Barroso y ots en j 118.900, Aves, c/Barroso”). Una vez más, reitero, estamos en presencia de un pago por h o r a s trab aj adas , l l am a d o confusamente retribución - anticipo de retorno. Esta prueba debió aportarla la demandada a fin de probar la calidad de asociada de la actora a la

cooperativa a fin de desobligarse. Considero que de acuerdo con el criterio sustentado por mí, el demandado también tenía a su cargo demostar que el funcionamiento y la estructura legal de la cooperativa eran coincidentes. Asimismo comparto el siguiente criterio doctrinario: “...cuando la cooperativa actúa como simple empresa intermediaria en la contratación de sus asociados por una empresa usuaria, se tipifica una forma específica de fraud e laboral que torna operativa la responsabilidad solidaria del art.29 de la ley de contrato de trabajo y hace caer el vínculo asociativo” y “así se ha señalado que las cooperativas de trabajo no pueden actuar como las empresas de servicios eventuales, es decir como empresas colocadoras de personal en terceros establecimiento, puesta esta es una forma sencilla de alterar toda la estructura de la ley laboral y de privar de la tutela respectiva al personal, so pretexto de la existencia de actos cooperativos entre el trabajador y la empresa donde presta servicios”. (voto del Dr.Fernández Madrid- CNTr., salas VI, sent. del 23.6.94, Roldán Quintinc, Vior SRL- DT, 1996 A, pág.1201) Este aspecto económico

Jurisprudencia de Mendoza contable es el punto central de la configuración o no de la relación societaria. Surge como argumento central que este aspecto no se cumplió y como argumentos coadyuvantes los siguientes: 1º En primer lugar la actora ingresa a prestar servicios en forma efectiva de vigiladora, y lo hace en el VEA II de Carril Sarmiento en abril de 1994, y es asociada luego de sufrido el accidente, es decir luego del día 1 de julio de 1994. La suscripción de acciones, la actora la efectúa el 1 de junio de 1994, cuando en realidad ingresó el 27 de abril de 1994 y es en esta instancia cuando se deben suscribir las acciones (arts.9 del Estatuto fs.242 de autos), ya que estos son actos simultáneos que debe cumplir quien quiera asociarse. Sólo la integración del capital puede ser efectuada con posterioridad. 2º La actora suscribe las cinco acciones pero no se le exige el cumplimiento de la documentación que debe adjuntar. Según el art.9º del Estatuto toda persona que se quiera asociar deberá presentar una solicitud por escrito ante el Consejo de Administración, de acuerdo a los recaudos señalados, prometiendo cumplir las disposiciones del

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presente Estatuto y de los reglamentos que en su consecuencia se dicten y suscribir cinco cuotas sociales. El postulante deberá elevar al Presidente del Consejo de Administración la solicitud especificada en el anexo 1, acompañada de la documentación que allí se detalla. Y establece como sanciones por la falta de integración de las cuotas el resarcimiento de daños e intereses , además la mora en la integración importa la suspensión de los derechos sociales. Que en el acta de consejo Nº109 - libro de actas de consejo Nº2- fs.123- incluye a la actora en la foja 2123 parte inferior anotada sobre corrector, sobre el nombre de otro asociado que se lee a trasluz, lo salvan al final con birome de tinta diferente. El testigo Mariano Arroyo dijo que luego del accidente de Jopia les hicieron llenar el formulario, decidieron asociarlos hacerles seguro y llamaron a viarios vigiladores para ello. La solicitud de ingreso carece de fecha cierta en realidad la actora suscribe sus acciones el º1 de junio 94 tal como surge del libro de asociados. Respecto al comportamiento real de la actora como asociada de la

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cooperativa no ha quedado probado por parte de la demandada que realmente actuara como tal, concurriendo a las asambleas, se le notificara de las mismas, o se le reclamara por no participar en ellas. No se acreditó con documentación idónea que fuera notificada o participara de las asambleas cooperativas ni que hubiera ejercido sus derechos de asociada, en oportunidad alguna. 3º Respecto de la subordinación ha quedado acreditado que la actora cumplía horarios, tenía directivas, actuaba bajo el control de un supervisor y tenía fiscalización jerárquica. Esta situación condice con lo dispuesto por el Estatuto en el art.58 respecto de las atribuciones del Consejo de Administración que dispone que establece los presupuestos administrativos y fija los precios de los productos elaborados o servicios producidos por la cooperativa, establece el valor monetario de las remuenraciones por la jornada de trabajo o servicio laboral aportado por los asociados, acuerda anticipos a cuenta de los mismos y coordina la actividad laboral y realiza las designaciones de asociados en las tareas, lugares y horarios que corresponda. En conclusión existió una

dependencia fáctica, jurídica, técnica y económica de la actora que configura un rol de empleada dependiente que desfigura la calidad de socia de la cooperativa esgrimida por la demandada. “La legitimidad del régimen societario debe ser prudentemente ponderada, refiriendo siempre la eficacia del negocio a la época en que se formó la sociedad, en el sub iudice dice se perfecciona o concreta con la suscripción de las acciones, después de que ocurre el accidente porque la ley no deja librada a una de las partes la elección según convenga a sus intereses , conforme la evolución del giro, para invocar la participación como socio o sus derechos como dependiente, sería como otorgarle la posibilidad de aportar después de conocer el resultado del juego” (LT T.XIII-23). En el sub iudice la demandada después del accidente y no al momento de la solicitud de la actora -reitero- hace que la actora concrete cumpliendo una obligación esencial, la suscripción de las acciones. También el testigo dijo que los asociaron después del accidente de la actora. Ponderando esta conducta, consi der o no l egí t i m o el otorgamiento de la calidad de socio

Jurisprudencia de Mendoza por voluntad unilateral de la empresa. Es necesario ponderar que la cooperativa de trabajo es una empresa laboral definida por el art.5º de la L.C.T., lo cual no impide que tenga caracteres singulares: a) es una empresa personalizada, no hay separación entre sociedadpersona jurídica y empresa, los mismos integrantes de la empresa son los integrantes de la sociedad, sin excepción alguna. b) La condición igualitaria del trabajador - socio, debe asegurar una participación igualitaria en la total gestión y dirección de la empresa. Estos requisitos advierto que no se han configurado. Cabe hacer aplicación del criterio sustentado por mí en forma reiterada. Al respecto he dicho que “respecto a la demandada, el art.26 de la ley 21297 reitero, nos habla de la persona jurídica como empleador y el ordenamiento jurídico permite la constitución de personas jurídicas, a fin de alcanzar determinados fines. Cuando el uso de este instrumento se desvía, la persona jurídica pierde sentido, se convierta en un esquema instrumental titular aparente de una relación jurídica o de una actividad, para posibilitar a

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sus titulares reales, los codemandados el incumplimiento de sus obligaciones, con la imitación indebida de su responsabilidad. Entra a jugar en este caso, como marco conceptual y axiológico la teoría de la desestimación de la forma o de la penetración de la persona jurídica. Hay un fin jurídico que impone un límite en su uso: por lo tanto, toda estructura que vaya contra lo normal para obtener conveniencias individuales, no responde a la realidad. En esos casos se admite que se corre o se perfore el velo de la ficción, se levante la cortina, se mire detrás de la máscara, se descubra más allá de los bastidores, para ir al hombre y a fin de restablecer la justicia o la equidad violada mediante el esquema societario. La verdad real prima sobre la formal. En cuanto a sus efectos, la aplicación de la teoría del caso concreto no extingue la personería que se impugna, sólo se aparta la pantalla a fin de asegurar la justicia o la equidad, se va a la realidades los hechos. Tiene puntos de contacto con la acción pauliana: a diferencia de la simulación de la sociedad queda como tal, en el caso se prescinde de su existencia. La

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declaración sólo beneficia al que la ha pedido. En el derecho del trabajo en base a los principios generales que rigen, en especial el de la protección del trabajador subordinado, la doctrina y jurisprudencia han aplicado principios similares a lo que informa dicha doctrina a fin de desentrañar la realidad de los hechos encubiertos en figuras jurídicas simuladas o fraudulentas. Dado que esta rama del derecho en su capítulo de las relaciones individuales se refiere a la protección de trabajo humano en relación de dependencia, al interés fundamental se ha dirigido a determinar las simulaciones y fraudes que se dan en este tipo de vínculo jurídico. La doctrina de la penetración o teoría de la desestimación de la persona jurídica puede aplicarse en derecho del trabajo cuando detrás de la persona jurídica aparente de un empleador se trata de cubrir la responsabilidad patrimonial del responsable, a través de la insolvencia de la sociedad interpuesta. “La aplicación de la Teoría de la penetración implica fundamentalmente la existencia de un abuso que causa un agravio a la

justicia o equidad en perjuicio de alguien, por lo que, en el caso concreto de situaciones producidas en derecho del trabajo, es requisito indispensable que la sociedad pantalla del empleador real sea insolvente, ya que si no habría razón para aplicar el remedio, pues no se produciría una utilización abusiva de la misma” (Derecho del Trabajo, agosto 1989, pág.1360). “Se ha dicho que “El hecho de la realidad y la experiencia de todos los días enseñarán que la cooperativa de trabajo puede servir para la violación de las normas laborales mediante la interposición o intermediación de personas en detrimento de los trabajadores; tal hipótesis se presentaría en el supuesto de que los obreros o empleados de un establecimiento en lugar de estar en relación directa de dependencia- se les organizara en este tipo de sociedad que a su vez trabajara para un tercero, no les alcanzaría la protección de la ley laboral, estarían fuera de las normas sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, asignaciones familiares, enfermedades y accidente s inculpables y demás aplicables” (García Petit, op. cit., en nota pág.159, conf.Cessari,

Jurisprudencia de Mendoza L’interposizione fraudolente nel diritto del lavoro, Milán 1959, pág.70/72 y 121/129, nº21). Se señala también, que esa consecuencia podría ser remediada, al menos parcialmente por el art.102 L.C.T y, en definitiva, fundamentalmente por el art.14 L.C.T. (García Petit, op. y lug. cits.) pero implicaría precisamente que la cooperativa de trabajo sólo es válida frente al orden público laboral cuando cumple las normas laborales imperativas. En definitiva la cooperativa es una empresa personificada que organiza el trabajo subordinado de sus asociados, de los que viene a ser empresariamente empleadora y a cuya actividad laboral debe aplicar todas las normas laborales imperativas” (citado por Justo López, Ley de Contrato de Trabajo comentada, Atomo I, pág.217). No me cabe ninguna duda que estamos frente a una común prestación de servicios de índole subordinada, sujeta a órdenes del supervisor, cumpliendo horarios, pago por horas trabajadas. “Basta, que en un caso -y así lo considero al de autos- en que se den configuraciones fácticas distintas para no encuadrarlas dentro de aquella normativa cooperativa,

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priorizando lo que aquí resulta en sustancia de las características de la prestación o vinculación laboral, sobre el ámbito objetivo de la estructura. La empresa Cooperativa de Trabajo, puede válidamente estar registrada y habilitada, pero si en las relaciones de dación de trabajo no se corresponde con tal habilitación, nada impide al juzgador atender la situación analizada, desvincularse de aquella y encuadrar normativamente esa relación dentro del contexto legal pertinente. en el caso el laboral. En el caso de uatos, el actor, y también surge de los testigos compañeros de labor, son simples trabajadores que sólo se han limitado a ejecutar tareas bajo dependencia y sujetos a órdenes para las que fueron tomados; más allá de documentaciones no adecuadas o congruentes a esa situación real por lo que ésta no basta para obstaculizar la procedencia y viabilidad de los dispositivos legales, el amparo y protección de los trabajadores. Así lo merituó, atento haber sido impugnado en la demanda y a resultar claro de las probanzas la existencia de un esquema de fraude laboral, que consigue la omisión de obligaciones de orden público laboral; y que llevan a la

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desnaturalización de institutos que las leyes han consagrado en vista a situaciones que legítimamente pudieran darse. No basta mencionar que por la ley 20337 de sociedades cooperativas y por su inscripción en el registro de empresas eventuales dec.1455/85- le estaría prohibido tener trabajadores en relación de dependencia, si los comportamientos ejecutados por la empresa importan una desnaturalización de aquellos objetivos que se intentan regular” (D.T.LII- A, pág.292). “Se impone reiterar que estamos en presencia de evidente fraude laboral y conculcadas normas protectorias como las que emanan de arts.4, 5, 12, 13, 14, 22, 37, 45, 58, 60 y 61 de la L.C.T., por lo que cabe desechar la invocada defensa articulada en los respondes de ambas demandadas. No estamos por el contrario ante un típico acto cooperativo, por las circunstancias ampliamente explicitadas y si es claramente escindible la prestación de la laboral y el carácter personal de ella, efectuada por el trabajador, con la entidad que se la ofreció, considerándose un tercero hacia ésta”. (DT LII-A-, pág.293). Por lo tanto si en el contexto de la asociación no se dan los

elementos configurantes -voluntad autónoma de ambas partes- y si en el transcurso la relación no se corresponde con los objetivos de la habilitación como cooperativa, nada impide, atento la situación analizada desvincular la relación y encuadrarla normativamente dentro del contexto legal pertinente (arts.9 L.C.T. y 77 C.P.L.). Como conclusión de est a primera cuestión considero con plena convicción que la actora a pesar de todos los requisitos formales que tampoco se cumplieron totalmente de acuerdo a las normas y estatutos (fecha -actasuscripción de las acciones posterior a la fecha del accidente, etc.) No reviste la calidad de socia sino de e m p l e ada en rel aci ón d e dependencia conforme ley 21297 de contrato de trabajo. Aún en el extremo de duda es de aplicación el art.9º de la L.C.T. porque aplicar la ley a la relación implica el gravísimo perjuicio de colocarla en el total desamparo frente a un accidente laboral sufrido y despojarla en nombre de la aplicación mecánica puramente lógica forma de la indemnización que le corresponde por la pérdida de un ojo, órgano vital.

Jurisprudencia de Mendoza El deber de los jueces establecido por dicho artículo 9º LCT es que en caso de duda en la interpretación decidan en el sentido más favorable para el trabajador. A la tercer a cuestión el Dr.Luis César Salassa dijo: Atento al resultado al que se ha arribado al tratar la segunda cuestión -relación laboral- resulta inoficioso analizar y resolver el reclamo formulado por la actora. No habiéndose acreditado la relación laboral invocada no corresponde expedirse respecto de la solidaridad de Angulo Hnos S.A. pretendida por la actora, por falta de sustento fáctico para ello. Por lo expuesto la demanda iniciada contra Cooperativa de Trabajo Sistema de Informaciones Generales Limitada y Angulo Hnos.S.A. se rechaza. El Dr.J.L.Cano dijo que por sus fundamentos adhiere al voto que antecede. A la tercera cuestión la Dra.Angélica Campellone en disidencia dijo: Reclama la actora la indemnización por incapacidad proveniente de accidente in itinere encuadrado en la ley 24028 a la Cooperativa demandada y a Angulo Hnos S.A. invocando la solidaridad

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de la ley de contrato de trabajo. Trabada asì la litis, corresponde en primer término determinar la ocurrencia del accidente in itinere, luego las leisones e incapacida y por último la relación entre la incapacidad y el accidente que se denuncia y es un caso los responsables por el reclamo efectuado. Accidente in itinere: Establece el art.3º de la ley 24028 que el empleador será igualmente responsable cuando el daño se produzca en el trayecto entre el domicilio del trabajador y su lugar de trabajo, o viceversa siempre que el recorrido no hubiera sido interrumpido en interés particular del trabajador o por cualquier causa extraña al trabajo. Siguiendo la disposición legal la jurisprudencia ha reseñado los requisitos para la procedencia del reclamo en los siguientes términos: “Por ocurrir fuera del control directodel empleador, el accidente in itinere debe revestir ciertos requisitos indispensables para admitir su existencia, como ser: a) que el recorrido habitual no haya sido interrumpido, es decir que haya concordancia cronológica, y b) que el recorrido no haya sido alterado por motivos particulares o sea que

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exista concordancia topográfica, vale decir que el mismo se debe producir en el trayecto habitual y normal entre el domicilio y el lugar de trabajo o viceversa, debiendo hacerse la interpretación de la prueba con carácter restrictivo, ya que no debe quedar duda alguna sobre el acontecimiento del infortunio...”(CNAT, Sala IV, Fernández Miguel, IL nº7, julio de 1978 id. Sala IV Fernández Miguel c/Ultragráfica SACIFI). La carga de la prueba de un accidente in itinere está a cargo del actor. Así se ha resuelto reiteradamente, diciendo que “quien invoca un accidente in itinere debe probar cada uno de los elementos que lo tipifican, a saber: cómo ocurrió, qué se produjo en el camino de ida o de regreso al trabajo y que ese viaje no se interrumpió, o sea que el hecho sucedió dentro del tiempo que habitualmente se empleaba para el trayecto”. (CNAT, sala VII, 30/4/81, Pereyra Sixto C. Construcciones Norman S.A; LTXXIX-899). “Al ocurrir el accidente in itinere sin el posible control de la patronal a quien se hace responsable de sus secuelas las probanzas deben ser concluyentes, sin dejar lugar a dudas que se hayan cumplido los

requisitos establecidos en el art.11º, 2º, párrafo de la ley 9688", (CNT, sala IV, sentenc, 41.351 27/5/7i7i). El accidente laboral que padece la actora -agresión física d e un tercero- en el itinerario del empleo a su caso, el posible agresor y los motivos, relacionados u originados en el lugar de trabajo a raíz de las funciones de vigilancia que cumplía en el supermercado están expresamente reconocidas en la carta documento que obra a fs.38 del expediente Nº21098 caratulados “Sosa Luis Matías p/Incumplimiento de los deberes de funcionario público y encubrimiento” originario del Cuarto Juzgado Correccional” y que envía el Presidente de la Cooperativa empleadora de la actora al Jefe de Policía. Allí se pone en conocimento que la Cooperativa es objeto de una campaña conta el derecho de trabajar mediante acciones criminales de amedrentamiento que van desd e amenaza de muerte hasta la puesta en práctica de las mismas. “Como es el hecho ocurrido contra nuestra asociada Marcela Jopia el día 1 de julio de 1994 a las 21.15 hs. En oportunidad que esperaba un micro para volver a su hogar desde el Supervea 2, la agredió un mechero reventándole un ojo”.

Jurisprudencia de Mendoza Asimismo se encuentra acreditado por las actuaciones de fs.1, 7, 11, 12, 134, 18/21 del mismo expediente y por las actuaciones Nº237.198 originarias del Segundo Juzgado de Menores. En autos la prueba es concluyente, se acredita el accidente, el trayecto normal y habitual y su no interrupción por las causas que dispone el art.3º de la ley 24028. En consecuencia el carácter de in itinere del accidente sufrido por Jopia se encuentra acreditado. Las lesiones sufridas por la actora surgen del informe pericial médico obrante a fs.125 y siguientes. El perito informa que la actora sufrió un traumatismo de globo ocular izquierdo con lesiones graves del mismo que hicieron necesario extraer el mismo siendo implantado en la órbita correspondiente una prótesis ocular. El informe pericial indica detalladamente las lesiones y su consecuencia y a su vez estima que dichas lesiones le producen una disminución de la capacidad visual con una manifiesta disminución de la perspectiva visual y del campo visual, presentando una incapacidad parcial y permanente que establece

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en un cuarenta y cinco por ciento (45%). También determina que las lesiones e incapacidad resultante han sido causadas directamente por el accidente sufrido, por lo que la relación causal entre accidente y dolencias también la tengo por acreditada. La pericia médica no fue observada por las partes. Consecuentemente entiendo que como consecuencia del accidente in itinere sufrido por la actora esta presenta una incapacidad parcial y permanente del 45% encuadrado en ley 24028, y el reclamo formulado progresa por dicho porcentaje de incapacidad. Asimismo si según bonos de sueldo - remuneración o anticipo de excedentes, se le descontaba a la actora un importe variable como autoseguro, la cooperativa debió denunciar cual era la compañía de seguros con la cual contrató y a la que se le pagaba la póliza correspondiente, para que cubriera el riesgo de accidente de sus asociados, para de ese modo probar que los descuentos eran reales. El cálculo de la indemnización debe efectuarse tomando como base el salario informado por el perito a fs.93 de

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$15,87, el coeficiente de edad de la actora a la fecha del accidente que es de 21,95 (65:22) y 45% de la incapacidad. Ello arroja a la fecha de consolidación del daño -julio de 1994- la suma de $21.067,43. Solidaridad: ¿Eventualidad o permanencia de los servicios de vigilancia en el supermercado? El codemandado habiendo reconocido la prestación de tareas, debió acreditar el hecho de los mismos ya que pretende eludir las responsabilidades que le son atribuídas en virtud de la solidaridad. En efecto para que se configure la situación contemplada en el art.298 de la L.C.T. 3º párrafo, el trabajo contratado por la empresa de servicios eventuales y el codemandado quedará exento de su responsabilidad solidaria respecto del demandado principal debió acreditar que se trataba de una prestación con carácter eventual (art.99 L.C.T.). Cuando se trate de servicios eventuales temporarios y concretos y se requiera al efecto la colaboración de una empresa reconocida para la contratación de trabajadores, no rige lo dispuesto en este artículo. No sería en tales casos responsable la empresa beneficiaria.

Esta excepción fue introducida por la reforma en la ley original y debe ser interpretada prudentemente a fin de no desvirtuar el fin perseguido en el primer párrafo del artículo (L.C.T. comentada anotada concordada, Sardegna, pág.114, punto 2). Esta prueba le compete al codemandado solidario. Al respecto es criterio mayoritario el siguiente: “Para que las tareas desempeñada s por el actor resulten encuadradas en la excepción del último párrafo del art.289 L.C.T. no basta con que la empresa de servicios eventuales sea una empresa reconocida a aquel efector por la autoridad de aplicación, sino que es necesario que los servicios prestados por el trabajador encuadren en las hipótesis contempladas en el art.99 L.C.T. (L.C.T. Manuales de Jurisprudencia, t.9, pág.77 ítem 11). “La empresa de servicios eventuales puede a su vez tener personal permanente o eventual; éste último sólo en los supuestos en que se hayan requerido trabajadores para atender una demanda extraordinaria de trabajo y la empresa de servicios haya tenido que contratarlos a ese solo fin pero esta demostración es a su cargo y debe hacerse en juicio, no pudiendo resumirse que todos los trabajadores

Jurisprudencia de Mendoza son eventuales, pues en este caso no existiría propiamente la empresa (L.C.T. Manuales de Jurisprudencia, At.9, pág.76 ítem 3). “Aunque la proveedora de servicio se encuentra reconocida como “intermediaria” si se presentó a proveer personal para tareas continuas y normales -no eventuales ni temporaria- debe asumir la responsabilidad solidaria por el deber de ocupación de la destinataria y el derecho que tenía el actor de seguir siendo su empleado. La causa fuente jurídica de tal responsabilidad la constituyen los arts.78 y 29 L.C.T. (L.C.T. Manuales de Jurisp. T.9, pág.77, ítem 9). “Por el sólo hecho de que la empresa demandada sea de las que se conocen como prestadoras de servicios eventuales no puede concluirse que los trabajadores que a ella se vinculan lo hagan en forma eventual. Por el contrario el principio general es el del contrato de trabajo por tiempo indeterminado, y no hay razón para excepcionar a dichas empresas eventuales por el solo hecho de serlo, a menos que se acredite que las modalidades de las tareas o la actividad razonablemente a p r e ci ad a s , j u s t i f i q u e n l a

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eventualidad de la contratación” (ob.cit. T.9, pág.77). “El art.29 de la ley de contrato de trabajo determina la solidaridad por responsabilidades emergentes de la relación laboral entre la intermediaria y la empresa para la cual el trabajador prestó servicios con excepción de que se trataran de servicios eventuales y de una empresa de servicios temporarios reconocida al efecto por la autoridad administrativa” (ob.cit. T.9, pág.78, ítem 22). “La eventualidad de los trabajos es una de las condiciones esenciales para viabilizar la excepción contenida en el art.29 d e la ley de contrato de trabajo ya que tal recaudo delimita el papel de la empresa de servicios temporarios, sin que baste determinar la duración del vínculo laboral resultante, imponiendo un plazo fijo a la prestación de un servicio que, por su propia naturaleza es permanente, porque, ante tal supuesto dicha relación debe ser juzgada bajo el principio general que rige la subempresa de mano de obra, estableciéndose una relación directa entre el dependiente y quien utiliza y se beneficia con tales servicios” (ob.cit. pág.79,. T.9, ítem23). No habiéndose acreditado

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dichos extremos, así como tampoco que la codemandada estuviese acreditado como servicios, como así tampoco que se reuniera los requisitos establecidos en los incisos a, b, c, d, e y f del art.3 del decreto 1455/85. En efecto, la vigilancia de un supermercado es una actividad esencial y permanente, que hace a la posibilidad o no de su funcionamiento, más aún a la seguridad y protección de las personas que trabajen en él, de los proveedores de mercadería, y de los clientes o compradores, más aún en el contexto social y económico que hoy vivimos, con los problemas de inseguridad y alto índice d e delincuencia. En el sub iudice se ha configurado de manera concreta la necesidad de que frente a los robos de mercaderías actúe el personal d e vigilancia con el riesgo y en este caso el daño concreto a sus personas. Por lo tanto no se configuran los supuestos del art.99 L.C.T. al cual se subordina el tercer párrafo del mencionado artículo para que funcione la excepción a la solidaridad consagrada por dicha norma. En efecto el art.40 del dec.1455/85 dice expresamente que

“La extensión de los derechos y deberes de las partes frente a la ley laboral, dependerá de la índole de la relación de los requisitos exigidos por cada uno de los institutos de las modalidades del contrato entre la empresa de servicios eventuales y el trabajador y del carácter de la prestación de este último respecto de la empresa usuaria. A este efecto, entiéndese que la excepción a la regla de la solidaridad resultante del art.29 última parte, del régimen de contrato de trabajo, decae de pleno derecho y no podrá ser opuesta toda vez que el trabajador asignado cumpliere tareas de carácter permanente en la empresa usuaria, fuera de los supuestos previstos en el artículo anterior. En el subiudice la figura de la interposición está usada para desdibujar la relación de dependencia, también con la empresa de supermercado para la cual prestaba un servicio necesario y esencial de vigilancia y la cooperativa que es una agencia d e colocación de mano de obra. De esta forma se altera la télesis y estructura de la ley laboral y se priva como en este caso de la tutela al personal bajo la apariencia de una relación de socio cooperativo. Considero por lo tanto que la

Jurisprudencia de Mendoza usuaria debe responder como empleadora y la cooperativa como intermediaria en forma solidaria (art.2º L.C.T.), por las consecuencias del accidente sufrido por la actora, que fue colocada a cumplir tareas riesgosas o peligrosas, de lo contrario por la situación de fraude, reitero, la trabajadora quedaría totalmente desprotegida. A la cuarta cuestión el Dr.Luis César Salassa dijo: El art.82 del C.P.L. obliga al cálculo de cuando la sentencia es condenatoria contra el empleador. En la presente causa no hay condena contra el empleador, razón por la cual no se aplican intereses al capital reclamado. De conformidad con lo dispuesto por el art.4 inc.a de la ley 3641 de aranceles los honorarios profesionales de los letrados de las partes se regulan sobre la base del capital con más los intereses correspondientes a tasa activa y ley 3939. Las costas se imponen en el orden causado, atento a la naturaleza de la cuestión planteada (art.31 C.P.L.) El Dr.J.L.Cano dijo que por sus fundamentos adhiere al voto que antecede.

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La Dra.A.Campellone dijo que las costas se deben imponer a las demandas en forma solidaria. En consecuencia la presente sentencia se rechaza por la suma de $18266,40 y la base regulatoria asciende $35.838,68, que resulta luego de aplicar al capital los intereses correspondientes a la tasa activa y 5% anual desde la fecha d e inteposición de demanda y hasta la presente sentencia. Con lo que se dio por terminado el acuerdo que antecede, pasándose a dictar sentencia definitiva en autos, la que a continuación se inserta: Mendoza, marzo 6 de 2000 Y VISTOS: El acuerdo que antecede, el tribunal en definitiva por mayoría de votos RESUELVE: I- Rechazar en todas sus partes la demanda iniciada por Marcela Fabiana Jopia contra Cooperativa de Trabajo Sistema de Informaciones Generales Angulo Hnos S.A. por la suma de pesos dieciocho mil doscientos sesenta y seis con cuarenta centavos ($18.266,40) en concepto de indemnización por incapacidad

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proveniente de accidente de trabajo fundado en ley 24028. II- Imponer las costas en el orden causado. III- Regular los honorarios... IV- Regular los honorarios... V- Regular los honorarios... VI-Regular los honorarios... VII- Regular los honorarios.. VIII. Emplazar a los condenados en costas para que dentro del término de diez días d e quedar firme y ejecutoriada la presente sentencia, abonen los

aportes correspondientes a Derecho Fijo, Tasa de Justicia y Aportes Ley 5059. Notifíquese la presente resolución a la Caja Forense, Dirección General de Rentas y Colegio de Abogados. Regístrese y Notifíquese.

Fdo.:Dr.Luis César Salassa, Dr.José Luis Cano y , en disidencia, Dra.Angélica Campellone.

Jurisprudencia de Mendoza Cuarta Circunscripción Judicial INSPECCIONES DE CAUCE. Naturaleza jurídica. DEPARTAMENTO GRAL DE IRRIGACIÓN. Relación con las inspecciones de cauce.

Las inspecciones de cauce tienen raigambre constitucional conforme la normativa contenida en el art.187 de la Constitución Provincial, y gozan de autarquía y plena capacidad para actuar en el ámbito del derecho público y privado, toda vez que de la referida normativa se desprende que éstas eligen sus propias autoridades y administran sus propios fondos. La referida autarquía ha quedado determinada legalmente a partir de la sanción de la Ley provincial Nº6405, pero es dable hacer notar que la misma enla práctica ya se apicaba con mucha anterioridad. “Existe en M end o za una descentralización administrativa de doble grado, pues el Departamento General de Irrigación es autónomo respecto del Gobierno Provincial, y los canales son autárquicos respecto del Departamento General de Irrigación, pues no dependen de él salvo las facultades de control de legalidad. Si bien la naturaleza jurídica de las Inspecciones de cauce no ha sido expresamente definida en nuestra provincia, la doctrina y jurisprudencia sobre el particular son prácticamente unánimes en consagrar la autarquía de la comunidad de usuarios como así su personalidad pública...:

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En consecuencia, la defensa sustancial realizada por la demandada debe ser acogida ya que la acción debió ser planteada en contra de la Inspección de cauce pertinente y no contra el Departamento General de Irrigación. Cámaras del Trabajo Cuarta Circunscripción Judicial Expte.Nº1878 Vargas Fermín c/Departamento General de Irrigación de la Provincia de Mendoza p/Sumario. Tunuyán, Mendoza, 31 de marzo de 1998. Primera Cámara

En la ciudad de Tunuyán, provincia de Mendoza, a los treinta y un días del mes de marzo de mil novecientos noventa y ocho, se reúnen en la Sala de Acuerdos los Señores Jueces que integran la Excma. Primera Cámara del Trabajo, de Paz y Tributario de la Cuarta Circunscripción Judicial, Dres. Leopoldo Dante Barbera,Beatriz Sáez de Silvano y Miguel Héctor Najul, a efectos de dictar sentencia definitiva en los autos Nº 1878 caratulados “Vargas Fermín c/ Departamento General de Irrigación de la provincia de Mendoza p/ Sumario”, de los que RESULTA: 1) A fs.6/7 vta. corre agregada la demanda interpuesta por el Dr. Gustavo A. Navarro, en representación del Sr. Fermín

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Vargas, a mérito del poder apud acta adjuntado a fs.1, contra Departamento General de Irrigación de la provincia de Mendoza por el cobro de la suma de pesos cuatro mil seiscientos nueve con cincuenta centavos ($4.609,50), con más los intereses legales a partir de la fecha del distracto y hasta el momento del efectivo pago, por el cobro de: Indemnización por despido, Preaviso, S.A.C. 1996, Licencia 1.996, S.A.C. 1.995, Licencia 1.995, S.A.C. 1.994, Licencia 1.994, Haberes mayo, junio, julio 1995 $350 cada uno, Haberes caídos mayo, junio, julio 1.996 $350 cada uno, Indemnización arts. 8 y 15 Ley 24.013. Expresa que el actor ingresó a prestar servicios para la demandada en relación de dependencia desde el 1 de mayo de 1.990, en la limpieza de los canales de riego, cupos, del Departamento de Tunuyán, pertenecientes a la demandada, principalmente en los canales ubicados en la Primavera, Tunuyán, Mendoza, cumpliendo jornadas de 8 a 9 horas, de 8 horas a 12 ó 13 horas, de lunes a viernes y sábados de 8 a 12 ó 13 horas. Relata la actora que al inicio de la temporada 1.996 se vio sorprendido por no haber sido

convocado a trabajar, por lo que concurre reiteradas veces a la Delegación del Departamento General de Irrigación de la Ciudad de Tunuyán para informarse de la causa de la incomunicación, informándole en este establecimiento que ya habían tomado otro personal y que prescindían de su trabajo. Por tal motivo la actora notifica a la demandada mediante carta documento Nº 06.720.129 5 que se consideraba injuriado y despedido por exclusiva culpa del empleador y lo emplaza en 48 horas a abonar la indemnización por despido, a registrar la relación laboral con fecha de ingreso mayo de 1.990 en la categoría de limpiador de cupos, todo bajo apercibimiento de iniciar acciones legales y bajo apercibimiento de los arts. 8 y 15 de la ley 24.013. Expresa que la demandada contesta en la carta documento Nº 06.275.542 6 AR su rechazo sin indicar cuál es la improcedencia; esto motivó que la actora enviara el telegrama Nº 25 de fecha 8 de agosto de 1.996, el que contesta la demandada por carta documento Nº 04.720.259 2 AR donde manifiesta que el Departamento General de Irrigación no es competente en el

Jurisprudencia de Mendoza problema planteado y que debe aclarar su situación laboral con la Inspección de Cauce donde prestó sus servicios. Manifiesta que ante la negativa de abonar los rubros reclamados inicia acciones judiciales. Junto con la demanda ofrece pruebas, acompaña liquidación de lo reclamado, funda en derecho y solicita se haga lugar a la demanda en todas sus partes con costas. 2) A fs. 8 el Tribunal ordena correr traslado de la demanda a la accionada. A fs. 5/18vta. Se presenta el Dr. Osvaldo Daniel Asensio por el Departamento General de Irrigación, a mérito del poder general para juicios agregado a fs. 12/14, y contesta el traslado conferido en autos solicitando el oportuno rechazo de la demanda con costas. Plantea excepción de falta legitimación sustancial pasiva (sine actione agit) diciendo que existe diferencia entre el Departamento General de Irrigación y las inspecciones de cauce, ya que éstos últimos poseen personería para ser sujeto pasivo y activo, y que pueden caracterizarse como pequeños entes autárquicos, que son controlados por el Departamento General de

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Irrigación, en cuanto a la disposición de sus rentas. Por tal motivo la demandada sita el art. 2 de la Ley 6405, que establece: “las inspecciones de cauces, son personas de derecho publico sin fines de lucro, gozaran de autarquia y plena capacidad para actuar en los ambitos del derecho publico y privado...” Dice la demandada en su contestación en subsidio que en caso de ser verdad la relación laboral, lo ha sido con algún organismo que tiene a cargo la distribución de agua en los cauces secundarios y terciarios, denominados de red menor. Manifiesta que el Departamento General de Irrigación, tiene a cargo la red hidrológica principal, primaria, es decir los ríos de la Provincia y no sus ramificaciones, siendo éstas a cargo de las Inspecciones de Cauce. Expresa la demandada que respondiendo al reclamo efectuado por la actora por carta documento, se le respondió que no éramos responsables de la relación laboral, sin embargo insistió en sede judicial, por tal motivo solicita se rechace la demanda con expresa imposición de costas. 3) A fs. 19 se ordena

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notificar al señor Fiscal de Estado, haciéndose éste parte a fes. 24/25, y solicitando el rechazo de la demanda con costas. 4) A fs. 25 vta. se le corre traslado de las contestaciones de demanda al actor, el que contesta fes. 26 y vta., ratificando en un todo la demanda incoada contra el Departamento General de Irrigación. Manifiesta la actora que desconoce si la demandada se vale de otras personas para cumplimentar sus actividades, de ser así también es responsable del cumplimiento de sus obligaciones laborales. Ratifica el trabajo del actor fue realizado para el Departamento General de Irrigación, porque era quien le abonaba, daba las órdenes y directivas, trasladaba al lugar de trabajo, por lo que no puede eludir sus obligaciones laborales. Deduce la actora que si el que cobra y obtiene los beneficios de los derechos de riego es el Departamento General de Irrigación, es éste quien debe hacerse cargo de sus obligaciones. A fs. 28 y vta. el Tribunal ordena sustanciar las pruebas ofrecidas por las partes y fija audiencia de conciliación, la que se da por fracasada a fes. 38. A fs. 43 y vta. El Perito

Contador Rafael Antonio Molina presenta su informe pericial. A fs. 50 se fija fecha de vista de causa, la que se realiza según constancias de fes. 65, dictándose el veredicto a fs. 66, quedando en consecuencia la causa en estado de dictar sentencia, planteándose el Tribunal las siguientes cuestiones a resolver, en el mismo orden de sorteo practicado con anterioridad. Primera cuestión: Existencia de la relación laboral. Segunda cuestión: Procedencia de la demanda. Tercera cuestión: Costas. Sobre la primera cuestión el Dr. Leopoldo Dante Barbera dijo: Previo al tratamiento de esta primera cuestión se debe resolver la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva planteada por la demandada en su escrito de responde, ya que el Departamento General de Irrigación expone que el actor en su demanda manifestó que las tareas que desempeñaba fueron la de limpiador de cupos en los canales de riego ubicados en la Primavera-Tunuyán-Mendoza. Entiendo que la defensa sustancial realizada por la

Jurisprudencia de Mendoza demandada debe ser acogida en cuanto aduce que la acción debió ser planteada en contra de la Inspección de cauce pertinente y no contra el Departamento General de Irrigación, toda vez que las Inspecciones de cauces son personas de derecho público sin fines de lucro, que gozan de autarquía y plena capacidad para actuar en el ámbito del derecho público y privado. Las Inspecciones de cauce tienen raigambre constitucional conforme la normativa contenida en el art. 187 de la Constitución provincial, toda vez que de la referida normativa se desprende que estas eligen sus propias autoridades y administran sus propios fondos. Es cierto que la referida autarquía ha quedado determinada legalmente a partir de la sanción de la Ley provincial Nº 6.405, pero es dable hacer notar que la misma en la práctica ya se aplicaba con mucha anterioridad, y así ya venían sosteniendo diversos tratadistas y los Tribunales de nuestra provincia. En concordancia con lo expuesto debo citar al respecto el trabajo de César Raúl Magnani publicado en a Revista El Derecho de fecha 24 de setiembre de 1.985, donde luego de hacer un análisis pormenorizado del tema, en sus partes pertinentes nos

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señala que: “...Desde el punto de vista jurídico puede afirmarse que las comunidades de usuarios mendocinas son entes de derecho público que se constituyen de pleno derecho (ministerio legis), con funciones y atribuciones determinadas por la Constitución y las leyes, lo que las erige como verdaderos entes autárquicos -tanto funcionales como financieros-, por cuanto se trata de personas jurídicas públicas, con capacidad de elegir sus propias autoridades y elaborar sus presupuestos, sin vinculación jerárquica a otra autoridad y sólo sujetas al control de legalidad del Departamento General de Irrigación. ...Con la sanción de la ley de aguas, aparece legislada la figura del inspector de cauce, como única autoridad a cargo de las comunidades de regantes con funciones de juez de hijuela y teniendo a su cargo la distribución del agua y la administración de sus rentas. ...Como contrapartida y en lo que al Departamento General de Irrigación le concierne, sólo se encuentra facultado as la supervisión y contralor formal de legalidad, careciendo de facultades de control de gestión y de mérito. Adviértase que el art. 1º de la ley de aguas, confiere la administración del

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recurso a las autoridades creadas por ella y que si bien el departamento General de Irrigación es la autoridad principal en el gobierno del recurso, coexisten con él otras entidades u organismos creados por constitución y por ley para igual función en los cauces menores de riego, que son precisamente las Inspecciones de cauce. El propio texto de la ley 2503 hace referencia concreta en su art. 1º a las autoridades de aguas de los cauces de riego y desagües de la provincia, diferenciando perfectamente a estas autoridades, de las del Departamento General de Irrigación. En otros términos, el Departamento General de Irrigación, como organismo de aplicación de la ley de aguas, administra el recurso y sus rentas a nivel de ríos, diques y canales matrices. En tanto que los canales secundarios, ramas, ramos, hijuelas y desagües se administran a través de los propios usuarios agrupados en las Inspecciones de cauce. ...A igual conclusión arriban doctrinariamente los especialistas en el tema. Así el doctor Cano al analizar el tópico manifiesta: “Que existe en Mendoza una descentralización administrativa de doble grado, pues el Departamento General de Irrigación es autónomo

respecto del Gobierno provincial, y los canales son autárquicos respecto del Departamento General de Irrigación, pues no dependen de él salvo las facultades de control de legalidad. ...De todos los antecedentes reseñados, no cabe menos que concluir en que, si bien la naturaleza jurídica de las Inspecciones de cauce no ha sido expresamente definida en nuestra provincia, la doctrina y jurisprudencia sobre el particular son prácticamente unánimes en consagrar la autarquía de la comunidad de usuarios como así su personalidad pública. ...” La Ley 6.405 en su art. 2º dispone que: “Las Inspecciones de cauce son personas de derecho público, gozarán de autarquía y plena capacidad para actuar en los ámbitos del Derecho Público y Privado. ...”. Respecto de la autarquía de que gozan diversos entes públicos existen varios fallos que avalan esta postura entre los que puedo citar los siguientes: “La entidad autárquica no está subordinada jerárquicamente a ningún ot ro o rgani smo administ r a tivo ( Minis t e r i o, Dirección Técnica, etc.) Pues sus atribuciones derivan directamente de la Ley y no de su superior

Jurisprudencia de Mendoza jerárquico; en consecuencia, tales atribuciones las ejerce bajo su responsabilidad. Por eso es demandable a causa de sus actos y demandante en defensa de sus intereses”. (Expediente 22.511 “Miguel Yáñez y Hnos. c/ Poder Ejecutivo p/ Contencioso Administrativo”-l: 5067, fs. 149, 274-61); “Los elementos que dan a todo organismo descentralizado individualidad propia de entidad autárquica son los siguientes: Que envista personalidad jurídica para sus relaciones propias a los fines de su creación; que el objeto inspirado en propósitos de bien común, se dirija a un fin público, mediante funciones de igual naturaleza a cargo de los organismos que representa; que en su desenvolvimiento aparezca la afectación de recursos financieros que perciba y dispongan de conformidad a la Ley y que su existencia no resulta de la actividad del poder central”. (Expediente 14.945 “Compañia Argentina de Teléfonos c/ Poder Ejecutivo de la p r o v i n ci a p / C o n t e n c i o s o Administrativo”-L.S.050, fs. 218, 05-7-51). Debo destacar también que el actor no desconocía esta situación, toda vez que cuando

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emplazó a el Departamento General de Irrigación al pago de los rubros reclamados, ésta le hizo saber que esa repartición no era competente en el problema planteado y que debía dirigirse a la Inspección de cauce que oportunamente requirió de sus servicios. De acuerdo a los dichos del propio actor al absolver posiciones y de las testimoniales rendidas en ocasión de la audiencia de vista de causa también se desprende que las tareas que el Señor Fermín Vargas realizaba consistían en la limpieza de los cupos de los canales de riego y que no lo hacía en los cauces del río; por otra arte no existe ninguna documentación demostrativa de su relación laboral con el Departamento General de Irrigación de la Provincia de Mendoza. De lo expuesto surge que no existió relación laboral del actor con la accionada Dirección General de Irrigación. Lo que asi voto. Sobre la segunda cuestión el Dr. Leopoldo Dante Barbera dijo: Habiéndose acogido favorablemente la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva planteada por la demandada y votado por la negativa en el tratamiento de la primera cuestión,

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Jurisprudencia de Mendoza

rechazándose en consecuencia la existencia de la relación laboral con la accionada, se hace innecesario el tratamiento de la procedencia del reclamo, debiéndose rechazar por lo tanto los rubros peticionados por el actor. Lo que asi voto. Sobre la tercera cuestión el de. Leopoldo Dante Barbera dijo: Las costas deben ser soportadas por el actor por resultar vencido (arts. 31 y 108 del C.P. Laboral en concordancia con los arts. 35 y 36 del C.P.Civil). Lo que asi voto. Sobre las mismas cuestiones los Dres. Silvano y Najul dijeron: Que adhieren a los votos precedentes en razón de los fundamentos que los informan. Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a continuación a dictar la SENTENCIA Nº 1.023 Tunuyán, Mza., 31 de marzo de 1.998. Por lo que resulta del Acuerdo precedente, el Tribunal fallando en definitiva

demandada. II. Rechazar la demanda interpuesta por el Señor Fermín Vargas en contra del Departamento General de Irrigación de la provincia de Mendoza por los fundamentos expuestos con anterioridad. III. Las costas son a cargo de la actora (arte. 31 y 108 del C.P.B. Laboral en concordancia con los arte. 35 y 36 del C.P.Civil). IV. Regular.... V. Regular...VI. Emplazar a la parte actora en el término de diez (10) dias hábiles para hacer efectivo el aporte ley nº 5059 por la suma de pesos ciento doce con ochenta y cuatro centavos ($112,84), y en el término de treinta (30) dias hábiles para hacer efectiva la tasa de justicia por la sumas de pesos ciento doce con ochenta y cuatro centavos ($112,84) y derecho fijo por la sumas de pesos cinco con sesenta y cuatro centavos ($5,64), todo bajo apercibimiento de ley (art. 297 del C. Fiscal y ley nº 4976). Copiese. Notifiquese. Registrese.

RESUELVE: I.- Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva planteada por la

Fdo.: Dr. Miguel H. Najul, Dr. Leopoldo D. Barbera y Dra. Beatriz E. Sáez de Silvano.-

Jurisprudencia de Mendoza JUZGADO EN LO PENAL DE MENORES

MENORES. Responsabilidad penal. Normativa aplicable. La normativa de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, incorporada al derecho interno por el art.75, inc.22 de la Constitución Nacional, posee jerárquíca constitucional y por ende superior a la legislación común, como son las leyes 22278/22803. Juzgado en lo Penal de Menores Expte. N 21.209/3 : “P.M.J.Y y otro por Robo” Mendoza,22 de junio de 2.000 Tercer Juzgado

FUNDAMENTOS SENTENCIA 5/2000 En la ciudad de Mendoza, a los 26 días del mes de febrero del año dos mil, se procede a la redacción de los fundamentos de la sentencia recaída en autos Nº 21.209/3 caratulados “P.M.J.Y. y otro por Robo” seguida a instancia de la Sra. Agente Fiscal en contra de P.M.J.Y., alias “Snupi” D.N.I. Nº , argentino, nacido en Mendoza, el 27 de Mayo de 1.983, soltero, sin ocupación, hijo de N. y S. a fin de dar a conocer los fundamentos

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tenidos en cuenta en la sentencia dictada el 22 de Junio del corriente año en la causa mencionada “ut supra”. Después de oídos en Juicio Abreviado la Sra. Agente Fiscal Dra. María Laura Guajardo, titular de la Tercera Fiscalía en lo Penal de Menores así como la defensora técnica del imputado Dra. María del Carmen Riste titular de la Tercera Defensoría Penal de Menores, el Juzgador se plantea las siguientes cuestiones a resolver. Primera: ¿Están probados los hechos incriminados y la autoría y responsabilidad del acusado? Segunda: En su caso, cuál es la calificación legal que corresponde? Tercera: ¿Cuál es el tratamiento tutelar o pena que corresponde en su caso conforme lo previsto por art. 4 ley 22.278 y cc. Convención Internacional de los Derechos del Niño? Sobre la primera cuestión: Se ha traído a juicio en la presente causa a J.Y.P.M. por el delito de Robo, previsto y sancionado por el art. 164 del Código Penal en perjuicio A O R Sumario Nº Nº 614/2000 de fecha 15 de Marzo de 2.000 originario de Seccional 33º de Capit al y de acuerdo al requerimiento Fiscal de fs. 57.

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Según la requisitoria Fiscal surge acreditado en autos que el día 14 de marzo del 2.000 aproximadamente a las dos horas el imputado J Y P M junto a otro menor D L L declarado inimputable por su edad, violentaron la cerradura del baúl del automóvil Renault 11, dominio SKH-673, de propiedad de A.O R, el que estaba estacionado en la cochera del domicilio del denunciante, sito en Barrio I M., Casa., de Las Heras y sustrajeron de su interior un gato mecánico tipo tijera. El imputado junto al otro menor interviniente fueron aprehendidos por el Oficial Pablo Blangero y el Agente José Gómez e indicaron el lugar en el que dejaron los objetos sustraídos. Los f un c i o n ar io s p ol i ci al es s e constituyeron en el lugar, logrando el secuestro de un gato mecánico y de una rueda de auxilio completa con llanta color negro R-13 marca Good Year. El gato secuestrado fué reconocido por la víctima como de su propiedad. -Pruebas de la responsabilidad penal: la materialidad del hecho investigado se encuentra probada por todo el plexo incorporado a la presente cau sa que se detallan a continuación: acta de procedimiento de fs. 1, croquis ilustrativo de fs. 2,

las testimoniales policiales de fs. 43 y 44, la ilustrativa testimonial prestada por la víctima donde ex pr e sa que fue a le rta do telefónicamente por un vecino, que dos jóvenes estaban abriendo su vehículo que se encontraba estacionado en la cochera abierta de su casa, eran entre la una y dos de la madrugada. Verifica las puertas y se encontraban cerradas, no así el baúl, que forzado fue abierto y sustrajeron de su interior un gato mecánico. Desde la placita que se encuentra frente a su domicilio, dos jóvenes tenían el gato en la mano, le hacían señas con el mismo y se reían, luego salieron luego para el lado de la plazoletita. Entró a su casa y llamó a la policía. Salió nuevamente a la calle, vio un móvil al que le indicó por dónde se fueron los chicos. Al rato volvió la policía y le avisó que los habían aprehendido y que los llevaban a la Seccional 33º. Entró a la Seccional, le trajeron el gato que reconoció, no así una rueda de auxilio que le mostraron. Que en la Seccional vio aprehendidos a los mismos jóvenes que le mostraron desde la plaza el gato sustraído. Se incorporan además al presente declaración indagatoria del causante donde niega los hechos, secuestro, examen médico de fs. 7,

Jurisprudencia de Mendoza entrevista psicosocial de fs. 19, acta de nacimiento de fs. 23, evaluaciones psiquiátricas psicológicas de fs. 29, 32 y 33, control social de fs. 37 y 51, cer ti fi cado de trat am i en t o psicológico de fs. 45. Superado el tramo de la recolección del material probatorio que corresponde, se impone la tarea de la ponderación de la misma apelando para ello a las enseñanzas de la lógica, la psicología y la experiencia común, disciplinas que le dan contenido al método de la sana crítica racional, adoptado por nuestro digesto ceremonial como medio de control del juicio crítico al que se arribe (art. 430 del Código Procesal Penal). Son coincidentes los dichos de los policías actuantes con los de la víctima y especialmente los resultados de su gestión, la aprehensión de los jóvenes reconocidos por la víctima como quienes le mostraron su gato, el secuestro del elemento sustraído, que dan como resultado la recuperación por parte de Romero del elemento de su propiedad. Efectuada la ponderación de los elementos rendidos concluyo, con el Sr. Agente Fiscal, que han sido acreditados, con plena certeza,

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los extremos que fundamentan la imputación delictiva realizada en el requerimiento acusatorio y que constituyen el objeto del pronunciamiento en esta primera cuestión. Se ha probado en forma indubitada que en la madrugada del día 14 de Marzo, entre las una y dos horas el encartado J Y P M junto a otro menor, violentaron la cerradura del baúl del automóvil Renault 11, dominio SKH-673 de propiedad de A O R el que se encontraba estacionado en la cochera abierta de su domicilio sito en Barrio I Manzana... Casa... de Las Heras, y sustrajeron de su interior un gato mecánico tipo tijera. Sobre la segunda cuestión: C al i ficación legal que l e corresponde. a juicio de esta judicatura, J Y P M de filiación “ut supra” consignada en autos es autor penalmente responsable del delito de Robo previsto y reprimido por el art. 164 del Código Penal. En el presente caso, se comete un robo, ya que “Comete un robo, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas... sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo..El robo es en

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realidad, un hurto calificado por la violencia que vence las defensa de la cosa..” “El hecho se comete con fuerza en las cosas, si estas o sus resguardos son forzados por el autor, mediante el ejercicio de una energía física humana o artificial..” (Nuñez Ricardo C. Manual de Derecho Penal Parte Especial Edición actualizada por Víctor F. Reinaldi Año 1.999 página 214). “La fuerza física se da siempre que el apoderamiento exija del agente el despliegue de energía que importe el vencimiento de la resistencia” (Creus Carlos, Derecho Penal Parte Especial, tomo I, 6º Edición actualizada Ed. Astrea Bs. As 1997). El autor desplegó fuerza, al violentar la cerradura del baúl del automóvil, a los fines de apoderarse ilegítimamente de su contenido un gato mecánico que luego fue secuestrado. Sobre la tercera cuestión: Corresponde merituar el tratamiento tutelar de reeducación que debe aplicarse en el presente caso conforme la normativa prevista en nuestra ley de fondo 22.278/22803 y los artículos 3, 10 y 37 al 40 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Conforme las evaluaciones practicadas por profesionales de

Comisaría del Menor agregada a fs. 19, los progenitores del causante se separaron hace cuatro años, la madre volvió a formar pareja y no existía contacto entre ésta y el joven en el mes de marzo del corriente año, lo que afecta al joven en su conducta. Convivía con el progenitor al igual que su hermano. No tenía tareas asignadas ni actividades que desarrollara en su tiempo libre, abandonó sus estudios en segundo año secundario, se resalta la tendencia a juntarse con pares negativos, no aceptaba las limitaciones impuestas por adultos. Entre sus problemas psicológicos se destaca la dificultad para manejar sus impulsos y ansiedades, problemas en el reconocimiento de límites y acatamiento de autoridad, rasgos de oposicionismo e impulsividad sin canalizar. Se recomendó estricto seguimiento social y tratamiento psicológico. Estos parámetros fueron confirmados en la evaluación psiquiátrica practicada por profesionales del Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario del Poder Judicial agregado a fs. 29 donde se considera conveniente que realice tratamiento psicológico tendiente a modificar su patrón conductual caracterizado por conductas agresivas.

Jurisprudencia de Mendoza A fs. 30 de autos se resuelve el reintegro del joven a su progenitor Sr. N Y P M con seguimiento social, informando la necesidad de que se practique tratamiento psicológico. A fs. 37 y 51 se agregan controles sociales donde el progenitor manifiesta que el joven no consigue trabajo, que no lo puede mandar a hacer cursos de capacitación porque insume gastos que no puede asumir. Del segundo control surge que no tiene posibilidades de trabajo estable ni de cambiar el entorno, donde están ocurriendo hechos muy graves como tiroteos entre bandas jóvenes provocando ya varias muertas, agravado por el problema de la droga. A fs. 45 presenta certificado de tratamiento psicológico. A fs. 50 se presenta la progenitora Sra. Silvia Beatriz Maravilla y expone que atento que su hijo vive con el progenitor en Barrio San Martín, el entorno y la falta de límites provocan que su hijo pueda reiterar conductas como las investigadas en autos. Que ella se irá a vivir a Miami, que desea llevar a su hijo consigo, para sacarlo de ese entorno y amistades. Que allí el joven tendrá posibilidades de

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trabajo, de estudio y estará contenido moral y materialmente. En la audiencia sustanciada a fs. 59/60 reiteran sus progenitores la necesidad de que el joven viaje con su madre a Miami, que es la única posibilidad de reinserción y reeducación, manifestando el mismo su conformidad. Conforme los postulados del arts. 4 de la ley 22.278/22.803 una vez declarada la responsabilidad penal, y que haya sido sometido a un tratamiento tutelar no inferior a un año, el juez si considera innecesario aplicarle sanción, puede absolverlo y en ese caso podrá prescindir del requisito del inciso 2, o sea que haya cumplido 18 años de edad. En el presente caso, ha sido declarada la responsabilidad penal, pero el año de tratamiento no ha sido cumplido. Surge de lo actuado, antecedentes del joven, los resultados de las evaluaciones practicadas y los controles sociales que ese tratamiento y resocialización es casi imposible en el contexto familiar y social actual, ya que vive con su hermano y el progenitor, el que no ha podido reencausarlo y ponerl e l í mites, y ambos progenitores y causante solicitan al tribunal que se autorice a vivir al joven con su progenitora en Miami,

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donde sí podrá estudiar, trabajar y ser controlado afectivamente. El joven merece esta nueva oportunidad, que se podrá concretar si se absuelve de pena y se permite el viaje que brindará las posibilidades que como joven es acreedor. La inclusión por el Art. 75 inc. 22 de once tratados de Derechos Humanos, entre ellos, los más importantes para el tema que nos convoca: La Convención de los Derechos del Niño y El Pacto de San José de Costa Rica ha incidido de manera determinante en la aplicación de los mismos, ya sea en forma directa o sancionando leyes en su consecuencia. Si bien, con anterioridad, por ley 23.849 promulgada el 16/10/90 nuestro país aprobó y ratificó la Convención con reservas -art. 21 b), c), d), e); art. 24 f) y 38), no había una toma de conciencia de su imperioridad y aplicación. Fue relevante que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidiera sobre su operatividad en el caso “Ekmekdjian c/ Sofovich que consagró “la aplicabilidad de los tratados cuando contengan, descripciones concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata de

la norma.” La normativa de la citada Convención, a criterio de esta judicatura, por lo expuesto precedentemente, aplicable y con jerarquía constitucional, que está por encima del derecho interno, (ley 22.278/22.803) prevé explícitamente un catálogo de derechos del niño y consagra su Interés Superior. Podemos decir que éste es “la plena satisfacción de sus derechos”. El contenido del principio, son los propios derechos. Interés y derechos en este caso se identifican. Todo Interés Superior, pasa a estar mediado, por referirse estrictamente a lo declarado derecho. Por su parte, sólo lo que es considerado derecho puede ser “interés superior”. El ejercicio de la autoridad, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, se orienta y limita por los derechos que el ordenamiento jurídico reconoce al niño y joven. Entre los derechos consagrados tenemos el art. 10 “toda solicitud hecha por un niño (joven) o por sus padres para entrar en un Estado Parte o salir de él, a los efectos de reunión de la Familia deberá ser atendida por los Estados Parte de manera positiva, humanitaria y expeditiva”. El joven y su progenitora desean vivir juntos

Jurisprudencia de Mendoza y la misma se radicará fuera del país. También es relevante lo previsto por el art. 40 del citado cuerpo legal, al decir “los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde al fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto ..por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que este asuma una función constructiva en la sociedad”. Este objetivo se logrará, conforme lo ya merituado si el mismo convive con su progenitora y en otro entorno social, por lo que considero justo absolverlo de pena en esta instancia, aún cuando no se ha cumplido el año de tratamiento. Y VISTOS: Estos autos Nº 21.209/3, caratulados “P.M.J.Y y otro por Robo” por los cuales se celebra el día de la fecha la audiencia prescripta por ley 6.354 arts. 156 y 158 en el Tercer Juzgado Penal de Menores a cargo de la Dra. María A. Fontemachi en causa sustanciada contra P.M.J.Y.

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argentino, nacido en Mendoza el 27 de Mayo de 1.983, soltero, sin ocupación, domiciliado en Barrio San Martín, Manzana 29, Casa 7 de ciudad Mendoza, hijo de N. y S., domiciliado en Manzana Casa de Barrio S.M. de Ciudad Mendoza. De lo que resulta de la merituación de la presente causa y de conformidad con las normas de aplicación supletoria arts. 428, 432 y C.C del Código Procesal Penal, y conforme lo prevé el art. 432 fijar fecha para la lectura de los fundamentos el día 27 de junio a las 11 horas.

FALLA: 1. Declarar autor responsable a J.Y.P.M. ya filiado del delito de Robo previsto y reprimido por el art. 164 del Código Penal. 2. Absolver de aplicación de pena conforme lo previsto por el art. 4 de la Ley 22.278/22.803, y art. 3, 40 y C.C.. Convención Internacional de los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Copiese. Notifiquese. Archivese. Fdo.: María Fontemachi de Bianchi.

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Jurisprudencia de Mendoza SINTESIS DE FALLOS

Suprema Corte de Justicia ARBITRARIEDAD. Omisión.

Prueba.

El vicio de arbitrariedad por omisión equivale a que el medio probatorio sea verdaderamente olvidado, ignorado o preterido, pero d e n t r o d e l a s f a cu l t a d e s discrecionales está la de seleccionar los medios probatorios en que apoya sus convicciones. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº64373 Stenta Castro Enrique Adrián en j: 25542 Stenta Castro E.A. c/Ricardo Clop e hijos Est. de serv. p/Ord. s/Inc. Mendoza, 1 de julio de 1999. Sala Segunda Nanclares-Böhm-Salvini L.S.289-420

CONCURSO REAL. Referencias: Ver Delito Rev.Nº56 pág..... (Jurisprudencia de Mza,. 2da.Serie)

CONSOLIDACIÓN DE PASIVOS. EMERGENCIA. C onst it uc ionalidad . Cor te Suprema de Justicia de la Nación. Criterios. Si bien las sentencias de la Corte Nacional no son obligatorias para los tribunales inferiores fuera de las causas en que se dicten, la autoridad de tales pronunciamientos, unida a razones de economía procesal, impone acatarlos, evitándose con ello el dispendio que implica la reiteración insustancial de las mismas cuestiones. Como consecuencia de los principios expuestos en el punto anterior, si conforme la Corte Federal, la Ley 5812 es constitucional, corresponde así resolverlo y declarar su aplicabilidad al caso concreto. Suprema Corte de Justicia. Expte.Nº59815 Municipalidad de San Rafael en j: 109.396 Romani Ana María c/Municipalidad de San Rafael p/Ejec. Hon. s/Inc.Cas. Mendoza, 2 de julio de 1999. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-RomanoMoyano. L.S.289-293 CONTRATO DE TRABAJO.

Jurisprudencia de Mendoza Categoría de revista. Remuneración. Consentimiento tácito. Sin desconocer lo dispuesto por los arts.91 y 98 del C.P.L., esta Corte se ha expedido que su ámbito queda acotado al caso de suspensiones injustificadas por razones disciplinarias, dejando sin efecto la doctrina del consentimiento tácito respecto de las rebajas en las remuneraciones, concluyendo entonces que el paso del tiempo, revistando el trabajador en una categoría diferente, no puede considerarse como una conformidad o asentimiento del encasillamiento. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº64841 Secondini, Tarcisio en j: 6754 Secondini, T. c/Obras Sanitarias Mza. S.E. p/Ord. s/Inconstitucionalidad. Mendoza, 23 de setiembre de 1999. Sala Segunda Nanclares-Böhm-Salvini L.S.291-186

CONTRATO DE TRABAJO. Despido. Indemnización por antigüedad. Cálculo. Bonificación anual por eficiencia.

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La “bonificación anual por eficiencia” no debe ser tenida en cuenta como remuneración normal y habitual, para el cálculo de la indemnización por antigüedad. Suprema Corte de Justica Expte.Nº61537 Linares Francisco en j: 23474 Linares Francisco c/Energía Mendoza. S.E. p/Ord. s/Inc.Cas. Mendoza, 17 de agosto de 1999. Sala Segunda Nanclares-Böhm-Salvini L.S.290-218

CONTRATO DE TRABAJO. Falta de registración. I n d emni za ci ó n es p eci a l . Requisitos. Para la procedencia de los arts.8 y 15 de la L.C.T. los únicos requisitos exigidos en la ley son la intimación fehaciente y vigencia de la relación laboral. La inexistencia de conflicto no surge del texto d ela ley ni de su decreto reglamentario, por lo cual no puede exigirse su concurrencia para la procedencia d elas indmenizaciones. Por tanto es viable el rechamo si la carta documento remitida por el actor contenía la

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Jurisprudencia de Mendoza

intimación del art.11 y el pedido de reintegro a las tareas. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº64997 Ideme, Alejandro en j 25252 ideme, Alejandro c/O.S.P.A.G.A. (Obra Social p/El Personal Aguas Gaseosas) p/Ord. s/Inconstitucionalidad y Casación. Mendoza, 24 de agosto de 1999. Sala Segunda Nanclares-Böhm-Salvini L.S.290-325

CONTRATO DE TRABAJO. Registración laboral. Indemnización especial. Despido indirecto anticipado al vencimiento del plazo legal. Si la actora dio por finalizada la relación laboral antes de que venciera el término de 30 días acordado por el art.8 u 11 de la ley 24013, en mérito de tal ruptura intempestiva, perdió la posiblidad de ser beneficiaria de las multas previstas en la norma. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº64839 Alvarez Susana G. en j: 26027 Alvarez, S. c/Dante M o r á n p / O r d . s/Inconstitucionalidad y Casación.

Mendoza, 25 de junio de 1999. Sala Segunda Nanclares-Böhm-Salvini L.S.289-121 CONTRATO DE TRABAJO. Remuneración. Disminución: reclamo y despido indirecto. La norma del art.91 del Cód.Proc.Laboral no es una instancia obligatoria de agotamiento frente a una injuria grave de diferencias salariales, sino más bien una opción del trabajador que puede utilizar o no frente a la eventualidad de conservar o tener por rescindida la relación laboral, máxime en el caso de rebajas salariales más o menos sustanciales. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº61983 Roca Guillermo Daniel en j: 25360 Roca Guillermo Daniel c/Círculo Médico Mendoza p/Ord. s/Inc.Cas. Mendoza, 24 de setiembre de 1999 Sala Segunda Nanclares-Böhm-Salvini L.S.291-198

CONTRATO DE TRABAJO.

Jurisprudencia de Mendoza Venta del establecimiento. Solidaridad. Alcances. Parece claro que las normas de los arts.225 y 228 de la L.C.T. se aplican al caso de transmisión del establecimiento, siempre y cuando desde luego la relación se refiere a la responsabilidad o a la solidaridad entre transmitente y cesionario. Empero, no se extiende la responsabilidad y la solidaridad del cesionario, cuando ha existido más de una operación de transferencia del establecimiento de tal modo que no hay una relación directa entre cedente y cesionario, sino que hay una cadena de cesiones que interfiere en esa relación jurídica. Suprema Corte de Justica Expte.Nº65035 Cáceres Marcelino y ot en j; 26517 Baimen S.A: en j: 21129 Cáceres, M.y ot. c/Las Compuertas S.A.C.P.A. p/Ord. y Terc. s/Casación. Mendoza, 23 de agosto de 1999. Sala Segunda Nanclares-Böhm-Salvini L.S.290-306

COSTAS. Acogimiento demanda.

Imposición. parcial de la

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En los casos en que la demanda prospera parcialmente, debe aplicarse , como regla, la norma del art.4 inc.b de la Ley 3641 y sólo como excepción el régimen eximitorio de costas previsto para supuestos especiales, tales como los casos en los que se trata de rubros de difícil determinación o que dependan básicamente de la prudente fijación judicial, salvo que se trate del rechazo de algún rubro de la demanda por su improcedencia cualitativa o cuando se constate e v i d e n t e d es p r o p o r c i ó n o irrazonabilidad en la petición original. En consecuencia, debe atenderse al progreso sustancial y cualitativo de la acción, aún cuando la misma no hubiese prosperado cuantitativamente en la medida del reclamo. Si respecto del daño moral existió un rechazo sustancial y cualitativo del rubro ya que el sentenciante entendió que la actora, carecía de legitimación para su reclamo, corresponde la imposición de costas a la actora sobre la totalidad de la suma reclamada por este concepto. Si el monto de condena por l u c r o c e s a n t e, s e r ed u j o considerablemente en función de la

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Jurisprudencia de Mendoza

atribución al actor del 50% de la culpa en el hecho el rechazo en este aspecto fue sustancial y no meramente cuantitativo por lo que no debe hacerse excepción a la regla contenida en el art.4 de la ley 3641. En cambio, carece de efectos causídicos la disminución del 30% efectuada por el inferior sobre el mismo rubro en uso de facultade s propias excluyentes, y en función de la expresa advertencia del demandante, al someterse a la libre determinación judicial del rubro, Suprema Corte de Justicia Expte.Nº 63845 Urrutigoity Guillermo y ots. en j: 29949/22805 Gómez Moreira c/Filiberto García en j: 19263 Huarpe Coop. p/Liq. s/Casación. Mendoza, 22 de junio de 1999. Sala Primera Romano-Moyano.Kemelmajer de Carlucci. L.S.289-046

COSTAS. Proceso laboral. Eximición. Fundamentos. Al aplicar la regla excepcional de eximición de costas en el proceso laboral, no basta la mención del precepto legal que

faculta al juez, es necesario mínimamente dar las razones por las cuales ha eximido de las costas al vencido en el proceso. Ello, desde que la condena en costas es constitutiva, nace de la sentencia y naturalmente como elemento derivado de la sentencia requiere una correcta fundamentación. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº65181 Pacífico Titarelli S.A. en j: 24564 Puebla, María L. c/Pacífico Titarelli S.A. p/Ord. s/Inconstitucionalidad. Mendoza, 5 de octubre de 1999 Sala Segunda Nanclares-Salvini L.S.291-387

DAÑOS Y PERJUICI O S . Accidente de tránsito. Prioridad de paso. La prioridad de paso requiere para su aplicación que los dos vehículos se aproximen a la intersección de las calzadas al mismo tiempo (L.S.153-165). No rige la regla que obliga a ceder el paso a quien se presenta por la derecha, si queda demostrado que el rodado que circulaba por la izquierda llega primero al cruce (L.S.163-376).

Jurisprudencia de Mendoza La priorida de paso no es un bill de indemnidad para peligrosas maniobras, para audacias conductivas o temerarios avances (L.S.163-473), y no libera al conductor de tomar las precauciones debidas, para evitar accidentes, tales como mantener una velocidad precaucional y tener en todo momento el pleno dominio sobre el vehículo (L.S.144-299) Suprema Corte de Justicia Expte.Nº65067 Fiscal c/Pereyra Delia C. y otros por Lesiones culposas s/Casaciòn. Mendoza, 1 de julio de 1999 Sala Segunda Böhm-Salvini-Nanclares. L.S:289-288

DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad por riesgo de la cosa. Intervención de varias cosas riesgosas. Compensación o acumulación. Tesis dominante. En materia de responabilidad por daños derivados del riesgo de las cosas, la tesis de la c o m p en s aci ó n d e r i e s go s , actualmente, no tiene respaldo; doctrina y jurisprudencia mayoritaria se inclinan por la doctrina de la acumulación.

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Tanto en la justicia provincial cuanto en la nacional, la doctrina judicial es: “En caso de colisión entre dos cosas generadoras de riesgo, como son dos automotores en movimiento, no se produce una neutralización o compensación entre las presunciones de atribución de responsabilidad recíprocas que surgirían del art.1113, respecto a los dueños o guardianes de cada una de las cosas riesgosas intervinientes, que oblige a dirimir la cuestión por la vía del art.1109 del mismo ordenamiento a través de la prueba de la culpa de cada uno, subsistiendo plenamente, por el contrario, el factor de imputación objetivo contemplado por la primera norma, de resultas de lo cual cada dueño o guardián debe afrontar los daños causados al otro” Suprema Corte de Justica Expte.Nº65985 Aroca Cacault Fabián en j: 141.648/3577 Stofik J. c/Jorge Aroca y otra por su hijo menor p/Daños y Perjuicios s/Inc.Cas. Mendoza, 1 de setiembre de 1999. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-RomanoMoyano. L.S.290-431

172 EMOCION Requisitos.

Jurisprudencia de Mendoza VIOLENTA.

Referencias: Ver Legitima Defensa, Rev.Nº56 pág. (Jiurisprudencia de Mza., 2da.Serie). EMPLEADO PUBLICO. Encasillamiento. Derecho a la carrera. Revisión judicial. El derecho a la carrera del empleado público comprende el de es t ar co n s t an t em en t e bien encasillado o ubicado en el escalafón. -En principio, el poder administrador y el poder legislativo tienen amplias atribuciones para real i z a r en c asillam iento s escalafonarios; consecuentemente, los actos administrativos que los disponen son, como regla, insusceptibles de revisión judicial. -Los encasillamientos pueden ser anulados por la jurisdicción cuando cercenen indebidamente los derechos reconocidos a los agentes. -Pero, dado que los actos administrativos se presumen legítimos, tal posibilidad, exige que el escalafonamiento sea indubitablemente erróneo o que

implique una cesantía encubierta, un trato vejatorio, etc. En el derecho positivo el derecho a la carrera se vincula, en principio, con el nivel escalafonario alcanzado y no con la función que efectivamente desempeña el agente; se refiere al agrupamiento, tramo y categoría y no a la función que se le haya asignado, si ésta última no fuera inherente a aquéllos. Consecuentemente, el presupuesto jurídico de la acción, cuya prueba incumbe al actor, es haber alcanzado escalafonariamente una jerarquía superior a la otorgada en el nuevo encasillamiento y no que simplemente se le atribuyeron las funciones. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº58981 Battel de Del Río, Rosa Liliana c/Municipalidad de Godoy Cruz p/A.P.A. Mendoza, 30 de agosto de 1999. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano L.S.290-386 EMPLEADO PUBLICO. Sanciones. Revisibilidad judicial. Graduación. Razonabilidad. Pautas. Los

jueces

no

pueden

Jurisprudencia de Mendoza controlar cualquier sanción disciplinaria impuesta a los agentes estatales y la magnitud de las sanciones dsiciplinarias está, en principio, reservada al razonable criterio de la autoridad administrativa, salvo ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta. En otros términos: la apreciación de los hechos, la gravedad de la falta y la graduación de las sanciones pertenecen, en principio, al ámbito de las facultades discrecionales del tribunal administrativo y los jueces pueden ejercer control siempre que se acredite arbitrariedad manifiesta. La graduación de la sanción debe realizarse mediante la aplicación de criterios de proprocionalidad valorados en relación con el caso concreto. Para la determinación de la noción de proporcionalidad es razonable que la sanción se gradúe, entre otras pautas, en función de: la perturbación del servicio, la reiteración de los hechos, la jerarquía alcanzada y el posible abuso de autoridad en el ejercicio del cargo. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº62769 Pungitore Roberto c/D.G.E. s/A.P.A.

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Mendoza, 29 de junio de 1999. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-RomanoMoyano. L.S.289-239.

EMPLEADO PUBLICO. Traslado. Motivación. Viáticos. La Administración tiene derecho a disponer traslados “Todo lo relativo a los traslados de los agentes es de resorte exclusivo de la Administración, siempre que se respeten las remuneraciones, salvo si la modificación resulta gravosamente vejatoria o merezca el calificativo de cesantía encubierta”. El requisito de la motivación del acto que dispone la adscripción o el traslado se satisface con la expresión “razones de servicio”. Las razones de servicio son motivación suficiente, pero no deben ocultar sanciones encubiertas. La mayoría de las definiciones de “viático” lo conectan a gastos realizados. Aún las definiciones más amplias en torno al viático, que lo desvinculan del gasto, y lo refieren a “la cantidad de dinero que el empleado recibe del empleador por la circunstancia de tener que desarrollar su tarea

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Jurisprudencia de Mendoza

dependiente fuera del lugar donde se halla ubicada la empresa o establecimiento para el que presta servicios, como retribución por la no disponibilidad plena de su tiempo libre y el sacrificio que le impone ese alejamiento de su residencia, involucrando a la vez la cobertura de los gastos que, estimativamente, habrá de efectuar en alimentación, alojamiento, transporte, comunicaciones, etc. No corresponde, en consecuencia, el pago de viáticos a quien ha sido trasladado a otra repartición, si en la nueva función no ha tenido que realizar gasto alguno ni la misma se ha desarrollado fuera del lugar de ubicación de la oficina y residencia. Lo contrario conllevaría al enriquecimiento sin causa del reclamante. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº63113 Hug Luis Alfredo c/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/A.P.A. Mendoza, 2 de julio de 1999. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-RomanoMoyano L.S. 289-316 FALSIFICACIÓN

DE

INSTRUMENTO PÚBLICO. Referencias: Ver Delito Rev. Nº56 pág (Jurisprudencia de Mza., 2da Serie) HONORARIOS. Sucesión temporal de leyes. Concursos y quiebras. La Corte Federal, por mayoría, y con especial referencia a la nueva ley de concursos en materia arancelaria a los procesos en trámite, ha dicho que “a fin de no privar a los profesionales del derecho patrimonial adquirido al amparo de una legislación anterior, no corresponde aplicar la norma arancelaria que entró en vigencia con posterioridad a la aceptación y ejecución de la tarea encomendada, en el caso el art.287 de la ley 24522, sin que obste a ello la circunstancia d e h a l l ar s e p e n d i e n t e l a determinación de los honorarios, toda vez que la regulación judicial sólo agrega un reconocimiento -y cuantificación - de un derecho preexistente a la retribución del trabajo profesional (CSN 6/2/1997, Greco Hnos.. SS s/Quiebra, Incidente de rendición de cuentas por Furlotti, S.A., ED 172-441.

Jurisprudencia de Mendoza En consonancia con las pautas fijadas por la Corte Federal la ley 19551 se aplica a los servicios cumplidos durante su vigencia, debiendo distinguirse según las etapas cumplidas. En el caso, estimo que corresponde dividir la labor del abogado patrocinante de la concursada en tres etapas, otorgando a cada una de ellas igual porcentaje:; present a ción en concurso, verificación de créditos y obtención del acuerdo. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº65717 Hynes Jorge en j: 22224 Eustaquio González Galiño e hijos Sociedad de Hecho s/Concurso p/Inc.Cas. Mendoza, 2 de julio de 1999. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-RomanoMoyano L.S.289-374

HONORARIOS. Tope. La propia ley 24432 reconoce que las provincias tienen el derecho a adherir o no a sus disposiciones. No existiendo norma provincial que adhiera al sistema. El

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mismo adquiere un carácter meramente supletorio del ordenamiento jurídico provincial. O sea, primero se aplica el orden provincial (la ley 3641) y luego supletoriamente la ley 24432). En tal sentido, corresponde compatibilizar, si ello es posible la norma nacional de la ley 24432 y la provincial n.3641 y de la siguiente manera: La regulación de los honorarios profesionales se establece siguiendo los principios de las leyes arancelarias locales, respetando el tope establecido por la ley 24432 que es constitucional y se asienta sobre bases éticas indiscutibles. Es decir, que el sistema de la ley 24432 es perfectamente compatible con el orden procesal mendocino y puede realizarse una interpretación sistemática de ambas disposiciones, sin necesidad de que una excluya a la otra. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº62279 Byron Jacksonn Argentina I.C.S.A. en j: 25944 Ramirez, Pablo A. c/Byron Jackson Arge ntina I .C.S.A. p / Or d. s/Inconstitucionalidad y Casación Mendoza, 24 de setiembre de 1999. Sala Segunda

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Jurisprudencia de Mendoza

Nanclares-Böhm-Salvini L.S.291-212

INTERESES.Obligaciones laborales. Sobretasa. En principio la sobretasa del art.2 de la ley 3939 no aparece como irrazonable, salvo que en el caso concreto transforme a la deuda en excesivamente onerosa. Suprema Corte de Justicia Expte Nº65359 Fedecar S.R.L. en j: 26921 Chacón Miguel Angel y ot c/Fedecar S.R.L. p/Ord. s/Inc. Mendoza, 21 de setiembre de 1999. Sala Segunda Nanclares-Böhm-Salvini L.S.291-153

JUBILACIONES. Principio de igualdad. Monto. Reducción. El principio de igualdad no tiene carácter absoluto. La razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, por lo que el legislador puede crear categorías, habilitantes a condición de que el criterio empleado para discriminar sea razonable, en

consecuencia, las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias. “El art.16 de la CN no impone la uniformidad de la legislación en materia previsional, ni impide la existencia de regímenes jubilatorios distintos en tanto no exista discriminación irrazonable”. “Si bien las prestaciones previsionales en cuanto derechos adquiridos se incorporan al patrimonio del beneficiario con el amparo del art.17 de la C.N., el monto de los beneficios puede ser disminuído sin menoscabo de esa garantía cuando median para ello razones de orden público o de beneficio general, en tanto y en cuanto la reducción no sea confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada”. Dicho en otros términos: “el derecho jubilatorio se desglosa en dos aspectos: a) el status de jubilado y b) El goce o disfrute en una cantidad dineraria. El primero, es intangible, e integra el patrimonio del beneficiario como un contenido del derecho de propiedad. El segundo, puede soportar reducciones, mientras éstas no sean confiscatorias.

Jurisprudencia de Mendoza Suprema Corte de Justicia Expte.Nº56617 Marinelli, Francisco Miguel c/Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia s/A.P.A. Mendoza, 11 de agosto de 1999. Sala Primera. Kemelmajer de Carlucci-RomanoMoyano L.S.290-088.

LEYES FISCALES. Interpretaciòn. Pautas. “La exégesis de las leyes fiscales debe efectuarse mediante u na r az o nab le y d i scr et a interpretación de los preceptos propios del régimen impositivo y de las razones que lo informan, con miras a determinar la voluntad legislativa”, debe tenerse presente que las normas fiscales no persiguen como única finalidad la recaudación y toda interpetación debe realizarse atendiendo esencialmente a la realidad económica de que se trate”. Sin embargo, “La aplicación del principio interpretativo de la realidad económica no puede conducir a desvirtuar lo establecido específicamente por las normas legales que regulan concretamente la relación tributaria. Por tanto la ley no se

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interpreta ni pro fisco ni pro c o n t r i b u ye n t e ; co m o t o d a interpretación, la de la ley fiscal supone desentrañar su significado y para tener éxito en este intento, la regla es: “Hay que indagar el fin de la norma a través de sus palabras apreciadas con criterio lógico y razonable y de acuerdo al sentido económico que es propio de su contenido y naturaleza”. Consecuentemente, existen barreras que no se pueden sobrepasar y ellas son fundamentalmente dos: la letra de la ley, y el fin de la norma. Suprema Corte de Justicia Expte Nº 62441 Marasco, Arístides c/Gbno de la Provincia de Mendoza s/A.P.A. Mendoza, 29 de junio de 1999. Sala Primera. Kemelmajer de Carlucci-RomanoMoyano. L.S.289-259.

OBRA PUBLICA. Instituto provincial de la vivienda Plan sismo. Pliego de condiciones. Pagos a cargo del Estado. Interpretación. Reglas.

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Jurisprudencia de Mendoza

Es posible la interpretación armónica de los arts.78 y 81 del pliego de condiciones generales y el artículo 16 de los pliegos de condiciones particulares de todas las obras contratadas por el plan sismo de reconstrucción de viviendas por intermedio del I.P.V. En efecto, estimo que es posible compatibilizar las normas presuntamente en conflicto y de la siguiente manera: a) existe un plazo de quince días para que la administración haga el pago de los certificados en tiempo y forma, b) existe una norma que reconoce el pago de moratorios cuando el mismo sea cancelado más allá de los sesenta días; c) luego, existe un plazo que va desde los dieciséis días hasta el día cincuenta y nueve en que el I.P.V. no está en mora, pero tampoco abona sus obligaciones en el estricto plazo legal de quince días. Es en estos casos de pagos fuera de los quince y dentro de los sesenta días en que la administración debe reconocerle el pago del complemento financiero. En este sentido sí tiene razonabilidad la concordancia de ambas normas. Pues se supone que un plazo de quince días es razonable para el pago en tiempo y forma. Hay

un segundo plazo entre los dieciséis y cincuenta y nueve días en que la administración no paga en término pero jurídicamente no se lo considera en mora. Allí entre los quince días y los dos meses se justifica que la Administración reconozca el complemento financiero, que como lo dice la parte actora constituyen a mí juicio compensatorios, que aparecen prima facie como razonables si el pago no ocurre dentro de los quince días. También aparece como razonable que la contratista soporte cierto costo financiero por los quince días iniciales, plazo apropiado para hacer las liquidaciones y en todo caso es un cierto sacrificio del contratista, frente al hecho de reconocerle el complemento cuando ocurra el pago entre los dieciséis y cincuenta y nueve días, donde la privación del uso del capital es mayor y por ende razonable que le sea reconocido por el Estado. Es un principio de hermenéutica jurídica fundamental buscar armonizar las normas y que la contradicción debe ser considerada tal, sólo y cuando la misma sea verdaderamente insalvable, que no exista ninguna posibilidad lógica de compatibilizar una norma con la otra y que la

Jurisprudencia de Mendoza opción sea mantener una sobre la derogación o no consideración de la otra y en tal caso prima la particular sobre la general. Sin embargo, cuando es posible fáctica y jurídicamente tener por vigentes las dos normas, no existe en rigor de verdad un conflicto en sentido estricto, sino sólo aparente, el que se supera con una interpretación armónica y racional, que permita la vigencia de ambas, otorgando en tal sentido seguridad jurídica a los contratos. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº51391 Cimalco S.A.c/Instituto Provincial de la Vivienda s/A.P.A. Mendoza, 1 de octubre de 1999. Sala Segunda Nanclares-Böhm-Salvini. L.S. 291-294 (Controlado de computadora) OBRERO DE VIÑA. Régimen legal. Es el convenio colectivo 154/91 y las normas de la L.C.T., los que rigen la actividad desempeñada por el sr.Agustín Sosa como obrero común de viñas, quedando excluido del ámbito legal de la ley 21248. Ello en razón de

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que el convenio mencionado utsupra es de fecha anterior al rnta, por lo que resulta ajustado a derecho encuadrar el caso en las disposiciones de la L.C.T.,para resolver sobre la procedencia de los rubros reclamados por la actora, desde que la propia ley 22248 en su art.144 excluye de su ámbito a las relaciones regidas por convenios anteriores a su vigencia. Ya se sostuvo en numerosos precedentes de esta Sala, que ante el silencio de la propia convención colectiva regente de la actividad subexamine, se recurrió a la normativa del régimen de la ley de contrato de trabajo en el entendimiento que este sistema es el marco protectorio mínimo previsto para el trabajador, (autos nº63651, “Coria de Villegas en j: 4050...” y autos nº60365 “Echegas S.A. en j11985 Ferreyra, Manuela c/Echegas S.A....” Suprema Corte de Justicia Expte.Nº64225 S.A.M.E.I. Lorenzo Guerrero Ltda. en j: 14232 Sosa, Agustín c/S.A.M.E.I. Lorenzo Guerrero Ltda. p/Ord. s/Casación. Mendoza, 29 de junio de 1999 Sala Segunda Nanclares-Böhm-Salvini. L.S.289-416

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Jurisprudencia de Mendoza

PECULADO Referencias: Ver Delito Rev.Nº56 pág. (Jurisprudencia de Mza., 2da.Serie).

PERSONERIA. Ratificación. Plazo. Necesidad de concesión expresa La ratificación de lo actuado por el gestor es posible, aunque haya vencido el plazo concedido, mientras no se haya denunciado el desglose. La carga procesal del seudo mandante no se cumple presentando el escrito que solicita la concesión del plazo; en otros términos: él no puede desentenderse de la respuesta judicial; si el tribunal no contesta a su petición de concesión del plazo debe requerirla mediante las vías procesales correspondientes pues si no hace su situación encuadra en la regla del art.29 inc.I que significa “no dar curso a la petición”. Suprema Corte de Justicia Epxte.Nº64811 Agroindustrias Inca SA en j: 25320 Agroindustrias Inca S.A. en j 34805/24595 Vera H. c/Agroindustrias Inca S.A: p/Ord. p/Incidente de nulidad s/Inc.Cas.

Mendoza, 1 de setiembre de 1999. Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-RomanoMoyano. L.S.290-419

PRESCRIPCIÓN. Interrupción. Demanda. Falta de personería. Ratificación. La demanda entablada por quien carece de mandata al efecto no interrumpe el curso de la prescripción. Sin embargo, ese principio sufre una excepción si ulteirormente se acredita que el mandato había sido otorgado con anterioridad al acto interruptivo. “No interrumpe el curso de la prescripción la demanda iniciada por quien carecía de mandato al momento de la interposición si es ratificada con posterioridad al cumplimiento del plazo”. Suprema Corte de Justicia Expte Nº 65127 Benito Juan C en j: 105946/23701 Catania, Miriam I c/Juan Carlos Benito p/Ordinario s/Cas. Mendoza, 18 de agosto de 1999 Sala Primera Kemelmajer de Carlucci-Romano L.S.290-240

Jurisprudencia de Mendoza RECURSO DE CASACIÓN. SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA. La suspensión del juicio a prueba no se encuentra comprendido entre las resoluciones definitivas que menciona el art.504 de la ley ritual, por lo que no corresponde su tratamiento en esta instancia extraordinaria. “... el instituto (de la probation) es esencialment e provisorio y la decisión tomada puede ser revocada; no pone fin a la acción ni a la pena, sino que el efecto inmediato es sólo la suspensión del juicio, por lo que la característica de definitividad está notoriamente desdibujada”. “Debería la Legislatura Provincial reglamentar los efectos de la suspensión del juicio a prueba, y entre varios de ellos introducir una norma expresa, al art.553 del C.P.P.”. La existencia de esta norma como excepción expresa de la definitividad y que permite conceder el recurso de casación, ponen en evidencia la necesidad y la utilidad que sea la ley -y no los jueces-, la que modifique el sistema procesal”. Suprema Corte d eJusticia

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Expte.Nº65153 Fiscal c/Stanziola Eduardo Carlos por Lesiones culposas graves s/Casación. Mendoza, 5 de julio de 1999 Sala Segunda Böhm-Nanclares L.S.289-399.

SUCESIONES. Renuncia a la herencia. Acción de inoponibilidad. Integracion de la littis. - Ver recurso de Apelación. Rev.Nº56 pág. (Jurisprudencia de Mza., 2da. Serie).

VIAJANTE DE COMERCIO. Despido. Indemnización por antigüedad y preaviso. Cálculo y comisiones.

El art.245 de la L.C.T. establece como criterio general para calcular las indemnizaciones por antigüedad, que la misma será equivalente a la mejor retribución normal y habitual en el período de seis meses. Es decir, que la ley no ha querido que se tomen en cuenta remuneraciones excepcionales, sino

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Jurisprudencia de Mendoza

aquellas que de un modo u otro se cobren todos los meses. La normalidad y la habitualidad, no hacen a mi juicio al monto, sino esencialmente al concepto. “Para proceder al cálculo de la indemnización por antigüedad, en el caso de viajantes de comercio, cuya remuneración es variable, no debe recurrirse a un promedio, sino a la mejor remuneración normal y habitual en términos absolutos estableciendo la mejor retribución de comisiones, concepto que debe incluirse en el cálculo. Pero ese concepto es inaplicable al preaviso, toda vez que el art.232 difiere del anteriormente citado y prevé un supuesto fáctico distinto, pues no hay razones para presumir que durante el plazo de preaviso emitido el trabajador pudiera devengar una remuneración idéntica a la mejor o a la menor, y aquí sí se justifica el empleo de un promedio Suprema Corte de Justicia Expte.Nº64773 Villalón, Alberto D y ot en j. 5418 Velasco, Aurelio M.

c/Escorial S.A.I.C. p/Sum. s/Casación. Mendoza, 13 de agosto de 1999. Sala Segunda Nanclares-Böhm-Salvini. L.S.290-161.

VIOL AC I O N. vestibular.

Penetración

Si la penetración se produce en el plano vestibular del órgano sexual del sujeto pasivo, el hecho ecuadra en el delito de violación del art.119 C.P. De consiguiente, no es requisito para el delito de violación, que el himen pierda su contextura orgánica. Suprema Corte de Justicia Expte.Nº65909 Fiscal c/F.O.G. por Violación s/Casación. Mendoza, 6 de setiembre de 1999. Sala Segunda Böhm-Salvini-Nanclares L.S.291-007

Jurisprudencia de Mendoza CAMARAS DE APELACIONES EN LO CIVIL,COMERCIAL, MINAS, DE PAZ Y TRIBUTARIO

Segunda Cámara CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto útil. El decreto que tuvo por contestado el traslado del responde de la demanda es acto útil. Cámaras Civiles Expte.Nº157661/24547 Albornoz Jorge Osvaldo c/Daniel Javier Hansen p/D y P. Mendoza, 28 de abril de 1997. Segunda Cámara Civil. Varela de Roura-Caso-Marzari Céspedes. L.A.82-188.

CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto útil. Ratificación actuaciones mandatario. La ratificación de las actuaciones del mandatario que invocó el art.29 del C.P.C. no i m pl i c a r ea l i z a r u n a c t o impulsorio,sino solamente darle

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validez a la actuación convalidada a la fecha en que ésta se realizó (art.1936 C.Civil) Lo contrario i m po rt ar ía u na e n c u b i er ta ampliación de términos o una restitución de los mismos, atentando contra el principio de preclusión. Cámaras Civiles Expte.Nº157661/24547 Albornoz Jorge Osvaldo c/Daniel Javier Hansen p/D y P. Mendoza, 28 de abril de 1997. Segunda Cámara Civil. Varela de Roura-Caso-Marzari Céspedes. L.A.82-188

CAUTELARES. Juicio ejecutivo. Las resoluciones relativas a ampliación, limitación, sustitución y levantamiento de embargo, son apelables en forma abreviada en el juicio ejecutivo. El art.236 ap V del C.P.C., debe aplicarse con preferencia al art.245 del mismo cuerpo legal, que limita la apelación del demandado a la sentencia cuando hubiera opuesto excepciones. Cámaras Civiles Expte.Nº72918/24858 Catalini Carlos Walter y ot c/Riquelme

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Jurisprudencia de Mendoza

Héctor E. p/Ej.Hon. Mendoza, 8 de mayo de 1997. Segunda Cámara Civil Caso-Varela de Roura-Marzari Céspedes. L.A.82-201

COMPRAVENTA. Frutos de la cosecha. El artículo 452 inc.3 del C. de Comercio, excluye de la calificación de compraventa mercantil la que hacen los labradores de los f rutos de su cosecha. Cámaras Civiles Expte.Nº64552/24336 Michelini Eduardo J. c/Miguel Núñez p/Ord. Mendoza, 6 de mayo de 1997. Segunda Cámara Civil. Varela de Roura-Caso-Marzari Céspedes. L.S.90-065.

CONCURSO. Facultades síndico. Liquidación.

del

En el nuevo ordenamiento concursal el Síndico conserva el carácter de liquidador falencial, debiendo proceder a realizar los

bienes, aconsejando el modo más conveniente e interviniendo en la enajenación, obteniendo su legitimación en función de ser sustituto procesal del quebrado, siendo el Juez quien debe ordenar el procedimiento (art.274) y arbitrar las medidas para una mejor enajenación. Los acreedores carecen de personería para discutir la forma de realización de los bienes, puesto que quien los representa es el Síndico. Cámaras Civiles Expte.Nº24748 Corvalán Carlos M en j: 41164 Corvalán Carlos Mario p/Quiebra. Recurso directo. Mendoza, 13 de mayo de 1997. Segunda Cámara Civil Marzari Céspedes-Caso-Varela de Roura L.A.82-220. CONCURSO. Fallido. Legitimación procesal. El art.110 de la ley 24522 mantiene como regla la pérdida de legitimación procesal del fallido, pero ha ampliado los supuestos excepcionales en que admite su intervención: Es así como se le atribuye legitimación en los incidentes de verificación y de revisión. Ello tiene en cuenta el

Jurisprudencia de Mendoza interés del fallido en obtener la justa composición del pasivo, al que debe hacer frente con la liquidación de sus bienes, por lo que la ley 24522 prevé expresamente su participación en los arts.34, 40, 56, 84, 94, 96, 100, 117, 218 y 272. El fallido carece de legitimación procesal para recurrir las resoluciones y providencias que se dicten en orden a los bienes desapoderados. Cámaras Civiles Expte.Nº24748 Corvalán Carlos M. en j: 41164 Corvalán Carlos Mario p/Quiebra -Recurso directo. Mendoza, 13 de mayo de 1997. Segunda Cámara Civil. Marzari Céspedes-Caso-Varela de Roura. L.A.82-220.

CONTRATOS. Locación de cosas. Prestaciones accesorias. Pago de facturas. Prescripción de la acción. La acción por cobro de facturas, cuyo pago ha sido efectuado por quien no estaba contractualmente obligado, sino que debían ser canceladas por el inquilino, prescribe a los diez años.

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No se trata de obligaciones accesorias a la locación, cuyo cobro prescribiría a los cinco años, sino del pago efectuado por quien no estaba obligado a hacerlo y tiene derecho a repetirlo. Cámaras Civiles Expte.Nº101147/24538 Comes Mirta Inés c/Walter Pérez y ots p/D y P. Mendoza, 23 de abril de 1997. Segunda Cámara Civil Varela de Roura-Caso-Marzari Céspedes. L.S.90-032

CONTRATO DE SEGURO. Falta de pago de prima. Mora. Efectos. De acuerdo al art.31 de la ley de seguros, la mora en el pago de la prima es automática y tiene como consecuencia la suspensión de la garantía, precisamente hasta que se actualicen los aportes adeudados. Cámaras Civiles Expte.Nº127340/24466 Cataldi Alfonso c/Luis Antonio Le Daca, Daniel H. Maldini, Luciana F.Cogno de Maldini- Suc.Seg. p/D. y P. Mendoza, 16 de mayo de 1997.

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Jurisprudencia de Mendoza

Segunda Cámara Civil Varela de Roura- Caso- Marzari Céspedes. L.S.90-076.

CONTRATO DE SEGURO. Negación de su existencia. Vigencia. Prueba. La negativa del asegurador citado sobre la responsabilidad que se le atribuye (por no haber contratado el seguro, por no estar vigente la póliza, o por estar suspendida su cobertura por falta de pago del premio), pone en cabeza del actor asegurado la carga pertinente de tener que demostrar lo contrario, por resultar un hecho controvertido. Cámaras Civiles Expte.Nº127340/24466 Cataldi Alfonso c/Luis Antonio Le Daca, Daniel H.Maldini, Luciana F.Cogno de Maldini-Suc.Seg. p/D. y P. Mendoza, 16 de mayo de 1997. Segunda Cámara Civil Varela de Roura-Caso-Marzari Céspedes. L.S.90-076.

CONTRATO

DE

SEGURO.

Nulidad. Siniestro anterior a su celebración. El contrato de seguro es nulo si al tiempo de su celebración el siniestro ya se había producido. Cámaras Civiles Expte.Nª127340/24466 Cataldi Alfonso c/Luis Antonio Le Daca, Daniel H.Maldini, Luciana F.Cogno de Maldini-Suc.Seg. p/D y P. Mendoza, 16 de mayo de 1997. L.S.90-076.

CONTRATO DE SEGURO. Prima. Falta de pago. Prueba. La falta de pago de la póliza invocada por la compañía aseguradora, debe ser acreditada por ella para eximirse de responsabilidad. Cámaras Civiles Expte.Nº127340/24466 Cataldi Alfonso c/Luis Antonio Le Daca, Daniel H.Maldini, Luciana F.Cogno de Maldini-Suc.Seg. p/D y P. Mendoza, 16 de mayo de 1997. Segunda Cámara Civil Varela de Roura-Caso -Marzari Céspedes. L.S.90-076.

Jurisprudencia de Mendoza COSTAS. Daño moral. Base regulatoria. La base de la condena en costas por daño moral está dada por el monto del tal reclamo. Cámaras Civiles Expte.Nº103319/22943 Alonso Eduardo Raúl c/Antonio Raúl Yordano p/D y P. Mendoza, 16 de mayo de 1997. Segunda Cámara Civil. Caso-Varela de Roura-Marzari Céspedes. L.S.90-083.

DAÑOS Y PERJUI CIOS. Accidente de tránsito. Cosas riesgosas. En accidentes en que intervienen dos o más cosas peligrosas y no se ha podido precisar cuál es el daño que cada cosa riesgosa produce en la otra, puesto que se las causan mutuamente, cada uno debe soportar su propio daño. Se trata de un problema de falta de acreditación de la causación del daño. Cámaras Civiles Expte.Nº848872/24333 Segura Luis

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c/Antonio Alberto Vega p/D y P. Mendoza, 13 de junio de 1997. Segunda Cámara Civil. Marzari Céspedes-Varela de Roura L.S.90-129

DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito. Menor de edad. Inhabilidad para conducir. El actor no está habilitado a reclamar una indemnización por el solo hecho de que el otro interviniente en el accidente fuese un menor no habilitado para circular al mando de un vehículo. Esa infracción tiene una sanción administrativa, pero no puede erigirse en fundamento de una indemnización civil, a tal punto de enervar las infracciones cometidas por el otro automovilista interviniente en el accidente.

Cámaras Civiles Expte.Nº64243/24582 Fernández Oscar c/Jorge Miguel Conill y Federico Gabrieli Conill p/D y P. Mendoza, 19 de junio de 1997. Segunda Cámara Civil Varela de Roura-Marzari CéspedesCaso. L.S.90-137

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Jurisprudencia de Mendoza

DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito. Peatón. El conductor del camión debió ante la presencia del peatón detener su rodado; el no hacerlo demuestra su imprudencia, pues los peatones son una contingencia natural del tránsito. Cámaras Civiles Expte.Nº148239/24665 Ballester Vda. de Scarcciante Miriam E c/Félix H.Puebla Pereyra p/D y P. Mendoza, 25 de abril de 1997. Segunda Cámara Civil Caso-Varela de Roura-Marzari Céspedes. L.S.90-042.

DAÑOS Y PERJUICI O S . Accidente de tránsito. Peatón. Culpa de la víctima. Un automovilista puede prever que una persona que está parada en medio de la calle avance intentando proseguir su camino,pero no puede exigírsele que prevea la posibilidad que un peatón que ya lo superó en el cruce por delante suyo, retroceda -de espalda- sobre sus pasos para volver a colocarse en su línea de desplazamiento. Este

imprudente movimiento de la víctima es lo que provocó el accidente. Cámaras Civiles Expte.Nº99687/24444 Hessler Gunther Albin Ricardo c/María R.Jimenez Levantino p/D y P. Mendoza,5 de junio de 1997. Segunda Cámara Civil Caso-Marzari Céspedes-Varela de Roura. L.S.90-109.

DAÑOS Y PERJU ICIOS. Accidente de tránsito. Responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa. Prueba. Cuando existen dos versiones contradictorias entre actor y demandado -avaladas por sendos testimonios también encontrados-, en el que no se ha logrado formar convicción de cómo sucedió el hecho dañoso, debe rechazarse la demanda al no haber probado el accionante el presupuesto de su acción de resarcimiento, esto es que el daño de su vehículo se produjera por culpa del accionado. Aún ubicándonos en la doctrina del riesgo creado, receptado por el segundo párrafo del art.1113, la responsabilidad que atribuye la

Jurisprudencia de Mendoza norma no resultaría aplicable. La misma supone daño causado por el riesgo o vicio de la cosa, en la que se presume la responsabilidad del dueño o guardián cuando la cosa riesgosa o peligrosa causare un daño. No se presume que el daño haya sido causado por la cosa peligrosa, sino la responsabilidad del dueño o guardián cuando ese daño se hubiere producido. Pero la prueba de que el daño fue ocasionado por la cosa riesgosa no escapa al principio general de que la misma incumbe a quien alega el hecho. Cámaras Civiles Expte.Nº84872/24333 Segura Luis c/Antonio Alberto Vega p/D y P. Mendoza, 13 de junio de 1997. Segunda Cámara Civil. Marzari Céspedes-Varela de RouraL.S.90-129

DAÑOS Y PERJUICIOS. Daños causados por animales. Responsabilidad del dueño o guardián. La responsabilidad del dueño o guardián del animal por los daños que éste causare surge de lo dispuesto en el art.1124 del C.Civil, atribuyéndole la culpa de no arbitrar

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todos los cuidados o vigilancia necesarios para que no pueda dañar a terceros, y si el daño se produce, la presunción es que tales cuidados o vigilancia han sido omitidos o resultaron insuficientes. La responsabilidad por el hecho dañoso causado por el animal doméstico recae sobre el dueño, si éste no prueba que el suceso se debió al hecho de un tercero, a la culpa exclusiva del damnificado, o que el animal fue excitado por un tercero, o que el daño provino de caso fortuito o fuerza mayor. Cámaras Civiles Expte.Nº65606/24397 García Hugo Jorge p/sí y p/su hijo menor c/Muscolo M. de Greñon María Elisa p/Ord. Mendoza, 6 de junio de 1997. Segunda Cámara Civil Varela de Roura-Marzari CéspedesCaso L.S.90-115.

DESINDEXACIÓN. Pruebas. Cuando se solicita la aplicación de la ley 24283 debe probarse el presupuesto de hecho que la justifica, es decir, no basta limitarse a invocar el pedido de

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Jurisprudencia de Mendoza

desindexación, sino que debe demostrarse y convencerse al juez que el índice aplicado en el caso no guarda relación con la economía real y el valor de los bienes involucrados y se torna objetivamente injusto. Cámaras Civiles Expte.Nº101147724538 Comes Mirta Inés c/Walter Pérez y ots p/D y P. Mendoza, 23 de abril de 1997. Segunda Cámara Civil Varela de Roura-Caso-Marzari Céspedes. L.S.90-032.

EJECUCION HIPOTECARIA. Excepción inhabilidad de título. Si bien la excepción de inhabilidad de título no está contemplada por el art.266 del C.P.C., que enumera las defensas oponibles contra la ejecución hipotecaria, se admite su consideración, siempre que fundamentalmente se haya cuestionado requisitos esenciales que hagan a la viabilidad del título que se ejecuta aunque siempre ciñéndose a las condiciones que hacen a su procedencia como título ejecutivo, descartando los planteos

de fondo o sustanciales referidos al negocio subyacente. Resulta improcedente la excepción de inhabilidad de título, cuando se alega que se intimó el pago de una suma mayor a la debida, pero no se depositó lo que realmente se creía adeudar. Esto hace a la citada buena fe que debe existir en el cumplimiento contractual y a la seriedad de la defensa que se opone. Cámaras Civiles Expte.Nº116879/24639 Banco Velox S.A. c/Cayetano Munaffo p/Ej. Hip. Mendoza, 25 de junio de 1997. Segunda Cámara Civil Marzari Céspedes-Caso-Varela de Roura. L.S.90-156.

EJECUCION HIPOTECARIA. Nulidad escritura. En la ejecución hipotecaria no es procedente articular la nulidad de la escritura, no sólo por cuanto no se encuentra entre las excepciones previstas (art.266 C.P.C.), sino también porque su admisión implicaría desnaturalizar el carácter breve del juicio ejecutivo. Esta solución obviamente, no obsta a que el ejecutado haga

Jurisprudencia de Mendoza valer los derechos que pretenden han sido vulnerado en el juicio de conocimiento posterior, que autoriza el art.246 del mismo Código. Cámaras Civiles Expte.Nº116879/24639 Banco Velox S.A. c/Cayetano Munaffo p/Ej. Hip. Mendoza, 25 de junio de 1997. Segunda Cámara Civil Marzari Céspedes-Caso-Varela de Roura L.S.90-156.

EJECUCION HIPOTECARIA. Requisitos. El título hipotecario resulta creado por la ley sustancial, de modo que aún ante el silencio de la ley procesal, procedería lo mismo la ejecución. Pero los códigos procesales como el nuestro, incluyen entre los títulos que traen aparejada ejecución, en primer término, los instrumentos públicos; y la escritura pública -forma de rigor para el contrato de préstamo con garantía hipotecaria- es el primero de los instrumentos públicos que menciona el art.979 del C.Civil. Cámaras Civiles Expte.Nº116879/24639 Banco Velox

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S.A. c/Cayetano Munaffo p/Ej. Hip. Mendoza, 25 d ejunio de 1997. Segunda Cámara Civil Marzari Céspedes-Caso-Varela de Roura L.S.90-156.

EJECUCION HIPOTECARIA. Rubros comprendidos. Gastos judiciales. Los costos y gastos, como los daños , a que el deudor pueda ser condenado, por causa de la inejecución de una obligación, participan como accesorio del crédito principal, de las seguridades hipotecarias constituídas por ese título. Cámaras Civiles Expte.Nº116879/24639 Banco Velox S..A. c/Cayetano Munaffo p/Ej. Hipot. Mendoza, 25 de junio de 1997. Segunda Cámara Civil. Marzari Céspedes-Caso-Varela de Roura. L.S.90-156. ESCRIBANO. Escrituración.

Gastos

Las partes intervinientes

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Jurisprudencia de Mendoza

están obligadas a restituir al Notario, cuando fue éste quien satisfizo, las deudas fiscales o privadas de impuestos relativos al acto de escrituración. Este debe quedar totalmente desinteresado hasta la completa terminación e inscripción del acto formalizado, pues de lo contrario procede su restitución por la vía ejecutiva (art.16, ley 553). Cámaras Civiles Expte.Nº103591/24551 Cona de L a z z a r o J o s e f i n a c/Const.Sudamericana S.A.C.I.F.I. y A p/Ac.Ej. Mendoza, 28 de mayo de 1997. Segunda Cámara Civil. Marzari Céspedes-Varela de RouraCaso. L.S.90-095.

FACTURAS. Contenido. Toda factura, en tanto implica la instrumentación de una venta, debe estar emitida por el vendedor, dirigida al comprador, debe constar el objeto de la contratación, es decir, lo que se vende y el precio total de dicha venta. Sólo será firmada por el comprador en el supuesto de que no se pague en el mismo acto de

recepción de la mercadería, no así cuando la misma se emita con simultaneidad a la entrega de mercadería y su pago. Es evidente, que cuando se realiza una venta de contado, no se emite recibo, sino que basta al comprador tener en su poder la factura de la compra realizada. Cámaras Civiles Expte.Nº64552/24336 Michelini Eduardo J. c/Miguel Núñez p/Ord. Mendoza, 6 de mayo de 1997. Segunda Cámara Civil Varela de Roura-Caso-Marzari Céspedes. L.S.90-065

FACTURAS. Valor probatorio. Venta al contado. Las facturas por una venta de contado deben obrar en poder del comprador, quien las reclama cuando paga por lo adquirido. Cámaras Civiles Expte.Nº64552/24336 Michelini Eduardo J. C. c/Miguel Núñez p/Ord. Mendoza, 6 de mayo de 1997. Segunda Cámara Civil. Varela de Roura-Caso-Marzari

Jurisprudencia de Mendoza Céspedes. L.S.90-065

HIPOTECA. Especialidad.

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Gastos.

Ejecución.

En los casos en que la escritura hipotecaria instrumenta también al crédito garantizado, procederá de todos modos la vía ejecutiva, pues el título que documenta el crédito, trae aparejado ejecución por tratarse de un instrumento público. Por lo que no se viola el principio de especialidad de la hipoteca, si el instrumento público comprueba una obligación exigible de dar cantidades de dinero líquido o fácilmente liquidable, por lo que ninguna duda puede alegarse sobre la aptitud ejecutiva del título y del resguardo del derecho de defensa del ejecutado.

Cámaras Civiles Expte.Nº116879/24639 Banco Velox S.A. c/Cayetano Munaffo p/Ej. Hip. Mendoza, 25 de junio de 1997. Segunda Cámara Civil Marzari Céspedes-Caso-Varela de Roura. L.S.90-156 HIPOTECA. Especialidad. .

No es necesario que el monto total de los punitorios, gastos y demás accesorios legales se determine al momento de iniciarse la ejecución. Pues obviamente que ello no se sabrá -sin que se afecte el principio de especialidad- hasta que no concluya el proceso con la cancelación del crédito y accesorios legales, los cuales recién se determinarán en la liquidación pertinente. Cámaras Civiles Expte.Nº116879/24639 Banco Velox S.A. c/Cayetano Munaffo p/Ej. Hip. Mendoza, 25 de junio de 1997. Segunda Cámara Civil. Marzari Céspedes- Caso- Varela de Roura. L.S.90-156.

HIPOTECA. Inmuebles comprendidos. Principio de especialidad. Para garantizar el pago de una obligación se puede constituir la hipoteca sobre uno o más inmuebles y todos y cada uno de ellos responde por la totalidad de la deuda.

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Jurisprudencia de Mendoza

Cámaras Civiles Expte.Nº116879/24639 Banco Velox S.A. c/Cayetano Munaffo p/Ej. Hip. Segunda Cámara Civil Marzari Céspedes-Caso-Varela de Roura. L.S.90-156

HONORARIOS. sociedad conyugal.

Disolución

La regulación de honorarios debe efectuarse conforme a lo dispuesto por el art.9 inc.k de la ley arancelaria cuando se dicta sentencia de divorcio por mutuo acuerdo y se homologa un convenio sobre división de la sociedad conyugal. Para practicar regulación es necesario contar con elementos en el proceso, que determinen el valor de los bienes existentes al momento de la demanda. Caso contrario corresponde diferir honorarios hasta que los interesados aporten elem ent os necesarios para determinar la base regulatoria. Cámaras Civiles Expte.Nº 69420/24595 F.O.B. c/G.J.E. p/Div.Vinc. Mendoza, 27 de mayo de 1997 Segunda Cámara Civil Caso-Varela de Roura

L.A.82-252

HONORARIOS. Escribano. Gastos. Impuestos. Cobro. La ley le acuerda al notario dos vías escalonadas para recuperar la suma que desembolsó por gastos de escrituración que correspondían efectuar a las partes: podrá (no es imperativo) retener los testimonios y documentos mientras no se le hayan cancelado las sumas adeudadas; o si decidió entregarlos, la ley lo mune de la posibilidad de perseguir su cobro por la vía ejecutiva, concediéndole tal carácter a la liquidación que efectúe, donde se incluirán los honorarios y los impuestos o gastos, que son los referidos a la operación notarial otorgada y que están a cargo de las partes.

Cámaras Civiles Expte.Nº103591/24551, Cona de Lazzaro J os efi na c/Const. Sudamericana S.A.C.F.I. y A. P/ Ac.Ej. Segunda Cámara Civil. Marzari Céspedes-Varela de RouraCaso. L.S.90-095.

Jurisprudencia de Mendoza HONORARIOS. Título ejecutivo.

Escribano.

La liquidación de honorarios, puestos y/o gastos correspondientes a documentos notariales otorgados, conformada por el Colegio Notarial, tiene carácter de título ejecutivo (art.16, ley 5053). Su antecedente lo constituye el art.84 de la ley 3058, el cual prescribía que: la cuenta por honorarios, impuestos y gastos firmada y sellada por notario, conformada por las partes y visada por el Colegio, servirá de título ejecutivo para entablar demanda contra el responsable de pago, quien sólo podrá oponer las excepciones que para esta clase de juicios prevé la ley procesal. En el texto vigente, se ha prescindido de la conformidad que debían prestar los intervinientes en el acto, exigiendo sólo la de la Entidad Notarial, pero en ambas normas se hace expresa mención a los impuestos o gastos que se incluyan en la misma. Cámaras Civiles Expte.103591/24551 Conas de Lazza ro Jos efi na c/Const. Sudamericana S.A.C.F.I. y A.

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p/Ac.Ej. Mendoza, 28 de mayo de 1997. Segunda Cámara Civil. Marzari Céspedes-Varela de RouraCaso. L.S.90-095.

HONORARIOS. Estimación. El incidente de estimación de honorarios debe tramitarse contradictoriamente, a los términos del art.21 de la ley 36421, y en la instancia correspondiente, posibilitando de ese modo que la parte interesada en la determinación de los honorarios cuyo pago se le ha impuesto pueda controlar la valuación de los bienes que componen la sociedad conyugal y que constituyen la base regulatoria. Cámaras Civiles Expte.Nº69420/24595 F. O. B. c/G. J. E. p/Div.Vinc. Mendoza, 27 de mayo de 1997. Segunda Cámara Civil. Caso-Varela de Roura L.A.82-252 HONORARIOS. Simulación. Norma arancelaria aplicable. La acción de simulación

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Jurisprudencia de Mendoza

ejercida por los terceros, reviste el carácter de una acción patrimonial, pues con ella se procura la reconstrucción del patrimonio de una persona. Ello justifica que nuestra ley arancelaria expresamente disponga en el inc.d) del art.89, que en los procesos motivados por el ejercicio de la acción de simulación de actos jurídicos y similares, se considerará monto del proceso el que corresponda al bien cuya transmisión haya sido cuestionada.

Cámaras Civiles Expte.Nº22951/24701 Obra social del personal del papel cartón y químicos en j: 16613 Alsina Rosich y Cía-Conc.Inc.Verif Mendoza, 7 de mayo de 1997. Segunda Cámara Civil Caso-Varela de Roura-Marzari Céspedes. L.A.82-199.

INTERESES. Tasa. Cámaras Civiles Expte.Nº68124/24477 Banco Feigin S.A. c/Helena Castro Aubone y ots p/Ord.Med.Prev. Mendoza, 9 de mayo de 1997. Segunda Cámara Civil Marzari Céspedes-Caso-Varela de Roura L.A.82-215

HONORARIOS. Verificación de crédito.

Actualmente no corresponde admitir un interés punitorio que supere entre el 24% y el 30% anual, pues al hacerlo se atentaría contra los principios morales. Basta al respecto poner de resalto que en fallo plenario de la C.Civ y Com de Mar del Plata de fecha 16-4-96 se redujo el tope del 30% anual de la tasa de interés al 24% también anual comprensivo de compensatorios y punitorios pactados.

El artículo 10 de la Ley de Aranceles no resulta aplicable en los casos en que se pretende la verificación de un crédito por una suma determinada de dinero, por cuanto se trata de un proceso con monto determinado.

Cámaras Civiles Expte.Nº164236/24295 Banco Quilmes S.A. c/Roberto R.Castignani, Marta Giménez p/P.V.E. Mendoza, 5 de mayo de 1997. Segunda Cámara Civil.

Jurisprudencia de Mendoza

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Varela de Roura-Caso-Marzari Céspedes. L.S.90-056

considerado prudente aceptar una tasa que varía entre el 24% y el 30% comprendiendo tanto el interés punitorio como el compensatorio.

INTERESES. Tasa.

Cámaras Civiles Expte.Nº116879/24639 Banco Velox S.A. c/Cayetano Munaffo p/Ej. Hip. Mendoza, 25 de junio de 1997. Segunda Cámara Civil. Marzari Céspedes-Caso-Varela de Roura. L.S.90-156

A fin de no vulnerar la regla moral contenida en los arts.953 y 665 del C.C., teniendo en cuenta la situación económica del país, en especial a partir de la sanción de la ley 23928 y la del mercado de capitales, la suma de a ponderar en juicios de naturaleza ejecutiva compensatorios y punitorios- no puede superar en conjunto el 30% anual (C.Nac.Sala C. 22-9-94, J.A.1995-III-317; C.Nac.Civ. Sala F, 13-10-94; J.A. 1995-III-320). Cámaras Civiles Expte.Nº164236/24295 Banco Quilmes S.A. c/Roberto R.Catignani, Marta Giménez p/P.V.E. Mendoza, 5 de mayo de 1997. Segunda Cámara Civil Varela de Roura-Czaso-Marzari Céspedes. L.S.90-056 INTERESES. Tasa aplicable. La

jurisprudencia

ha

INTERESES. Usura. Reducción. Fundamento. La facultad de la justicia para reducir un interés que considere usurario se funda en el principo de que nada contrario al orden público y a las buenas costumbres puede tener amparo judicial. La usura es esencialmente incompatible con las buenas costumbres. El punto en que el interés del préstamo comienza a tener carácter usurario, depende de las circunstancias económicas del momento. Cámaras Civiles Expte.Nº164236/24295 Banco Quilmes S.A. c/Roberto R.Castignani, Marta Giménez

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Jurisprudencia de Mendoza

p/P.V.E. Mendoza, 5 de mayo de 1997. Segunda Cámara Civil Varela de Roura-Caso- Marzari Céspedes. L.S.90-056

INTERESES PUNITORIOS. Naturaleza. Características. Los punitorios son moratorios expresamente previstos en el contrato, y representan una modalidad de la cláusula penal moratoria. Son frutos civiles de un capital, lo que significa que su importe no es discrecional, sino que se origina en un porcentaje que se calcula con referencia a un capital determinado. Existe lo que se llama proporcionalidad al capital-tiempo. Cámaras Civiles Expte.Nº164236/24295 Banco Quilmes S.A. c/Roberto R.Castignani, Marta Giménez p/P.V.E. Mendoza, 5 de mayo de 1997. Segunda Cámara Civil. Varela de Roura-Caso-Marzari Céspedes. L.S.90-056. JUICIO ORDINARIO. Prueba

documental atribuida al actor. Impugnación. En el juicio ordinario no hay traslado al actor de la defensa opuesta por la accionada, de allí que éste carezca de la oportunidad procesal para impugnar el recibo presentado por la demandada al contestar la demanda, en el que figura su firma. Tampoco debe hacerlo el accionante en el momento de ofrecer prueba, sino que es una carga impuesta al oferente de la prueba gestionar una audiencia para que el actor se expida respecto a la firma y contenido del recibo acompañado. Cámaras Civiles Expte.Nº103319/22943 Alonso Eduardo Raúl c/Antonio Raúl Yordano p/D y P. Mendoza, 16 de mayo de 1997. Segunda Cámara Civil. Caso-Varela de Roura-Marzari Céspedes. L.S.90-083

L OC AC IO N D E C OS A S. Ocupación indebida. Daños y perjuicios. La

indemnización

por

Jurisprudencia de Mendoza retención indebida del inmueble procede en todos los casos en que el i n q u i l i n o ha p erm an e c i d o ocupándolo después de la intimación justificada del locador a restituirlo. La indemnización tiene por objeto, resarcir al propietario, del alquiler que hubiere podido cobrar de un tercero durante el tiempo en que no tuvo, por una causa ilícita, la libre disposición del bien.

portador

Càmaras Civiles Expte.Nº101147/24538 Comes Mirta Inés c/Walter Pérez y ots. p/D y P. Mendoza, 23 de abril de 1997. Segunda Cámara Civil. Varela de Roura-Caso-Marzari Céspedes. L.S.90-032

PAGARE. Naturaleza jurídica.

PAGARE. Letra de cambio. Cláusula sin protesto. Efectos. Prueba. La cláusula sin protesto no libera al portador de la obligación de presentar la letra de cambio en los términos prescriptos ni de dar avisos. La prueba de l a inobservancia de los términos incumbe a quien la invoca contra el

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Cámaras Civiles Expte.Nº132090/14592 Banco Velox S.A. c/Diego P.Raganato María C.Destefanis de R., César F.Díaz y Elda A.Nara de D. p/Camb. Mendoza, 13 de mayo de 1997. Segunda Cámara Civil. Caso-Varela de Roura- Marzari Céspedes. L.S.90-070.

Los pagarés no constituyen un medio de pago sino que conforme lo señala la doctrina, son la forma de instrumentación de un negocio jurídico unilateral en virtud del cual el librador se obliga a pagar al tomador o a quien éste legitime una determinada suma de dinero. Cámaras Civiles Expte.Nº170138/24706 Di Leo Benito Ramón c/Ventimiglia Eduardo p/Desalojo. Mendoza, 5 de junio de 1997. Segunda Cámara Civil Varela de Roura-Marzari CéspedesCaso. L.S.90-105.

PAGO.Integridad. Imputación.

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Jurisprudencia de Mendoza

Si la obligación se integra con capital e , el deudor no tiene libertad para pagar la deuda principal dejando impagos los . Ello es consecuencia del principio de i n t e gr i d a d d el pago, que quebrantaría el deudor si le permitiera por vía de impugnación imponer un pago parcial. El pago hecho por cuenta de capital , se imputará primero a los , a no ser que el acreedor diese recibo por cuenta de capital.

Cámaras Civiles Expte-.Nº164236/24295 Banco Quilmes S.A. c/Roberto R.Castignani, Marta Giménez p/P.V.E. Mendoza, 5 de mayo de 1997. Segunda Cámara Civil. Varela de Roura-Caso-Marzari Céspedes. L.S.90-056.

Cámaras Civiles Expte.Nº139759/24573 BUCI Coop Ltda c/José Felipe Lucero p/Ej. Hip. Mendoza, 12 de junio de 1997. Segunda Cámara Civil Marzari Céspedes-Varela de Roura. L.S:90-122

Siguiendo el razonamiento del Juez, exteriorizado en los considerandos, debe el apelante expresar con claridad y corrección, de manera ordenada y concisa, por qué la sentencia no es justa, los motivos de la disconformidad, cómo el Juez ha merituado mal la prueba, ha omitido alguna que puede ser decisiva, ha aplicado mal la ley, ha dejado de decidir cuestiones planteadas, etc. El litigante debe expresar, poner de manifiesto, mostrar, lo más objetiva, clara y sencillamente posible, los agravios, es decir el daño o perjuicio injusto que la sentencia le ocasiona.

RECONOCIMIENTO DE DEUDA. Concepto. Efectos. El reconocimiento de deuda es un acto jurídico mediante el cual un sujeto admite estar obligado. Es declarativo de una obligación preexistente y no constitutivo de una nueva, por ello mismo, no constituye novación de la deuda original.

RECURSO DE APELACIÓN. Expresión de agravios.

Cámaras Civiles Expte.Nº137959/24562 Romero Eduardo Daniel c/Carlos Jorge Luis

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Jurisprudencia de Mendoza Fratini V. p/D y P. Mendoza, 21 de mayo de 1997. Segunda Cámara Civil. Caso-Varela de Roura. L.S.90-090 RECURSO DE APELACIÓN. Límites. Si el tema de la determinación del valor de las reparaciones del automóvil del actor, fue propuesta al dictamen del perito mecánico, y si la conclusión de éste, no fue oportunamente observada a través de los medios procesalmente previstos y ni siquiera se formuló un planteo similar al que ahora se pretende introducir ante esta Alzada, en oportunidad de alegar. Se trata de un cuestionamiento novedoso que no resulta atendible en el marco de este recurso de apelación.

Cámaras Civiles Expte.Nº91941/24433 Villegas Yanzon Juan Carlos c/Jorge Santos Perez Burzota y ot. p/D. y P. Mendoza. 19 de junio de 1997. Segunda Cámara Civil. Caso-Marzari Céspedes-Varela de Roura. L.S.90-149.

SENTENCIA. Omisión.

Fundamentos.

La omisión de fundamentos, a menos que sea total, no puede ser motivo de nulidad de la sentencia, ya que la extensión de los considerandos es cuestión propia de la necesidad de expresión del pensamiento del juez. Cámaras Civiles Expte.Nº91941/24433 Villegas Yanzon Juan Carlos c/Jorge Santos Perezbursota y ot p/D y P. Mendoza, 19 de junio de 1997. Segunda Cámara Civil Caso-Marzari Céspedes-Varela de Roura. L.S.90-149.

TARJETA Cupones.

DE

CRÉDITO.

El no haber adjuntado los cupones de tarjeta de crédito en nada afecta la exigibilidad de la deuda, si aquélla fue reconocida en el instrumento ejecutado. Cámaras Civiles Expte.Nº164236/24295 Banco Quilmes S.A. c/Roberto R.Castignani, Marta Gimenez,

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Jurisprudencia de Mendoza

p/P.V.E. Mendoza, 5 de mayo de 1997. Segunda Cámara Civil Varela de Roura-Caso-Marzari Céspedes. L.S.90-056.

Tercera Cámara ACUMULACION DE PROCESOS. SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO. En los incidentes de acumulación de procesos la suspensión de los trámites del proceso se produce ministerio legis”, desde que se inicia el artículo y mientras se lo sustancia. No modifica lo dicho la circunstancia que el iudex a quo al dar trámite al pedido de acumulación, no haya dispuesto ex presamente la suspensión de los procedimientos, pues, como se dijo, la misma se produce por ministerio legal. Cámaras Civiles Expte.Nº23163 Fernández Carmen c/Julián Carlos Salaverri p/Cobro de Alquiler. Mendoza, 5 de mayo de 1997. Tercera Cámara Civil. Staib-Barrera-Garrigos

L.A. 081-184

ALIMENTOS. Obligados. Es verdad que en la actualidad la obligación alimentaria es un deber que recae sobre ambos padres. Empero, es dable señalar el deber fundamental del padre de contribuir con su obligación alimentaria, la que se genera a partir del nacimiento de los hijos y le exige la realización de todos los esfuerzos que fueren necesarios para cumplir con la misma. Lo atinente a la madre transita por otros carriles, en la medida que si bien debe evaluarse sus posibilidades económicas, ello no funciona como una liberación de las obligaciones del padre, sino como una participación que a la progenitora corresponde en beneficio de sus hijos. Esa obligación se atempera cuando ejerce la tenencia, pues compensa en gran medida su deber -sobre todo en hijos de muy corta edad- además su contribución es de índole predominantemente no pecuniaria, brindándole cuidado y dedicación, lo que debe ser valorado como un aporte en beneficio del menor.

Jurisprudencia de Mendoza Cámaras Civiles Expte.Nº23023 Grimalta Vera Miguel Fernando p/Alimentos definitivos. Mendoza, 8 de abril de 1997. Tercera Cámara Civil Staib-Barrera-Garrigos L.S.77-198. AMPARO. Medidas precautorias. El art.35 del dec.2589/75, autoriza al juez, dentro de la generalidad de las medidas precautorias que existen, a disponer únicamente medidas de no innovar, mediante la cual se persigue el mantenimiento de la situación de hecho o de derecho al momento de ser decretada, sin que la misma tenga efectos retroactivos, por cuanto la misma, no impone nada positivo, sino algo negativo, abstenerse. Cámaras Civiles Expte.Nº232880 Lista renovación Azul A.M.S.A. c/A.M.S.A. p/Acción Amparo. Mendoza, 2 de abril de 1997. Tercera Cámara Civil Garrigós-Staib-Barrera L.A.081-120 C A D U C I D A D

D E

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INSTANCIA.Acto útil. Desglose. Un acto puede ser válido pero no útil a los efectos d e interrumpir el curso de la caducidad, así cuando se desglosan actuaciones que ni siquiera revisten el carácter de válidas sino de inoficiosas, y por ende, inútiles para producir algún efecto interruptivo de la caducidad. Càmaras Civiles Expte.Nº22854 Fernández María Cristina y otro c/Brandi Fontana p/Daños y Perjuicios. Mendoza, 24 de octubre de 1997. Tercera Cámara Civil Staib-Garrigós-Barrera L.A.84-010.

C A D U C I D A D D E INSTANCIA.Acto útil. Fallecimiento del actor. Notificación herederos. Esta Cámara ha sostenido que sólo el acto útil interrumpe el plazo de caducidad y precisando el concepto de aquél ha precisado que es necesario, para poder considerar útil el acto realizado, que mediante esa actividad cumplida, ya sea por la parte o también en colaboración el Tribunal, el juicio de ese paso

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Jurisprudencia de Mendoza

adelante hacia el fin último que es la sentencia. Por ello, se establece que el fallecimiento del actor y los actos siguientes para notificar a sus herederos y lograr su comparecencia no son útiles, por cuanto mientras se efectúan el proceso continúa en el mismo estado procesal. Cámaras Civiles Expte.Nº23265 Luque Eliseo c/Héctor Luis Quintal p/Cobro alquileres. Mendoza, 28 de octubre de 1997. Tercera Cámara Civil Garrigós-Staib-Barrera de Mayol L.A.80-49.

CADUCIDAD DE INSTANCIA. Incidente. Beneficio de litigar sin gastos. La solicitud de beneficio de litigar sin gastos, constituye un incidente accesorio del principal y, por ende, susceptible de caducar si no se insta su desarrollo en el plazo legal. Cámaras Civiles Expte.Nº23329 Furtado Humberto A. En A:Castro Guillermo José c / N i co l á s F u r t a d o F l o r e s p/Beneficio litigar sin gastos.

Mendoza, 14 de noviembre de 1997. Tercera Cámara Civil. Garrigós-Staib L.A.084-092

CADUCIDAD DE INSTANCIA. Suspensión procedimiento. Excepción previa. La deducción y sustanciación de una excepcin previa, provoca la suspensiónd del procedimiento principal, siendo improcedente el planteo de caducidad mientras no se haya resuelto la excepción procesal, porque el actor se encuentra inhibido de realizar cualquier acto impulsorio del principal. Pero esta situacion se da siempre y cuando la excepción se sustancie y resuelva en la forma prevista en el art.212 inc.4 del C.P.C. Por el contrario, si la excepción procesal se sustancia junto con la relación principal, es perfectamente posible que la parte demandada promueva la caducidad de instancia, aunque el litigante haya planteado una defensa dilatoria. Cámaras Civiles Expte.Nº23681 Piñeyro Catalina Elena c/Carlos Rogelio Morán p/Ordinaria. Mendoza, 31 d e octubre de 1997.

Jurisprudencia de Mendoza Tercera Cámara Civil. Staib-Garrigós. L.A.084-039.

CADUCIDAD DE INSTANCIA. Suspensión del procedimiento. Fuerza mayor. Para darse el supuesto de fuerza mayor, es necesario que la causa obstativa sea de tal naturaleza que detenga totalmente el proceso, y que la parte interesada, desplegando la actividad habitual requerida para la conservación de su derecho, no disponga de medios eficaces para hacerlo. Debe tratarse de un obstáculo absoluto, vale decir, que debe existir para todos y de carácter imprevisible e inevitable. Cámaras Civiles Expte.Nº23265 Luque Eliseo c/Héctor Luis Quintal p/Cobro alquileres. Mendoza, 28 de octubre de 1997. Tercera Cámara Civil. Garrigós.Staib-Barrera de Mayol. L.A.80-49

COSTAS. Imposición. Criterios. En materia de costas este

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tribunal sigue el criterio de distinguir entre diversos daños: a) los que no ofrecen dificultades probatoria s insalvables o excesivamente onerosas, ni dependen principalmente del arbitrio judicial, imponiéndose, en tal caso, las costas en la extensión del vencimiento, aunque se hubiera utilizado la expresión “y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendir; b) los que dependen legalmente del arbitrio judicial o de previas o costosas pericias técnicas, en cuyo caso no puede predicarse temeridad, ni negligencia. En tale s casos resulta ilógica e incongruente, reajustar equitativa y prudencialmente en la proporción que la demanda procede y matemáticamente en lo que se rechaza. Cámars Civiles Expte.Nº22727 Antinori Rubén c/Taber Rogelio y Sanatorios Patricias S.A. p/Daños y Perjuicios. Mendoza, 15 de abril de 1997. Tercera Cámara Civil Barrera-Garrigós-Staib L.S.077-226 COSTAS. Pago parcial. Imposición. Es criterio reiterado de esta

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Jurisprudencia de Mendoza

Cámara que, en el caso de pago parcial, se debe considerar que si resulta admitida la excepción, las costas deben imponerse al ejecutado por el importe por el que prospera la acción y al ejecutante por el monto del pago parcial. La regulación debe practicarse sobre los montos que se admiten para los profesionales de la parte actora y por el que se rechaza a los demandados. Cámars Civiles Expte.Nº23281 Banco de Galicia y Buenos Aires c/Carlos Arturo Genesoni y otros p/Ejecución Mendoza, 24 de abril de 1997. Tercera Cámara Civil. Garrigós-Staib-Barrera L.S.077-246.

DAÑ OS Y PERJUICIOS. Automotor. Citada en garantía. Conductor menor de edad. Corresponde el rechazo de responsabilidad de la citada en garantía, como supuesto de no seguro, por haber sido conducido el automotor interviniente por un menor no habilitado. La ley de seguros sólo prohíbe al asegurador oponer las defensas surgidas después del siniestro, pero nada se

opone a que pueda plantear en el mismo juicio las eximentes y las causales de no seguro, nacidas con anterioridad al siniestro. Cámaras Civiles Expte.Nº Nº22738 Quiroga Pablo H. c/Gonzalo Carzola p/Daños y Perjuicios. Mendoza, 4 de febrero de 1997. Tercera Cámara Civil Barrera-Staib-Garrigos. L.S.077-111

DAÑOS Y PERJU ICIOS. Automotor. Daño resarcible. Tiempo de inmovilización del rodado. Para fijar el monto del perjuicio sufrido por la privación del uso del automóvil debe tenerse en cuenta el tiempo real o probable de las reparaciones y no los derivados por la falta de recursos para realizarlos, Cámaras Civiles Expte.Nº22961 Spinelli Francisco Eduardo c/María Eugenia Battistoni p/Daños y Perjuicios. Mendoza, 11 de abril de 1997. Tercera Cámara Civil L.S.077-218

Jurisprudencia de Mendoza DAÑOS Y PERJUICIOS.Daño resarcible. Daño psíquico. Hermano de la víctima. Es evidente que a causa de la terrible experiencia vivida (muerte por aplastamiento de la hermanita), el menor reclamante sufrió un daño personal directo. Más allá de cuál sea la calificación dogmática que pudiera corresponder, el daño psíquico como tal existe y debe ser encuadrado como daño emergente en la medida que su tratamiento implica un desembolso real y efectivo por parte del padre, para obtener la recuperación del hijo afectado por el accidente. El menor ha sido víctima de la lesión psíquica cuya causa adecuada ha sido el evento acaecido y se halla por tanto, legitimado para ser reclamado por sus padres como representantes legales de aquél (se fija el daño en $11.520). Cámaras Civiles Expte.Nº23555 García Rosendo y Elena Aima de García c/Aldo Nelson Carreño y Aldo Jesús Carreño p/Daños y Perjuicios. Mendoza, 26 de agosto de 1997. Tercera Cámara Civil Barrera de Mayol-Staib-Garrigós. L.S.079-069.

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D AÑOS Y PERJUICI O S . Imputación. Culpa concurrente. La culpa concurrente se configura cuando el daño resulta de la conexión de la culpa del damnificado con la culpa del autor parcial del daño. Empero, sólo puede existir culpa concurrente cuando la conducta de los culpables ha sido eficaz en la producción del daño y ha actuado con autonomía. Una culpa irrelevante de alguno de los partícipes, es decir, indiferente con respecto al resultado dañoso, no sería computada, como lo es en el caso, la circulación sin luces de la bicicleta sobre la que se desplazaba el demandado. Cámars Civiles Expte.Nº22534 García Omar Walter c/Pedro Francisco Alfaro p/Daños y Perjuicios. Mendoza, 2 de abril de 1997. Tercera Cámara Civil. Staib-Barrera-Garrigós. L.S.077-188

DAÑOS Y PERJUICIOS.Muerte hijo menor de edad. Pérdida de chance. Daño moral. En los casos de muerte d e

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Jurisprudencia de Mendoza

hijos menores de edad que no ayudan materialmente a los padres, el daño moral generado es muy superior al daño material. En su cuantificación no puede influir la buena o la mala posición anterior de la familia, dado que el destino de la reparación no puede desnaturalizar el interés jurídico protegido (se fija el daño en $40.000 para cada uno de los progenitores). Los progenitores tienen derecho a reclamar el daño material causado por la muerte de un hijo menor de 10 años, por tratarse de un daño cierto y actual producido para los padres de condición humilde, para los cuales la colaboración de los menores en el sostenimiento del hogar es casi de rigor, siendo la condición humilde de los padres un medio eficaz de prueba del daño. La muerte del hijo significa un “riesgo de inseguridad” por la eliminación de quien podía aportar en el futuro esa ayuda (el daño se fija en $10.000). Cámaras Civiles Expte.Nº23355 García Rosendo y Elena Aima de García c/Aldo Nelson Carreño y Aldo Jesús Carreño p/Daños y perjuicios. Mendoza, 26 de agosto de 1997 Tercera Cámara Civil

Barrera de Mayol-Staib-Garrigos. L.S.079-069.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad. Eximentes. Caso fortuito. Los caracteres constitutivos del caso fortuito como eximentes de la responsabilidad son la imprevisibilidad y la inevitabilidad. Lo primero implica que el hecho debe ser imposible de prever, lo que debe ser apreciado objetivamente en relación a un deber moral de prever en relación a las circunstancias del art.512 del C.C. La inevitabilidad significa que el hecho debe ser imposible de evitar aplicando atención, cuidado y esfuerzo normal en relación al hecho de que se trat a y las circunstancias concretas d e lugar, tiempo y persona. En el caso, la presencia de niños jugando en la arteria por la que el camión debía salir marcha atrás -advertida por el conductor- no puede ser considerado un hecho imprevisible ni inevitable, pues, nada se ha acreditado acerca de movimientos sorpresivos de las víctimas, que pudieron eximir de responsabilidad al agente. Cámaras Civiles

Jurisprudencia de Mendoza Expte.Nº23355 García Rosendo y Elena Aima de García c/Aldo Nelson Carreño y Aldo Jesús Carreño p/Daños y Perjuicios. Mendoza, 26 de agosto de 1997. Tercera Cámara Civil Barrera de Mayol-Staib-Garrigós. L.S.079-069.

D AÑOS Y PERJUICIOS . Responsabilidad profesional. Médicos. Prueba. Carga. La superioridad procesal que poseen los profesionales en razón de sus conocimientos técnicos de las circunstancias que rodean el tratamiento o la intervención quirúrgica, confiere alto relieve a la s presunciones judiciales y los obliga en esta materia, por hallarse en mejores condiciones de hacerlo, a la prueba de los hechos. Cámaras Civiles Expte.Nº22727 Antinori Rubén c/Taber Rogelio y Sanatorios Patricias S.A. p/Daños y Perjuicios. Mendoza, 15 de abril de 1997. Tercera Cámara Civil. Barrera-Garrigós-Staib L.S.077-226 EMBARGO

PREVENTIVO.

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Requisitos. Peligro en la demora. Prueba. En relación al requisito del peligro en la demora, este Tribunal tiene sentado que este presupuesto debe acreditarse en forma objetiva y por hechos que lo pongan de manifiesto y que puedan ser apreciados en sus posibles consecuencias aún por terceros. En el caso, los hechos mencionados por la actora -presencia temporal de otras personas en el departamentocomo base de la existencia de este requisito, no tiene la consistencia necesaria para convencer al juzgador que el presunto deudor pretende ocultar su patrimonio para impedir el pago del crédito y menos se ha comprobado que trate de sustraer sus bienes, el vehículo a pesar de la precautoria sigue a su nombre. Cámaras Civiles Expte., Nº23602 Tutera Claudi Eliana c/Carlos Aguirre Gaviola p/Medida precautoria. Mendoza, 31 de octubre de 1997. Tercera Cámara Civil. Garrigós-Staib L.A.60-48.

EMPLEADOS

PUBLICOS.

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Jurisprudencia de Mendoza

Sueldo. Inembargabilidad. En el caso, teniendo la ejecución como causa un préstamo en dinero, siendo la co-demandada incidentante empleada pública, como lo declara la propia actora, y no habiendo acreditado el acreedor embargante (entidad financiera) haber hecho certificar el crédito oportunamente por la dependencia donde la deudora presta sus servicios, no revistiendo el carácter de deuda contraída con afectación de haberes, deviene la inembargabilidad del sueldo a los términos del decreto ley 6754/43 cuya vigencia es innegable. Cámaras Civiles Expte.Nº23676 Préstamos S.A. c/Lucio Rodolfo Díaz Sosa y Dora Graciela Díaz p/Ejecución cambiaria. Mendoza, 5 de noviembre de 1997. Tercera Cámara Civil. Staib-Garrigós. L.A.084-054.

FALTA Efectos.

DE

PERSONERIA.

Este tribunal ha resuelto que si bien la procedencia de la defensa

de falta de personería en el juicio ejecutivo tendría que llevar al rechazo de la demanda, si se subsana el defecto, como en el caso de autos, resultaría un excesivo rigor formal aquella solución si no se han opuesto defensas sustanciales. Cámaras Civiles Expte.Nº23843 Aguilera Pedro por su hija Telma Belén c/Rubén Nocheli p/Daños y Perjuicios. Mendoza, 5 de diciembre de 1997. Tercera Cámara Civil. Garrigós-Staib-Barrera de Mayol. L.A.084-151

HONORARIOS. Base regulatoria. Ejecución de sentencia. Es aplicable la base regulatoria propia de los procesos no compulsorios a la ejecución de sentencia en el juicio sumario. Ello así ya que éste último no es compulsorio, aunque el procedimiento posterior a su sentencia sea de esa naturaleza, no debe perderse de vista que lo que se está ejecutando es la sentencia recaída en el juicio sumario. El tercio a que hace referencia el art.18 de la ley arancelaria se aplica a la

Jurisprudencia de Mendoza ejecución de la sentencia de remate por cuanto es esta decisión la que recae en un juicio compulsorio. Cámaras Civiles Expte.Nº23715 Bazán Marcos c/Héctor O.Donaire p/Sumario. Mendoza, 20 de noviembre de 1997. Tercera Cámara Civil. Staib-Garrigós-Barrera de Mayol. L.A.084-099.

HONORARIOS. Base regulatoria. Embargo preventivo. En las medidas precautorias con monto, por ejemplo el embargo, es de aplicación el art.9 inc.a de la ley arancelaria sobre el monto del embargo, calculándose un tercio de la escala. Cámaras Civiles Expte.Nº23712 Meilán de Caruso Dolores B. c/José Luis Gill p/Embargo Preventivo. Mendoza, 7 de noviembre de 1997. Tercera Cámara Civil Staib-Garrigos L.A.69-403.

HONORARIOS. Perito ingeniero. Base regulatoria. .

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Los honorarios de los peritos ingenieros se rigen por las disposiciones del Decreto 4761/51 y sus modificatorias, no encontrándose en dicha legislación una norma que autorice la regulación complementaria, que tenga por base los devengados por el capital reclamado en el proceso en que se efectuara el peritaje. Esto es,naturalmente, sin perjuicio de los que le pudieren corresponder desde la fecha de la regulación y hasta el efectivo pago. Cámaras Civiles Expte.Nº23491 Palma Ana Inés c/Pérez C.Daniel p/Daños y Perjuicios. Mendoza, 3 de noviembre de 1997. Tercera Cámara Civil Staib-Garrigós. L.A.084-045.

JUZGADOS DE PAZ LETRADOS. Competencia por valor. Determinación. A los efectos de fijar la competencia por valor de los juzgados de paz letrados, se comprende los montos nominales reclamados y los y reajustes monetarios pactados, devengados

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Jurisprudencia de Mendoza

con anterioridad a la interposición de la demanda. Por ello, se entiende que a tales fines resulta suficiente la estimación del ejecutante acerca de los punitorios, previstos en el anexo de contrato de prenda con registro. Cámaras Civiles Expte.Nº23679 Montemar Compañía Financiera c/Luis Miguel Vázquez p/Ejecución prendaria. Mendoza, 25 de noviembre de 1997. Tercera Cámara Civil. Barrera de Mayol-Staib-Garrigós L.A.084-114

LOCACION DE COSAS. Canon. Vencimiento del contrato. Vencido el término del contrato y reclamada la restitución no cesa la obligación de pagar los alquileres, y ello sin perjuicio de reclamar daños al locatario por el uso y goce de la cosa locada posterior al vencimiento del contrato y al pedido de restitución. Los alquileres deben correr aún cesado el contrato hasta la efectiva entrega del inmueble, porque el canon no es sino la contraprestación del uso y goce de la cosa ajena.

Cámaras Civiles Expte.Nº23222 Ruggeri Raúl Pedro c/Ramón Angel Arriga p/Cobro de Alquileres. Mendoza, 13 de marzo de 1997. Tercera Cámara Civil. Garrigos-Barrera-Staib L.S.077-163

MEDIDAS PRECAUTORIAS. A c c e s o r i e d a d . Req u i si to s. Verosimilitud del derecho. Este Tribunal tiene sentado que las medidas cautelares autónomas no existen, siempre revisten el carácter de incidentes aún cuando sean deducidas antes del juicio principal. Por ello, se concluye que la falta de indicación de la peticionante del juicio principal al cual accedería la precautoria, limitándose a pedirla con la sola mención de la relación locativa que la une al apelado, sin producir prueba al respecto, no alcanza para tener por cumplida la exigencia de la verosimilitud del derecho invocado. Cámaras Civiles Expte.Nº23602 Tutera Claudi Eliana c/Carlos Aguirre Gaviola p/Medida precautoria. Mendoza, 31 de octubre de 1997.

Jurisprudencia de Mendoza Tercera Cámara Civil. Garrigós-Staib L.A.084-034.

NOTIFICACIÓN. Domicilio real. Subsistencia. El denuncio del domicilio real es una carga de la parte o sea un imperativo establecido en su propio interés, cuya omisión le acarrea la consecuencia dañosa que surge de la norma. Es por ello que, si ante la denuncia por el actor del domicilio real del demandado, éste fue encontrado en tal domicilio y notificado personalmente, este domicilio subsiste mientras no sea expresamente cambiado, aún en el supuesto de demandado rebelde. Cámaras Civiles Expte.Nº23273 Ormeño Lucio Valeriano c/Francisco Crisafulli p/Incumplimiento contrato. Mendoza, 10 de noviembre de 1997. Tercera Cámara Civil. Garrigós-Barrera de Mayol-Staib. L.A.084-073

PERSONERIA.Poder apud acta otorgado antes de concluirse el beneficio de litigar sin gastos.

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Corresponde hacer lugar a la excepción previa de falta de personería, cuando el actor inició la acción resarcitoria valiéndose de un poder “apud acta” otorgado antes de haberse finalizado el trámite del beneficio de litigar sin gastos,. La ley de rito sólo autoriza que se otorgue poder “apud acta” ante el Secretario, a quien promueve aquél beneficio y para su trámite, una vez cumplida esa etapa previa se faculta al solicitante a otorgar poderes ante el Secretario, nunca antes. Cámaras Civiles Expte.Nº23693 López Juan José c/Major Perforaciones S.A. p/Daños y perjuicios. Mendoza, 12 de noviembre de 1997. Tercera Cámara Civil Staib-Garrigós. L.A.084-079.

RECURSOS. Apelación. Expresión de agravios. Las manifestaciones vertidas en el escrito de expresión de agravios, configuran sólo disensos subjetivos sin respaldo fáctico ni jurídico, constituyendo exposición retórica acerca de la posibilidad d e interpretar los hechos de manera

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Jurisprudencia de Mendoza

diversa a la efectuada por el a quo, que no alcanzan a demostrar los posibles errores del sentenciante en la apreciación de los hechos o en subsunción jurídica del caso. Las razones expuestas en el memorial constituyen modalidades propias del debate dialéctico, mas no de la impugnación judicial mediante el recurso d e apel aci ón. La insuficiencia del recurso es, pues, marcadamente verificable y por tanto, inidóneo para el fin que se persigue con él, razón por lo cual, corresponde la deserción del mismo. Cámaras Civiles Expte.Nº22854 Fernández María Cristina y otro c/Brandi Fontana p/Daños y Perjuicios. Mendoza, 24 de octubre de 1997. Tercera Cámara Civil Staib-Garrigós-Barrera L.A.84-010.

RECURSO DE APELACIÓN. Incidente desafectación bien de familia. Cabe reconocer la procedencia del recurso de apelación contra la decisión que declara la desafectación de un bien de familia, ya que conforme la normativa

procesal todas las resoluciones relativas a la ampliación, limitación, sustitución y levantamiento del embargo, serán apelables en forma abreviada, en el primer caso sin efecto suspensivo, y con tal efecto las demás. Se colige que, por el contenido de la resolución (Desafectación del inmueble al régimen de bien de familia), por la naturaleza y trascendencia de la cuestión debatida (garantía constitucional de la vivienda), y en base a una interpretación armónica de la normativa vigente; el incidente de desafectación planteado, se encuentra también incluído en el supuesto de apelabilidad y por lo tanto, goza del beneficio recursivo allí dispuesto. Cámaras Civiles Expte.Nº23350 Araujo José en j: BUCI S.A. c/Josè Enrique Araujo p/Ejecución. Mendoza, 24 de abril de 1997. Tercera Cámara Civil. Staib-Barrera-Garrigós L.A.081-163

RECURSO DE REPOSICIÓN. Efectos suspensivos del proceso. El recurso de reposición

Jurisprudencia de Mendoza debe ser considerado, en cuanto a su naturaleza jurídica y efectos, como un incidente y, por ende, suceptible d e producir efectos suspensivos sobre el trámite del principal o proceso, con mayor razón cuando la causa no pudo proseguir hasta tanto no se resolviera aquél. Cámaras Civiles Expte.Nº23047 Bocatura Elida c/Pieles Luxor p/Ordinario Mendoza, 14 de abril de 1997. Tercera Cámara Civil. Staib-Barrera-Garrigós. L.A.081-143

RECURSO DE REPOSICIÓN. Resolución. Apelabilidad. Esta Cámara se ha expedido reiteradamente en el sentido de que la resolución que recae en el recurso de reposición, no es apelable conforme a lo determinado por el art.133 del C.P.C. y su nota. Cámaras Civiles Expte.Nº23811 Sheuen S.A. c/Terra Green S.A. p/Ejecución hipotecaria. Mendoza, 24 de octubre de 1997 Tercera Cámara Civil

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Staib-Garrigós-Barrera. L.A.084-014.

RECUSACION SIN CAUSA. Tercerista. No resulta congruente que un tercero, con pretendidos y limitados derechos patrimoniales, prevalezca sobre los sujetos esenciales del proceso principal. Admitir que el interés que ostenta el tercerista respecto del inmueble hipotecado, en carácter de a dquirente por bole to de compraventa, lo faculte para obtener el desplazamiento del juez competente en la ejecución hipotecaria, no sólo es contraria al carácter restrictivo que impera respecto del instituto recusatorio, sino que avanza sobre las facultades privativas de las partes. Cámaras Civiles Expte.Nº23766 Sosa Miguel A. en j: S.A.Argentina Arabe c/Juan Torrisi p/Ejecución hipotecaria por Tercería. Mendoza, 10 de noviembre de 1997. Staib-Garrigós-Barrera L.A.084-071.

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CAMARAS DEL CRIMEN Sexta Cámara ABUSO DESHONESTO. Resistencia de la víctima. Elemento subjetivo.

La aceptación del acto o repugnancia de la víctima no se puede hacer depender exclusivamente del vigor y carácter de la violencia ejercida por el autor, sino también del efecto real sobre la capacidad moral de resistencia de la víctima”. La edad de la víctima y la del victimario, la circunstancia de encontrarse viviendo en la casa del imputado, en mérito a la hospitalidad que le brindaban los padres de éste, la amistad existen entre ambas familias, constituyen factores que razonablemente concurrieron a aminorar la oposición de ésta al sometimiento que sobre ella ejercía el imputado y por ende la intensidad de la fuerza que necesariamente debió esgrimir el imputado a tal fin, lo que en manera alguna permite colegir que hubo aceptación de parte de la menor. Cuando la materialidad del

accionar delictivo se integra por actos de neta significación impúdica, basta el dolo común para la tipificación del delito de abuso deshonesto. Cámaras del Crimen Expte.Nº2113/154362 Fiscal c/A.D.L.H. p/Abuso deshonesto Mendoza, 16 de marzo del 2000 Sexta Cámara De Paolis de Aymerich-GulleBrizuela.

CALUMNIA Y FALSA DENUNCIA. Diferencias. El delito de falsa denuncia “requiere como presupuesto típico, que no se trate de una atribución a una persona determinada, ya que si ello se da, se podrá estar en un supuesto de calumnia judicial que ahora queda incluído en el art.109 del C.P.” Cámaras del Crimen Expte Nº1077 Fiscal c/Anzaldo Ayala Nabor y Alcocer Juana p/Falso testimonio y falsa denuncia. Mendoza, 19 de agosto de 1999. Sexta Cámara De Paolis de Aymerich-BrizuelaAraujo de Carranza.

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CULPA. Infracción al deber de cuidado. Medios mecánicos de defensa. Daños. Responsabilidad. Legítima defensa. Culpa de la víctima. Al instalar un cable electrificado, con potencialidad letal, a escasa distancia (veinte o treinta centímetros, de la alambrada que rodea su vivienda, el imputado creó un riesgo prohibido no sólo por las reglamentaciones vigentes que imponen al usuario de energía eléctrica la obligación de mantener las instalaciones en condiciones de seguridad, sino además, por los riesgos ordinariamente aceptados en el desenvolvimiento de la vida social, es decir, infringíó las reglas de normalidad social, al aumentar el riesgo para el bien jurídico más allá de lo aceptado por éstas e infringió el deber de cuidado que le era exigible, habiendo excedido los límites del riesgo permitido. Se ha sostenido que la responsabilid ad p or daños provocados con defensas mecánicas predispuestas, debe ser analizada a la luz de las existencias de la legítima defensa (Jiménez de Asúa, op.cit., t.IV, pág.228, Soler, op. cit. pág.cit). Más tampoco para que

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concurra la aplicación de esta eximente de antijuridicidad del hecho, es necesario, entre otros, que el sujeto haya actuado con ánimo de defensa. Sobre el punto, se ha enseñado:“no basta sin embargo, para que exista defensa que la acción del autor vaya dirigida contra quien luego resultó que era su agresor. La defensa... no se define con un criterio puramente objetivo, sino que sólo se da cuando la conducta del autor es subjetivamente una reacción frente al agresor. Sin una voluntad de defensa así concebida, no se puede hablar, por consiguiente, de defensa. La a c c i ó n c r i m i n a l s ó l o temporalmente coincidente con una agresión contra el autor que la ignora, no se legitima como defensa para impedir o repeler la agresión”. De modo tal, que el resultado letal causado no puede devenir justificado en mérito a que el imputado actuó en el legítimo ejercicio de un derecho, por cuanto la concurrencia de esta causa de justificación, sólo procedería en caso que el medio empleado ostentara el carácter de “offendicula” y hubiera sido empleado en defensa de los derechos del imputado, llámese, su

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Jurisprudencia de Mendoza

propiedad, el domicilio, etc. El alambre electrificado no es una “offendicula”, habida cuenta que tienen tal condición “los escollos, obstáculos, impedimentos que oponen su resistencia normal, conocida, notoria, que advierte (o previene) al intentar violar el derecho ajeno... son los vidrios del muro, los alambres de púas, los setos espinosos, las rejas con lanzas, etc. cuya colocación está sin duda justificada por el propietario por usar éste su derecho”. Se ha comprobado en el debate que la víctima desplegó una conducta culposa, imprudente, al haber pretendido ingresar a una propiedad ajena, sin autorización de quien tuviera derecho a concederla, conociendo la presencia en ella de perros guardianes, con la intención de recuperar una pelota que había caído dentro de ella. No obstante, tal extremo, no enerva la responsabilidad del imputado, habida cuenta que en materia penal no existe la compensación de culpas, por cuanto la imputación penal es personal. Tal conducta imprudente no puede apreciarse como causa eficiente del resultado, sino a lo sumo, como una cooperación en el proceso causal desenvuelto

exclusivamente por el imputado. Cámaras del Crimen Expte.Nº2142/23784/80909 Fiscal c/Cignacco Garro, Luis A. p/Homicidio Culposo. Mendoza, 23 de febrero del 2.000. De Paolis de Aymerich-GulleBrizuela. DEFRAUDACION. Falsificación de instrumento como medio comisivo. Concurso ideal. Encuadra en las figuras penales de Falsificación de Instrumento Privado en Concurso Ideal con Estafa, (arts.292, 54 y 172 del C.P.), la conducta de quien , al falsificar la Boleta que había sido autorizada por ($140), logra hacer incurrir en error a la cajera, quien procede a entregarle ($6.140) logrando que dicho importe no pueda ser debitado a ninguna cuenta, por haber también falsificado el número de Caja de Ahorro, surgiendo el perjuicio para la Entidad Bancaria. Existe Concurso Ideal, porque utilizó el instrumento falsificado, para lograr la prestación patrimonial perjudicial. Cámaras del Crimen Expte.Nº2015/154.780

Fiscal

Jurisprudencia de Mendoza c/Muñiz Contreras, Lila Elizabeth p/ Falsificaciòn de instrumento privado en concurso ideal c/Estafa. Mendoza, 12 de octubre de 1999. Sexta Cámara Brizuela-De Paolis de AymerichGulle.

FALSO TESTIMONIO. Retractación. “La retractación de la falsedad ya consumada en un acto procesal posterior, no elimina el tipo del falso testimonio, ni la culpabilidad del autor, porque en este caso el agente no hace uso de su facultad de ampliar o enmendar su exposición todavía incompleta, sino que se limita a exponer lo contrario de lo ya expuesto en forma definitiva”. Cámaras del Crimen Expte.Nº1644/135338/135.151 Fiscal c/ibaceta Ochoa, Beatriz Edith p/Falso testimonio. Mendoza, 7 de abril de 1999 Sexta Cámara De Paolis de Aymerich-GulleBrizuela. H O MI C I D I O “ CRI M I N I S CAUSA”. Elementos.

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La calificación del homicidio criminis causa por conexión impulsiva, exige que antes del homicidio se haya consumado o tentado otro delito. La esencia de la mayor gravedad del hecho reside en el despecho del criminal por el fracaso de su anterior conducta delictiva. El disgusto del ya delincuente lo impulsa a delinquir una vez más, matando... El homicidio es aquí, en sí mismo, el objeto del deseo del autor. La esencia de todas las figuras comprendidas en el homicidio criminis causa es subjetiva. Reside en la preordenación de la muerte a la finalidad delictiva o post delictiva o a la satisfacción del despecho que mueve al homicida. No basta la simple concomitancia del homicidio con otro delito o a la precedencia o posterioridad de éste”. “No es necesaria, sin embargo, una preordenaciòn anticipada, deliberada y resuelta de antemano. La ley sólo exige que, en el ánimo del autor, en el momento del hecho, el fin delictuoso o la malquerencia producida por el desengaño sufrido en su anterior empeño delictuoso, funcionen como motivos específicamente determinantes del homicidio.

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Jurisprudencia de Mendoza

Cámaras del Crimen Expte.Nº2301/11669 y acums. Fiscal c/Baro Rondino, Maximiliano p/Hurto. Mendoza,8 de setiembre de 1999. Sexta Cámara De Paolis de Aymerich-GulleBrizuela.

vence sin escalamiento, en el otro se la vence escalando”. Cámaras del Crimen Expte.Nº2516/87141 y acumul. Nº2517/2518Fiscal c/Aveiro Corzo Roberto C. p/Robo agravado. Mendoza, 7 de julio del 2.000 Sexta Cámara De Paolis de Aymerich-

HURTO. Agravantes. Fractura. Escalamiento.

La fuerza empleada configuró una fractura, si existe quebrantamiento, corte, destrucción con daño de características especiales...; no hay fractura cuando la defensa no se la ha quebrantado destructivamente”. Concurre la agravante de escalamiento, toda vez que el autor se valió de un esfuerzo considerable para vencer defensas preconstituídas de la propiedad, tal, el portón de dos metros de altura, el que transpuso para salir con los efectos sustraídos. Es exacto no calificar el hurto cuando se trata de la simple elevación de la cosa, (por ej., el que arroja la cosa del otro lado de la tapia), pero es distinto que el agente salga con la cosa escalando; en un caso la defensa predispuesta se

PRUEBA ILEGITIMA. Nulidad. Secreto profesional. Violación. Deber de reserva y obligación de denuncia. Un proceso que reconoce como única fuente de iniciación, la confesión de autoría que realiza la imputada, divulgada por la violación del deber de reserva en la que incurre la profesional médica tratante implica una severa afectació n de la garantía constitucional de prohibición de declarar contra sí mismo y del debido proceso (art.18 C.N.). Ello así por cuanto la profesional reveló un secreto que le había sido confiado por su titular en razón del ejercicio de su profesión, no constituyendo justa causa de revelación, la obligación de denuncia que la ley procesal impone

Jurisprudencia de Mendoza a los profesionales de la salud de los atentados personales y envenenamientos que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, (Art.183 del C.P.P.), toda vez que la regla es la primacía del deber de reserva impuesto por la ley sustantiva (art.156 del C.P.), por sobre la obligación procesal de denuncia, prioridad reconocida incluso en la misma ley procesal (art.183 del C.P.P.). “Con referencia al particular caso del médico, debe observarse que la obligación de guardar secreto

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es genérica, de manera que la obligación de denunciar no existe nunca que medie el secreto.” Cámaras del Crimen Expte.Nº2294/7589 Fiscal c/Illanes Löpez Patricia A. p/Aborto. Mendoza, 8 de mayo de 2.000 Sexta Cámara Brizuela- De Paolis de AymerichGulle.

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Jurisprudencia de Mendoza

CAMARAS DEL TRABAJO Cámara Primera ACCIDENTE DE TRABAJO. Accidente “in itinere”. Requisitos. Prueba. Carga. Referencias: -Ver Tribunales del Trabajo Rev.Nº56 pág.......(Jurisprudencia de Mza., 2da. Serie).

COOPERATIVA DE TRABAJO Y RELACION LABORAL. Intermediación. Pruebas. Carga. Referencias: Ver Tribunales del Trabajo Rev. Nº 56 pág. (Jurisprudencia de Mza., 2da. Serie).

PERSONAS JURIDICAS. Teoría de la penetración. Referencias: Ver Tribunales del Trabajo. Rev.Nº56 pág. (Jurisprudencia de Mz.a, 2da. Serie). Cuarta Circunscripción Judicial Cámara Primera DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN. Relación con las inspecciones de cauce Referencia: Ver Inspeccciones de cauce. Naturaleza Jurídica Rev.Nº56 pág. (Jurisprudencia

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LOS DOS FALLOS DEL CASO “FAYT”: LA CORTE COMO SUPRAPODER Por Juan Fernando Armagnague La Corte Suprema dictó dos fallos que han tenido gran repercusión y tendrán trascendencia institucional, en el caso “Fayt, Carlos c/ Estado Nacional”. El 14 de julio de 1999, rechazó la recusación que se había formulado contra sus Ministros para fallar el caso y, muy pocos días después (recuérdese el período del feriado judicial), el 19 de agosto, declaró nula, por inconstitucional, la reforma de la Constitución de 1994, en cuanto: a) el sancionado tercer párrafo del inciso 4º del art. 99, dispone: “..un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años”, y b) la cláusula transitoria undécima que señala: “la caducidad de los nombramientos y la duración limitada previstas en el art. 99 inc. 4º, entrarán en vigencia a los cinco años de la sanción de esta reforma constitucional”1 La demanda había prosperado en primera instancia (debemos recordar que el Dr. Fayt no fue el único magistrado que inició este tipo de pretensión, sino que hubo otras acciones de otros jueces). En cambio, en la Cámara Federal se había estimado que ninguna declaración sobre la constitucionalidad era necesaria, porque la reforma no era aplicable al Dr. Fayt, que no había sido designado por el nuevo régimen2. En tal sentido, recuérdese que el art. 99 inc. 4º de la Ley Fundamental dice: “...para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados”, y el Dr. Fayt no estaría entre “esos”. Por su parte, el procurador de la Corte, emitió dos dictámenes el día 12

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Ver ambos fallos en L.L. 1999-E-305/322 y 61/66, con nota de VENTURA Adrián, “Inamovilidad de los jueces y la nulidad de un punto de la reforma constitucional” 2

L.L.1999-C-219/223 y 1999-D-134/139, con nota de GOZAINI, Osvaldo Alfredo; “La acción declarativa frente a los principios Iura Novt Curia y de Congruencia”.

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de julio de 1999; el primero referido al fondo de la cuestión planteada; en el otro recusó y solicitó la excusación de los Ministros. Este último, como hemos señalado fue rechazado dos días después. Con relación al primer fallo, no nos parece trascendente la cuestión de si puede o no el Sr. Procurador recusar a los Ministros a la luz del art. 33-a-5 de la Lay 24.946. En cambio, la excusación o no de los miembros del más Alto Tribunal es una cuestión que hace al sistema republicano de gobierno. Realmente, estimamos que la rapidez con que se resolvió la recusación fue asombrosa, no cumpliendose de este modo con el art. 24 inc. 2 del C.P.C.C.N., (deberes de los jueces, “decidir las causas, en lo posible, de acuerdo con el orden en que hayan quedado en estado”) y, más que “celeridad”, por el contrario, sustancialmente constituye una “defensa” de su actuación y una “respuesta” frente a la entrada en vigencia de este aspecto de la Reforma. En efecto, en un solo considerando se dice que no hay “interés personal”; no hay “interés económico o pecuniario” y como si esto fuera poco, un argumento que calificamos de muy desafortunado: “ninguno de los magistrados que suscriben la presente ha promovido una acción análoga a la planteada en esta causa por el Dr. Fayt” (ignoramos si el párrafo que dice “suscriben la presente” guarda alguna relación con la falta de firma en el fallo del Dr. Petracchi). La causa de la rapidez parece haber sido que los últimos días del mes de julio de 1999 eran previos al plazo previsto en la cláusula transitoria undécima, que se cumplía el 1º de agosto de 1999, con todas las dudas que generaba el efecto suspensivo del recurso extraordinario y la caducidad automática de los nombramientos. Aún así, el fallo sobre el fondo fue dictado recién el 19 de agosto, como ya hemos dicho. En cuanto a ese segundo Fallo, el que decidió el fundo de la cuestión, las cuestiones referidas a los límites de la reforma y de la posibilidad de su juzgamiento, fueron objeto de análisis en varios momentos distintos: 1) En primer lugar, en la propia Convención a través de los convencionales Enrique Paixao, Humberto Quiroga Lavié y Raúl Alfonsín; quienes sostuvieron que la norma iba a entrar en vigencia cinco años después de la sanción de la Reforma; 2) En la doctrina que siguió a la sanción de la reforma a partir de 1.994; 3) En el caso “Fayt”, tanto en los escritor agregados al proceso como en los dictámenes

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y sentencias; 4) En la doctrina posterior que comenta este Fallo. Podríamos decir que el tema del debate posterior al Fallo recién comienza. Al respecto, podemos también añadir que el caso Fayut resuelto por la Corte, introduce un peligroso precedente en el ámbito institucional argentino: un poder constituído como la Corte ha declarado nula por inconstitucional una cláusula de la Constitución Nacional. De este modo convierte a la Corte en un supra poder, ajeno a la separación del poder constituyente con los poderes constituidos que representa uno de los pilares en que se sustenta el edificio constitucional de la República. (En la página siguiente, se transcriben los fallos a que hace referencia el presente trabajo).

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Fallo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, , CAPITAL FEDERAL “Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/ proceso de conocimiento” (EduardoMoline O'Connor Augusto César Belluscio - Enrique Santiago Petracchi (por su voto) Antonio Boggiano - Guillermo A.-F.López - Gustavo A. Bossert Adolfo Roberto Vázquez -) SENTENCIA, 0000000000 del 19 de Agosto de 1999

Buenos Aires, 19 de agosto de 1999. Vistos los autos: "Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/ proceso de conocimiento". Considerando: 1º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal -Sala III- revocó la sentencia dictada en la instancia anterior en cuanto había declarado la invalidez de la reforma constitucional y la confirmó en cuanto a la procedencia de la acción declarativa. En los términos del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación afirmó que el art. 99, inciso 4º, párrafo tercero, de la Constitución

Nacional reformada, no altera la garantía de inamovilidad de que goza el actor, juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en razón de su designación bajo el régimen constitucional anterior a la reforma de 1994. Contra ese pr o n u n ci am i en t o, l a p ar te demandada interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 221/221 vta. 2º) Que los argumentos por los cuales el Estado Nacional pretende la apertura del recurso extraordinario son los siguientes: a) es errónea la línea divisoria entre magistrados federales designados bajo el régimen previsto por la Constitución, en su texto anterior a la reforma de 1994, y los magistrados nombrados por el nuevo régimen; no existen derechos adquiridos frente a la modificación de la norma que otorgaba el ejercicio vitalicio del cargo; b) el nuevo texto constitucional no modificó la garantía de la inamovilidad de los jueces, pues el art. 99, inciso 4º, de la Ley Fundamental contiene, tal como fue la intención de los señores convencionales, una exigencia de carácter objetivo e impersonal; c) la reforma constitucional en el punto que se halla en discusión, es válida y responde a los términos de la

Jurisprudencia de Mendoza norma que la convocó y que le atribuyó competencia; ello es así, pues tanto el art. 2 de la ley 24.309, como el "Núcleo de Coincidencias Básicas", contemplaron como materia de revisión lo relativo a la "designación de los jueces federales"; d) la sentencia está viciada por incongruencia, por no aplicar una norma constitucional sin pronunciarse sobre su validez; e) también incurre en arbitrariedad, por no rebatir los fundados argumentos de su parte, contrarios a la admisibilidad de la acción declarativa en el sub lite. 3º) Que en lo concerniente a la procedencia formal de la demanda en los términos del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, los agravios de la demandada son inadmisibles por los fundamentos expuestos por el señor Procurador General de la Nación en el dictamen que antecede, a cuyos argumentos corresponde remitirse por razones de brevedad. 4º) Que el Tribunal comparte, asimismo, la opinión vertida por el señor Procurador General en el capítulo VII de su dictamen, en cuanto al fundamento y alcance de la admisibilidad formal del recurso federal, pues se halla en tela de juicio la validez e interpretación de

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cláusulas de la Constitución Nacional y de otras normas federales relativas al cumplimiento del procedimiento previsto en el art. 30 de la Ley Fundamental, y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que en ellas fundó el apelante. Cabe recordar que en la tarea de establecer la inteligencia de las normas federales a las que se refiere el art. 14 de la ley 48, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal inferior y del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorga (doctrina de Fallos: 308:647; 317:1773; 320:2647, entre muchos otros). 5º) Que la conclusión precedente importa afirmar el carácter justiciable de la cuestión sub examine, pues son aplicables las consideraciones efectuadas por el Tribunal, al respecto, en el precedente de Fallos: 318:1967. En efecto, la presente resulta -en primer lugar- una "causa", pues el actor ha invocado ante el Poder Judicial la protección de un derecho: el de mantener la inamovilidad en el cargo de juez de este Tribunal para el cual fue designado según el procedimiento vigente para entonces

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en la Constitución Nacional y de acuerdo al alcance que dicha garantía le reconocía. El Estado Nacional ha resistido tal pretensión, de modo que se configura una controversia entre partes que sostienen derechos contrapuestos, esto es una controversia "definida y concreta" (Fallos: 242:353) que remite al estudio de puntos regidos por normas constitucionales e infraconstitucionales de naturaleza federal, lo cual es propio del mencionado poder (arts. 1º y 2º, ley 27; arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional). No obsta a lo afirmado la circunstancia de que lo atinente al contenido de una reforma constitucional haya sido atribuido válidamente a un poder distinto del judicial, pues aun en tales hipótesis siempre este departamento, a la luz de la Constitución, está habilitado para juzgar en los casos que se le planteen, si el acto impugnado ha sido expedido por el órgano competente, dentro del marco de sus atribuciones y con arreglo a las formalidades a que está sujeto. El mandato de la Constitución que pesa sobre el Poder Judicial es el de descalificar todo acto que se oponga a aquélla (Fallos: 32:120); planteada una causa, no hay otro poder por

encima del de esta Corte para resolver acerca de la existencia y de los límites de las atribuciones constitucionales otorgadas a los otros poderes y del deslinde de atribuciones de éstos entre sí. No admite excepciones, en esos ámbitos, el principio reiteradamente sostenido por este Tribunal, desde 1864, en cuanto a que "es el intérprete final de la Constitución" (Fallos: 1:340). Si la esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitación de los poderes de los distintos órganos y en la supremacía de la Constitución, ningún departamento puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas (Fallos: 137:47) y es del resorte de esta Corte juzgar "la existencia y límites de las facultades privativas de los otros poderes" (Fallos: 210:1095) y "la excedencia de las atribuciones" en la que éstos puedan incurrir (Fallos: 254:43). En suma, incluso en los casos en que la interpretación constitucional lleve a encontrar que determinadas decisiones han sido atribuidas con carácter final a otras ramas del gobierno, el Tribunal siempre estará habilitado para determinar si el ejercicio de una potestad de dicha naturaleza ha sido llevado a cabo dentro de los límites

Jurisprudencia de Mendoza de ésta y de acuerdo con los recaudos que le son anejos. El quebrantamiento de algunos de los mentados requisitos o el desborde de los límites de la atribución, harían que la potestad ejercida no fuese, entonces, la de la Constitución y allí es donde la cuestión deja de ser inmune a la revisión judicial por parte del Tribunal encargado -por mandato de aquélla- de preservar la supremacía de la Ley Fundamental. 6º) Que, además, la doctrina del control judicial sobre el proceso de reforma de la Constitución fue elaborada por el Tribunal hace más de treinta años, pues surge de la recta interpretación de la sentencia dictada in re: "Soria de Guerrero, Juana Ana c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A.". En ese precedente, se aplicó a la actividad de una convención reformadora el principio jurisprudencial que limitaba las facultades jurisdiccionales respecto del procedimiento de "formación y sanción" de las leyes. Sin embargo, se afirmó que esa regla general sólo cedería si se demostrase la falta de concurrencia de los "requisitos mínimos e indispensables" que condicionan la sanción de la norma constitucional reformada (conf. considerandos 3º y 4º de Fallos:

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256:556). Al respecto, es elocuente que el Congreso de la Nación -al emitir en diciembre de 1993 la declaración de necesidad de la reforma y fijar mediante una ley, según la práctica constitucional argentina, los puntos a revisar- haya expresado mediante términos inequívocos -aun cuando no era necesario- su conocimiento y aceptación del carácter justiciable de los límites del poder reformador, puesto que al prever la sanción de nulidad de las "modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida..." (art. 6º de la ley 24.309), dicha prescripción presupone la existencia de un poder dotado de facultades suficientes para realizar el control sobre el alcance de las disposiciones y derogaciones adoptadas por la convención, que permita privar de efectos a las realizadas en infracción a los límites impuestos, el cual no puede ser otro que aquel que tiene como atribución esencial la de preservar la supremacía constitucional: el Judicial. Por lo demás, la invalidez del procedimiento de reforma de la Constitución dista de ser una m a t e r i a novedos a en l o s antecedentes que dieron lugar a

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nuestra Carta Magna, pues Alberdi prevenía en 1852 sobre la ineficacia de la pro- posición de reformas que no estuvieren apoyadas por dos terceras partes del Congreso, o por dos terceras partes de las legislaturas provinciales (art. 39 del proyecto de constitución acompañado a Las Bases). 7º) Que en cuanto al fondo del asunto, la facultad de reformar la Constitución no puede exceder el marco de la regulación -constitucional- en que descansa. Este Tribunal ha afirmado recientemente esta doctrina respecto del poder constituyente derivado provincial (Fallos: 316:2743), con cita de la opinión coincidente de Manuel Gorostiaga, en el sentido de que las facultades atribuidas en nuestro sistema constitucional a las convenciones constituyentes están limitadas (conf. Manuel Gorostiaga, "Facultades de las Convenciones Constitucionales", Rosario, 1898, págs. 52 y 53). Restricción que también resulta del texto del art. 30 de la Constitución Nacional que, tras declarar la posibilidad de que aquélla sea reformada "en el todo o en cualquiera de sus partes" y conferir al Congreso de la Nación la función de declarar la necesidad de la reforma, atribuye su realización a "una Convención convocada al

efecto" (el énfasis es agregado); precisamente, la expresión que se subraya, situada al final del artículo citado, pone de manifiesto que la convención se reúne con la finalidad de modificar aquellas cláusulas constitucionales que el Congreso declaró que podían ser reformadas y sobre las que el pueblo de la Nación tuvo oportunidad de pronunciarse al elegir a los convencionales y no otras, sobre las que no concurren dichos requisitos. 8º) Que tanto es esencial esta característica de la convención reformadora de contar con poderes limitados que por ello, metodológicamente, la declaración de necesidad de reforma de la Constitución Nacional no se incluye entre las atribuciones del Congreso que reglamenta la parte segunda de la Ley Fundamental, sino en la primera parte que contempla las "Declaraciones, derechos y garantías", pues es una afirmación sobre la naturaleza de la propia Constitución que se sitúa como ley suprema del país. El constituyente originario quiso que el procedimiento del art. 30 reflejase verdaderamente la voluntad soberana del pueblo en cada una de sus etapas y que toda reforma fuese fruto de una reflexión madura. Por ello, al órgano donde naturalmente

Jurisprudencia de Mendoza está representado ese poder soberano le compete declarar la necesidad de reforma e incluir las partes o puntos cuya revisión justifica la convocatoria y a otro cuerpo legislativo distinto, también representativo de la soberanía, le corresponde llevar a cabo la actividad reformadora dentro de ese marco. En un régimen republicano, fundado sobre el principio de la soberanía del pueblo, debe ser la misma constitución política del Estado la que establezca y asegure su propia existencia, imposibilitando reformas inopinadas o antojadizas (conf. Juan A. González Calderón, Derecho Constitucional Argentino, tomo 1, Buenos Aires, 1917, págs. 330, 334, 335, 340). En la adecuación o en el exceso respecto de esos límites reside la cuestión a resolver en el sub lite y este Tribunal centrará su juicio en las relaciones entre la ley 24.309 y el ejercicio de la actividad reformadora. Cabe recordar que no se trata de confrontar un acto legislativo material típico con un acto emanado de la convención reformadora, pues la declaración por el Congreso de la necesidad de reforma bajo las condiciones que expresa el texto de la Constitución, es un acto del poder

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preconstituyente -aun cuando en la historia constitucional argentina se haya implementado mediante la forma de leyes-, que se funda directamente en la Constitución. 9º) Que, por ello, no parece conducente -como postula el señor Procurador General- un examen de la intención de los convencionales que resulta de los debates realizados en el seno de la convención, sino la profundización de la intención de quienes fijaron los puntos habilitados para su revisión, tal como resulta de la letra y del espíritu de la ley 24.309 y de sus antecedentes. Sin duda, quien tiene poderes para realizar un cometido, debe contar con las facultades implícitas necesarias para llevar a buen término la misión deferida. Mas predicar la presencia de poderes de dicha naturaleza es únicamente reconocer ciertas atribuciones que son imprescindibles para el ejercicio de las expresamente concedidas, que puedan considerarse adecuadas y compatibles con el diseño general de la Constitución, pero que no son substantivas ni independientes de l o s p o d e r e s e x p r e s am en t e concedidos, sino auxiliares y subordinadas (Fallos: 300:1282; 301:205). La invocación de la

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denominada teoría de los poderes implícitos no puede justificar un desconocimiento de que el principio que sostiene el diseño institucional de la república es que ningún poder puede arrogarse mayores facultades que las que le hayan sido expresamente conferidas, pues si de un poder expreso pudiera implicarse otro de análoga consistencia se destruyen los límites de la concesión y no tardaría en echarse por tierra todo el aludido equilibrio de la Constitución (Fallos: 318:1967). Esos poderes implícitos, en el caso, son los que resultan de la finalidad, el sentido y el alcance de la reforma, que se definieron en los acuerdos de fuerzas políticas que precedieron la declaración del Congreso y que, en la historia constitucional argentina, han contribuido a formar el consenso necesario para el cumplimiento del procedimiento establecido en el art. 30 de la Constitución Nacional (conf. debate de la ley 24.309, Diario de Sesiones Cámara de Diputados de la Nación, sesión del 20/21 de diciembre de 1993, pág. 4092). Esta finalidad, sentido y alcance, se expresaron en las llamadas "coincidencias básicas" y se hicieron constar en el art. 2º de la ley 24.309. 10) Que la sanción explícita de nulidad contenida en el

art. 6º de la ley 24.309, para todo aquello que comportase una modificación, derogación o agregado a la competencia establecida en los arts. 2º y 3º de ese cuerpo normativo, revela el carácter de restricción explícita que el Congreso atribuyó a aquello que alterase o excediese el marco de la habilitación, sin perjuicio de la prohibición contenida en el art. 7º de la ley bajo examen. Sin duda, la sanción representa un énfasis innecesario -que revela la indudable intención de los representantes del pueblo, según resulta del debate en el seno del Congreso-, dirigido a aventar los "fantasmas" que pudiesen obstruir la convocatoria a una reforma sobre la base de infundados argumentos relativos a los peligros de una convención de poderes ilimitados (conf. debate de la ley 24.309, Diario de Sesiones Cámara de Senadores, sesión del 21 de octubre de 1993, intervención del senador Eduardo Menem, pág. 3869). 11) Que la sección tercera del título primero de la segunda parte de la Constitución Nacional, relativa al Poder Judicial, trata en el capítulo I: "De su naturaleza y duración". El art. 96 de este capítulo, en la numeración anterior a la reforma, disponía, en lo que interesa en el sub

Jurisprudencia de Mendoza lite: que "Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta...". Esta norma, consagrada en el tex to constitucional de 1853, no fue incluida entre las cláusulas que la convención reformadora estaba habilitada para revisar, según los arts. 2º y 3º de la ley 24.309. En ningún caso se mencionó el recordado art. 96 y, antes bien, esa cláusula mantuvo intacta su redacción en el texto sancionado en 1994 (art. 110). 12) Que en el "Núcleo de Coincidencias Básicas" tampoco aparece explícita ni implícitamente la mención a la garantía de inamovilidad con el contenido con el cual había sido establecida para los jueces federales por el citado art. 96 de la Constitución. En ningún párrafo de los puntos I y J del "Núcleo de Coincidencias Básicas", relativos a la designación y a la remoción de los magistrados federales -temas que correspondían a las reformas de los arts. 86, inc. 5, y 45 de la Constitución Nacional-, aparece algún contenido que pudiera interpretarse racionalmente como relativo a la posibilidad de fijar un término a la garantía de

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inamovilidad de los jueces federales con motivo del cumplimiento de una edad determinada. El único punto vinculado de alguna manera a la cesación de la garantía de la inamovilidad en los términos en vigencia fue el relativo al modo de remoción de los magistrados federales de tribunales inferiores, que debía instrumentarse por un jurado de enjuiciamiento (punto J, ap. 2, del citado "Núcleo..."), en tanto, con relación a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la reforma debía mantener la remoción "únicamente por juicio político, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones, o por crímenes comunes" (punto J, ap. 1). 13) Que si bien el art. 2, inciso a, de la ley 24.309 habilitó a modificar el art. 99 -numeración anterior a la reforma- del capítulo I, sección tercera, título primero, de la segunda parte de la Constitución Nacional, y que el art. 2, inciso c, de la ley que se ex amina, autorizó la incorporación de un nuevo artículo en este capítulo -que, como se ha dicho, está dedicado a tratar la naturaleza del Poder Judicial de la Nación-, ello sólo se correlaciona con el apartado H del "Núcleo de Coincidencias Básicas" y responde a

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la voluntad de crear el Consejo de la Magistratura, cuyo rol institucional y atribuciones conciernen al Poder Judicial de la Nación. 14) Que no puede razonablemente admitirse que, con motivo de la reforma de una cláusula relativa a las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, a saber, la intervención del señor presidente de la Nación en la designación de los magistrados federales -art. 99, inciso 4, de la Constitución reformada- materia que estaba explícitamente habilitada puesto que el art. 86, inc. 5, del texto anterior, había sido incluido en el art. 2, inciso a, de la ley 24.309-, la convención reformadora incorpore una cláusula nítidamente extraña a las atribuciones del Poder Ejecutivo de la Nación, puesto que todo lo concerniente a la inamovilidad de los jueces es inherente a la naturaleza del Poder Judicial de la Nación y configura uno de los principios estructurales del sistema político establecido por los constituyentes de 1853, al punto que es uno de los dos contenidos sobre los que se asienta la independencia de este departamento y que ha sido calificada por el Tribunal, antes que de un privilegio en favor de quienes ejercen la magistratura, como una garantía en

favor de la totalidad de los habitantes (Fallos: 319:24). 15) Que, por las razones expuestas, esta Corte no comparte la afirmación de que el Congreso, en cumplimiento de su función preconstituyente, habilitó una modificación de significativa trascendencia a la garantía de la inamovilidad de los magistrados judiciales federales a partir del cumplimiento de una edad determinada, ya que una alteración tan substancial no reconoce habilitación suficiente en las facultades implícitas que se derivan de la expresa atribución de reformar -en los términos del apartado I del "Núcleo de Coincidencias Básicas" incorporado a la ley 24.309- el régimen de designación, ni jamás puede entenderse como implicado en una mera adecuación o actualización de las facultades del Poder Ejecutivo. El tribunal a quo, además, se equivoca al fundar la no aplicación al actor de las cláusulas impugnadas en la doctrina de los derechos adquiridos al amparo de un régimen constitucional diferente. La discusión que versa sobre la posibilidad de invocar derechos adquiridos frente a las disposiciones sancionadas regularmente por una convención reformadora de la Constitución Nacional, resulta

Jurisprudencia de Mendoza abstracta en la presente causa, pues el art. 99, inciso 4, párrafo tercero de la Constitución reformada, no puede aplicarse al actor por vicio de nulidad absoluta, en virtud de haberse configurado un manifiesto exceso en las facultades de que disponía la convención, conforme al procedimiento reglado por el art. 30 de la Constitución Nacional y a lo dispuesto en la declaración de necesidad instrumentada mediante la ley 24.309. 16) Que esta sentencia no comporta un pronunciamiento sobre aspectos de naturaleza substancial que conciernen a la conveniencia o inconveniencia de la norma impugnada -juicio que no está en las atribuciones propias del Poder Judicial-, sino en la comprobación de que aquélla es fruto de un ejercicio indebido de la limitada competencia otorgada a la convención reformadora. En un pronunciamiento reciente (causa G.405 XXXIII "Gómez Diez, Ricardo y otros c/ P.E.N. - Congreso de la Nación", sentencia del 31 de marzo de 1999) este Tribunal ha puntualizado la necesidad de preservar al Poder Judicial de "la sobrejudicialización de los procesos de gobierno" (considerando 9º), mas con parejo énfasis ha destacado en dicho precedente que esa

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autorrestricción en modo alguno supone que este poder abdique del control de constitucionalidad de las normas o actos emanados de los otros poderes del Estado -como es una convención reformadora-, cuando se observen -como en el caso- los recaudos constitucionales que habiliten su jurisdicción (considerando 18). De ahí, pues, que la transgresión verificada en el sub lite determina que esta Corte deba restablecer la vigencia de la Constit ución Nacional, e n cumplimiento de la primera y más elevada misión que constitucionalmente le corresponde. Con igual celo por esta función propia, los jueces de la Nación incluidos los actuales magistrados de esta Corte Suprema, tras la reforma de 1994, hemos jurado "cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional conforme al texto sancionado en 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y las modificaciones realizadas por la reciente Convención Constituyente, en los términos de las normas que habilitaron su funcionamiento" (acordada de la Corte Suprema 58, Fallos: 317:570; Libro de Actas de la Corte Suprema, folios 339, 343, 347, donde constan nuestros juramentos). Este

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compromiso republicano impone el deber de decidir este asunto con arreglo a las consideraciones precedentes. Por ello, oído el señor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario en los términos señalados, se revoca la sentencia apelada y, en los términos del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se hace lugar a la demanda y se declara la nulidad de la reforma introducida por la convención reformadora de 1994 en el art. 99, inc 4, párrafo tercero -y en la disposición transitoria undécima- al art. 110 de la Constitución Nacional. Costas al vencido (art. 68 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvanse los autos. Julio S. Nazareno-Eduardo Moliné 0'Connor-Augusto César B e l l u s c i o - A n t o n i o Boggiano-Guillermo A. F. López-Gustavo A. Bossert (disidencia parcial)-Adolfo Roberto Vázquez (según su voto). Voto del Señor Ministro Doctor Don Adolfo Roberto Vázquez. Considerando: 1º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal -Sala IIIrevocó la sentencia dictada en la instancia anterior en cuanto había

declarado la invalidez de la reforma constitucional y la confirmó en cuanto a la procedencia de la acción declarativa. En los términos del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación afirmó que el art. 99, inc. 4º, párrafo tercero, de la Constitución Nacional reformada, no altera la garantía de inamovilidad de que goza el actor, juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en razón de su designación bajo el régimen constitucional anterior a la reforma de 1994. Contra ese pronunciamiento, la parte demandada interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 221/221 vta. 2º) Que los argumentos por los cuales el Estado Nacional pretende la apertura del recurso extraordinario son los siguientes: a) es errónea la línea divisoria entre magistrados federales designados bajo el régimen previsto por la Constitución, en su texto anterior a la reforma de 1994, y los magistrados nombrados por el nuevo régimen; no existen derechos adquiridos frente a la modificación de la norma que otorgaba el ejercicio vitalicio del cargo; b) el nuevo texto constitucional no modificó la garantía de inamovilidad de los jueces, pues el art. 99, inc. 4º, de la Ley

Jurisprudencia de Mendoza Fundamental contiene, tal como fue la intención de los señores convencionales, una exigencia de carácter objetivo e impersonal; c) la reforma constitucional en el punto que se halla en discusión es válida y responde a los términos de la norma que la convocó y que le atribuyó competencia; ello es así, pues tanto el art. 2 de la ley 24.309, como el "Núcleo de Coincidencias Básicas", contemplaron como materia de revisión lo relativo a la "designación de los jueces federales"; d) la sentencia está viciada por incongruencia, por no aplicar una norma constitucional sin pronunciarse sobre su validez; e) también incurre en arbitrariedad por no rebatir los fundados argumentos de su parte, contrarios a la admisibilidad de la acción declarativa en el sub lite. 3º) Que en lo concerniente a la procedencia formal de la demanda en los términos del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, los agravios de la demandada son inadmisibles por los fundamentos expuestos por el señor Procurador General de la Nación en el dictamen que antecede, a cuyos argumentos corresponde remitirse por razones de brevedad. 4º) Que el Tribunal comparte, asimismo, la

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opinión vertida por el señor Procurador General en el capítulo VII de su dictamen, en cuanto al fundamento y alcance de la admisibilidad formal del recurso extraordinario, pues se halla en tela de juicio la validez e interpretación de cláusulas de la Constitución Nacional y de otras normas federales relativas al cumplimiento del procedimiento previsto en el art. 30 de la Ley Fundamental, y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que en ellas fundó el apelante. 5º) Que la conclusión precedente importa afirmar el carácter justiciable de la cuestión sub examine, pues son aplicables las consideraciones efectuadas por el Tribunal, al respecto, en el precedente de Fallos: 318:1967. En efecto, la presente resulta -en primer lugar- una "causa", pues el actor ha invocado ante el Poder Judicial la protección de un derecho: el de mantener la inamovilidad en el cargo de juez de este Tribunal para el cual fue designado según el procedimiento vigente para entonces en la Constitución Nacional y de acuerdo al alcance que dicha garantía le reconocía. El Estado Nacional ha resistido tal pretensión, de modo que se configura una

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controversia entre partes que sostienen derechos contrapuestos, esto es una controversia "definida y concreta" (Fallos: 242:353) que remite al estudio de puntos regidos por normas constitucionales e infraconstitucionales de naturaleza federal, lo cual es propio del mencionado poder (arts. 1º y 2º, ley 27; arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional). 6º) Que la cuestión de fondo sometida a conocimiento de esta Corte ha sido considerada en anterior oportunidad por el voto del juez Vázquez en la sentencia del día 22 de junio del corriente año recaída en la causa I.90 XXIV "Iribarren, Casiano Rafael c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa". El análisis efectuado en ese caso, con adecuación a las circunstancias propias del sub lite, constituirá el eje de la presente decisión. 7º) Que, en ese orden de ideas, corresponde recordar que el Congreso Nacional, en ejercicio de sus poderes preconstituyentes, sancionó la ley 24.309 declarativa de la necesidad de la reforma parcial de la Constitución Nacional de 1853 con las modificaciones de 1860, 1866, 1898 y 1957 (art. 1º). Que en los arts. 2º y 3º de esa ley se fijaron los puntos y artículos que quedaban

habilitados para su tratamiento, debate y resolución por la convención reformadora convocada para sancionar la reforma. 8º) Que una detenida lectura de tales preceptos muestra que ninguno habilitó la modificación de los alcances de la garantía de inamovilidad vitalicia consagrada en el art. 96 de la Constitución Nacional de 1853 (actual art. 110), en virtud de la cual los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta. En tal sentido, el art. 2º de la ley 24.039 autorizó a la convención reformadora exclusivamente a modificar el texto de los arts. 45, 46, 48, 55, 67 (inc. 27), 68, 69, 70, 71, 72, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86 (incs. 1, 3, 5, 10, 13 y 20), 87 y 99 de la Carta Magna. Por su parte, el art. 3º habilitó solamente la reforma de los arts. 63, 67, 86, 106, 107 y 108 del texto constitucional de 1853. Es decir, en ningún caso se mencionó al recordado art. 96 y, antes bien, esta última cláusula mantuvo intacta su redacción en el texto sancionado en 1994 (art. 110). 9º) Que, por otro l a d o , en e l "N ú c l e o d e Coincidencias Básicas" contenido en el propio art. 2º de la ley 24.309,

Jurisprudencia de Mendoza cuyo objetivo era aclarar la finalidad, sentido y alcance de las reformas que quedaban habilitadas para su tratamiento y resolución por la convención reformadora, tampoco se contempló en forma explícita o implícita la posibilidad de modificar los alcances de la garantía de inamovilidad vitalicia del art. 96 de la Constitución Nacional de 1853, y mucho menos disponer que la superación de cierta edad por parte de los jueces federales obraría por sí misma como causal de cesación de esa garantía. Que, sobre el particular, debe ser observado que en ningún párrafo de los puntos I y J del citado "Núcleo de Coincidencias Básicas" (referidos, respectivamente, a la designación de los magistrados federales y a su remoción), se prevé como tema habilitado el relativo al establecimiento de la caducidad de la garantía de inamovilidad de los jueces por cumplimiento de cierta edad. Es más: en lo que específicamente concierne a la remoción, el punto J del "Núcleo de Coincidencias Básicas" señaló expresamente, como contenido material de la reforma, que las únicas causales admitidas para el desplazamiento de los magistrados, tanto de la Corte Suprema como de

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los tribunales inferiores, serían la de mal desempeño, delito en el ejercicio de las funciones o autoría de crímenes comunes. Tales causales ya estaban previstas, como únicas y excluyentes de otras, en el texto constitucional de 1853 (art. 45). 10) Que, en lo que aquí cabe destacar, las modificaciones a la Constitución de 1853 que autorizó la ley 24.309 con incidencia en la cesación de la garantía de inamovibilidad vitalicia consagrada por el art. 96, se refirieron pura y exclusivamente al modo de remoción de los magistrados federales de tribunales inferiores, lo cual debía instrumentarse según la nueva Constitución a través de un Jurado de Enjuiciamiento (punto J, ap. 2, del "Núcleo de Coincidencias Básicas"), implicando la reforma que para tales magistrados ya no sería necesario el juicio político, extremo que se mantenía sólo para los jueces de la Corte Suprema de la Nación (cit. punto J, ap. 1). 11) Que tampoco puede ser afirmado que lo dispuesto por el sancionado art. 99, inc. 4º, párrafo tercero, hubiera estado habilitado dentro del elenco de modificaciones y reformas autorizadas por la ley 24.309 relativamente a las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional. En ese

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orden de ideas, en el punto A del "Núcleo de Coincidencias Básicas" contenido en el art. 2º de la ley 24.309, se clarificó exclusivamente sobre cuál debía ser el alcance que asumirían las reformas al art. 86 de la Constitución de 1853, con el fin de que sus incs. 1, 10, 13 y 20 se adecuaran en su redacción a la aparición de la nueva figura del jefe de Gabinete de Ministros. Como se ve, la cuestión no concernía a la aquí tratada. Que, asimismo, ninguno de los temas habilitados por el art. 3º de la ley 24.309 respecto de las atribuciones presidenciales guardaba relación, ni siquiera incidental, con la regla finalmente introducida en el art. 99, inc. 4º, párrafo tercero. Al respecto, dicha disposición de la ley declarativa de la reforma constitucional sólo aludió a la posibilidad de establecer -por nuevo inc. al art. 86 de la Constitución de 1853- el acuerdo del Senado para la designación de ciertos funcionarios de organismos de control y del Banco Central, excluida la Auditoria General de la Nación (punto D), y a la actualización de las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional (punto E), lo cual, bien entendido, significaba "...eliminar y dejar sin efecto aquellas normas (del artículo) 86

que habían sido derogadas por desuetudo, ya que no se aplicaban y el tiempo las había tornado inútiles, inservibles y obsoletas..." (confr. Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, intervención del convencional Llano, versión taquigráfica de la 34a. Reunión, 3a. Sesión Ordinaria del 18.8.94, pág. 4629. En análogo sentido, convencional Auyero, pág. 4616; convencional Cullen, pág. 4658), pero no introducir ex novo aspectos no habilitados expresa y claramente por el Congreso de la Nación. 12) Que en el seno de la Convención Nacional Constituyente hubo quienes destacaron muy especialmente, por una parte, la ausencia de una habilitación legal para que el cuerpo sancionara una cláusula como la que finalmente se introdujo en el art. 99, inc. 4º, párrafo tercero, de la Constitución de 1994, y, por la otra, que no había sido propuesta tampoco por la ley 24.309 la modificación del alcance y efectos de la garantía de inamovilidad vitalicia de los jueces establecida por el art. 96 de la Constitución de 1853 (confr. cit. Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, intervención del convencional Cullen, págs. 4660/4661;

Jurisprudencia de Mendoza convencional Maeder, pág. 4665). 13) Que los propios antecedentes de la ley 24.309 corroboran lo que se ha expuesto hasta aquí en orden a que no era tema de reforma constitucional habilitado el atinente a la cesación de la garantía de inamovilidad por cumplimiento de cierta edad. En efecto, sobre el particular guardaron un significativo silencio: a) el documento del 1º de diciembre de 1993, relativo a los puntos de acuerdo sobre la reforma constitucional de las comisiones del radicalismo y del justicialismo para ser puestos a consideración de los organismos partidarios; b) el Acuerdo para la Reforma de la Constitución Nacional del 13 de diciembre de 1993 firmado por el señor presidente de la Nación y presidente titular del Partido Justicialista, y por el presidente del Comité Nacional de la Unión Cívica Radical; y c) el debate parlamentario de la ley 24.309, tanto en la Honorable Cámara de Senadores como en la de Diputados de la Nación. 14) Que, a esta altura, es menester poner de relieve que, de ningún modo, los poderes conferidos a una Convención Constituyente pueden reputarse ilimitados, porque el ámbito de aquéllos se halla circunscripto por

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los términos de la norma que la convoca y le atribuye competencia. En sentido coincidente vale destacar que, las facultades atribuidas a las convenciones constituyentes están condicionadas "...al examen y crítica de los puntos sometidos a su resolución, dentro de los principios cardinales sobre que descansa la constitución..." (Manuel Gorostiaga, "Facultades de las Convenciones Constitucionales", págs. 52 y 53, Rosario, 1898; Fallos: 316:2743). 15) Que lo dicho precedentemente no se ve alterado por la invocación que se ha hecho en autos acerca del necesario reconocimiento que debe hacerse sobre la existencia de facultades implícitas en cabeza de la convención reformadora. Sin duda, quien tiene poderes para realizar un cometido, debe contar con facultades implícitas necesarias para llevar a un buen término la misión deferida. Mas predicar la presencia de facultades de esa naturaleza es únicamente reconocer ciertas atribuciones imprescindibles para el ejercicio de los poderes expresamente concedidos, pero que no son substantivas ni independientes de estos últimos, sino auxiliares y subordinadas. De ahí que no quepa inferir que una modificación de significativa

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trascendencia, como es la que atañe a establecer una limitación por razón de edad a la garantía de la inamovilidad de los magistrados judiciales federales, hubiera quedado habilitada suficientemente en las facultades implícitas que se derivan de la expresa atribución de reformar -en los términos del apartado I del "Núcleo de Coincidencias Básicas" incorporado a la ley 24.309- el régimen de designación, ni jamás puede entenderse como implicado ese tema en el de la adecuación o actualización de las facultades del Poder Ejecutivo. 16) Que toda vez que la ley 24.309 que declaró la n e c e s i d a d d e l a r e fo r m a constitucional, dispuso expresamente en su artículo sexto que "...serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida en los arts. 2º y 3º de la presente ley de declaración..." (art. 6º), resulta incuestionable que esta Corte en su carácter de interprete final de la Constitución Nacional, se halla facultada para cumplir con el mandato implícito contenido en tal precepto resolviendo lo propio. La misma presencia del art. 6º de la ley

24.309 presupone la existencia de un poder dotado de facultades suficientes para realizar el control de la competencia actuada por la convención reformadora, que permita privar de efectos aquello realizado en infracción a los límites impuestos, el cual no puede ser otro que aquel que tiene como atribución esencial la de preservar la supremacía constitucional: el Judicial. 17) Que, en las condiciones que anteceden, por razón de no responder a habilitación alguna contenida en la ley 24.309, corresponde considerar nula de nulidad absoluta la cláusula del art. 99, inc. 4º, párrafo tercero, de la Constitución Nacional sancionada en 1994 (art. 6º de la ley citada), así como, por lógica implicancia, la disposición transitoria undécima. 18) Que tal conclusión torna abstracto el tratamiento de la cuestión que versa sobre la posibilidad de distinguir la situación de los magistrados designados bajo el régimen constitucional vigente hasta 1994 frente a los nombrados con posterioridad, como asimismo la que versa sobre la imposibilidad de invocar derechos adquiridos frente a las disposiciones sancionadas regularmente por una convención reformadora de la

Jurisprudencia de Mendoza Constitución Nacional. 19) Que, valga aclararlo, esta sentencia no comporta un pronunciamiento sobre aspectos de naturaleza substancial que conciernen a la conveniencia o inconveniencia de la cláusula impugnada -juicio ajeno a la tarea que incumbe al Poder Judicial-, sino que se asienta en la comprobación de que aquélla es fruto de un ejercicio indebido de la limitada competencia otorgada a la convención reformadora. 20) Que, por lo demás, el juramento que el Tribunal ha brindado a la Constitución Nacional sancionada en Santa Fe, Paraná, en el año 1994, no importó enervar el irrenunciable deber que le compete de ejercer el control pertinente en los casos que requieran del examen de la validez de las disposiciones sancionadas por la convención en ejercicio de su poder constituyente derivado (ley 24.309), ni menos aún, el desempeño en modo alguno de la función legitimante que le confiere el propio ordenamiento que se manda jurar. Por ello, oído el señor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario; se revoca la sentencia apelada y, en los términos del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se hace lugar a la demanda,

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por lo que se declara nula de nulidad absoluta la cláusula contenida en el art. 99, inc. 4º, apartado tercero de la Constitución Nacional (art. 6º de la ley 24.309), así como, por lógica implicancia, su disposición transitoria undécima. Costas al vencido (art. 68 del código citado). Notifíquese y devuélvanse los autos. A d o l fo R o b e r t o Vá z q u e z . Disidencia parcial del Señor Ministro Doctor Don Gustavo A. Bossert Considerando: 1º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal -Sala III- revocó la sentencia dictada en la instancia anterior en cuanto había declarado la invalidez de la reforma constitucional y la confirmó respecto a la procedencia de la acción declarativa. En los términos del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación afirmó que el art. 99, inc. 4º, párrafo tercero, de la Constitución Nacional reformada, no altera la garantía de la inamovilidad de que goza el actor, doctor Carlos Santiago Fayt, juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en razón de su designación bajo el régimen constitucional anterior a la reforma de 1994. Contra ese p ro nu n c i a m i e nt o , l a p ar te demandada interpuso el recurso

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extraordinario federal, que fue concedido a fs. 221/221 vta. 2º) Que los argumentos por los cuales el Estado Nacional pretende la apertura del recurso extraordinario son los siguientes: a) es errónea la línea divisoria entre magistrados federales designados bajo el régimen previsto por la Constitución, en su texto anterior a la reforma de 1994, y los magistrados nombrados por el nuevo régimen; no existen derechos adquiridos frente a la modificación de la norma que otorgaba el ejercicio vitalicio del cargo; b) el nuevo texto constitucional no modificó la garantía de la inamovilidad de los jueces, pues el art. 99, inc. 4º, de la Ley Fundamental contiene, tal como fue la intención de los señores convencionales, una exigencia de carácter objetivo e impersonal; c) la reforma constitucional en el punto que se halla en discusión, es válida y responde a los términos de la norma que la convocó y que le atribuyó competencia; ello es así, pues tanto el art. 2º de la ley 24.309, como el "Núcleo de Coincidencias Básicas", contemplaron como materia de revisión lo relativo a la "designación de los jueces federales"; d) la sentencia está viciada por incongruencia, por no

aplicar una norma constitucional sin pronunciarse sobre su validez; e) también incurre en arbitrariedad por no rebatir los fundados argumentos de su parte, contrarios a la admisibilidad de la acción declarativa en el sub lite. 3º) Que en lo concerniente a la procedencia formal de la demanda en los términos del art. 22 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, los agravios de la demandada son inadmisibles por los fundamentos expuestos por el señor Procurador General de la Nación en el dictamen que antecede, a cuyos argumentos corresponde remitirse por razones de brevedad. 4º) Que el Tribunal comparte, asimismo, la opinión vertida por el señor Procurador General en el capítulo VII de su dictamen, en cuanto al fundamento y alcance de la admisibilidad formal del recurso federal, pues se halla en tela de juicio la validez e interpretación de cláusulas de la Constitución Nacional y de otras normas federales relativas al cumplimiento del procedimiento previsto en el art. 30 de la Ley Fundamental, y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que en ellas fundó el apelante. 5º) Que en la tarea de

Jurisprudencia de Mendoza establecer la inteligencia de las normas federales a las que se refiere el art. 14 de la ley 48, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal inferior y del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorga (doctrina de Fallos: 308:647; 317:1773; 320:2647, entre muchos otros). 6º) Que la independencia de los jueces hace a la esencia del régimen republicano y su preservación no sólo debe ser proclamada sino respetada por los otros poderes y sentida como una vivencia insustituible por el cuerpo social todo. Al respecto, ha dicho la Suprema Corte de Estados Unidos de Norteamérica que una justicia libre del control del Ejecutivo y del Legislativo es esencial, si existe el derecho de que los procesos sean resueltos por jueces exentos de la potencial dominación de otras ramas del gobierno ("United States v. Will", 449 U.S. 200, 217-218; 1980, citado en el fallo de esta Corte I.90 XXIV "Iribarren, Casiano Rafael c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa", sentencia del 22 de junio de 1999, considerando 11). 7º) Que el principio general de la inamovilidad de los jueces

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establecido en el art. 110 de la Constitución Nacional, esencial para la preservación de su independencia de criterio, ha sido limitado por el citado art. 99, inc. 4º, de la Constitución Nacional que tras establecer los actos necesarios para el nombramiento de los jueces, dispone "un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite". Conforme a la disposición transitoria undécima, la limitación temporal establecida en el art. 99, inc. 4º, entrará en vigencia cinco años después de la sanción de la reforma constitucional que fue sancionada el 22 de agosto de 1994. 8º) Que el primer método de interpretación al que debe acudir el juez es el literal, conforme al cual debe atenderse a las palabras de la ley. Esta Corte ha señalado que la primera fuente de la ley es su letra y cuando ésta no exige esfuerzos de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las

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circunstancias del caso contempladas por la norma, y ello es así pues no cabe apartarse del principio primario de sujeción de los jueces a la ley, ni atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admitidas por ésta, pues de hacerlo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la i n co ns t it ucionalidad de l a disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto (Fallos: 313:1007). 9º) Que conforme a dicho principio interpretativo, la limitación a la inamovilidad que impone el citado art. 99, inc. 4º, ha sido establecida respecto de quienes después de la sanción de la reforma constitucional "cumplan la edad de setenta y cinco años". Conforme a ello, tal limitación no afecta la inamovilidad del juez Fayt puesto que el actor, nacido el 1º de febrero de 1918 (ver fs. 92), ya había superado esa edad al sancionarse la reforma. La limitación del art. 99, inc. 4º, alcanza tanto a los jueces designados con posterioridad a la reforma constitucional como a quienes hemos sido designados con anterioridad a dicha reforma, pero impone como condición un hecho incierto y futuro limitando su aplicaci ó n a quienes con posterioridad a la reforma cumplan

75 años; el uso del tiempo futuro en la norma no deja dudas sobre su alcance. Sostener lo contrario, darle a la condición de un hecho futuro impuesta por la norma un significado propio de otra expresión capaz de abarcar el pasado, significaría el absurdo hermenéutico de convertir la limitación excepcional en regla general. 10) Que la limitación al principio básico de la inamovilidad de los jueces, por su naturaleza, como toda excepción o límite a principios generales, debe ser interpretada estrictamente y no extendiendo lo que surge del texto de la norma (doctrina de Fallos: 316:2940, considerando 18). Un principio general admite casi siempre excepciones y lo restrictivo de la excepción es también ya establecido y expresado en el derecho romano bajo la expresión exceptionis strictissimae interpretationis (Rafael Bielsa, Metodología Jurídica, Santa Fe, Librería y Editorial Castellví S.A., 1961, pág. 146). 11) Que "la citada interpretación no admite discusión en tanto se observe que el principio de inamovilidad de los jueces es requisito esencial para la debida preservación de las instituciones republicanas, razón por la cual resulta necesario interpretar en

Jurisprudencia de Mendoza forma restrictiva...las disposiciones constitucionales que permiten la separación del cargo de aquellos magistrados nombrados de conformidad con las leyes (Fallos: 312:1686, disidencia del juez Belluscio). Este razonamiento se impone toda vez que el sistema constitucional de designación y remoción de los jueces y las leyes que reglamentan la integración de los tribunales, ha sido inspirado en móviles superiores de elevada política institucional con el objeto de impedir el predominio de intereses subalternos sobre el interés supremo de la justicia y de la ley. Tal sistema se ha estructurado sobre u n p i lar f u n d a m en t al : la independencia propia del Poder Judicial, requisito necesario para el

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control que deben ejercer los jueces sobre los restantes poderes del Estado (Fallos: 310:804 pág. 815 y 312:1686, disidencia del juez Belluscio). Por ello, con el alcance de los fundamentos dados en esta sentencia, se confirma lo resuelto por el a quo en cuanto hace lugar a la acción declarativa del señor juez doctor Carlos Santiago Fayt. Costas por su orden. Notifíquese y remítase. Gustavo a. Bossert.

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LAS COOPERATIVA DE TRABAJO Y EL “SUPUESTO FRAUDE A LA LEY LABORAL” Por Dra. Andrea N. Mugular de Tejada

En fallo contundente y ejemplificador, la 3º Cámara Laboral de Mendoza, abordó el tema de la cooperativas de Trabajo y la compleja relación que se presenta por socios cooperativos que prestan servicios en terceras personas, más las implicancias que genera su actividad en el mercado del trabajo. En dicho fallo se rechaza demanda instada por ex socio cooperativo contra la empresa Viñas La Heredad S.A. y la cooperativa de trabajo COOPTEA LTDA., en atención a que con claridad meridiana se adentraron los jueces actuantes en la médula del sistema cooperativo actual, interpretando el caso en cuestión a la luz de la legislación vigente en el tema Al respecto tomaremos de base al fallo ut supra mencionado para, partiendo de allí, esclarecer los temas más álgidos en materia de cooperativas de trabajo que actualmente nos mueve a quienes trabajamos con y para las mismas. PRIMERA CUESTIÓN: Las cooperativas de trabajo generan por su sola actuación en el campo laboral, fraude a dicha ley? SEGUNDA CUESTIÓN: Cómo considerar la relación del socio con la cooperativa de trabajo? Para analizar el sistema cooperativo no haremos otra cosa que partir de la realidad por la que atraviesa el mismo, el cual en su fiscalización y regulación es disputado por diversos entes como son la Subsecretaría de Trabajo, Dirección General Impositiva, actual Administradora Fiscal de Ingresos Públicos, el INACYM y la Dirección Provincial de Cooperativas. Es así, las cooperativas de Trabajo en la actualidad se ven tironeadas por los entes de mención, sin saber si es tan grave el problema que generan con su actuación o es que en realidad se ignora y desconoce el régimen tan particular que las sustenta y las coloca al margen de la relación laboral que regula nuestra Ley de Contrato de Trabajo 20.744; por ello merece mención especial el fallo de referencia atento a que hecha luz sobre el asunto en cuestión. A los efectos de enmarcar el sistema cooperativo diremos que las cooperativas de Trabajo nacen bajo la Ley de Cooperativas Nº 20.337/73,

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rigiendo para las mismas supletoriamente las disposiciones de la Ley 19.550, en cuanto “concilien con ésta”. Es así, aparentemente desde su nacimiento se vieron encuadradas dentro de las zonas grises del derecho atento que eran parientes de las sociedades comerciales, aunque sin serlo, para luego, como veremos a continuación, actuar en un ámbito que la legislación laboral defiende y es uno de los pilares de su existencia “el trabajador en relación de dependencia”. Para continuar con el análisis legislativo diremos que son innumerables las disposiciones emitidas por: ANSES, DGI. INAC. INACIM, etc. todos entes como dijimos que se arrogan facultades para la regulación del accionar de las Cooperativas de Trabajo; hasta finalmente la mención del Dec. 20155/94, del P.E.N. que pretendió condenar a su desaparición a las cooperativas de trabajo “...no autorizando a partir de su entrada en vigencia el funcionamiento de cooperativas de trabajo que para el cumplimiento de su objetivo social prevean la contratación de los servicios cooperativos por terceras personas utilizando la fuerza de trabajo de sus asociados...” (Art. 1 Dec. 2015/94). Dicho decreto mereció además del repudio de toda la comunidad cooperativa un fuerte rechazo a sus fundamentos a todas luces inconstitucionales para quienes defendemos a las cooperativas en el ámbito administrativo y judicial. Como vemos se ha pretendido desde su nacimiento regular, controlar y fiscalizar su accionar desde diversos ámbitos, desconociendo su natural fiscalizador, que no es otro que el INACYM (Instituto Nacional de Acción Cooperativa y Mutual) a nivel nacional y la DIRECCIÓN PROVINCIAL DE COOPERATIVAS en la Provincia de Mendoza; lo contrario importarías desvirtuar la existencia de tales institutos y sus facultades por ley de creación. Dicho repaso es a los efectos de que aclarado el marco regulatorio, volvemos a la PRIMERA CUESTION: Incurren las Cooperativas de Trabajo en fraude a las Ley Laboral? En virtud a todo lo expuesto y lo que se observa a diario en el actuar judicial, la respuesta parece traer consigo una presunción “iuris tantum” de que así es, por eso lo ejemplificador del fallo en cuestión. Debemos analizar entonces qué tipo de Cooperativa de Trabajo es: en el caso en cuestión la jueza pre-opinante Dra. Rauek de Yanzon estableció que “la cooperativa de Trabajo COPTEAS LTDA, según acta constitutiva cuenta con aprobación de las Dirección de cooperativas, fundando en ello la habilitación para funcionar de la cooperativa en cuestión”.

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Es allí donde nos queremos detener, no se puede sin mas invocar FRAUDE LABORAL en toda cuestión judicial o extrajudicial en que interviene una cooperativa de trabajo a través de un socio prestando servicios en terceras personas, como si su ropaje la pusiera por sí misma en infracción a la ley laboral, poniendo en tela de juicio su accionar. Por ello lo importante del fallo, el análisis que se hace del cumplimiento de la Cooperativa de referencia con relación a las normas a las que ella se debe (es decir las propias del derecho cooperativo), como así también la subordinación a sus autoridades naturales INACYM y Dirección provincial de cooperativas. Dicho esto no implica que queden a resguardo las relaciones laborales que también se pueden dar dentro del ámbito cooperativo, pero en lo que ponemos el acento es contra la presunción de “fraude laboral”, que tiñe actualmente la labor de las cooperativas de Trabajo en nuestra Provincia. Para finalizar sobre este punto es clara la Resolución 4328/97 de DGI, la que en su art. 1º establece “...Los asociados a Cooperativas de Trabajo legalmente constituídas, autorizadas a funcionar po el Instituto Nacional de Acción Cooperativa, deberán ingresar sus aportes con destino al Régimen Nacional de la Seguridad de los Trabajadores Autónomos...”, por lo que como vemos, la AFIP también en dicha resolución pone énfasis en la regularidad en su creación, como elemento a tener en cuenta para la regularidad en su gestión. Con relación a la SEGUNDA CUESTIÓN: ya hemos anticipado que el marco regulatorio surge de la Ley de cooperativas 20.337, supletoriamente ley de sociedades Nº 19.550, más las resoluciones INAC. INACYM, ANSES, DGI, DPC. etc. que regulan específicamente su actuación. Finalmente llegamos al punto más álgido del presente trabajo cual es: ¿qué pasa cuando el socio cooperativo se arroga el carácter de empleado en “relación de dependencia” y demanda a la empresa en la que presta eventualmente servicios? Para responder a esta pregunta sirve el fallo que hoy traemos a colación, atento a que la Cámara como ya expusiéramos, analiza en primer lugar la regularidad en la constitución de la Cooperativa en cuestión, para luego analizar el carácter de la relación del demandante con la Cooperativa en cuestión. Es en este punto donde observamos claridad en el fallo, atento a que de la documentación analizada da carácter regular a COPTEA LTDA, además de adentrarse a considerar el carácter del demandante, carácter que concluye es el

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de socio cooperativo y no de empleado en relación de dependencia de la firma demandada. Así es analizada toda la prueba, se observa que el vínculo que unía al demandante con su cooperativa era de naturaleza social y no laboral; era socio de la cooperativa en cuestión, no pudiendo alegar a la vez el carácter de empleado de la firma demandada y/o de la cooperativa. Arribamos entonces a unas conclusión importante en el análisis del tema en cuestión, aunque tal conclusión no surge de la resolución de marras, surge del análisis de sus considerandos: el vínculo del socio con la cooperativa es de naturaleza social, sin perjuicio de que haya cooperativas de trabajo que posean empleados bajo relación de dependencia. Así lo expone cuando dice “...En conclusión siendo socio de la cooperativa durante la prestación, no habiendo invocado fraude y siendo la cooperativa regularmente constituida, así como el contrato de locación con la codemandada Viñas la Heredad S.A. demostrada, corresponde concluir que no ha existido relación laboral entre el actor y las demandadas...” “En consecuencia se impone el rechazo de la acción intentada... (Pereyra c/ Viñas La Heredad S.A. p/Ord.”). Finalmente, para quienes defendemos el sistema cooperativo es importante concluir que no se puede utilizar el mismo, para luego dar media vuelta y ampararse en un régimen a todas luces diferente al que se recurre por conveniencia, vulnerándose de esta manera los intereses superiores que el cooperativismo defiende en cada instancia. De la lectura del fallo de mención y todo lo arriba expuesto, concluímos en la “genuina particularidad” que caracteriza a nuestro régimen cooperativo, al que pretendemos defender a través de la presente ilustración, esperando haber cumplido medianamente nuestro objetivo (En la página siguiente se transcribe el fallo a que hace referencia el presente trabajo)

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COOPERATIVAS DE TRABAJO. Fraude laboral. Invocación. Prueba En el caso específico de las cooperativas de trabajo no hay razones para presumir el fraude; por eso aún los autores que admiten la compatibilización entre la figura del socio empleado en esta clase de cooperativas, afirman que en caso de conflicto judicial, el trabajador, al promover la demanda deberá invocar la situación fraudulenta y probar la misma si fuera negada por la Cooperativa. Cámaras del Trabajo Expte. nº 26.464: “Pereyra Francisco Antonio C/Viñas La Heredad y ots. p/Ord.” Tercera Cámara

En la ciudad de Mendoza, a los veintisiete días del mes de octubre de 1999, reunidos en su Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de la Excma. Tercera Cámara de Trabajo, Dres. Ines Rauek de Yanzón, Mónica Adela Arroyo y Enrique Héctor Catapano, trajeron para sentencia definitiva los autos Nº 26.464, caratulados: “Pereyra Francisco Antonio c/ Viñas La Heredad S.A y ot. p/Ord de cuyas constancias, RESULTA: I. Que a fs. 9 obra agregada la demanda que interpone Francisco Antonio Pereyra contra Viñas La Heredad S.A. y contra

C.O.P.T.E.A. Ltda., por la que reclama el pago de la sumas de $ 3.904,06 con más costas e intereses. Afirma que ingresó a trabajar para la accionada el 22 de noviembre de 1993, como obrero de bodegas, sereno. Que el día 13 de mayo de 1997, la demandada dejó sin trabajo a la actora. Por tanto envió carta documento solicitando se aclare su situación laboral. La empresa La Heredad S.A. opta por negar la relaciónlaboral vinculante mientras que la empresa intermediadora encargada de proporcionar mano de obra rechaza por improcedente el reclamo efectuado. El actor decide enviar comunicación optanto por la extinción de la relación laboral vinculante por exclusiva culpa de la empresa. Solicita por tanto las indemnizaciones correspondientes a despido incausado. Practica liquidación. Ofrece prueba documental, informativa, testimonial, de absolución de posiciones. Funda en derecho, citando doctrina y jurisprudencia. II.- Corrido traslado de la demanda los accionados responden a fs. 66 en forma conjunta. Excepciona oponiendo la falta de legitimación sustancial activa. Afirma que el actor se asocia a la Cooperativa de Trabajo

Jurisprudencia de Mendoza Coptea en octubre de 1994, siendo admitido como socio el 9/11/94, carácter de socio que ostenta hasta el 29/4/97 fecha en las que el actor informa a la cooperativa que por motivos personal es q ui ere desvincularse. Aclara que el actor no es empleado de firma Viñas la Heredad S.A. como empleado en relación de dependencia por aplicación de la LCT, el reclamo dev i ene improcedente. Contesta solicitando el rechazo de la demanda interpuesta contra Viñas La Heredad y Coptea. Niega expresamente que el actor sea empleado en relación de dependencia desde el 11/11/93 conforme lo expresa en la demanda. Que la cooperativa en virtgud de la locación de servicios firmada oportunamente con Viñas La Heredad S.A. los asociados de la cooperativa prestan servicios desde el 1/julio/94 y entre ellos prestaba servicio el actor. Esta prestación la efectuó hasta el 26/3/97 donde la empresa informa la finalización de la locación. Se le informa al Sr. Pereyra que el contrato finaliza en abril y también la posibilidad de ser reubicado en otra empresa a lo que manifestó que quería se le dé baja como socio, porque se iba a vivir a

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la Provincia de La Rioja. Solicitó además se le entregue lo que le corresponde en concepto de anticipo de retorno. Se resuelve el pago de anticipo correspondiente. Luego el 13s/5/97 el actor intima a que se le aclare la situación laboral. Se le responde el 16/5/97 que el reclamo es improcedente atento que se invoca un régimen que no corresponde. Finalmente el 19/5/97 se da por despedido sin justa causa. Ante la S.R.S.S. se sostiene los mismos argumentos por lo que se llega al fracaso de la instancia conciliatoria. Funda en derecho describiendo el régimen cooperativo, la no aplicación del decreto nro. 2015/94, las fiscalización. Ofrece prueba documental, pericial caligráfica, instrumental, testimonial. Hacer reserva del caso federal. III. A fs. 80 se admite la prueba ofrecida, a fs. 114 obra el dictamen pericial caligráfico, a fs. 126 es remitido el expediente de la S.T.S.S. A fs. 129 se fija fecha para la realización de la audiencia de vista de causa. A fs. 127 obra el acta donde consta la realización de la misma, llamándose autos para sentencia.

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Por lo que el tribunal, de conformidad con lo establecido por el art. 69 CPL modificado por ley 664, pasa a plantear y resolver en el orden del sorteo practicado las siguientes cuestiones: Primera cuestión: existencia de la relación laboral. Segunda cuestión: procedencia de la demanda. Tercera cuestión: las costas. Sobre la primera cuestión la Dra. Rauek de Yanzón dijo: la actora ha demandado a Viñas La Heredad S.A. y a COPTEA Ltda. Sosteniendo que ingresó el 11/11/93 y egresó el 13/5/97. Afirma que se desempeñó como sereno de bodega y que mantuyvo una relaicón laboral. Que la empresa contratante optó por negar la relación laboral vinculante y la empresa intermediadora encargada de proporcionar mano de obra rechaza por improcedente el reclamo efectuado. Ante esta actitud opta por extinguir la relación vinculante laboral por exclusiva culpa de la empresa. Las demandadas a fs. 66 sostienen la falta de legitimación sustancial pasiva. Afirman que el actor es un socio de la cooperativa de trabajo que solicitó su admisión

en octubre de 1994, negó la fecha de ingreso sostenida por el actor en la demanda y afirmó que ingresó como asociado solicitándo lo su admisión en octubre de 1994. Que fue admitido en 9/11/94; que se desvinculó el 29/4/97; que era socio de Coptea que es un cooperativa de trabajo que funciona desde 3/1/92, que atento la fecha de formació0n no le es aplicable el decreto nro. 2015 salvo en cuanto a las fiscalizaciones; que la coperativa contrato ó una locación de servicios con viñas la Heredad y que los asociados de Coptea prestaban servicios, entre ellos el actor. Que el 26/3/97 finaliza esta locación de servicios, que el 25/4/97 el actor informa la finalización de tareas y solicita el pago de anticipo de retorno porque se iba a vivir a otra zona y pide la baja de la sociedad. Luego intima y se da por despedido; que ante la Subsecretaría de Trabajo también explicitó en rechazo por ser socio de la cooperativa. Corrido traslado al actor 8 art. 47 CPL, éste simplemente solicita sustanciaión. Así trabada la litis corresponde analizar la prueba producida a fin de verificar la procedencia de la acción entablada. a) testimonial: del único

Jurisprudencia de Mendoza testigo que declaró en la causa surge probada la fecha de ingreso. Así el Sr. Pinta, sostuvo haber ingresado a trabajar en septiembre hasta noviembre de 1994, en la bodega y que era cuidador. b) Instrumental: con la documentación de fs. 41, fs. 18 y 38 se comprueba que COPTEA Ltda., es una cooperativa de trabajo, según acta constitutiva, con aprobación de la Dirección de Cooperativas (fs. 38) y que funciona desde 14/10 de 1992 (fs. 41). También se demuestra que el actor era socio de la cooperativa la solicitud de fs. 112 de firma no discutida pero sin embargo acreditada su autenticidad con la pericia califráfica ya rendida en autos (fs. 114). Además se demuestra esta calidad de socio con los recibos de fs. 113, 114, 115, 116, 117, correspondiente a los meses de enero, abril, a marzo y febrero de 1997. Se demostró que ambas demandadas estaban unidas por un contrato de locación de servicios que finaliza el 26/3/97. Por acta nro. 145 de fs. 52 autenticada por escribano y no cuestionada por la actora se demuestra que se informó a la actora la finalización del trabajo con la Bodega codemanda, que pidió la baj

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y el pago de anticipo de retorno al día 25/4/97. Por telegramas de fs. 118, 1120, 114, 124 y 122 obra los telegrama ya discutidos en cuanto a su recepción y contenido por las partes tanto de la intimación como del rechazo y negativa de relación laboral. Hechos admitidos y controvertidos. Hechos probados. Se encuentra probado que: - el actor ingresó a trabajar en la Bodega de Viñas la Heredad S.A. en octubre de 1994 (testimonio ya citado); que el actor solicitó admisión de la Cooperativa de trabajo en octubre de 1994 (fs. 47 y 112) y fué admitido el 9/11/94 como socio; - que se desvincula como socio el 29/4/97 (fs. 52) de la cooperativa y solicita el aporte de retorno; - que prestaba su actividad como socio en tareas de sereno en la Bodega de Viñas La Heredad. - que Coptea Ltda. Le abonaba por esas tareas (fs. 113, 114, 115, 116, 117). - que Coptea Ltda. efectuó un contrato de locación de servicio con Viñas La Heredad S.A. - Que la Cooperativa se formó el 3/1/92 y el 14/10/92 se le autorizó a funcionar (fs. 18 y 41) y

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el 17/3/92 obtiene la aprobación de la Dirección de Cooperativas (fs. 38). Analisis del derecho, de la doctrina y jurisprudencia. Sobre es t os hechos corresponde aplicar el derecho para concluir acerca de la procedencia de la pretensión deducida. En primer lugar ante la afirmación de la actora de poseer relación laboral con las demandadas éstas oponen su calidad de socio y le niegan relación de carácter laboral. ¿Es COPTEA Ltda. una sociedad cooperativa de trabajo? Hemos concluído afirmativamente esta pregunta conforme la prueba aportada. Este Tribunal, generalmente con preopinión del Dr. Enrique Catapano, ha tenido oportunidad de resolver innumerables casos de Cooperativas de Trabajo, donde se ha analizado en profundidad sus características. Entre ellos podemos citar: Expte nro. 17.368; Morici c/ TAC P/Ord. (10julio/88; Expte. nro. 24867, Parronchi c/ Lab. Fotográfico Fotofilm P/ord., confirmado por la Sala II, S.C.J. en autos nro. 62.705 (21/sep./99); Expte. nro. 24.152 Parronchi c/ lab. Fotofilm. De julio de 1997; expte nro. 25.656 Loza Silvia c/ Martín y

Monteavaro y ot.p/Ord. de octubre de 1999; Expte. nro. 25654 Loza Evangelina E. C/ Martín y Monteavaro y ot. P/ Ord. de Octub. De 1999 y expte nro. Loza, Adriana c/ Martín y Monteavaro y ot. De octub. De 1999. Expte nro. 24640 Avila c/ Dalvian S.A. (Mayo de 1993). En estos casos se han dado las más diversas situaciones en cuanto a las cooperativas de trabajo. En el presente caso, conforme la fáctica, la cooperativa de trabajo Coptea Ltda. es una sociedad regularmente constituida, con objeto específico. Posee todas las aprobaciones tanto de la Dirección Provincial de Cooperativas como de la Dirección Nacional de Acción Cooperativa. Debemos tener presente que el decreto 2015/94 no autorizó a partir de su publicación, el funcionamiento de cooperativas de trabajo que, para el cumplimiento de su objeto social, prevean la contratación de los servicios cooperativos por terceras personas utilizando la fuerza laboral de sus asociados. Pero a las cooperativas ya formadas cuyo objeto, le impone mayores controles y fiscalización sin prohibir su funcionamiento. La cooperativa demandada es formada antes del dictado del

Jurisprudencia de Mendoza referido decreto. Por tanto debemos concluir que es una cooperativa regularmente constituida y su objeto es lícito. Existencia de fraude: ¿Las partes han invocado fraude laboral de algún otro tipo? Ni la actora ni menos aún las demandadas han alegado la existencia de fraude laboral. Nuestro Superior Tribunal de Justicia, en la composición de su sala I como en la Sala II, así como este Tribunal y parte de la doctrina, es conteste en afirmar que de no introducirse por las partes el cuestionamiento de fraude el juzgador de oficio, no puede declararlo sin correlato de nulidad por sentencia extra petita. “En opinión de la Dra. Kemelmajer de Carlucci en el caso específico de las cooperativas de trabajo no hay razones para presumir el fraude; por eso aún los autores admiten la compatibilización entre la figura del socio empleado en esta clase de cooperativas, afirma que en cado de conflicto judicial, el trabajador, al promover la demanda deberá invocar la situación fraudulenta y probar la misma si fuera negada por la cooperativa” (S.C. Mza., Sala II, 1991, Ríos c/ TAC, Rev. T.S.S: 1992-328, citado por Livellara,

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Carlos y Silvina, en “Las cooperativas de trabajo y la legislación laboral, Ambitos diversos y supuestos de fraude laboral”, en REV. De Foro nº 37, 1999 pag. 163). Esta doctrina fue nuevamente expuesta por la SCJ Mza, sla II, en los autos Lucero c/ Cooperativa Eléctrica: “La interpretación doctrina citada, deja a a salvo el caso de fraude laboral, en que sí existe obligación solidaria del transmitente cuando la cesión del establecimiento ha sido utilizada como una pantalla para ocultar un fraude laboral. Pero en el caso de autos no se ha invocado tal situación: estando vedado al Juzgador calificar un acto como fraude laboral al margen de las pretensiones de las partes, ya que ello implicaría fallar extra petita (SCJ Mendoza, Sala II, 2/4/94 “Coop. Eléctrica de Godoy Cruz Edif. Serv. Públicos y Consumo Ltada. En J: 22.315 Lucero Ricardo Manuel c/ Coop. Eléctrica de Godoy Cruz p/ Ord. s/ Inconst. “). “La atribución para resolver más allá de lo pedido, no lo faculta al juez para decidir extra petita, fuera de lo peticionado por las partes, desde que tal defecto altera los principios procesales elementales y rompe las reglas del debido proceso y de la

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defensa en juicio” (SCJ Mza., Sala II, 9/6/94 “Triunfo Coop. Seg. Ltda. en J: 2074 Quiroga de Avila Lidia Rene c/ Depósitos Guadalupe S.S. P/ sumario s/ Inconst.”). Comentando el fallo “Avila Guillermo c/ Dalvian S.A.” (Con preopinión del Dr. Catapano), el Dr. Livellara expresa: “Frente a ello, quien invoque la existencia de una relación laboral fraudulentamente encubierta y pretenda los consiguientes derechos que la legislación laboral reconoce, deberá acreditar que si bien “aparece” como asociado de una cooperativa de trabajo no obsta la posibilidad de gozar de los derechos de tal (...) Y que en realidad es un trabajador dependiente sin derecho a participar de la conducción y demás beneficios sociales que le reconoce la ley 20337. En tal caso, en virtud del art. 14 LCT las normas de derecho comercial son desplazadas por el ordenamiento laboral por cuanto aquélla sanciona con nulidad los procedimientos fraudulentos y dispone la aplicación de la LCT.” (Livellara Carlos y Silvina, Ob cit. Pag. 158). En autos no se ha invocado la existencia de un fraude laboral, se invoca una relación de trabajo y se encuentra probada la relación de socio de una cooperativa de trabajo.

No se ha cuestionado ni controvertido la relación de la sociedad cooperativa con sus asociados. Es decir, la controversia que se mantienen en doctrina con sus posiciones diferenciales: los asociados, son sólo socios; son socioes empleados, y son empleados (véase el respecto Fernández Madrid- Caubet-Roson de Panells, Manual Práctico de Contratación Laboral, 2da. edició0n, Errepar, pag. 95). Ello parte de conocer la existencia de otra categoría como es la de empleados de la sociedad cooperativa (CSJN: 5/11/69 LT t. XVIII -A- pag. 135). (Ver Fernández Madrid, Cooperativas de trabajo Proveedoras de servicios a terceros, Sumario de fallos Errepar, nro. 169, sept. 1999, pag. 7-69). En conclusión, siendo socio de la cooperativa durante la prestación, no habiéndose invocado fraude, y siendo la cooperativa regularmente constituída, así como el contrato de locación con la codemandada Viñas La Heredad S.S. demostrada, corresponde concluir que no ha existido relación laboral entre el actor y las demandadas. En consecuencia, se impone el rechazo de la acción intentada, por la suma de $ 3.904,06.

Jurisprudencia de Mendoza Al solo efecto regulatorio corresponde aplicar un interés de la tasa activa que fija el Banco Nación, conforme lo tiene resuelto este Tribunal, con el voto como preopinante de la Dra. Rauek de Yanzón, en los autos Nº 25.564 caratulados: “Aznares Juan c/ Fábrica Ladrillos Feccovi p/ ord. “ del 29/5/98 por considerarlo equitativo, en el presente caso, a fin de mantener incólume el contenido económico del fallo (cfr. S.C.J. Mendoza in re 50.371 Triunfo Coop. Seg. Ltda. en J: Peñaloza c/ Monteverdi 1/12/93, L.S. 241 fs. 126 y art. 8 Decs. 529/91 y 942/91 reglam. De la ley 23.928) con más 5% anual que establece el art. 2 de la ley 3939 al sólo efecto regulatorio. Así voto. A la misma cuestion los Sres. Jueces Dres. Arroyo y Catapano dijeron: que por fundamentos similares adhieren al voto que antecede. Sobre la tercera cuestión la Dra. Rauek de Yanzón dijo: Las costas de imponen en el orden causado atento que el tema de las cooperativas de trabajo es de una gran diversidad de leyes, doctrinas, tipos y formas múltiples en la práctica; que un trabajador aún conocedor de sus derechos, puede

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incurrir en confusión y no se advierte en lapresente mala fe (art. 31 CPL). Así voto. A la mismas cuestión los Sres. Jueces Dres. Arroyo y Catapano Dijeron. Que por fundamentos similares adhieren al voto que antecede. Con lo que terminó el acuerdo, pasando el Trubnal a dictar sentencia que a conrtinuación se inserta. Mendoza, 27 de octubre de 1999. Y VISTOS: El acuerdo que precede el Tribunal juzgando en definitiva RESUELVE: I. Rechazar la demanda interpuesta por FRANCISCO Antonio Pereyra contra Viñas La heredad S.A. y Coptea Ltda, por la sumas de pesos tres mil novecientos cuatro con 06/100 ($3.904,06) por improcedente con costas en el orden causado. II. Ordenar se practique liquidación por el departamento contable. III. Diferir la regulación de honorarios hasta que existe base regulatoria firme. IV. Firma la presente, remítanse a orígen los expedientes venidos ad effectum videndi.

260 Cópiese. Notifíquese.

Jurisprudencia de Mendoza Regístrese

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Fdo.Dra. Inés Rauek de Yanzón, Dr. Enrique H. Catapano, y Dra. Mónica Adela Arroyo.-

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DERECHO A LA IDENTIDAD Y ART. 255 DEL C.CIVIL Dra. María Fontemachi ex Juez Quinto Juzgado de Menores Juez Tercer Juzgado Penal de Menores Profesora titular de Derecho de Minoridad y Familia I y II de la Licenciatura en Minoridad y Familia de la Universidad del Aconcagua

I. Introducción: Sin perjuicio de lo prescripto por el art. 30 de la ley 8.204 que dice “Están obligados a solicitar la inscripción del nacimiento 1º el padre o la madre...”, el derecho del niño a su identidad, y a conocer a sus padres, ha sido consagrado en nuestro ordenamiento jurídico a partir de la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño, el 16 de octubre de 1.990 y es norma constitucional a partir del 24 de Agosto de 1.994, según el contenido del art. 75 inc. 22 que la incorpora al texto de la carta magna. II. Derecho a la Identidad: Es el derecho a la memoria, derecho personalísimo inherente a la personalidad. Según Tabernero Lastiri3, toda persona tiene derecho a indagar sobre su procedencia, el origen de su vida. Necesita conocer su propia historia, ello constituye el acervo cultural y sociológico que se trasmite de generación en generación. La curiosidad por el origen está orientada a conocer una parte de la propia historia. Estos interrogantes sobre la procedencia, comienzan en la infancia como ocurre con todos los niños, pero se vuelven más perentorios en la adolescencia, período en que se intensifica la búsqueda de la propia identidad. “La identidad, como el resto de los derechos humanos, es un derecho preexistente al derecho positivo”. “Derecho íntimamente ligado

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Tabernero Lastiri Cuaderno de Familia En-Dic. 1.990 Vol 7.

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con el origen, entendiendo éste como el nacimiento, el origen, la raíz y causa de una cosa. Pareciera que origen e identidad tienen igual significado, pero es a partir del origen que el hombre adquiere los elementos de su identidad: nombre.”4 Las normas de protección de la infancia como las mencionadas “proponen una visión distinta no sólo de los derechos y necesidades de los niños, sino del rol que los estados deben cumplir para que esos derechos y necesidades sean efectivamente garantizados”5 Específicamente a través de la justicia, que interpreta el plexo jurídico y establece de acuerdo a la normativa constitucional preeminencia de los derechos. El interés superior del menor es conocer su verdadera identidad, hacia ese objetivo debe estar dirigida la acción de la justicia. No sólo por ser un derecho natural, sino por el daño que le causa a un niño el ocultamiento sobre su identidad parental, aún la Corte Suprema se ha expedido al respecto en la voz del señor ministro Dr. Petracchi al decir “Reviste capital importancia, además, la situación traumática que se genera en los procesos de ocultamiento al niño de su verdadera identidad”. Creo que cada uno tiene que cuestionarse, qué significaría el vivir en una mentira, o lo que es peor, en el ocultamiento de quién es el hombre que nos engendró. III Artículo 255 del Código Civil Teniendo en cuenta lo antedicho, creo que el artículo 255 del C. Civil que dice: “En todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, quien deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto podrá promover la acción judicial correspondiente, si media conformidad de la madre para hacerlo”,

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Mendoza Elena El derecho a la Identidad, artículo 8º de la convención de los Derechos del Niño Revista Derecho de Familia Nº 10 Ed. Abeledo Perrot, pág. 60 5

Mendoza Elena Ob. Cit. Pág. 59.

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consagra el derecho a la intimidad de la madre como preeminente al Derecho del Niño a conocer su identidad, a conocer quiénes son sus padres, no condice con la norma constitucional ni con la jurisprudencia, que día a día consagra el interés superior del niño, por sobre todo otro derecho que puedan invocar los adultos, aún sus padres. Los antecedentes de la doctrina por ejemplo en el Tercer Congreso Internacional de Derecho de Daños celebrado en Buenos Aires del 26 al 29 de mayo de 1.993, referido al resarcimiento de daños al niño por negarle el derecho a conocer la identidad de su padre, refiere en: - Despacho A de la Comisión de Reflexión nº 1 “Que la madre del menor que omitió el consentimiento para establecer la paternidad del mismo y tampoco inició acción de filiación, aparentemente puede incurrir en responsabilidad pasible de ser resarcida, atento al derecho de identidad consagrado por la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño y art. 33 de la Constitución Nacional. La conformidad de la madre que exige el art. 255 del C.C. hoy es un poder jurídico. Despacho B expresa: “El art. 255 C.C. otorga a la madre el derecho de reservar el nombre del padre del menor, para preservar su intimidad. De ello se desprende que su negativa no genera responsabilidad. A partir de la ratificación de los Derechos del Niño, no obstante la consagración del derecho a la intimidad, no se establece preeminencia alguna entre este derecho a la identidad y el derecho a la intimidad de la madre, ambos personalísimos. En consecuencia el libre ejercicio de este derecho a la intimidad de la madre, no la hace pasible de reparación alguna”. Josefa Méndez Costa6 aborda el tema de conflicto de derechos reconocidos en la constitución. “La incorporación de los Tratados de Derechos Humanos a la Constitución Nacional en virtud de la reforma de 1.994, ha producido un desplazamiento de la interpretación de los derechos que consagran, la cual venía haciéndose en el contexto de una norma fundamental que reconoció, desde siempre, muchos de ellos y abrió el cauce a los que fueron perfilándose progresivamente en la amplitud del art. 33,

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Méndez Costa Josefa Artículo publicado en Suplemento Especial de Revista Jurídica La Ley del 15 de Noviembre de 1.995, pág. 72/79.

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la coordinación de estos con los admitidos a través de la aprobación y ratificación de tratados y convenios internacionales, produce conflicto entre un derecho reconocido en ellos y un derecho reconocido en la redacción originaria, o sea entre un derecho constitucional de fuente internacional y un derecho constitucional originario”. Referido al consentimiento de la madre, para la actuación del Ministerio Público de Menores dice “la protección al derecho de la intimidad de la madre, está sobreentendido en la exigencia de su conformidad para que el M.P. de Menores accione por filiación del menor inscripto en el R.C. y Cap. de las Personas sin nombre de padre. Desde las primeras interpretaciones del precepto, la citación de la madre fue caracterizada como una primera invitación desprovista de sanción alguna por su no comparecencia o su negativa a proporcionar el nombre del padre, estimándose indispensable que perdure la conformidad materna durante el trámite del juicio, en caso de retiro, obligaría al desistimiento de la acción por parte del Ministerio” (conf. Bossert y Zannoni) En la II Jornadas Bonaerenses arribaron a despachos distintos.. En el XII Encuentro Nacional de Magistrados y Funcionarios de la Justicia de Menores (Sta Fe 1.992) se inclinó por la prescindencia del consentimiento materno, pues el Asesor de Menores está obligado a accionar, para asegurar el derecho a la Identidad si cuenta con la información pertinente, inclinándose por priorizar el amparo del hijo atendiéndose a su interés superior”. Creo que es fundamental exaltar el derecho del niño, persona inocente e irresponsable de su situación, por sobre el interés y derecho a la intimidad de la madre, que si es responsable de su situación y de brindarle, sino un padre en la realidad, ya que el hecho de reconocer sola a su hijo seguramente deviene de un abandono anterior del gestor de su embarazo, debe brindarle la posibilidad de conocer el nombre, y de accionar en un futuro por sus derechos. La progenitora, como representante del derecho de su hijo, debe accionar, pero en caso de inacción el Ministerio Público Fiscal y Pupilar o Ministerio Público de Menores, debe procurar el reconocimiento como representante promiscuo de los intereses del incapaz, en caso de conocer la identidad del progenitor no reconociente y así velar por este derecho del niño que posibilitará un posterior reconocimiento de otros derechos, como

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el de visitas y alimentos, que no son disponibles por su progenitora, sino que son personalísimos del niño. IV Conclusión Creo que debemos ir cambiando la mentalidad a este respecto, si bien la ley es clara y los postulados de la Convención también, en la conciencia social, a pesar de declamar lo contrario, siempre se tiene en cuenta el derecho y la potestad del adulto y no del niño. Por esto, como dije al comenzar el presente, es fundamental la actuación Judicial, a través del Ministerio Público Fiscal y Pupilar o Ministerio de Menores y de la Justicia de Familia, para reflotar sus derechos y concretar su cumplimiento.

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Jurisprudencia de Mendoza SUMARIO

ABUSO DESHONESTO. Resistencia de la víctima. Elemento subjetivo...............216 ACCIDENTE DE TRABAJO. Accidente “in itinere”. Requisitos.Prueba.Carga....222 ACUMULACION PROCESOS.Suspensión del procedimiento...........................202 ALIMENTOS. Obligados......................202 AMPARO. Medidas precautorias...........203 ARBITRARIEDAD. Prueba. Omisión...166 CADUCIDAD DE INSTANCIA.Acto útil..........................................................183 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto útil. Desglose..........................................203 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto útil. Fallecimiento del actor. Notificación herederos........................................203 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Acto útil. Ratificación actuaciones mandatario........................................................183 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Incidente. Beneficio de litigar sin gastos......204 CADUCIDAD DE INSTANCIA. Suspensión procedimiento.Excepción previa.........................................................204 CADUCIDAD DE INSTANCIA.Suspensión del procedimiento.Fuerza mayor..........................................................205 CALUMNIA Y FALSA DENUNCIA Diferencias.............................................216 CAUTELARES. Juicio ejecutivo...........183 COMPRAVENTA. Frutos de la cosecha..........................................................184 CONCURSO. Facultades del síndico. Liquidación.............................................184 CONCURSO. Fallido. Legitimación procesal..................................................184 CONCURSO REAL...............................166 CONSOLIDACION DE PASIVOS. EM ERGENCIA. Constitucionalidad. Corte Suprema de Justicia de la Na-

ción. Criterios. Acatamiento...................166 CONTRATOS. Locación de cosas. Prestaciones accesorias. Pago de facturas.Prescripción de la acción..............185 CONTRATO DE SEGURO. Falta de pago de prima.Mora.Efectos................185 CONTRATO DE SEGURO. Negación de su existencia.Vigencia. Prueba......186 CONTRATO DE SEGURO. Nulidad Siniestro Anterior a su celebración.......186 CONTRATO DE SEGURO. Prima. Falta de pago. Prueba.........................186 CONTRATO DE TRABAJO. Categoría de revista. Remuneración. Consentimiento tácito...................................187 CONTRATO DE TRABAJO. Despido. Indemnización por antigüedad Cálculo. Bonificación anual por eficiencia....................................................167 CONTRATO DE TRABAJO. Despido incausado.Indemnización.Tope. Agente de propaganda médica......................1 CONTRATO DE TRABAJO.Falta de registración. Indemnización especial. Requisitos...............................................167 CONTRATO DE TRABAJO. Registración laboral. Indemnización especial. Despido indirecto anticipado al vencimiento del plazo legal....................168 CONTRATO DE TRABAJO. Remuneración. Disminución: reclamo y despido indirecto........................................168 CONTRATO DE TRABAJO. Venta del establecimiento.Solidaridad.Alcances...........................................................168 COOPERATIVAS DE TRABAJO. Fraude laboral. Invocación. Prueba........252 COOPERATIVA DE TRABAJO Y RELACION LABORAL. Intermediación. Pruebas. Carga........................................222 COSA JUZGADA. Inmutabilidad. Cosa juzgada írrita.Acción autónoma de nulidad.Fraude .Error. Acción de nulidad y

Jurisprudencia de Mendoza recurso de revisión...................................12 COSTAS. Daño moral. Base regulatoria187 COSTAS. Imposición. Acogimiento parcial de la demanda.............................169 COSTAS. Imposición. Criterios............205 COSTAS. Pago parcial. Imposición.......205 COSTAS. Proceso laboral. Eximición Fundamentos..........................................170 CULPA. Infracción al deber de cuidado. Medios mecánicos de defensa. Daños. Responsabilidad. Legítima defensa.Culpa de la víctima......................................217 DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito. Cosas riesgosas....................187 DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito. Menor de edad. Inhabilidad para conducir..........................................187 DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito. Peatón..................................188 DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito. Peatón. Culpa de la víctima......188 DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito. Prioridad de paso......................170 DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito.Responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa. Prueba.............................188 DAÑOS Y PERJUICIOS. Automotor. Citada en garantía. Conductor menor de edad........................................................206 DAÑOS Y PERJUICIOS. Automotor. Daño resarcible. Tiempo de inmovilización del rodado.......................................206 DAÑOS Y PERJUICIOS. Daños causados por animales. Responsabilidad del dueño o guardián..............................189 DAÑOS Y PERJUICIOS.Daño resarcible .Daño psíquico. Hermano de la víctima....................................................207 DAÑOS Y PERJUICIOS. Imputación. Culpa concurrente...................................207 DAÑOS Y PERJUICIOS.Muerte hijo menor de edad.Pérdida de chance.Daño moral.................................................207

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DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad. Eximentes. Caso fortuito...........208 DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad por riesgo de la cosa. Intervención de varias cosas riesgosas .Compensación o acumulación. Tesis dominante.......................................................171 DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad profesional. Médicos.Prueba. Carga......................................................209 DEFRAUDACION. Falsificación de instrumento como medio comisivo Concurso ideal.......................................218. DELITO. Principio de insignificancia. Falsificación de instrumento público. Peculado. Concurso real.........................37 DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION. Relación con las inspecciones de cauce................................222 DERECHO TRIBUTARIO. Obligaciones fiscales. Prescripción.Facultades de las provincias.Normas locales y nacionales.............................................43 DESINDEXACION. Pautas de aplicación. Honorarios...................................63 DESINDEXACIÓN. Pruebas.................189 EJECUCION HIPOTECARIA. Excepción de inhabilidad de título..............190 EJECUCION HIPOTECARIA. Nulidad de escritura....................................190 EJECUCION HIPOTECARIA. Requisitos...................................................191 EJECUCION HIPOTECARIA. Rubros comprendidos. Gastos judiciales...........................................................191 EMBARGO PREVENTIVO. Requisitos. Peligro en la demora. Prueba........209 EM OCION VIOLENTA. Requisitos.....172 EMPLEADO PUBLICO. Encasillamiento .Derecho a la carrera. Revisión judicial..........................................172 EMPLEADO PUBLICO. Sanciones. Revisabilidad judicial. Graduación.

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Jurisprudencia de Mendoza

Razonabilidad. Pautas............................172 EM PLEADOS PUBLICOS. Sueldo. Inembargabilidad....................................209 EM PLEADO PUBLICO. Traslado. Motivación. Viáticos..............................173 ESCRIBANO. Gastos de escrituración.........................................................191 FACTURAS. Contenido.........................192 FACTURAS.Valor probatorio.Venta al contado...........................................192 FALSIFICACION DE INSTRUMENTO PUBLICO...............................................174 FALSO TESTIMONIO. Retractación....219 FALTA DE PERSONERIA. Efectos.....210 HIPOTECA. Ejecución. Especialidad....193 HIPOTECA. Especialidad. Gastos.........193 HIPOTECA. Inmuebles comprendidos.Principio de especialidad.................193 HOMICIDIO “CRIMINIS CAUSA. Elementos...............................................219 HONORARIOS. Base regulatoria. Ejecución de sentencia...........................210 HONORARIOS. Base regulatoria. Embargo preventivo...............................211 HONORARIOS. Disolución sociedad conyugal.................................................194 HONORARIOS. Escribano. Gastos. Impuestos. Cobro...................................194 HONORARIOS. Escribano. Título ejecutivo...................................................195 HONORARIOS. Estimación..................195 HONORARIOS.Peritos.Proporcionalidad..........................................................81 HONORARIOS. Perito ingeniero.Base regulatoria. ........................................211 HONORARIOS. Simulación. Norma arancelaria aplicable...............................195 HONORARIOS Sucesión temporal de leyes. Concursos y quiebras....................174 HONORARIOS. Tope............................175 HONORARIOS. Verificación de créditos........................................................196 HURTO. Agravantes. Fractura. Esca-

lamiento..................................................220 INSPECCIONES DE CAUCE. Naturaleza jurídica. Departamento General de Irrigación. Relación con las inspecciones de cauce............................................151 INTERESES. Obligaciones laborales Sobretasa................................................176 INTERESES. Tasa.................................196 INTERESES. Tasa.................................197 INTERESES. Tasa aplicable..................197 INTERESES. Usura. Reducción. Fundadamento..................................................197 INTERESES PUNITORIOS.Naturaleza Características........................................198 JUBILACIONES. Principio de igualdad. Monto. Reducción..................................176 JUICIO ORDINARIO. Prueba documental atribuida al actor. Impugnación.........198 JUZGADOS DE PAZ LETRADOS. Competencia por valor. Determinación..211 LEGITIMA DEFENSA. Exceso.Emoción violenta.Requisitos...........................86 LEYES FISCALES. Interpretación. Pautas.....................................................177 LOCACION DE COSAS.Canon.Vencimiento del contrato.................................212 LOCACION DE COSAS. Ocupación indebida. Daños y perjuicios.....................198 MEDIDAS PRECAUTORIAS. Accesoriedad. Requisitos. Verosimilitud del derecho.......................................................212 MENORES.Responsabilidad penal.Normativa aplicable......................................159 NOTIFICACION. Domicilio real. Subsistencia..................................................213 OBRA PUBLICA. Instituto provincial de la vivienda. Plan sismo. Pliego de condiciones. Pagos a cargo del Estado terpretación. Reglas................................177 OBRERO DE VIÑA. Régimen legal......179 PAGARE.Letra de cambio.Cláusula sin protesto. Efectos. Prueba........................199 PAGARE. Naturaleza jurídica................199

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Jurisprudencia de Mendoza PAGO.Integridad. Imputación................199 PECULADO...........................................180 PERSONAS JURIDICAS. Teoría de la penetración.........................................222 PERSONERIA. Poder apud acta otorgado antes de concluirse el beneficio de litigar sin gastos.................................213 PERSONERIA. Ratificación. Plazo. Necesidad de concesión expresa............180 PRESCRIPCION. Interrupción. Demanda. Falta de personería. Ratificación.........................................................180 PRUEBA ILEGITIMA. Nulidad. Secreto profesional . Violación. Deber de reserva y obligación de denuncia.......220 RECONOCIM IENTO DE DEUDA. Concepto. Efectos...................................200 RECURSOS. Apelación. Expresión de agravios.............................................213 RECURSO DE APELACION. Expresión de agravios...............................200 RECURSO DE APELACION. Incidente desafectación bien de familia........214 RECURSO DE APELACIÓN. Jurisdicción plena. Presupuestos procesales de la acción .Sucesiones. Renuncia a la herencia.Acción de inoponiponibilidad. Integración de la littis..........89 RECURSO DE APELACIÓN. Límites...........................................................201 RECURSO DE CASACION .SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA..........................................................181 RECURSO DE REPOSICION.Efectos suspensivos del proceso....................214

RECURSO DE REPOSICIÓN.Resolución. Apelabilidad............................215 RECUSACION SIN CAUSA.Tercerista.........................................................215 SEGURO. Cláusulas de exclusión o limitación subjetiva del riesgo. Interpretación. Cónyuge del asegurado. Dolo o culpa grave. Efectos...................102 SENTENCIA. Fundamentos. Omisión...201 SUCESIONES. Renuncia a la herencia.Acción de inoponibilidad. Integración de la littis........................................181 TARJETA DE CRÉDITO. Cupones......201 TRIBUNALES DEL TRABAJO. Competencia. Cooperativa deTrabajo y relación laboral. Intermediación. Pruebas. Carga. Personas juridicas. Teoría de la penetración. Accidente de trabajo. Accidente “in itínere”. Requisitos. Prueba. Carga.....................124 VIAJANTE DE COMERCIO. Despido. Indemnización por antigüedad y preaviso. Cálculo.Comisiones.............181 VIOLACION. Penetración vestibular....182 DOCTRINA Los dos fallos del caso fayt. La Corte como suprapoder por Juan F.Armagnague......................................................223 Las Cooperativas de Trabajo y el supuesto fraude a la ley laboral por Andrea M.Mugular de Tejada.....................248 Derecho a la identidad y art.255 del C.Civil por María Fontemacchi..............261

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Jurisprudencia de Mendoza INDICE DE ACTORES

Corvalán Carlos......................................184

“A”

“D”

Aguilera Pedro........................................210 Agroindustrias Inca S.A.........................180 Albornoz Jorge Osvaldo.........................183 Alcover Luis Suc. de................................63 Alonso Eduardo Raúl......................187/198 Alvarez Susana.......................................168 Antinori Rubén................................205/209 Araujo José.............................................214 Aroca Cacault Fabián.............................171

Di Leo Benito Ramón............................199

“B” Ballester Vda. de Scarcciante Miriam ...188 Banco de Galicia y Bs.As. c/Genesoni..205 Banco Feigin S.A. c/ Helena Castro Aubone..................................................195 Banco Quilmes S.A. c/Roberto Castignani y ots.....................196/97/98/200/01 Banco Velox S.A. c/Cayetano Munafó.............................................190/91/93/97 B a n c o V e l o x c / D i e g o Raganato.................... 199 Barbero Julio...........................................89 Battel de Del Río Rosa L........................172 Bazán Marcos.........................................210 BUCI Coop. Ltdo c/José F.Lucero........199 Benito Juan.............................................180 Bocatura Elida........................................214 Byron Jackson Argentina I.C.S.A...........175 “C” Cáceres Marcelino..................................168 Castro y Cía S.R.L...................................43 Cataldi Alfonso................................185/86 Catalini Carlos Walter............................183 Cimalco S.A...........................................177 Comes Mirta Inés........................185/89/98 Cona de Lazzaro Josefina............191/94/95

“F” F.O.B. c/G.J.E...................................194/95 Fedecar S.R.L.........................................176 Fernández Carmen.................................202 Fernández María Cristina..................203/13 Fernández Oscar.....................................187 Fiscal c/A.D.L.H....................................216 Fiscal c/Aveiro Corzo Roberto...............220 Fiscal c/Anzaldo Ayala, Nabor y ot........216 Fiscal c/Baro Rondino Maximiliano.......219 Fiscal c/Cignacco Garro, Luis................217 Fiscal c/F.O.G........................................182 Fiscal c/Ibaceta Ochoa, Beatriz..............219 Fiscal c/Illanes López Patricia................220 Fiscal c/Muñiz Contreras Lila E.............218 Fiscal c/Pereyra Delia.............................170 Fiscal c/Sáez Efraín..................................86 Fiscal c/Stanziola Eduardo C..................181 Fiscal y act. civil c/Castro Otto Néstor....37 Furtado Humberto..................................204 “G” García Hugo Jorge..................................189 García Omar W alter...............................207 García Rosendo.................................207/08 Gasparoni Ernesto Hugo..........................81 Grimalta Vera Miguel F.........................202 “H” Hessler Gunther Albin Ricardo..............188 Hynes Jorge............................................174 Hug Luis Alfredo....................................173 “I”

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Jurisprudencia de Mendoza Ideme, Alejandro....................................167

“J”

Piñeyro Catalina.....................................204 Préstamos S.A. c/Lucio R. Díaz Sosa.....209 Puebla Ricardo A.....................................12 Pungitore Roberto..................................172

Jopia Marcela.........................................124

“Q” Quiroga Pablo H.....................................206

“L” “R” La Buenos Aires Cía de Seguros c/León102 Laboratorios Bik Liprandi S.A.C.I.............1 Linares Francisco..................................167 Lista renovación Azul A.M.S.A.............203 López Juan José......................................213 Luque Eliseo......................................203/05 “M ” Marasco Arístides...................................177 Marinelli Francisco M............................176 Meilán de Caruso Dolores B..................211 Michelini Eduardo J..........................184/92 Montemar Cía Fin. c/Luis M. Vázquez..211 Municipalidad. de San Rafael en j:Romani .......................................................166

Roca Guillermo Daniel...........................168 Romero Eduardo Daniel.........................200 Ruggeri Raúl Pedro................................212 “S” S.A.M.E.I. Lorenzo Guerrero Ltda.......179 Secondini Tarcisio..................................166 Segura Luis........................................187/88 Sheuen S.A.............................................215 Sosa Miguel A........................................215 Spinelli Francisco Eduardo....................206 Stenta Castro Enrique Adrián.................166 “T”

“O”

Tutera Claudi Eliana........................209/212

Obra Social del Personal del papel cartón y químicos c/Alsina Rosich..............196 Ormeño Lucio Valeriano........................213

“U” Urrutigoity Guillermo.............................169

“P”

“V”

P.M.J.Y..................................................159 Pacífico Titarelli S.A..............................170 Palma Ana Inés.......................................211 Pereyra Francisco Antonio.....................252

Vargas Fermín........................................151 Villalón Alberto D..................................181 Villegas Yanzón Juan Carlos..................201