APROXIMACIONES ENTRE LAS ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD DE EFECTOS ERGA OMNES DE BRASIL E DE CHILE

Vinícius Haesbaert Feitosa1

Introducción: aspectos generales

Los estudios comparados de derecho constitucional presentan como un elemento común la perspectiva del control de constitucionalidad, considerando su intrínseca relación con los puntos claves de la Constitución – su supremacía y su rol para la protección de los derechos fundamentales_ dentro del Estado Democrático de Derecho. La necesidad de reorganización constitucional para responder a los cambios sociales es observada en los diez y ocho textos constitucionales que han existido en Chile y en Brasil, respectivamente, además de las innumerables y constantes reformas legales de los textos. Inicialmente, es necesario resaltar la diferencia de la estructura política de Brasil y de Chile, considerando la relación directa con sus respectivas Cartas Magnas. Chile es un ejemplo de un Estado unitario, es decir, un Estado que presenta un alto grado de centralización administrativa, legislativa y política. Esta centralización, responsable por determinar que las circunscripciones territoriales no tengan representación política específica, no existe en Brasil, un Estado federal. Una soberanía central es establecida, la “União”, pero una parte de dicho poder es compartido con la autonomía regional, compuessta por los “Estados”, “Municipios” y “Distrito Federal”, todos entes federados legítimos, que aportan a la administración central.

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Alumno de pregrado de la Universidade de Brasília. Pasante del Convenio entre Cortes y Tribunales del MERCOSUR.

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La complejidad administrativa numéricamente mayor indica un punto de partida distinto en relación a las acciones de inconstitucionalidad. El presente informe no se enfoca en la inferencia a preceptos de las Constituciones estaduales y Leyes Orgánicas Municipales, sino que en las acciones de inconstitucionalidad de ley o acto normativo federal o estadual. Entre las diferencias más claras, está la correlación de los países con sistemas concentrados y difusos. Ciertamente, uno de los cambios más considerables de la Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988 fue la afirmación de una característica muy peculiar del sistema constitucional brasileño: su característica híbrida. En el ordenamiento constitucional brasileño, están presentes el control de constitucionalidad difuso y concentrado al mismo tiempo. El primero, también considerado como un “sistema abierto”, con inspiración en el Modelo americano, consiste en un sistema en lo cual todos los órganos del Poder Judicial realizan el control. Por el contrario, el control concentrado, reúne las competencias constitucionales en un solo órgano, inspirado en la visión kelseniana piramidal del ordenamiento jurídico. Chile, por su parte, presenta un sistema concentrado, realizado por el Tribunal Constitucional, sin perjuicio de las acciones constitucionales de protección de derechos fundamentales que están radicadas en los tribunales ordinarios de justicia (protección y amparo o hábeas corpus) Sin embargo, las similitudes entre los países está presente cuando analizamos la división doctrinaria clásica entre el control abstracto y el control concreto. Los dos países presentan acciones con efectos inter partes y erga omnes. La reforma constitucional chilena del año 2005, mediante la Ley N° 20.050, consagra como una de las nuevas atribuciones del Tribunal Constitucional la declaración de la inconstitucionalidad de preceptos legales en el numeral 7º del artículo 93 de la Constitución Política, es decir, un control típicamente abstracto, de carácter erga omnes. Brasil, por su turno, presenta cuatro acciones constitucionales con este mismo carácter:

la

“Ação

Direta

de

Inconstitucionalidade”

(Acción

Directa

de

Inconstitucionalidad); la “Ação Direita de Inconstitucionalidade por Omissão” (Acción Directa de Inconstitucionalidad por Omisión); la “Ação Declaratória de Constitucionalidade” (Acción Declaratoria de Constitucionalidad) y la “Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental” (Reclamo de Infracción de Precepto Fundamental).

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La “Ação Declaratória de Constitucionalidade” está directamente vinculada con la “Ação Direta de Inconstitucionalidade”, puesto que, dependiendo de la decisión final, ambas pueden declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley o acto normativo, siendo, por ello, consideradas “acciones duplices”. Por el contrario, la “Ação Directa de Inconstitucionalidad por Omisión”, tiene la finalidad de permitir el ejercicio de un derecho que depende de la dictación de una ley o acto normativo, que no han sido dictados. La “Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental” es, de manera general, una herramienta utilizada para evitar o reparar lesiones exclusivamente a los llamados “preceptos fundamentales”, un término abierto, pero doctrinariamente vinculado a los fundamentos de la república, derechos fundamentales, es decir, el contenido de las cláusulas pétreas. Para un mayor provecho del estudio comparativo, el carácter erga omnes está presente en todas estas acciones y es necesario sostener un enfoque que demuestre las características más genéricas y, al mismo tiempo, similares a la acción de inconstitucionalidad chilena. Estructurado de manera sistemática, el trabajo pasa, entonces,

a

desarrollar una comparación

puntual

entre las

acciones

de

inconstitucionalidad con efectos erga omnes más afines en los dos ordenamientos, es decir, la “Ação Direta de Inconstitucionalidade” brasileña y la acción de inconstitucionalidad chilena.

Competencia

La competencia para juzgar ambas acciones son, respectivamente, del “Supremo Tribunal Federal” de Brasil y del Tribunal Constitucional de Chile. En primer lugar, es imprescindible destacar la diferencia entre los Tribunales Constitucionales de los dos países, ya que Brasil goza de una estructura bastante distinta. El “Supremo Tribunal Federal” (STF) de Brasil no es un Tribunal Constitucional de hecho, sino que una institución que engloba al mismo tiempo funciones del órgano máximo del Poder Judicial brasileño, como sería la Corte Suprema de Chile, y del guardián de la Constitución, como el Tribunal Constitucional Chileno. Ello significa que el STF está vinculado al Poder Judicial, no siendo un órgano autónomo e independiente de otra autoridad o poder como el Tribunal Constitucional chileno, que posee atribuciones más típicas de un tribunal de esta

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naturaleza, como el control preventivo de la constitucionalidad de la ley, función no atribuida al Tribunal brasileño. Dicho rol del Tribunal brasileño está presente en el Art. 102, I, a desde la promulgación de la Constitución en 1988, mientras que, para el Tribunal chileno, el asunto es relativamente reciente, pues fue instituido por la reforma constitucional de 2005.

Objeto

Con una simple lectura de los artículos del texto de las diferentes Constituciones, es posible observar una clara diferencia terminológica. Mientras la Constitución brasileña menciona “ley o acto normativo”, el texto del numeral 7º del artículo 93 de la Carta Fundamental de Chile se refiere a “precepto legal” para proceder a la declaración de inconstitucionalidad. Esta última es una construcción jurídica eminentemente jurisprudencial. El Tribunal Constitucional chileno considera como “precepto legal” una “norma jurídica de rango legal”. Con más precisión, en este sentido, se ha considerado que “una unidad de lenguaje debe ser considerada un ‘precepto legal’, a la luz del artículo 93 de la Constitución Política, cuando tal lenguaje tenga la aptitud de producir un efecto contrario a la Constitución” (roles N°s 626/2007 y 944/2008). En cuanto al origen del precepto legal en el ordenamiento chileno, no se encuentra la relación entre competencias estaduales y federales, dada la división política ya explicada. A su vez, para que prospere la acción de inconstitucionalidad es necesario que el referido precepto legal sea declarado previamente inaplicable por sentencia pronunciada por el propio Tribunal Constitucional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 93, I, Nº 6 de la Carta Fundamental. Sin embargo, se han invocado, para declarar la inconstitucionalidad, al menos dos sentencias previas de inaplicabilidad del precepto legal impugnado. En Brasil, la “Ação Direta de Inconstitucionalidade” procede sobre ley o acto normativo federal, estadual o distrital, en el ejercicio de competencia equivalente a la de los Estados-miembros, dictados posteriormente a la promulgación de la Constitución Federal y que aún estén en vigor. La doctrina brasileña, siguiendo al constitucionalista Alexandre de Moraes, dice que “se debe considerar un acto normativo siempre cuando la circunstancia evidenciar que o ato representa un deber4

ser y vehicula, en su contenido, como manifestación subordinante de la voluntad, una prescripción destinada a ser cumplida por los órganos destinatarios”2. Los requisitos procedimentales para la admisión de la “Ação Direta de Inconstitucionalidade” están en el artículo 3 de la Ley Nº 9868, que dispone sobre la propia acción de inconstitucionalidad. Así como en Chile – que en el artículo 47 P enuncia que las personas naturales o jurídicas que ejerzan la acción pública deberán fundar razonablemente la petición, indicando precisamente la sentencia de inaplicabilidad previa en que se sustenta y los argumentos constitucionales que le sirven de apoyo –, el STF también ha fallado en el sentido de exigir que la petición inicial exponga “los fundamentos jurídicos del pedido con relación a las normas impugnadas, no siendo admitida una alegación genérica sin demostración compatible y razonable” (STF – Adin nº 259, Rel. Min. Moreira Alves, Diário de Justiça, Seção I, 19 fev. 1992, p. 2.030).

Legitimación

En Brasil, el artículo 103 de la Constitución, que regula los legitimados con iniciativa para interponer la “Ação Direta de Constitucionalidade” indica una lista taxativa y extremamente limitada. Entre los actores están el Presidente Federal de la República; la Mesa de Senado Federal; la Mesa de la Cámara de los Diputados; la Mesa de la Asamblea Legislativa o de la Cámara Legislativa del Distrito Federal; el Gobernador del Estado o del Distrito Federal; el “Procurador-General de la República” (el miembro más alto del Ministerio Público Federal); el Consejo Federal del Colegio de Abogados brasileño (Ordem dos Advogados do Brasil – OAB); partido político con representación en el Congreso Nacional; y la confederación sindical o entidad de clase de ámbito nacional. El derecho chileno, no obstante, presenta una lista mucho más amplia en relación

a

los

legitimados,

al

describir

como

vías

para

presentar

la

inconstitucionalidad al Tribunal la acción pública o una resolución preliminar de oficio por el propio Tribunal. Dicha amplitud se encuentra en el hecho según el cual la acción pública está vinculada con las disposiciones generales del Código de Procedimiento Civil Chileno sobre todas las personas civilmente capaces. En los

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MORAES; 2002, p. 608.

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casos en que el Tribunal proceda de oficio, el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional prevé la necesidad de individualización de la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento y las disposiciones constitucionales transgredidas.

Plazos

En la “Ação Direta de Inconstitucionalidade” brasileña no se permite analizar cualquier plazo de naturaleza prescripcional o decadencial. Lo mismo ha fallado el STF en este sentido: “Ação Direta de Inconstitucionalidade y plazo decadencial: la proposición de una ‘ação direta de inconstitucionalidade’ no está subjuzgada a ningún plazo de naturaleza prescripcional o de carácter decadencial”. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade: STF/ ADI-MC 1247 PA. Ese entendimiento no representa solamente la jurisprudencia pacífica del STF, igualmente consolidada en su Sumula 360, como también la concepción en sede doctrinaria. Según el jurista Alexandre de Moraes, “los actos inconstitucionales nunca se convalidan en el decurso del tiempo”3. En Chile, hubo una discusión en el Control Preventivo recaído en el Rol Nº 1288, en la cual el Ministro Señor Jorge Correa Sutil sostuvo la necesidad de la imposición de un plazo de seis meses para entrar de oficio o accionar, por cualquier persona, para la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal a partir de la declaración de inaplicabilidad del mismo. La justificación sería la protección de una seguridad jurídica, ya que, según el mismo expresó: “El fenómeno de la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal vigente es suficientemente extraordinario en el sistema político y jurídico, para permitir que el mismo permanezca por tiempo indefinido en la incerteza acerca de su validez”. Sin embargo, su voto fue minoritario y la posición mayoritaria en el ordenamiento chileno es por la imprescriptibilidad.

Efectos

3

MORAES: 2002, p. 620.

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El efecto fundamental de las dos acciones es retirar del ordenamiento jurídico el precepto inconstitucional. El análisis del artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional chileno muestra que “el precepto declarado inconstitucional se entenderá derogado desde la fecha de la publicación en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo. En Brasil, el control concentrado de constitucionalidad ejercido por el STF tiene un interesante régimen de efectos. De hecho, la regla general brasileña es que las declaraciones de inconstitucionalidad (o de constitucionalidad) tendrán eficacia ex tunc, es decir, tienen efectos retroactivos. Eso porque se entiende que, por regla general, la aplicación de una norma que venga a ser declarada inconstitucional provocaría perjuicios a derechos. Pero es posible, en la práctica, que los efectos ex tunc sean dañosos para el sistema por entero, fragilizando la seguridad jurídica y amenazando intereses sociales relevantes. En este caso, el STF puede, por dos tercios de sus votos, modificar la regla de los efectos ex tunc, atribuyendo ya sea efectos ex nunc, ya sea un efecto diferido en un determinado tiempo específico elegido. Esto se llama la “modulación de efectos” y está consagrado en el artículo 27 de la Ley de la acción de inconstitucionalidad, in verbis: “Art. 27. Al declarar la inconstitucionalidad de ley o acto normativo y considerando las razones de la seguridad jurídica o de excepcional interés social, el STF podrá, por mayoría de dos tercios de sus miembros, restringir los efectos de la declaración o decidir que ella tenga eficacia a partir del momento del fallo o de otro momento que venga a ser fijado”. Esa actitud “excéntrica” de la Corte brasileña, todavía, tiene sus bases en un principio general del derecho, según el cual la decisión no debe ocasionar un perjuicio aún mayor que la propia ley inconstitucional. Así es que, cuando una serie de actos jurídicos y relaciones se tengan consumado bajo una ley inconstitucional - y además bajo una presunción de constitucionalidad de dicha ley, que confiere seguridad a los ciudadanos – a veces es mejor no tornar todos eses actos inválidos, generando conflictos que, una vez más, serán llevados al Poder Judicial. El Tribunal Constitucional Chileno, valiéndose de esta misma idea de no empeorar la situación generada por la inconstitucionalidad, muchas veces no declara la inaplicabilidad o inconstitucionalidad, cuando las consecuencias de la no aplicación 7

puedan ser, en la práctica, peores que la situación de inconstitucionalidad (citar alguna sentencia en que esto se haya indicado). El principio aplicado por los dos Tribunales de modo tan distinto muestra que, aunque los procedimientos sean basados en la historia y modelo institucional de cada país, es de la esencia del control de constitucionalidad el reconocimiento de que la Constitución tiene efectos directos y prácticos en la vida del ciudadano, y que el intérprete de la Constitución no se puede alejar de la realidad y de la vida que se encuentra bajo el mundo de las normas.

Conclusión

La perspectiva comparada entre las acciones genéricas de inconstitucionalidad de Brasil y de Chile abren espacio para una serie de discusiones doctrinarias. Con el presente informe, podemos ganar una noción general de las diferencias – que no son pocas. Chile, como ha sido visto, tiene una lista de legitimados mayor para proponer la acción, en cuanto Brasil, a su turno, goza de más acciones de inconstitucionalidad mas allá de la genérica, por ejemplo. En este sentido, la investigación de las referidas disparidades no sirven como una instancia ajena que causa apenas inquietud, sino como una forma de fomentar la empatía a través del intercambio entre los dos países – que además guardan similitudes en sus propios contrastes. Este intercambio es fundamental para la legitimación y desarrollo del Estado Democrático de Derecho, y, por consiguiente, del ordenamiento constitucional – el tema común en nuestra perspectiva.

Bibliografía MORAES, A. Direito Constitucional, 13ª Edição, São Paulo: Atlas, 2003.

Sítios web (consulta jurisprudencial) http://www.stf.jus.br http://tribunalconstitucional.cl

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