Aspectos procesales de la sección de calificación. Roberto Niño Estébanez. Magistrado especialista en mercantil.

La presente ponencia, sin ánimo de exhaustividad, tiene por objeto aproximarse a algunas de las cuestiones procesales más controvertidas que se han venido suscitando en la sección de calificación del concurso (sección 6ª), que comprende los artículos 167 a 175, ambos inclusive, de la Ley Concursal (también LC en lo sucesivo). La redacción de estos preceptos ha sido modificada en varias ocasiones desde la entrada en vigor de la Ley Concursal, principalmente por las reformas operadas por el Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo y por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. En particular, se van a abordar en la presente ponencia los siguientes aspectos procesales: I. Los sujetos que intervienen en la sección de calificación. II. El distinto “papel” que desempeñan en la sección de calificación la administración concursal y el Ministerio Fiscal, de una parte; y los acreedores y terceros interesados, por otra. III. La propuesta de calificación. Vinculación del juez del concurso. IV. Conclusiones

I. Los sujetos que intervienen en la sección de calificación. En la sección de calificación la LC diferencia entre unos sujetos necesarios y unos sujetos no necesarios. Son sujetos necesarios la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que son los órganos concursales propiamente dichos. Son sujetos no necesarios los acreedores y otros terceros que acrediten un interés legítimo. La administración concursal es el órgano concursal preeminente en la sección de calificación. A la administración concursal le incumbe de forma preceptiva la formulación del informe de calificación. De esto modo establece el 1

artículo 169.1 LC que “la administración concursal presentará al juez informe razonado y documentado (…)”; mientras que el Ministerio Fiscal puede emitir o no emitir su dictamen. El artículo 169.2 LC prevé expresamente la posibilidad de que el Ministerio Fiscal no emita su dictamen, en cuyo caso se entiende que el Fiscal no se opone a la propuesta de calificación y el proceso sigue su curso. La razón por la cual interviene el Ministerio Fiscal en esta sección es la existencia de un evidente interés público pues en ella pueden resultar limitados derechos subjetivos individuales y la imposición de medidas de carácter sancionador. Por lo que puede afirmarse que la Ley Concursal otorga al Ministerio Público un papel relevante en la calificación pero no preeminente. Por el contrario la administración concursal ocupa un lugar fundamental en esta sección sexta. Fiel reflejo de ello es la posibilidad de que la vista de oposición del artículo 171 LC pueda celebrarse sin la presencia del Fiscal (SAP Madrid, Sección 28ª, 30-42008) y en este caso no resulta aplicable el artículo 442.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que este artículo está previsto para un conflicto entre particulares. En cuanto a los sujetos no necesarios, como se ha señalado, estos son los acreedores y aquellos otros terceros que acrediten un interés legítimo. Por lo que se refiere a quien son “esas otras personas” que pueden ostentar un interés legítimo, en principio pueden ser acreedores cuyos créditos no hayan sido reconocidos o empleados del concursado aunque no sean acreedores (como sucedió en el caso que dio lugar a la citada STC nº 15/2012, de 13 de febrero).

II. El distinto “papel” que desempeñan en la sección de calificación la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, de una parte; y los acreedores y terceros interesados, por otra. Tras la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre (que entró en vigor el 1 de enero de 2012), establece el artículo 168.1 LC, que lleva por rúbrica “Personación y condición de parte”, que: 2

“Dentro de los diez días siguientes a la última publicación que se hubiera dado a la resolución que acuerde la formación de la sección sexta, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse y ser parte en la sección, alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable”. Con carácter previo debe señalarse, por ser un dato ciertamente ilustrativo, que la rúbrica original del artículo 168 Ley Concursal era simplemente “Personación de interesados”. Así las cosas, las facultades de actuación procesal de los acreedores y de los terceros interesados en la sección de calificación pueden sintetizarse en las siguientes: 1ª.- Tienen derecho a personarse en esta sección y a tener la condición de parte en la misma. 2ª.- Pueden alegar todo lo que a su derecho convenga sobre la calificación del concurso como culpable, incluida la proposición de medios de prueba. 3ª.- Y tienen derecho a recurrir en apelación la Sentencia de calificación que se dicte.

Sin embargo, los acreedores y los terceros interesados no están legitimados para realizar propuestas de calificación en el sentido propio del término, cuyo contenido especifica el artículo 169 Ley Concursal. Esta configuración normativa conduce a que la condición de parte de los acreedores y de los terceros interesados es ciertamente atípica, ya que sólo la administración concursal y el Ministerio Fiscal están legitimados por la Ley Concursal para interesar del Juez del concurso los pronunciamientos del artículo 172 Ley Concursal. Esta atípica posición procesal de los acreedores y de los terceros interesados se traduce en dos importantes consecuencias procesales: 1ª.- Si la administración concursal y el Ministerio Público coinciden en calificar el concurso como fortuito, el Juez sin más trámite y sin posibilidad de 3

recurso ordenará el archivo de la pieza de calificación. Este archivo automático de la sección de calificación fue objeto de una cuestión de inconstitucionalidad elevada por el Juzgado de lo mercantil nº 1 de Oviedo que fue inadmitida a trámite. 2ª.- Los acreedores y los terceros interesados no pueden formular motivos de calificación culpable distintos de los invocados por la administración concursal y el Ministerio Fiscal.

Sobre esta atípica posición procesal de las “partes” en la sección de calificación existen en la jurisdicción mercantil, en esencia, dos líneas de interpretación: 1ª.- La posición mayoritaria, en la que se halla la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, sostiene que las únicas partes legitimadas para calificar el concurso e interesar los pronunciamientos de los artículos 172 y 172.bis LC son la administración concursal y el Ministerio Fiscal. Sólo las pretensiones contenidas en el informe de la administración concursal y en el dictamen del Ministerio Fiscal pueden determinar la calificación del concurso y la determinación subjetiva de las personas afectadas por la calificación o como cómplices. A título ejemplificativo, como exponente de esta tesis mayoritaria, cabe destacar la SAP Pontevedra, Sección 1ª, de 4 de octubre de 2010. Y más lejana en el tiempo, pero con plena virtualidad, antes de la reforma de la Ley 38/2011, la SAP Barcelona, Sección 15ª, de 26 de julio de 2007. En idéntico sentido SAP Madrid, Sección 28ª, nº 81/2012, de 9 de marzo. De la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 3ª), entre otras, cabe destacar la reciente Sentencia nº 160/2013, de 10 de junio, de la que ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Muñiz Delgado. En esta resolución, que a su vez cita la también reciente SAP Valladolid, Sección 3ª, 18-2-2013, se señala que la legitimación para ejercitar la acción conducente a determinar el carácter culpable del concurso, así como las personas que merecen tal calificación o la de 4

cómplices, corresponde únicamente al Ministerio Fiscal y a la administración concursal. La intervención de los interesados personados no puede ir más allá de las alegaciones iniciales con el fin de ilustrar a la administración concursal y al Ministerio Fiscal acerca de aquello que consideren relevante, pero no pueden determinar los culpables, las causas ni las consecuencias de esta culpabilidad. Esta ha sido la postura de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, antes y después de la reforma de la Ley 38/2011. El fundamento jurídico segundo de la citada Sentencia de 10-6-2013 es claro sobre este punto, al destacar que el legislador de 2011 no ha querido legitimar ni a los acreedores ni a ninguno de los otros interesados que se hubieran podido personar en la pieza de calificación para formular pretensión calificatoria alguna. Sus facultades se constriñen a poner en conocimiento de la administración concursal y del Ministerio Fiscal toda la información que entiendan relevante para la calificación del concurso y a ofrecer prueba que la respalde, coadyuvando con estos dos órganos para que puedan plantear en beneficio de todo el colectivo de afectados, una vez analizada y filtrada toda la información de la que disponían y la que les haya sido aportada, las pretensiones concretas que entiendan más convenientes. Esta postura mayoritaria encuentra también respaldo en la jurisprudencia civil de nuestro Tribunal Supremo, entre otras en la STS, Sala 1ª, 13-9-2012, en la que se cita la STC de 13-2-2012 (a este Sentencia nos referiremos más adelante). En dicha Sentencia, el Tribunal Supremo con meridiana claridad concluye que los márgenes de actuación que se confiere a los acreedores en la sección de calificación vienen a ser una modalidad de intervención en el proceso diferente a la configurada por las reglas generales del artículo 13 LEC (“Intervención de sujetos originariamente no demandantes ni demandados”), que se justifica por las peculiaridades inherentes al proceso concursal, el cual se caracteriza por la afectación de una pluralidad de personas (cientos e incluso miles de implicados) y en el que prevalece la defensa del interés conjunto sobre 5

el interés particular de cada interesado. Ello explica que la iniciativa para plantear las pretensiones calificatorias e instar las consecuencias anudadas a ello deba someterse al criterio objetivo de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, quedando excluida la posibilidad de emprender estrategias individuales al respecto, hasta tal punto de que si ambos coincidiesen en la calificación como fortuito del concurso el juez debe, sin más trámite, archivar las actuaciones , sin que ningún interesado pueda recurrir esta resolución. La STC nº 15/2012, de 13 de febrero de 2012, que trae causa de una resolución del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca en la que se había impedido formular alegaciones iniciales a terceros interesados, analizó en profundidad la compatibilidad del artículo 168 Ley Concursal (en su redacción primigenia) con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE. A la luz de la doctrina fijada por esta STC no cabe sino concluir que la condición de parte queda debidamente satisfecha con: 1. La posibilidad inicial de formular alegaciones. 2. Proposición de medios de prueba. 3. Formular alegaciones para respaldar lo pretendido por los órganos concursales (AC y MF). 4. Intervenir en la práctica de dichos medios de prueba. 5. Sustentar en apelación las pretensiones formuladas por los órganos concursales en la primera instancia, no otras, incluso en el caso de que éstos no hubiesen recurrido.

2ª.- Y en segundo lugar, existe una segunda postura minoritaria, defendida entre otros por el Juzgado de lo mercantil nº 1 de Alicante (Sentencia de 1-92010), que atribuye a los terceros interesados la condición de parte en pie de igualdad con la administración concursal y el Ministerio Fiscal.

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III. La propuesta de calificación. La vinculación del juez. A pesar de que la Ley Concursal habla de “informe de la administración concursal” y de “dictamen del Ministerio Fiscal”, se deben llamar a las cosas por su nombre, debiéndose considerar tanto al informe de la administración concursal como al dictamen del Ministerio Fiscal como auténticas demandas; y a los escritos de oposición del concursado como escritos de contestación a la demanda. Sobre este punto controvertido, la STS, Sala 1ª, 22-4-2010, declaró que los artículos 170 y 171 Ley Concursal no contemplan un trámite para que la administración concursal presente escrito de contestación a la oposición del concursado. Este trámite, no sólo no está previsto en la Ley Concursal sino que además no resulta exigible por el principio contradictorio como manifestación del derecho fundamental de defensa (art. 24.2 CE). Si bien la Ley Concursal no exige que el informe de la administración concursal y el dictamen del Fiscal adopten la forma de demanda prevista en el artículo 399 LEC, su contenido material coincide sustancialmente con el de una demanda, por lo que deben reunir los elementos esenciales propios de una demanda, debiendo especificar con claridad el “petitum” y la “causa petendi”, la calificación concreta que se pide, así como el resto de pronunciamientos que se solicitan de la Sentencia de calificación y las razones que lo justifican. El Ministerio Fiscal, en su dictamen, puede adherirse al informe de la administración concursal o discrepar del mismo. El artículo 169 Ley Concursal exige que el informe de la administración concursal sea razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso. Este precepto debe ser entendido en el sentido de que se habrán de aportar con el informe los documentos en que se funda la propuesta de calificación, pero ello no es necesario respecto de los documentos que obran en las restantes secciones del concurso, respecto de los que no se requiere aportación física, bastando con que en el informe se haga la oportuna remisión (STS, Sala 1ª, 22-4-2010, FJ 3º in fine). 7

Dada la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en virtud de la Disposición Final 5ª Ley Concursal), resulta aplicable a la presentación de la propuesta de calificación, la regla de preclusión para la presentación de documentos del artículo 265 LEC, y por lo tanto no debe admitirse la presentación de documentos que sirvan de fundamento a la propuesta de calificación en un momento posterior a la presentación de la propuesta de calificación, salvo en los casos en que la propia LEC lo permita. E igualmente resultan aplicables las normas ordinarias sobre carga de la prueba y los principios que la informan (art. 217 LEC).

Por otra parte, el artículo 172.2 Ley Concursal anuda a la Sentencia que califique el concurso como culpable una serie de pronunciamientos con carácter imperativo, como se deduce del empleo de la forma verbal “contendrá”. Y estos pronunciamientos imperativos quedan sustraídos de los principios dispositivos y de rogación de parte (art. 216 LEC) y deben ser acordados de oficio por el Juez hayan sido o no solicitados por las partes legitimadas (AC y MF). Entre los pronunciamientos imperativos se encuentra la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante un período variable en función de la concurrencia de determinadas circunstancias y comprendido entre los dos y los quince años. En el caso de que ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal soliciten expresamente este pronunciamiento preceptivo de inhabilitación, dado el carácter sancionador de dicho pronunciamiento, el Juez habrá de imponer en la Sentencia de calificación dicha preceptiva inhabilitación en la extensión mínima que la Ley Concursal contempla, es decir, dos años. Otro pronunciamiento obligatorio es la pérdida por parte de los afectados de cualquier derecho que ostentasen en calidad de acreedores concursales o de la masa, por lo que de no solicitarse el mismo por la AC ni el MF, también habrá de ser aplicado de oficio por el Juez. 8

De existir petición expresa por cualquiera de los órganos concursales legitimados (únicamente AC y MF) en sus respectivos escritos (informe y dictamen), la Sentencia de calificación queda vinculada por la más grave de las peticiones formuladas, que en ningún caso podrá ser superada.

IV. Conclusiones 1ª.- La legitimación para plantear pretensiones en materia de calificación del concurso, para la determinación de las personas afectadas por la misma y por complicidad, y para interesar la condena de cualquiera de los implicados, ha sido confiada por la Ley a la administración concursal y al Ministerio Fiscal. Dichos órganos concursales son los que ostentan, en exclusiva, la facultad de interesar del Juez del concurso, los pronunciamientos que entiendan que procedan en el seno de la pieza de calificación, sin que incumba ni a los acreedores ni a otros terceros con interés legítimo la iniciativa para formular tal tipo de pretensiones. 2ª.- Los acreedores y otros terceros con interés legítimo no ocupan en la sección de calificación una posición procesal autónoma sino coadyuvante. Las facultades de los acreedores y de otros terceros con interés legítimo en la sección de calificación se limitan a poner en conocimiento de la administración concursal y del Ministerio Fiscal toda la información, así como ofrecer la prueba que la respalde, que puedan considerar relevante para la calificación del concurso. 3ª.- El artículo 172.2 de la Ley Concursal configura unos pronunciamientos que son de apreciación de oficio y aplicación automática por el Juez del concurso, que son: la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona; y la pérdida por parte de los afectados de cualquier derecho que ostentasen en calidad de acreedores concursales o de la masa. De no existir petición expresa la inhabilitación habrá de ser impuesta en su extensión legal mínima de dos años. 9

4ª.- En el incidente de oposición a la calificación, la administración concursal y el Ministerio Fiscal ocupan la posición de parte actora y sus escritos rectores (informe y dictamen, respectivamente) son auténticas demandas. El concursado que se opone ocupará la posición de demandado y su escrito de oposición es un auténtico escrito de contestación a la demanda.

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