OFICIO 220-227601 DEL 18 DE DICIEMBRE DE 2013 ASUNTO: PAGO DE ACREENCIAS LABORALES DENTRO DE UN PROCESO DE LIQUIDACION JUDICIAL O PRIVADA Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2013- 01- 437715, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con el pago de acreencias laborales dentro de un proceso de liquidación voluntaria, en los siguientes términos: 1.- Qué mecanismos existen ante la entidad de vigilancia y control para que no se burle los derechos laborales, e indicar los procedimientos para sancionar a la sociedad por fraude a resolución judicial. 2.- Ante quien se debe adelantar las respectivas actuaciones administrativas. Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el 11 numeral 2 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o de intervención estatal, y de otra, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de las Leyes 1116 de 2006 y 1429 de 2010 o del Código de Comercio, dependiendo si se trata de una liquidación judicial o privada, así: A. LIQUIDACION JUDICIAL (i) El numeral 5 del artículo 48 de la Ley 1116 de 2006, preceptúa que “En la providencia de apertura del proceso de liquidación judicial dispondrá un plazo de veinte (20) días, a partir de la fecha de desfijación del aviso que informa sobre la apertura del proceso de liquidación judicial, para que los acreedores presenten su crédito al liquidador, allegando prueba de la existencia y cuantía del mismo. Cuando el proceso de liquidación judicial sea iniciado como consecuencia del incumplimiento del acuerdo de reorganización, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de reestructuración, los acreedores reconocidos y

admitidos en ellos, se entenderán presentados en tiempo al liquidador, en el proceso de liquidación judicial. Los créditos no calificados y graduados en el acuerdo de reorganización y los derivados de gastos de administración, deberán ser presentados al liquidador”. (El llamado es nuestro). (ii) Del estudio de la norma antes descrita, se concluye, de un lado, que los acreedores, incluidos los titulares de obligaciones condicionales o sujetas a litigio, deberán presentar sus acreencias al liquidador dentro de los veinte días siguientes a la desfijación del aviso que informa sobre la apertura del aludido proceso concursal, allegando prueba de la existencia y cuantía de su reclamación, y de otro, que los acreedores reconocidos en el mecanismo recuperatorio, si fuere el caso, no tienen que presentar nuevamente sus créditos en el proceso de liquidación judicial. Es decir, que los acreedores reconocidos y admitidos en cada uno de los escenarios no requerirán de hacerse presente en la oportunidad dispuesta en la ley en el proceso de liquidación. (iii) Tal previsión, tiene por objeto que los acreedores obtengan la satisfacción de sus créditos, previa calificación y graduación de los mismos, con los recursos provenientes de la realización de los activos de propiedad de la sociedad concursada (artículo 57 ejusdem), lo cual significa que el pago total de las obligaciones a su cargo, dependerá de la suficiencia de los fondos obtenidos, pues de ser escasos podrían quedar algunas obligaciones insolutas total o parcialmente. iv) Tratándose de un proceso de liquidación judicial, el pago de las obligaciones a cargo del deudor concursado, queda sujeto a las resultas del proceso, es decir, que la solución de las mismas se hará de acuerdo con las disponibilidades económicas de aquél, atendiendo lo dispuesto en la graduación y con la prelación legal que le corresponda. iv) En efecto, si bien a partir del inicio del proceso liquidatario, las obligaciones a plazo a cargo del deudor concursado se convierten automáticamente en exigibles, también lo es que aquél queda impedida legalmente para cumplir con el pago de las acreencias a su cargo, pues la satisfacción de éstas solo será posible en la medida en que se agoten los trámites procedimentales que la ley ordena para el proceso de liquidación judicial, trámites que no dependen de la voluntad de la concursada sino del liquidador designado para el efecto, quien a partir de la apertura del proceso asume la calidad de representante legal de la sociedad deudora ( numeral 1º del artículo 48 ibídem), y en tal carácter está obligado a cumplir sus funciones dentro de los límites legales.

vi) Se infiere entonces de lo dicho, que el pago de las acreencias a cargo del deudor está condicionado a que se haya ejecutoriado la providencia mediante la cual se califican y gradúan las mismas, se encuentre aprobado el acuerdo de adjudicación celebrado entre la sociedad deudora y sus acreedores (artículo 57 ejusdem) y exista la disponibilidad de recursos, de suerte que se pueda pagar a todos los acreedores reconocidos, respetando la prelación legal (numeral 1º del artículo 58 op cit.) y el principio de la “PAR CONDITIO OMNIUM CREDITORUM”. vii) En cuanto a las acreencias condicionales o litigiosas, se observa que las resultas correspondientes al cumplimiento de la condición o de la sentencia o laudo respectivo quedará sujetos igualmente a las resultas del proceso. Los pagos a estos acreedores se hará únicamente cuando la acreencia tenga el carácter de exigible, en condiciones iguales a los de su misma clase. En el entretanto, el deudor constituirá una provisión contable para atender su pago. viii) Por su parte, los créditos extemporáneos en el concordato, los no reconocidos en el acuerdo de reestructuración o en el acuerdo de reorganización, según el caso, no gozan del privilegio mencionado, y deberán hacerse parte dentro del proceso de liquidación judicial, al igual que los gastos de administración del concordato, del acuerdo de reestructuración o del proceso de reorganización. ix) Por último, los gastos de administración originados durante el trámite del proceso de liquidación judicial, se pagarán en la forma prevista en el artículo 71 ejusdem, que prevé que las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia son gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, según sea el caso, y podrá exigirse coactivamente su cobro, sin perjuicio de la prioridad que corresponde a mesadas pensionales y contribuciones parafiscales de origen laboral, causadas antes de después del inicio del proceso de liquidación judicial. B. LIQUIDACION PRIVADA 1. Como es sabido, la liquidación privada o voluntaria tiene por objeto la realización de los bienes del deudor, a excepción de aquellos que por razón del contrato social o de disposición expresa de los asociados deban ser distribuidos en especie), para atender en forma ordenada y con la prelación legal el pago de las obligaciones a su cargo (numeral 5º del artículo 238 del Código de Comercio). 2. Acorde con lo anterior, el artículo 232 ibídem, preceptúa que “Las personas que entren a actuar como liquidadores deberán informar a los acreedores sociales del estado de liquidación en que se encuentra la sociedad, una vez disuelta, mediante aviso que se publicará en un periódico que circule regularmente en el lugar del

domicilio social y que se fijará en un lugar visible de las oficinas y establecimientos de comercio de la sociedad”. 3. Del análisis de la disposición antes transcrita, se colige que el objetivo perseguido por la misma es el que todos los acreedores de una compañía, se informen del estado de liquidación en que ella se encuentra, y por ende, hagan valer sus acreencias oportunamente ante el liquidador, dentro del término que este señale para tal efecto, toda vez que el legislador no estableció plazo alguno para que los acreedores se hicieran parte dentro del proceso liquidatario, presentando prueba de la existencia y cuantía de su crédito. 4. Dicha prueba puede consistir en facturas cambiarias de compraventa, certificación de deuda expedida por el deudor concursado, cuentas de cobro, contratos en general, títulos valores, promesas de compraventa, certificados de deposito, facturas comerciales, sentencias judiciales, laudos arbitrales, etc. 5. Tratándose de sentencias o laudos arbitrales, se deben allegar al proceso copia autenticada de los mismos expedida por el juez del conocimiento, con la constancia de su ejecutoria, sin que sea necesario iniciar un proceso ejecutivo en contra de la sociedad deudora para obtener el pago de las obligaciones a que fue condenada la misma, incluidas las costas y agencias en derecho. Sin embargo, es de advertir que los fallos de cualquier naturaleza proferidos con posterioridad a la fecha inicio de la liquidación, por obligaciones causadas antes de dicha fecha, no constituyen gastos de administración y serán pagados en el orden establecido para los de su misma clase y prelación legal, establecidos en el inventario del patrimonio social. 6. Ahora bien, el artículo 245 ejusdem preceptúa que: “Cuando haya obligaciones condicionales se hará una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la que se distribuirá entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo. En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario.” (El llamado es nuestro). 7. De la mencionada disposición, se deduce que es jurídicamente viable que contra una sociedad en liquidación voluntaria o privada se inicien procesos de ejecución en su contra, toda vez que en tales casos dicha norma prevé que es deber del liquidador constituir una reserva adecuada que permita atender las

obligaciones litigiosas una vez estas se hagan exigibles, mecanismo consagrado con el fin de que se pueda continuar con la liquidación de la sociedad sin que la misma dependa de la terminación de los procesos que se siguen en contra de la compañía. De allí que si al tiempo de la terminación del trámite liquidatario no se han hecho exigibles las obligaciones litigiosas, el liquidador cuente con la posibilidad de depositar la referida reserva en un establecimiento bancario, a efectos de que quien salga favorecido en el juicio pueda hacer efectivo el fallo correspondiente. 8. De otra parte, se precisa que es obligación del liquidador constituir la reserva de que trata el artículo 245 del Código de Comercio, para atender las obligaciones litigiosas una vez se hagan exigibles. No obstante, es de advertir de no hacerse las provisiones o reservas a que está obligado el liquidador de una sociedad, podría presentarse el riesgo de que al momento de hacerse exigible la obligación la sociedad ya no exista, y por contera, el derecho reconocido no puede hacerse efectivo por sustracción de materia. Así mismo, es de observar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento u omisión o haya votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. 9. De otro lado, se tiene que si bien es cierto que los funcionarios, a través de proveídos, imponen cargas a los particulares, de cualquier índole, ya sean penales, civiles, administrativas, laborales, etc., y por ende, es deber del ciudadano acatar sus órdenes, no es menos cierto que cuando la negativa obedezca a cualquier tipo de argucias, mentiras, engaños, desacato a una orden legítima que está obligado a cumplir, y por ello su comportamiento debe reprimirse penalmente, tal como se desprende del artículo 454 del Código Penal. Dentro de la liquidación privada puede suceder que los activos sociales sean insuficientes para atender la totalidad del pasivo externo, en cuyo caso se corre el riesgo de que determinada obligación quede insoluta, sin que sea posible que los liquidadores, tratándose de empresas anónimas, recauden de los accionistas el faltante, como sucede en el caso de la sociedades por cuotas o partes de interés, toda vez que en las sociedades anónimas, por mandato del artículo 252 del Código de Comercio, no habrá acción de terceros contra los socios por las

obligaciones sociales. Estas acciones solo podrán ejercitarse contra los liquidadores y únicamente hasta concurrencia de los activos sociales recibidos por ellos. De manera que en el evento de que, efectuado el inventario, se advierte que el activo no alcanza a cubrir el pasivo, para el caso de las sociedades por acciones vigiladas controladas por la Superintendencia de Sociedades, es deber de los administradores presentar el inventario para su aprobación (artículo 6 del Decreto 2300 de 2008. En caso de comprobarse que, en contra de lo consignado en el inventario, existen obligaciones frente a terceros, los asociados se harán solidariamente responsables frente a los acreedores (artículo 25 de la Ley 1429 de 2010) Así mismo, el artículo 28 de la Ley 1429 de 2010, establece que la Superintendencia de Sociedades en uso de funciones jurisdiccionales, conocerá de las acciones de responsabilidad contra socios y liquidadores según las normas legales vigentes. 10. En conclusión, los administradores de una sociedad, entendida como un ente generador de riqueza y fuente de empleo, tienen el deber primordial de dirigir y tomar decisiones que conduzcan no solamente a su estabilidad económica, sino además, que no perjudiquen o defrauden los intereses, de la sociedad, los socios y de terceros. De manera que en el evento de que se comprueben actuaciones dolosas o de mala fe, responderán solidariamente por los perjuicios ocasionados. (Artículo 24 de la Ley 222 de 1995). 11. De otro lado, se tiene que si bien es cierto que los funcionarios, a través de proveídos, imponen cargas a los particulares, de cualquier índole, ya sean penales, civiles, administrativas, laborales, etc., y por ende, es deber del ciudadano acatar sus órdenes, no es menos cierto que cuando la negativa obedezca a cualquier tipo de argucias, mentiras, engaños, desacato a una orden legítima que está obligado a cumplir, y por ello su comportamiento debe reprimirse penalmente, tal como se desprende del artículo 454 del Código Penal. Dentro de la liquidación privada puede suceder que los activos sociales sean insuficientes para atender la totalidad del pasivo externo, en cuyo caso se corre el riesgo de que determinada obligación quede insoluta, sin que sea posible que los liquidadores, tratándose de empresas anónimas, recauden de los accionistas el faltante, como sucede en el caso de la sociedades por cuotas o partes de interés, toda vez que en las sociedades anónimas, por mandato del artículo 252 del Código de Comercio, no habrá acción de terceros contra los socios por las obligaciones sociales. Estas acciones solo podrán ejercitarse contra los

liquidadores y únicamente hasta concurrencia de los activos sociales recibidos por ellos. 12. Finalmente, es de señalar que cumplido el imperativo legal previsto en el artículo 247 ibídem, que corresponde a pagar el pasivo externo de la sociedad, el remanente, debe distribuirse entre los asociados; en los casos de insuficiencia de los activos sociales, el proceso liquidatario necesariamente debe agotarse, dejándose constancia en un acta, documento que al tenor de lo dispuesto por el artículo 248 ejusdem, deberá ser aprobado por la asamblea o junta de socios junto con las cuentas de los liquidadores, decisiones que podrán adoptarse con el voto favorable de la mayoría de los asociados que concurran, cualquiera que sea el valor de las partes de interés, cuotas o acciones que representen en la sociedad. Al tenor de lo previsto en el artículo 31 de la Ley 1429 de 2010, ya no es necesario protocolizar en una notaría del lugar del domicilio social, la cuenta final de liquidación, como lo exigía el artículo 247 del Código de Comercio. De lo expuesto es de concluir, que una vez elaborada la cuenta final de liquidación y aprobada por el máximo órgano social e inscrita en la cámara de comercio correspondiente, desaparece del mundo jurídico la sociedad, y por ende, todos sus órganos de administración y de fiscalización si existieren, desaparecen del tráfico mercantil como tales en consecuencia no pueden de ninguna manera seguir actuando ejerciendo derechos y adquiriendo obligaciones.