,

AURORA LOPEZAZCONA

Profesora Ayudante de Derecho civil

Facultad de Derecho. Universidad de Zaragoza

EL DERECHO DE ABOLORIO O DE LA

SACA: APITNTES JURISPRITDENCIALES*

SUMARIO : I. PLANTEAMIENTO. 11. EL ESTADO JURISPRUDENCIAL DE LA CUESTION EN EL PERIODO COM ­ PRENDIDO DESDE 1967 HASTA NUESTROS DIAS: 1. La tendencia general. 2. Puntos examinados:

* Las abreviaturas empleadas en el presente trab ajo son: . De publi caciones: ADA : Anuario de Derech o Aragon és ADC : Anuari o de Derecho Civil BCAA: Boletín del Cole gio de Abog ados de Arag ón (co ntinuac ión del BC AZ ) EJE : Enc iclopedia Jur ídica Español a BCAZ: Boletín del Colegi o de Abogados de Zaragoz a FA: Foro Aragonés .lA: Juri sprudencia Aragonesa JC: Jurisprudencia Civil PSDA: Primera Semana de Derecho Aragoné s RA: Repertorio de Jurisprudencia Aran zad i RCDI: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario RO?: Revi sta de Derecho Privado RGLJ: Revi sta General de Legislación y Juri spru dencia RJN: Revi sta Jurídica de Na varra SS DA: Segunda Semana de Derec ho Aragonés -Orras: Art. (s): Artículo (s) BOA: Boletín Oficial de Ara g6n BOC A: Boletín Oficial de las Co rtes de Arag ón Ce.: Cód igo civil CE : Consti tuci ón españo la de 19711 Co mp.: Compilac ión del De rec ho civil de Arag ón FJ: Fund ament o Juríd ico lAJ A: Informe Anual del Justicia de Aragó n LAR : Ley de Arrendamientos Rústicos LEC: Ley de Enjui ciam ien to C ivil LH: Le y Hip otecari a n úrn.: número RH: Reglam ent o Hipotecari o SA P: Sent encia de Audiencia Provincial SA T: Sent encia de Audi encia Territorial SJPI: Sent enci a de Juzgado de Primera Instanci a SJPlI: Senten ci a de Ju zgado de Primera Instancia e Instrucci ón ss.: siguientes STSJ: Sentencia del Tribuna l Superior de Ju sticia

ELDERECHO DEABOLORIO...

AURORA LOPEZ AZCONA

A) Elementos reales.

B) Elementos personales.

C) Elementos formales.

D) Finalidad : el interés familiar.

E) Concurrencia con otros derechos de adquisición preferente.

F) Cuestiones de Derecho intertemporal e interregionaI.

111. LA PRIMERA SENTENCIA EN LA MATERIA DEL TRIBUNAL SUP ERIOR DE J USTICIA DE ARAGON DE 22 DE ENERO DE 1990. IV. ANALIS IS DE LA SEN TENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE J USTICIA DE ARAGON DE 4 DE NOVIEMBRE DE 1992: I. Planteamiento. 2. Fundamentos jurídicos. 3. Comentario: A ) Excepción de falta de litisconsorcio pasivo. Su conexión con la legitimación pasiva. B) Otros requisitos en el ejercicio del derecho de abolorio. V. RE FLEXION FINAL. VI. ANEXO JURISPRUDE NCIAL. 1. PLANTEAMIENTO

El pre sen te trabajo tie ne por finalidad prese ntar la evolució n ju risprudencial so bre el derecho de abo lor io o de la saca , una de las instituciones cara cter ística s del Derecho fora l arago nés '. Se hace especi al hincap ié en la últim a sen tencia q ue, re ferente al mism o . ha sido dic tada por el Tribunal Superior de Ju sticia de Aragó n, de fech a 4 de no viembre de 1992.

l. Existe una cierta bibliografía de la instituci ón. obje to de consulta para In redacción del prese nte trabajo: Con ant er io ridad al Apéndice aragon,:, de 1925 , vid. A . (; OYANE, MENES¡:S, Esttulio sobre el retracto genti li­ cío. en «ROLh ruim. 48 ( 1876 ), pp. 13 1- 1.,3; J. Gil. BERGES El retracto gelllilicio. en «ROU " núm. 62 ( IR83). pp. 13 2·1 39 ; y P. SERR ANO, Co ncu rrencia de retractos, de colindan/es v gen tilic io en A ragon . en «RDP", l. 1 ( 19 13- 19 14) , pp. 225 ·2 26 . Respecto a la regulación del derecho de abolorio en el Apéndice puede n co nsultarse los sig uientes nrnc utos: P. LA FUENTE PERTEGA;¿, Concurrencia y prelarion de retractos, en «PSDA" , Jaca, 194 2, p. 85: M. VIl OI1'

clusiones ap robados por el Con ¡;rf,lO de Jurisconsultos aragoneses, , '0 11 obs erva ciones " las mismas. Zaragoza , 1881 . pp. 293 -294 ; RIFlI.l OT EC A JU DI CI A L, 1.l'},isla l.'ilÍlI [ora l de España. Derecho vigente ni A rtlgón 1'1I11 1/11 IJi'I)' logo det Exento. SI'. D. .loaq uin Gil lJI'rges. l. 11 , Madrid, 1SRS, pp. 256; 13 LAS' y MI'Lf'NJ)O, Derrcho civ il a ragonés ilust roda ('011 la doctrina de los autoresforales. con el Derecho conu íu y (.'(11/ la j urisp rudencia a ragonesa del "li 'iIJII ­ na! Supremo. 2' ed , Zarago za , 189 8, pp . 410 ·4 15; M . ISAU AL \' BADA, Expos icion y Comentario de/cuerpo legal de nomin ado «Fueros y Observancias del reino de A rugon » derogado por el Apc'lIdice al Código civil rspoñol. Zara­ goza. 1926. pp, 545 -554 Y la VO l . Re/rae /o ge ntilicio . Derechoforal, en «Enciclopedia Jurídica Espa ñola». l. XXVII, pp. 543-550 ; N. 010 OlTO ESCUDERO, Derec ho [oral. Ed. Bosch, Barcelona, 1945. pp. 3 19- 324 .

--- ~- - -- ---- ------------------

NOTAS YCOMENTARIOS

El derecho de abolorio es uno de los derechos familiares de adquisición preferente que sobreviven en di versos Ordenamientos territoriales . Como es sabid o, en el Derecho común no se encuentran manifestaciones legal es similares, en tanto que el retracto gentili­ cio fue suprimido del Código civil. En las Compilaciones forale s donde se regul a esta insti­ tución, se utilizan distintas denominaciones para su identificaci ón, a saber: retracto gentili­ cio en Derecho navarro ; derecho de saca foral en Derecho vizc aíno; derecho de torn ería en Derecho catalán, aunque circun scrito al Valle de Arán y. según se ha indicado , derecho de abolorio o de la saca en Der ech o aragonés. Obviament e. las divergencias en las regul acio­ nes de los textos legales forale s no se reducen a las cuestiones terminológicas, existi end o parti cularidades y especialidades de diverso orden. En Aragón se cont empl a en los art ículos L49 a 152 de La Compilación del Derecho c ivil, en sede de «De rec ho de o bligaciones» (T ítulo 1 del libro IV), lo que no impide a la doctrina y jurisprudencia mayoritaria calificarlo de derecho real y, por consiguiente, con eficacia «erga ornnes » . Resulta oportun o, co n carácter previo al comentario jurisprudencial, y con una fina­ lidad puramente explicativa, recordar las notas definitorias de la institu ción aragones a, aten­ diendo a los preceptos arrib a mencionados. El art o L49. 1 incluye este derecho dentro de los de adqui sición preferente, pudiendo actuarse en fase de tanteo y, subsidiariamente, de retracto. Su ejercicio, en atenci ón al artículo y párrafo citados, correspo nde a los parientes colaterales hasta cuarto grado pertenecientes él la rama familiar de donde proc eden los bie­ nes. La concurren cia de dos o más parientes se resuelve -según indica el art o 149. 3- Y acu ­ diendo al orden sucesorio troncal de los n úms. J y 3 del art o 132 Comp. -criterio de proxi ­ midad ele pa rentesco , con exclusión de los as cendientes - y en ca so de igual gra do de parentesco, con el criterio de prioridad en el ejercici o. Por 10 que se refiere a la legitimación pasiva, la Compilación precisa que la preten sión sólo es viable cuando el adquirente de los biene s sea un extraño o pariente lejano (más allá del cuarto grado ). El objeto del derecho es también definido legalmente, toda vez que se limita a los bienes « inmuebles que han per­ manecido en la familia durante las dos generaciones inmediatamente anteriores a la del dis­ ponente». El propio pre supuesto del derecho de adquisic ión preferente -la enajenación- se somete a condi cion es especiales, ya que sólo procede en los casos de compraventa o dación en pago. Por su parle, los arts. 150 y 151 de la Compil ación acogen los requ isitos formales concretados en el plazo y modo de ejercici o, así com o e n el compromiso de no enajenar durante cinc o años . Se prevén, de este modo , dos plazos: lino, de treinta días, en ca so de notificación feha ciente ; y, en su defecto, el plazo se amplía a noventa días a contar desde la inscripción en el Registro de la Propi edad o desde el conocimiento de la enaj en ación y de sus condiciones ese nciales. Existe , por añadidura, un plazo de caducidad de dos años . La Compilaci ón exige al retra yente, en los espacios temporales citados, la entrega o consigna­ ción del precio. En caso de dar se todos esto s requi sito s, el derecho de abolorio tiene priori­ dad sobre los dem ás derechos de adquisici ón preferente (art. 152 Comp. ). El fundamento y ju stificación del derecho estudiado se encuentra en e l interés fami­ liar -de la Casa aragonesa- que conlleva su eje rcicio. Esta cir cunstancia es una de (as que pueden cons iderarse como mas controvertidas en los corr espondientes proc esos por lo que merecerá un tratamiento específico más adelante . En efecto , com o pod rá co mpro barse más adelante, los Tr ibunales han mantenido (e, inclu so , vienen so steni end o en las más recien­ tes deci siones) un conjunto de requi sitos absolutamente vinculados a una realidad famil iar -cou creram ent e, la agro pecuaria- que han el imi nado en la práctica la operatividad de esta facultad de adqu isición preferente . Dad o que plantear con toda firm ez a un cambio jurispruden cial implicaría una com­ pleja cons trucción argumentati va para cuya reali zación sertan menester estudios más elabo­ rados, sí que es po sible sugerir algunas ideas que permitan un nuevo rumb o a unas deci sio­ ne s judicial es que poco o nad a propician la vigencia soc ial del derecho de abolorio. Un argumento del máximo rango que parece legitimar una evolució n en este sentido está cons-

ELDERECHO DE ABOLORIO...

AURORA LOPEZ AZCONA

tituido por el principio rector de prote cción de la fam ilia, habida cuent a de la justificación que, en última instanci a, informa la institución,

11. EL ESTADO JURISPRUDENCIAL DE LA CUESTION EN EL PERIODO COM­ PRENDIDO DESDE 1967 HASTA NUESTROS DIAS Para una ade cuad a exégesis de la sentencia que se comenta -sentenc ia del T ribunal Superior de Just icia de Aragón de 4 de noviembre de 1992- conviene aborda r previamente el estado previo de la juri sprud encia civil aragone sa', Se trata , pues, de hacer una semblan­ za de la postura sustentada por nuestros Tribunales" sobre el derecho de abolorio O de la saca en e l cuarto de sig lo de vigencia de la Compilación de Derecho civil de Aragórr' . Durante este largo período, un acontecimiento de indudable relevancia ha venido constitui­ do por la puesta en funci onami ento del Tribunal Superi or de Justicia de Aragón a partir de 1989, instancia judicial que supone la culminación de la organización judicial en la Comu­ nidad Autónoma, de ahí que se dedique un epígrafe independ iente a la primera sentencia dictada por el mismo , sin perjui cio del estudio específico de la ya aludida se ntencia de 4 de noviembre de 19925 , Pueden extraerse diversas notas significati vas de las deci siones de los distintos órga ­ nos jud iciales que se han ocupado del derecho de abolori o. En el presente trabaj o, se pre­ senta, en primer lugar, una aproximación general a la posición (tendencialmente negativa en el reconocimiento del derecho foral) sustentada por Juece s y Tribunales para , en los pun­ tos siguientes, examinar cada uno de los argumentos empleados por los mismo s. A este res­ pecto, es destacable que las líneas argumentativas de las sentencias son muy simil ares, En primer lugar, se procede a co mprobar la concurrencia en el caso concreto de los diferentes requisito s exigidos por la Compilación, a saber: elem entos person ales (por lo que atañe al actor, vínculo parental con el enajen ante y, por lo que se refiere al demandado, propiedad actu al de los bienes), elementos reale s (troncalidad de los bienes) y elementos formales (plazo de ejercicio, consign ación del precio y compromiso de no enajenar). Superados estos presupu estos, las sentencias acude n, en su generalidad, a un argumento adicional para dene­

2 . El térm ino jurisprudencia se empl ea e n se ntido am p lio -yen cie rta medid a in exacto-, co mp re nsivo tanto de la juri sp rudencia en se ntido estricto co mo de la llam ada jurisprudencia men or y. aun incluso . de al gunas se nrenci as de Ju zgado s de Primera Instancia. Se trata , pues . de o frecer una panor ámica de la realidad judicial arago nes a e n materia de der ech o de abolorio lo más co m pleta posible, s in c ircu nsc ribi rla a las re solu ciones del Tribunal S up re­ mo y, e n la act ua lid ad , del Tribunal S up erio r de Ju stic ia de Ara gón , ya q ue é stas constituyen alg o excepciona l y. sin duda, lo se rá n más COIl la el evaci ón por la última reforma proc esal -Ley 10/1992, de 30 de abril- de 1