AUTO Superintendencia de Sociedades

Bogotá, D.C.

Partes Francisco A. Martínez Quintero y Lucía Martínez de Kurday contra Sabajón Apolo S.A. y otros Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal sumario

I.

Consideraciones del Despacho El apoderado de la parte demandante solicita ‘el decreto y la práctica del embargo de las siguientes acciones ordinarias junto con sus correspondientes dividendos o utilidades: (a) De las 23.766 acciones ordinarias que Sofía Velosa de Martínez adquirió de Jaime Martínez Quintero en la sociedad Sabajón Apolo S.A., inscritas en el libro de registro de acciones de la sociedad en el mes de diciembre de 2011; y (b) de las 4583 acciones ordinarias que Sofía Velosa de Martínez adquirió de Gustavo Martínez Quintero en la sociedad Sabajón Apolo S.A., inscritas en el libro de registro de acciones de la sociedad en el mes de diciembre de 2011’ (vid. Folio 35 del expediente). Según las afirmaciones contenidas en la demanda, la anterior solicitud encuentra fundamento en la necesidad de ‘evitar las consecuencias provenientes de la infracción al derecho de preferencia en la negociación de acciones que se originó en contra de los aquí demandantes, así como las consecuencias del desconocimiento de su calidad de accionistas inscritos en el libro de registro de acciones. Adicionalmente, dicha medida se dirige a asegurar la efectividad de las pretensiones […], pues evita que la actual titular de las acciones cuyas ventas y transferencias aquí se demandan, Sofía Velosa de Martínez, pueda enajenar las referidas acciones sin el cumplimiento de los requisitos legales […] o pueda constituir gravámenes sobre las mismas, o reciba los dividendos o utilidades emanados de tales acciones’ (vid. Folios35 y 36 del expediente). En el curso de múltiples pronunciamientos, el Despacho ha desarrollado algunos presupuestos para determinar la procedencia de medidas cautelares en el contexto societario.1 Tales presupuestos han sido derivados de lo previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso, así como de la aplicación de esa 1

Cfr. Auto No. 800-016014 del 19 noviembre 2012; Auto No. 801-014531 del 17 octubre 2012; Auto No. 801-012437 del 3 septiembre 2012 y Auto No. 700-008103 del 10 agosto 2012.

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norma a los diversos casos sometidos a consideración de esta Delegatura. Es así como deberá determinarse la apariencia de buen derecho—para lo cual será preciso estimar las probabilidades de éxito de la demanda—la existencia de una amenaza, el interés de la parte demandante en el presente proceso y, por último, la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida. A. Las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas en la demanda El primero de los presupuestos mencionados consiste en un examen preliminar de los diferentes elementos de juicio disponibles, para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. Este presupuesto se deriva de la denominada apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso. La apariencia de buen derecho ha sido referida a ‘la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria, que la pretensión […] presenta visos de poder prosperar; [es preciso establecer] una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión principal que se pretende cautelar’.2 El análisis preliminar a que se ha hecho referencia no conlleva, en forma alguna, un prejuzgamiento que le impida al juez pronunciarse más adelante acerca del fondo del asunto.3 Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida cautelar, es perfectamente factible que en el momento de dictar sentencia, el juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a los argumentos empleados por el juez para haber aceptado o rechazado la medida. En criterio de Bejarano Guzmán, ‘no se trata de una decisión de fondo sino preliminar, que por supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga fin al proceso […] si el juez no decreta la suspensión provisional […], en modo alguno ello significa que la sentencia será adversa al demandante, pues las pruebas recaudadas en el proceso pueden contribuir a cambiar la decisión que se adopte en la sentencia’.4 Con fundamento en las anteriores precisiones, se analizará la solicitud presentada ante este Despacho, con el fin de estimar, de modo preliminar, si los demandantes han demostrado que sus pretensiones tienen una probabilidad de éxito que justifique el decreto de una medida cautelar. De conformidad con lo señalado en la demanda, el primer elemento que deberá estudiarse es la posible nulidad absoluta de los contratos de compraventa de acciones celebrados por Sofía Velosa de Martínez. Según el apoderado de los demandantes, dicha nulidad pudo haberse derivado del desconocimiento de las normas imperativas que regulan el derecho de preferencia en la enajenación, así como las atinentes a los 2

J Garnica Martín, ‘Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales’ en Órganos de la Sociedad de Capital, Tomo I (2008, Valencia, Tirant Lo Blanch) 580. 3 En opinión de Garnica Martín, el análisis preliminar requerido para establecer la apariencia de buen derecho ‘no tiene por qué significar que el juez que ha emitido un juicio previo haya perdido su imparcialidad: ambos juicios versan sobre lo mismo pero no se emiten a partir de los mismos elementos probatorios, por lo que no es difícil que pueda cambiar la visión del juez que dictó medidas cautelares sobre el asunto cuando dicta sentencia’ (2008) 580. 4 R Bejarano Guzmán, Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales, 5ª Edición (2011, Bogotá, Editorial Temis) 167.

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negocios jurídicos celebrados por los administradores sociales respecto de las acciones emitidas por la sociedad en la que desempeñan sus funciones. El Despacho procede entonces a analizar cada uno de los cargos formulados. Según los hechos y las pruebas aportadas al proceso, el representante legal de Sabajón Apolo S.A. parece haber reconocido que los demandantes no contaron con la oportunidad de ejercer el derecho de preferencia respecto de las operaciones controvertidas en la demanda. En verdad, en una comunicación electrónica enviada el 29 de noviembre de 2011 por Jaime Martinez, quien actuaba a la fecha como representante legal de la compañía, se justifica la decisión de excluir a los demandantes del trámite del derecho de preferencia, en los siguientes términos: ‘No les asiste ningún derecho para cambiar su posición de vendedor a comprador debido a que existe un interés manifestado por la señora Sofía Velosa en comprar sus acciones y en negociar un precio razonable […]’ (vid. Folio 85). En este sentido, los demandantes consideran que las acciones en venta debían serle ofrecidas a todos los asociados registrados en el libro de accionistas, en cumplimiento del derecho de preferencia acordado en los estatutos sociales, sin que existiera excepción alguna al respecto. Aunque la validez de la justificación ofrecida por el representante legal de Sabajón Apolo S.A. sólo podrá estimarse en el curso del presente proceso, el Despacho cuenta con suficientes elementos de juicio para concluir, en forma preliminar, que a los demandantes no se les permitió ejercer la aludida prerrogativa. Este hecho podría justificar, por sí solo, el decreto de una medida cautelar de la naturaleza solicitada, debido, en buena parte, a la importancia que reviste el derecho de preferencia en el ordenamiento societario colombiano.5 Con todo, el Despacho considera pertinente analizar también la afirmación del apoderado de los demandantes, según la cual los negocios jurídicos controvertidos se celebraron en contravención a lo previsto en el artículo 404 del Código de Comercio. Según las pruebas aportadas con la demanda, Sofía Velosa de Martínez detentaba la calidad de administradora de Sabajón Apolo S.A. al momento de perfeccionarse los aludidos contratos de compraventa de acciones. Por este motivo, los demandantes sostienen que ha debido obtenerse la autorización a que alude el artículo 404 del citado Código. Si bien el Despacho no cuenta con suficiente información para establecer, con absoluta certeza, que la referida autorización no fue impartida, debe señalarse que los demandantes se han pronunciado reiteradamente en ese sentido. Así, por ejemplo, se afirma en la demanda que ‘ni Jaime Martínez Quintero ni Sofía Velosa de Martínez, solicitaron autorización a la junta directiva o a la asamblea de accionistas para llevar a cabo tales ventas, ni tampoco existió autorización de dichos órganos sociales para que los nombrados administradores pudieran enajenar o adquirir acciones, produciéndose la violación del artículo 404 del Código de Comercio […]’ (vid. Folio 6 del expediente). Las afirmaciones citadas adquieren aún más valor si se considera que uno de los demandantes, además de ser accionista de la compañía, era miembro de la junta directiva al momento de celebrarse los negocios jurídicos concernientes. Ciertamente, según consta en el certificado histórico expedido por 5

Cfr a FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, 2ª Ed. (2006, Bogotá, Editorial Temis) 400.

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la Cámara de Comercio de Bogotá, Francisco Martínez Quintero detentó la calidad de director en Sabajón Bogotá S.A. entre el 1º de julio de 2010 y el 12 de mayo de 2012 (vid. Folio 65 del expediente). Así las cosas, el Despacho considera que las afirmaciones contenidas en la demanda constituyen un indicio de que las autorizaciones requeridas no fueron impartidas por los órganos sociales de Sabajón Apolo S.A. La aparente violación del artículo 404 del Código de Comercio, sumada al hecho de que a los demandantes no se les permitió ejercer el derecho de preferencia respecto de las enajenaciones controvertidas en este proceso, le permite al Despacho concluir que las probabilidades de éxito acreditadas por los demandantes ameritan la práctica de una medida cautelar. Por supuesto que la determinación final sobre los asuntos debatidos en el presente proceso sólo se producirá en el momento de dictar sentencia, una vez el Despacho cuente con la totalidad de los elementos probatorios pertinentes. En todo caso, para los efectos de este Auto, el Despacho considera cumplido uno de los presupuestos principales requeridos para decretar una medida cautelar, es decir, la apariencia de buen derecho a que alude el artículo 590 del Código General del Proceso. Así las cosas, se procederá con el análisis de los demás elementos previstos en la norma citada. B. Interés para actuar Otro de los presupuestos requeridos por el Código General del Proceso para establecer la procedencia de medidas cautelares es la legitimación o interés para actuar. En el caso que nos ocupa, los demandantes solicitan el embargo de las acciones que Sofía Velosa de Martínez le compró a Gustavo Martínez Quintero y Jaime Martínez Quintero, por considerar que la venta de esas acciones está viciada de nulidad, de conformidad con lo explicado en el acápite anterior. Según los hechos de la demanda y las pruebas que reposan en el expediente, los demandantes estarían interesados en adquirir las acciones que les hubieran correspondido en caso de que se hubiera surtido el derecho de preferencia establecido en los estatutos, lo que se traduce en un interés suficiente para solicitar el decreto de una medida cautelar que recaiga sobre las mencionadas acciones. Adicionalmente, vale la pena tener en cuenta que, según lo expresado por esta Superintendencia, ‘[…] compete a quienes fue desconocido el derecho de preferencia en el negocio (sociedad o socios) o a cualquier persona que tenga interés jurídico si así lo desea, demandar la nulidad del acto ante la jurisdicción […]’.6 Así las cosas, por tratarse de accionistas de Sabajón Apolo S.A. que, además, no contaron con la oportunidad de ejercer el derecho de preferencia, el Despacho considera que los demandantes han demostrado un interés suficiente para actuar, en los términos del artículo 590 del Código General del Proceso. C. Existencia de una amenaza inminente y necesidad de la medida La medida solicitada por los demandantes está orientada a garantizar que, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, los demandantes puedan hacer efectivas las órdenes impartidas en la correspondiente sentencia. Según lo expresado en la demanda, la medida cautelar solicitada garantizaría ‘que en el 6

Superintendencia de Sociedades, oficio OA. 17015 de agosto 25 de 1980

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evento de que el fallo de la Superintendencia de Sociedades sea favorable a los aquí demandantes, el mismo no resulte inocuo o inejecutable por ya no encontrarse las acciones en cabeza de Sofía Velosa De Martínez, o por estar gravadas las acciones o ya repartidos y entregados los dividendos y utilidades a ella, y por estar involucrados terceros ajenos a las negociaciones de acciones que se realizaron en diciembre de 2011 en Sabajón Apolo S.A.’ (vid. Folios 35 y 36 del expediente). Por virtud de lo expresado en este Auto, el Despacho considera necesario decretar una medida cautelar a fin de evitar que se realicen actos o negocios jurídicos respecto de las acciones en disputa, durante el curso del presente proceso. Ello permitirá mitigar el riesgo de que, por efecto de enajenaciones, gravámenes o reparticiones de utilidades, se le reste valor a una decisión que resulte favorable a los intereses de los demandantes. Para el efecto, se accederá a decretar un embargo respecto de las acciones a que se ha hecho referencia. D. La caución y los perjuicios derivados de la práctica de la medida cautelar Si bien la medida cautelar analizada es un mecanismo idóneo para proteger los intereses de los demandantes, también es cierto que su práctica podría llegar a generarle perjuicios a los demandados. Por este motivo, uno de los requisitos contemplados tanto en el Código General del Proceso como en el Código de Procedimiento Civil es el otorgamiento de una caución que garantice la indemnización de los posibles perjuicios irrogados en caso de que no prosperen las pretensiones formuladas en la demanda. En vista de que esta contracautela debe ser suficiente para cubrir los señalados perjuicios, se hace necesario examinar las reglas previstas en nuestro ordenamiento para fijar su cuantía. En el artículo 590 del Código General del Proceso se establece que la caución debe ser ‘equivalente al 20% de las pretensiones estimadas en la demanda.’ Sin embargo, debe señalarse que los demandantes no le han asignado un valor económico a la totalidad de sus pretensiones. En todo caso, el mismo artículo 590 dispone también que ‘el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable’. Es por ello por lo que deberá fijarse una caución que corresponda con los perjuicios posiblemente derivados de la medida cautelar. Para los anteriores efectos, el Despacho considera pertinente usar las probabilidades de éxito de las pretensiones de la demanda como un criterio para establecer la cuantía de la caución. En este sentido, podría pensarse en una relación inversamente proporcional, por cuyo efecto, entre mayores sean las probabilidades de éxito, menor será el valor de la caución. Esta fórmula encuentra justificación en el hecho de que la caución sólo se hace efectiva cuando no prosperan las pretensiones del demandante.7 Así las cosas, con fundamento en lo expresado respecto de las probabilidades de éxito de la demanda objeto de este proceso, el Despacho 7

Según lo expresado por Garnica Martín, ‘la fortaleza de la apariencia de buen derecho es un factor determinante del importe de la caución, y es razonable que lo sea, dado que es un factor directamente indicativo del riesgo de que se produzcan los daños y perjuicios que se pretenden garantizar’. J Garnica Martín, (2008) 584.

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considera adecuado fijar una caución equivalente al 10% de las pretensiones pecuniarias formuladas por los demandantes. En vista de que los demandantes estimaron el valor de las aludidas pretensiones pecuniarias en la suma de $39.618.000, el Despacho decretará una caución equivalente $3.961.800. Por virtud de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, RESUELVE Primero. Declarar el embargo de las 23.766 acciones ordinarias de Sabajón Apolo S.A. que Sofía Velosa de Martínez adquirió de Jaime Martínez Quintero, así como de sus correspondientes dividendos. Segundo. Declarar el embargo de las 4.583 acciones ordinarias de Sabajón Apolo S.A. que Sofía Velosa de Martínez adquirió de Gustavo Martínez Quintero, así como de sus correspondientes dividendos. Tercero. Fijar una caución por la suma de $3.961.800, la cual deberá ser prestada por el demandante, bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley para el efecto, dentro de los 10 días siguientes a la notificación del presente auto. El decreto y práctica de los embargos descritos en los numerales anteriores estará sujeto a la condición de que el demandante preste la caución antes mencionada. Cuarto. Una vez prestada la caución mencionada en el numeral anterior, oficiar al gerente de la sociedad Sabajón Apolo S.A. para que adelante las actuaciones pertinentes. En caso de que la compañía decrete el reparto de utilidades, las sumas correspondientes a las acciones embargadas deberán ser consignadas en la cuenta de depósitos judiciales No. 110019196112 del Banco Agrario, a nombre del Grupo de Apoyo Judicial – Jurisdicción Societaria. Notifíquese y cúmplase. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles,

José Miguel Mendoza Nit: 860.014.801 Exp: 0 Rad:2013-01-003908

Trámite: 140009 Código Dep: 801 M6866