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AVANCE EXTRAORDINARIO Nº 20 EL BENEFICIO DE FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, TENDRÁ CARÁCTER SALARIAL CUANDO SE PERMITA SU RETIRO DE FORMA REGULAR En fecha cuatro (04) de julio de 2013, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia sobre Recurso de Control de Legalidad, derivado de juicio por cobro de prestaciones sociales, en el cual se declaró que el aporte al ahorro realizado por el patrono de forma regular, en un fondo especial de prestación de antigüedad, tiene carácter salarial, toda vez que el trabajador podía disponer de un 75% de los haberes; considerando que la exigencia de soportes para justificar el retiro constituían una estrategia para disfrazar el carácter salarial de dicho beneficio. A continuación resumimos la sentencia, anteriormente referida: SALARIO. DETERMINACIÓN. APORTES DEL PATRONO PARA EL AHORRO El beneficio del Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional, según el cual se permite al trabajador disponer regularmente de los aportes, tiene naturaleza salarial, aun cuando se le exija al trabajador que para retirar sus haberes deba justificar o soportar las solicitudes de acuerdo con lo dispuesto en la Convención Colectiva. Sala de Casación Social - TSJ (04-07-2013)

(Omissis)

DEL RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD ÚNICO Alega la parte recurrente, que el Juzgador de alzada incurrió en la infracción de la reiterada jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, contenida en las

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sentencias Nros: 445 de fecha 09 de noviembre del año 2000; 727 del 12 de julio del año 2004, así como la 2246 del 06 de noviembre del año 2007, por error de interpretación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al ordenar a la demandada a pagar unas diferencias por el aporte extraordinario denominado Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC). Al respecto esgrime, que la presente controversia consiste en la afirmación efectuada por el demandante, quien considera que los beneficios socio económicos otorgados por (…), denominados Fondo de Ahorro (año 1999-2003) y el denominado Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional FEPAC (2003), deben ser considerados como salario, en virtud de la supuesta libre disponibilidad.

(Omissis)

Arguye de igual forma, que el fallo impugnado incurre en la violación por errónea interpretación del artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 133 eiusdem, en razón de que: 1) El aporte de la empresa está previsto en una Convención Colectiva; 2) Dichos aportes están destinados a fomentar el ahorro del trabajo; 3) De acuerdo al artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo, no son parte del salario tales aportes, salvo que las partes lo hubieran convenido en contrario; y 4) El actor no tenía libre disponibilidad de los aportes al Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), realizada por (…), conforme se evidencia de la cláusula 41 de la Convención Colectiva.

Concluye señalando, que dicho aporte no puede ser considerado como parte integrante del salario, en razón de que el mismo no está dirigido a remunerar la labor de los trabajadores, sino a fortalecer sus hábitos económicos y de previsión social, por cuanto los trabajadores en ningún momento tienen libre disponibilidad sobre dicho aporte, el cual pueden retirar hasta tres (3) veces en un año y con un límite hasta el 75%, siempre y cuando medie una solicitud, conforme a las

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previsiones establecidas en el Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, para corroborar lo delatado por la parte demandada recurrente, es necesario transcribir lo establecido por el sentenciador superior, en los términos expuestos a continuación: CONTROVERSIA: Ahora bien, conforme al planteamiento anterior, considera este tribunal que el tema central a resolver se concentra en la determinación de si los aportes de la empresa demandada tanto en el FONDO DE AHORROS como en el FONDO ESPECIAL DE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC), a favor del actor, forma o no parte del salario percibido por éste; con lo cual, estima este tribunal que el punto a resolver es de mero derecho, y que resolverá a la luz de las disposiciones legales sobre la materia, a la doctrina imperante en el foro nacional, y a que el actor sostiene que tales aportes, pese a ser salario, no fueron incluidos en su liquidación final por la terminación de la relación, y a que la demandada, niega que dichos aportes forman parte del salario, y admite que por tal razón no los incluye en la liquidación de sus trabajadores ni los toma en cuenta a los efectos del aporte respectivo al Seguro Social Obligatorio ni a la retención del Impuesto Sobre la Renta del trabajador. (Omisis). En lo que respecta al denominado FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC), que es el aspecto de la recurrida que afecta al apelante, se observa que si bien es cierto que para el retiro de los aportes del patrono por parte del trabajador, se es más exigente en el cumplimiento de los requisitos para ello, siendo necesario una solicitud escrita dirigida a la Dirección de Recursos Humanos con la justificación del retiro correspondiente, y que los mismos sólo son posibles en tres (3) ocasiones al año, y únicamente por el setenta y cinco por ciento (75%) del total de los haberes del laborante, ello en el entender del tribunal, no comporta sino el velo con que se pretende disimular el verdadero carácter salarial de dicho aporte, puesto que se trata de un aporte permanente, constante, habitual y seguro, y debe tenerse el mismo como salario, pero sólo en el porcentaje del mismo que anualmente se permite retirar al trabajador, vale decir, el setenta y cinco por ciento (75%), considerándose el otro veinticinco por ciento (25%) de dicho aporte, como un verdadero ahorro. Si a lo anterior unimos la 3

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circunstancia del monto de tales aportes patronales a dichos Fondos, el cual no guarda relación con aportes similares de otros sistemas de ahorros en nuestro medio, tratándose de hasta quince (15) días por mes, tenemos que concluir que estamos en presencia de verdaderos salarios, que deben ser incluidos en la liquidación del trabajador para el cálculo de lo que le corresponde por la terminación de la relación laboral. En razón de lo cual debe prosperar la apelación de la parte actora, pero sólo en lo que respecta al setenta y cinco por ciento (75%) de los aportes efectuados por el patrono en el denominado FEPAC, toda vez que, entiende este tribunal, no cumple el aporte en cuestión con lo que se debe entender como un ahorro, que implica el crecimiento paulatino de la suma ahorrada en el devenir del tiempo, que en el caso planteado, se frustra cada vez que el trabajador retira los fondos de su cuenta. Así se establece. (Omisis). Del extracto de sentencia supra transcrito se concluye, que en opinión del Juzgador de alzada tanto el FONDO DE AHORROS como el FONDO ESPECIAL DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONVENCIONAL (FEPAC), creados por el patrono a favor del actor, deben tenerse como parte integral del salario; sin embargo establece el sentenciador de alzada, que en relación al FEPAC, la parte integrante del salario se corresponde solamente al setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes efectuados por el patrono, en virtud de que, se trata de un pago permanente, constante y seguro, con lo cual en criterio de la alzada, debe tenerse como salario, pero sólo en el porcentaje antes especificado.

Pues bien, los artículos 133 y 671 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen lo siguiente: Artículo 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Parágrafo Primero: Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los 4

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contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones. Parágrafo Segundo: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo. Parágrafo Tercero: Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo: 1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles. 2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos. 3) Las provisiones de ropa de trabajo. 4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes. 5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización. 6) El pago de gastos funerarios. Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario. Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó. Parágrafo Quinto: El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes Artículo 671: Los comisariatos o casas de abasto, aportes patronales para el fomento del ahorro de los trabajadores, servicios de salud o educación y comedores, previstos en convenciones colectivas de trabajo, no serán estimados como integrantes del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios o indemnizaciones que deriven de la relación de trabajo, salvo que en aquellas se hubiere estipulado lo contrario. (Omissis)

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Ahora bien, consta a los folios 59 al 60 de la primera pieza de expediente, copias de los Contratos Colectivos de Trabajo celebrados entre la sociedad mercantil (…) y el Sindicato (…), para los períodos 1999-2001, 2001-2003, 2003-2005, 2005-2009 y 2009-2010, en los cuales en su cláusula 41 para los años comprendidos entre 1999 y 2003, cláusula 42 para los años 2005 al 2009 y cláusula 44 para los años 2009 al 2010, se evidencia que el patrono hasta el año 2003 pagó a sus trabajadores, de forma regular y permanente, un aporte extraordinario denominado Plan de Ahorros y Previsión, el cual era depositado bimensualmente a cada trabajador. En otro orden de ideas, observa la Sala que dicho Plan de Ahorros y Previsión fue sustituido a partir del año 2003, por el Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), en el cual se le impone al trabajador una carga de justificar o soportar las solicitudes de retiro del aporte patronal a dicho fondo, similar a los que se le exigen para el retiro de la prestación de antigüedad, con la única diferencia de que en dicho beneficio de prestación de antigüedad convencional, se pueden hacer retiros hasta un máximo del 75% del total de los haberes del trabajador, tres (3) veces por año, lo cual evidencia la disponibilidad que tiene el trabajador de disponer de sus haberes, no en su totalidad, pero si de un 75% de los mismos, lo cual en opinión de esta Sala, define la naturaleza salarial de este beneficio. (Omissis) En el caso de marras, quedó establecido que el Plan de Ahorros y Previsión pagado por la demandada a sus trabajadores, se considera como parte integral del salario, en virtud de que en dicho plan, el trabajador podía retirar y disponer libremente de lo acreditado a su nombre por concepto de aporte extraordinario, hasta un 80% cada dos (2) meses y el 20% restante constituía de una vez, parte del 80% del siguiente retiro del cual el trabajador es beneficiario. Aunado a ello, se evidencia del acervo probatorio, que la asignación efectuada por el patrono era una cantidad fija equivalente al 41% del salario fijo, el mismo era recibido mensualmente, razón por la cual, debido a esa fijeza y constancia del aporte del patrono, al igual que la independencia de dicho aporte con el ahorro del trabajador

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y la libertad de disposición del mismo (lo cual en realidad no fomenta tal incentivo por parte del trabajador al ahorro), se concluye que la asignación extraordinaria efectuada por el patrono, denominada como Plan de Ahorros y Previsión, tiene carácter salarial. Así se establece.

Ahora bien, en relación con el Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), opina la Sala, que el mismo debe considerarse como parte integral del salario, por lo menos ese 75%, el cual como anteriormente se dijo, puede ser dispuesto por el trabajador previo el cumplimiento de las formalidades establecidas en la Convención Colectiva. En este sentido, considera la Sala, que dichas formalidades constituyen una estrategia por parte del patrono para encubrir o disfrazar el carácter salarial de dicho aporte, toda vez que, quedó evidenciado que el aporte en referencia se pagaba de forma habitual, permanente, constante y segura, cualidades estas que determinan el carácter salarial del FEPAC. (Omissis) En el caso de marras, quedó evidenciado que ambos beneficios, es decir el Plan de Ahorros y Previsión y el Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), eran pagados al demandante de manera habitual, permanente y segura. También quedó evidenciado, que ambos beneficios estaban a disposición del trabajador, con la salvedad de que en el FEPAC, como ya se estableció, el trabajador solo podía disponer del 75% de sus haberes, de lo que podemos concluir que el ahorro efectivo del trabajador era ese 25% restante. Así se establece. De manera que, al establecer la recurrida que tanto el Plan de Ahorros y Previsión, como el Fondo Especial de Prestación de Antigüedad Convencional (FEPAC), deben ser considerados como parte integral del salario y condenar a incluir en la liquidación del actor, los aportes al FEPAC en los conceptos demandados a razón de un 75% de los aportes efectuados por el patrono, no infringió lo establecido en los artículos 133 y 671 de la Ley Orgánica del Trabajo,

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con lo cual, no se verifican las violaciones a normas de orden público alegadas por la parte recurrente. Así se decide.

(Omissis) Magistrada Ponente: Dra. Carmen Esther Gómez Cabrera

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