CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación: 680012331000200300489 01 No. Interno: 19062 Asunto: Acción de nulidad simple Demandante: Ofelia Patricia Carrero y Adriana Ospina Aragón Demandado: Municipio de Bucaramanga FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Municipio de Bucaramanga, parte demandada, contra la sentencia del 9 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que decidió: “PRIMERO: DECLÁRESE LA NULIDAD del aparte “30-933 Clínicas o establecimientos para la salud 7*m1.000” contenido en el Artículo 3 del Acuerdo 088 del 27 de diciembre de 1995, expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. (…) ARCHÍVESE (…)” 1.

ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad, las ciudadanas Ofelia Patricia Carrero y Adriana Ospina Aragón, en nombre propio, formularon las siguientes pretensiones: “Que se declare la nulidad del aparte subrayado del Artículo 3 (parcial) del Acuerdo No. 088 de 1995, expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga, que modifica el Acuerdo Municipal No. 039 de 1989. La norma acusada de este Acuerdo, dispone lo siguiente Artículo 3 “El artículo 16 del Acuerdo 039 de 1989, quedará así: 1

TARIFA PARA LA BASE GRAVABLE CORRESPONDIENTE A ACTIVIDADES DE SERVICIOS: A la base gravable correspondiente a actividades de Servicios se les aplicarán las siguientes tarifas: (…) 30-9331 Clínicas o establecimientos para la Salud 7*1000 (…)” (El subrayado no es del texto) 1.1.1.

Normas violadas

Las demandantes invocaron como normas violadas las siguientes disposiciones constitucionales y legales: •

Artículos 48 y 313 [numeral 4] de la Constitución Política;

• Artículos 36 y 39 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con la Ley 10 de 1990; • y,

Artículo 9, 154 literal g) y 155 [numeral 3] de la Ley 100 de 1993

•

Artículo 31, numeral 7, de la Ley 136 de 1994

1.1.2.

Concepto de la violación

a. Violación del inciso 5 del artículo 48 y 313 [numeral 4] de la Constitución Política; del artículo 39 [literal d) del numeral 2] de la Ley 14 de 1983, 9 de la Ley 100 de 1993, 32 [numeral 7] de la Ley 136 de 1994. Dijo la demandante que las normas citadas se violan por las siguientes razones: Que la Ley 14 de 1983 prohibe a los municipios gravar con el impuesto de industria y comercio a quienes presten servicios de salud, independientemente de que se trate de personas públicas o privadas. Que lo relevante es que se encuentren adscritas o vinculadas al sistema nacional de salud, hoy al sistema general de seguridad social en salud. Que el acuerdo demandado es nulo porque grava con el impuesto de industria y comercio a quienes presten servicios de salud. 2

Que el artículo 48 de la Constitución Política dispone que los recursos de la seguridad social no pueden ser destinados a fines distintos de ella. Que esos recursos, conforme lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-828 de 2001, son recursos parafiscales de destinación específica y exclusiva. Que, en consecuencia, sólo los recursos que excedan del POS podrían ser gravados con otros impuestos, salvo el ICA, porque, para este impuesto subsiste la prohibición de gravar a las entidades que prestan servicios de salud con ese impuesto. Que si bien las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, deben hacerlo dentro de los límites de la Constitución y la ley. 1.1.3.

Suspensión provisional

El demandante solicitó la suspensión provisional de las disposiciones demandadas. La petición fue concedida, en primera instancia, mediante auto del 31 de julio de 20031. Esta providencia no fue objeto de recursos. 1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada judicial del Municipio de Bucaramanga contestó la demanda en los siguientes términos: Dijo que el acuerdo demandado no viola ninguna de las normas citadas por la demandante. Alegó que la Constitución Política “introdujo el concepto de autonomía de las entidades territoriales y los principios rectores del régimen tributario, determinando para esto entes territoriales límites para determinar gravámenes”. Manifestó que no existe ninguna norma que diga que las entidades prestadoras de servicios de salud estén exentas de ICA. Que están exentos los hospitales. No las clínicas, porque estas, generalmente, con empresas privadas que se constituyen con el ánimo de lucro. 1.3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la nulidad 1

Folios 41 al 47 del c.p. 3

parcial del artículo 3 del Acuerdo 088 de 1995 que fijó una tarifa del 7 por mil a cargo de las clínicas o establecimientos para la salud. Con fundamento en el literal d) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, el Decreto 356 de 1975 que estableció el régimen de adscripción y vinculación de las entidades que prestan servicios de salud, la Ley 10 de 1990, que reorganizó el sistema nacional de salud y el artículo 155 de la Ley 100 de 1993, que creó el sistema de seguridad social integral, concluyó que todas las entidades prestadoras de servicio de salud, sean de naturaleza pública, mixta o privada, se encuentran dentro del Sistema Nacional de Salud, hoy Sistema General de Seguridad Social en Salud. Precisó que el vocablo clínica es sinónimo del vocablo “hospital”. Y que, por tanto, a los municipios les está prohibido gravar con el impuesto de industria y comercio cualquier entidad que preste servicios de salud, adscritas o vinculadas a ese sistema. Que no importa su naturaleza. Por lo tanto, consideró probada la causal de nulidad por violación del literal d) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983. También halló probada la causal de nulidad por violación del artículo 48 de la Carta Política pues estimó que era cierto que los recursos del sistema general de seguridad social en salud deben ser destinados única y exclusivamente al fin para el cual fueron creados. Se abstuvo de analizar las causales de nulidad respecto de las demás normas citadas como violadas. 1.4. EL RECURSO DE APELACIÓN El municipio demandado insistió en los argumentos que propuso en la contestación de la demanda. 1.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de las demandantes insistió en que los ingresos que obtienen los hospitales adscritos o vinculados al sistema de salud, por la prestación de servicios de salud, no está sujetos al impuesto de industria y comercio, de conformidad con el literal d), numeral 2, del artículo 39 de la Ley 14 de 1983. Dijo que son reiterados los pronunciamientos del Consejo de Estado en los que se confirma la anterior posición, y se precisa que se aplica

4

independientemente de que quien preste el servicio sea una entidad pública o privada. Citó apartes de ciertas sentencias de la Corporación. El Municipio demandado guardó silencio. 1.6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público no rindió concepto. 2.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Bucaramanga, la Sala decide si es nula la siguiente expresión del artículo 3 Acuerdo 088 de 1995: 30-9331 Clínicas o establecimientos para la Salud 7*1000 (…)” La Sala considera que la norma demandada no debe declararse nula, por las siguientes razones: La tarifa del impuesto de industria y comercio necesariamente está atada al hecho generador. El artículo 4 del Acuerdo 039 de 1989 del concejo municipal de Bucaramanga definió la actividad de servicios, como actividad gravada, en los siguientes términos: Artículo 4. Definición de la actividad de servicios.- Es aquella destinada a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o vanas (sic) de las siguientes o análogas actividades expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante cafés, hoteles, casas huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial. tales como el corretaje, la comisión por cualquier concepto, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, vigilancia, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contenga audio y video, negocios de montepíos, y los servicios de consultaría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.

5

De otra parte, el numeral 4 del artículo 5 enlistó como actividad no sujeta al impuesto de industria y comercio, la siguiente: 4. La educación pública, las actividades de beneficencia, las actividades culturales y/o deportivas, las actividades desarrolladas por los sindicatos, por las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, por los partidos políticos y los servicios prestados por los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud. (negrilla fuera de texto) Como se puede apreciar, es claro el Acuerdo en cuanto dispone que los servicios adscritos o vinculados al sistema nacional de salud, hoy, al sistema integral de seguridad social en salud, están expresamente no sujetos al impuesto de industria y comercio. En consecuencia, una interpretación integral de los artículos 4 y 5 del Acuerdo 039 de 1989, en concordancia con el artículo 3 del Acuerdo 088 de 1995, permite inferir que la tarifa del 7 por mil no está prevista para gravar los servicios de salud que prestan las entidades que integran el sistema integral de seguridad social en salud. Tal como lo ha precisado la Sala, dicho sistema está integrado así: “ARTÍCULO 155. INTEGRANTES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. El Sistema General de Seguridad Social en Salud está integrado por: 1. Organismos de Dirección, Vigilancia y Control: a) Los Ministerios de Salud y Trabajo; b) El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; c) La Superintendencia Nacional en Salud; 2. Los Organismos de administración y financiación: a) Las Entidades Promotoras de Salud; b) Las Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de salud; c) El Fondo de Solidaridad y Garantía.

6

3. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas. 4. Las demás entidades de salud que, al entrar en vigencia la presente Ley, estén adscritas a los Ministerios de Salud y Trabajo. 5. Los empleadores, los trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores independientes que cotizan al sistema contributivo y los pensionados. 6. Los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en todas sus modalidades. 7. Los Comités de Participación Comunitaria "COPACOS" creados por la Ley 10 de 1990 y las organizaciones comunales que participen en los subsidios de salud. PARÁGRAFO. El Instituto de Seguros Sociales seguirá cumpliendo con las funciones que le competan de acuerdo con la Ley”. Como se ve, el artículo 155 de la Ley 100 de 1993 es claro en precisar que las IPS públicas, mixtas o privadas forman parte del sistema integral de seguridad social en salud. Por lo tanto, independientemente de que las empresas que presten el servicio de salud se llamen clínica, hospital u otra expresión análoga a estas, lo relevante es que, en tanto estén acreditas como instituciones prestadoras de salud, IPS, no son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio por los servicios de salud que prestan con cargo a los recursos del sistema, como lo alegaron las demandantes. En consecuencia, la Sala considera que el artículo 3 del Acuerdo 088 de 1995 no debió anularse en el aparte demandado, sino que debió negarse las pretensiones de la demanda pero en el entendido de que los servicios de salud están gravados con el impuesto cuando se presten por establecimientos de salud que no hagan parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud2.

2

En similar sentido se pronunció la Sala en la sentencia del 28 de febrero de 2013. Radicación: 08001233100020080019301 [18736]. M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Actor: MARCELA RAMÍREZ SARMIENTO. Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA. 7

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el día 9 de julio de 2009, dentro del contencioso de nulidad iniciado por Ofelia Patricia Carrero y Adriana Ospina Aragón en contra del Municipio de Bucaramanga en cuanto anuló la siguiente expresión: 30-9331 Clínicas o establecimientos para la Salud 7*1000 (…)” En su lugar, en los términos fijados en la parte motiva de esta sentencia, NIÉGASE la nulidad de la mentada expresión. SEGUNDO: RECONÓCESE personería al abogado Pedro Enrique Sarmiento Pérez para actuar en representación de las demandantes, en los términos del poder que le fue otorgado. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

8