BOLETIN JURIDICO No. 4 2015

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TABLA DE CONTENIDO

Jurisprudencia Sentencias de la Corte Constitucional Sentencia T – 433 de 2014 Normativa Resoluciones Resolución 1216 de 2015 Resolución 1231 de 2015 Circulares Circular Externa 10 de 2015 Conceptos Jurídicos Prestación de servicios de salud prepagados por parte de IPS Afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud Aplicación del Decreto 2616 de 2013 Vigencia del Decreto 770 de 1975 Protección laboral y cobertura de servicios de salud Aportes a la seguridad social en contratos de prestación de Servicios Pago de incapacidades Período del representante de los servidores públicos en la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado del I nivel de atención Ingreso base de cotización en contratos de compraventa Contratación de las EPSS con instituciones públicas

3 4 5 28 29 30 37 41 42 48 49 54 57 60 63 65 67 71 73 76

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JURISPRUDENCIA

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I.

SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

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1.1 Sentencia T – 433 de 2014 Referencia: expediente T-4.245.148 Asunto: Acción de tutela instaurada por la señora Magnolia Estrada Valencia, en representación del menor Brahian Osorio Estrada, en contra de Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS

Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá DC, tres (3) de julio de dos mil catorce (2014). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los MagistradosGabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez,quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Armenia, correspondiente al trámite de la acción de amparo constitucional promovida por Magnolia Estrada Valencia, en representación de su hijo Brahian Osorio Estrada, en contra de Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS. I. ANTECEDENTES 1.1.

Hechos

1.1.1. La accionante manifiesta que su hijo Brahian Osorio Estrada, de once años de edad, se encuentra afiliado al Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS como beneficiario en el régimen contributivo. 1.1.2. Aduce que su hijo padece de parálisis cerebral espástica y deformaciones en los miembros inferiores, por lo que le han realizado varias cirugías. 1.1.3. Indica que el menor vive en Filandia (Quindío) y que debe acudir cada tres o seis meses al Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt de Bogotá, en donde es valorado por médicos especialistas.

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1.1.4. Asegura que el menor debía asistir al citado instituto el 27 de noviembre de 2013, pero que no le fue posible asumir los costos del viaje, pues no cuenta con recursos económicos suficientes que le permitan pagar el transporte a la ciudad de Bogotá, ni los taxis, el hospedaje, ni la alimentación para ella y su hijo. 1.1.5. Adicionalmente, sostiene que en ocasiones el menor debe viajar a la ciudad de Pereira para la toma de radiografías y que los gastos que ello genera tampoco pueden ser asumidos con sus recursos. 1.1.6. Al margen de lo anterior, la accionante señala que su hijo requiere ser valorado por un especialista en neuropediatría para que le apliquen el medicamento denominado “toxina botulínica” que requiere para el tratamiento de su enfermedad 1.1.7. Por último, asegura que el menor necesita que le sean practicadas hidroterapias. 1.2. Solicitud de amparo constitucional La accionante instauró el presente amparo constitucional, en representación de su hijo Brahian Osorio Estrada, con el propósito de obtener la protección de los derechos fundamentales del citado menor a la vida, a la salud, a la igualdad, a la seguridad social y a los derechos de los niños, los cuales estima vulnerados por el comportamiento de la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S., consistente en negarse a ordenar la autorización de una cita con neuropediatría para la aplicación del medicamento toxina botulínica, al tiempo que se ha abstenido de reconocer hidroterapias y gastos de transporte y viáticos para viajar a las ciudades de Bogotá y Pereira. En este contexto, la demandante no sólo solicita que le sean reconocidas las anteriores prestaciones, sino también todas aquellas que en un futuro sean decretadas por los especialistas para la recuperación de su salud. 1.3. Contestación de la demanda La directora de la sede de Armenia de la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S., solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela de la referencia, por las siguientes razones: (i) en relación con la consulta de neuropediatría y la aplicación de la toxina botulínica, se señala que la misma corresponde a un medicamento no POS, frente al cual el médico tratante deberá llenar los formatos correspondientes para que sea el Comité Técnico Científico, CTC, quien decida sobre su autorización. Como consecuencia de lo expuesto, se generó una nueva autorización para que el especialista en neuropediatría inicie dicho procedimiento. En cuanto a la autorización de hidroterapias, (ii) se afirma que el médico tratante emitió una recomendación más no una orden de servicio, por lo que si la actora cuenta con las prescripciones médicas vigentes en las que se disponga su práctica, deberá acudir a la EPS para solicitar su autorización. Finalmente, en lo que se refiere al servicio de transporte, (iii) se aclara que el mismo no es procedente, toda vez que su reclamación no encuadra en ninguno de los supuestos fácticos que permiten su autorización, a saber: (a) que se esté hospitalizado, (b) que el paciente presente una urgencia vital o (c) que el usuario resida en zonas geográficas cubiertas por dispersión. II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

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2.1. Única instancia En sentencia del 5 de diciembre de 2013, el Juzgado Sexto Civil Municipal de Armenia decidió negar el amparo solicitado, al considerar que no existió desconocimiento del derecho a la salud del menor. Frente a la valoración por neuropediatría, advirtió que existe un hecho superado, toda vez que la EPS accionada demostró en su respuesta que existía una autorización vigente para que los padres del menor Brahian Osorio Estrada soliciten de nuevo la cita con el especialista. Por lo demás, tampoco es procedente la tutela frente al resto de las pretensiones formuladas, comoquiera que no existe orden médica para las hidroterapias y que el servicio de transporte y viáticos para viajar del municipio de Filandia a la ciudad de Bogotá no debe ser cubierto por la EPS, ya que la asistencia de este menor a la citada ciudad no es permanente, pues el médico tratante considera que debe ser valorado solamente dos veces al año. III. PRUEBAS RELEVANTES QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE 3.1. Copia de la reserva de cita de ortopedia, especialidad columna, en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt de la ciudad de Bogotá para el miércoles 27 de noviembre de 2013. 3.2. Copia de la reserva de cita de ortopedia y traumatología en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt de la ciudad de Bogotá, para el miércoles 27 de noviembre de 2013. 3.3. Copia del derecho de petición formulado el 4 de abril de 2013 por la señora Magnolia Estrada Valencia, en el que solicita a la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S., que autorice el suministro de viáticos y transporte en todas las oportunidades en que su hijo requiera ser trasladado a Bogotá o a cualquier otra ciudad del país. 3.4. Copia de la respuesta al citado derecho de petición, en la que la EPS accionada informa que el único especialista de ortopedia de columna está ubicado en la ciudad de Bogotá, pero que, a pesar de ello, de conformidad con la normatividad vigente (Acuerdo No. 029 de 2011), los viáticos y gastos de transporte a pacientes ambulatorios no están contemplados en el POS. 3.5. Copia de una autorización de servicios de salud expedida por la EPS, en la que dispone una cita de ortopedia y traumatología en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, cuya fecha de utilización se señaló entre el 24 de octubre de 2013 y el 22 de enero de 2014. 3.6. Copia de la historia de evolución del paciente Brahian Osorio Estrada del 8 de mayo de 2013, en donde el especialista en ortopedia y traumatología del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, determina que el paciente debe valorarse dos veces al año. 3.7. Copia de la historia médica del citado menor, en la que el especialista en neuropediatría establece como plan médico: “IC fisiatria// sugiero natación – terapia ocupacional natación, terapia ocupacional y fisica, especialmente post toxina botulínica // candidato a toxina botulínica en miembro inferior derecho // terapias ocupacional y lenguaje // se solicita nuevamente a profesorado evaluación diferenciada y adaptación curricular - contemplado en la ley de

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educación del ministerio nacional// se indica cita de neuropediatría una vez tenga autorizada la toxina botulínica.” IV. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL 4.1. Competencia Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 25 de febrero de 2014 proferido por la Sala de Selección número Dos. 4.2. Trámite surtido en la Corte Constitucional 4.2.1. En Auto del 6 de mayo de 2014, el Magistrado Sustanciador dispuso oficiar a la accionante para que informara: (i) ¿cuáles son las razones por las que no le es posible costear directamente la aplicación de la toxina botulínica y los viáticos y el transporte para los viajes a la ciudad de Bogotá? Para tal efecto, deberá responder: a) ¿cómo está conformado su grupo familiar?, b) ¿cuántas personas tiene a su cargo?, c) ¿cuáles son sus ingresos y egresos mensuales?, d) ¿si dichos ingresos constituyen los únicos del núcleo familiar? y e) ¿cuáles bienes muebles e inmuebles son de su propiedad? En dicho Auto también se solicitó la siguiente información. (ii) ¿si después de la interposición de la tutela el menor asistió a una cita por neuropediatría con objeto de que se iniciaran los trámites ante el Comité Técnico Científico para la aplicación de la toxina botulínica? En caso afirmativo: (iii) ¿cuál ha sido el procedimiento ante la EPS para el suministro del citado medicamento?; y en caso negativo, (iv) ¿cuáles son las razones por las cuáles no se ha iniciado dicho trámite? Por último, se le requirió para que remitiera copia de la orden médica que prescribe las hidroterapias para el menor Brahian Osorio Estrada. La accionante dio respuesta a los interrogantes planteados mediante escrito del 19 de mayo de 2014, en los siguientes términos: (i) en cuanto a la toxina botulínica, señala que no ha sido suministrada por MEDICATER que es la farmacia autorizada por la EPS para el efecto y que, además, no le es posible asumir su costo directamente, toda vez que es una persona de escasos recursos que devenga un salario mínimo, el cual apenas le alcanza para atender los gastos básicos de sus dos hijos gemelos y del hijo de su excompañero. Por otra parte, manifiesta que el padre de sus hijos no aporta de forma significativa para sus gastos y que sólo posee dos camas, un televisor, una nevera, una estufa y un comedor. (ii) En lo que atañe a la cita por neuropediatría, sostiene que desde la fecha de interposición de la acción de tutela, ésta no se ha podido llevar a cabo, pues –a pesar de que fue autorizada– en la EPS le manifiestan que la neuropediatra no tiene agenda. Finalmente, (iii) respecto de las hidroterapias, la accionante afirma que las mismas han sido sugeridas, pero no ordenadas, toda vez que le informaron que la EPS no tenía

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convenio para la prestación de dicho servicio. No obstante, pone de presente que actualmente se suscribió un convenio con la Fundación Abrazar, institución en donde se realizan este tipo de terapias. Con su respuesta, la actora adjunta los siguientes documentos: - Certificado de la Asociación Abriendo Caminos con Amor expedido el 14 de mayo de 2014, en la que consta que el menor Brahian Osorio Estrada está matriculado en dicha institución y que asiste a terapias físicas, para las cuales la actora hace un aporte de $ 6.000 pesos moneda corriente. - Copia de la solicitud de procedimientos realizada por un médico del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt el 7 de mayo de 2014, en la que se solicita cita de control en 8 meses con especialista de cirugía en columna, previa radiografía panorámica. - Copia de la solicitud de procedimientos realizada por un médico del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt el 7 de mayo de 2014, en la que se pide cita de control en 8 meses con especialista en ortopedia infantil, consulta con fisiatría, terapia física integral y consulta con neurología. - Copia de la autorización de servicios de salud emitida el 7 de febrero de 2014 por Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS, en la que se autoriza una inyección miorelajante (toxina botulínica). - Copia de la fórmula médica del día 23 de marzo de 2013, en la que el médico tratante de la IPS Neuroimagenes S.A., prescribe 1000 unidades de toxina botulínica para la aplicación en gastroctemios medial y lateral. - Copia de la justificación de medicamentos no POS del día 23 de marzo de 2013, en la que el profesional médico ya citado justifica la necesidad de la aplicación de la toxina botulínica, en los siguientes términos: “(…) DE NO SUMINISTRAR EL MEDICAMENTO LA ENFERMEDAD PROGRESA POR SU HISTORIA NATURAL LLEVANDO AL PACIENTE A TENER MENOR CALIDAD DE VIDA Y MENOR (sic) POSIBILIDADES DE SOBREVIDA (sic) LIBRES DE LA ENFERMEDAD.” - Copia de la solicitud de servicios POS realizada por el médico tratante, en la que pide consulta de fisiatría, neuropediatría y terapia física y ocupacional. 4.2.2. En el mismo Auto del 6 de mayo de 2014, se requirió a la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S. para que informara: (i) ¿quién es el cotizante del cuál es beneficiario el menor Brahian Osorio Estrada en el sistema de seguridad social en salud? (ii) ¿cuál es el ingreso base de liquidación de este último y de la accionante, en caso de no ser la misma persona? Luego de que la EPS tuvo conocimiento de la acción de tutela presentada por la señora Magnolia Estrada Valencia, en la que solicitó la aplicación de la toxina botulínica para su hijo Brahian Osorio (iii) ¿ha sido valorado el menor por un especialista, con el propósito de iniciar los trámites para el suministro del citado medicamento? En caso afirmativo: (iv) ¿culminó el trámite en la autorización del servicio solicitado? y en caso negativo, (v) ¿cuáles son las razones por las cuales aún no se ha autorizado dicho servicio?

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La EPS accionada dio respuesta mediante escrito recibido por la Secretaría General de la Corporación el 21 de mayo de 2014, en donde informó (i) que el menor Osorio Estrada es beneficiario de la señora Estrada Valencia, quien cotiza sobre un salario mínimo legal mensual vigente. En relación con el suministro de la toxina botulínica, (ii) manifestó que al menor le fue autorizado desde el 26 de noviembre de 2013 una cita con el subespecialista de neuropediatría, de la cual, hasta el momento, sus padres no han hecho uso. 4.3. Problema jurídico 4.3.1. A partir de las circunstancias fácticas que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela, de la decisión adoptada en la respectiva instancia judicial y de la información obtenida en sede de revisión, esta Corporación debe determinar, si la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S. vulneró los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la igualdad, a la seguridad social y a los derechos de los niños del menor Brahian Osorio Estrada, como consecuencia de su decisión de abstenerse de entregar el medicamento denominado toxina botulínica y de autorizar las hidroterapias y los gastos de transporte y viáticos para que él y la actora viajen desde su lugar de residencia a las ciudades de Bogotá y Pereira, en donde el citado menor debe recibir parte de su tratamiento médico. 4.3.2. Con el fin de resolver este problema jurídico, la Sala se pronunciará sobre los siguientes temas: (i) la jurisprudencia en relación con el derecho a la salud en sujetos de especial protección, con énfasis en los requisitos para que proceda el otorgamiento de servicios médicos no POS por parte de las Entidades Promotoras de Salud; (ii) la obligación de proceder al suministro de medicamentos en forma oportuna, eficiente e integral; (iii) la relación existente entre el otorgamiento de servicios no ordenados por el médico tratante y el derecho al diagnóstico y; por último, (iv) el reconocimiento del servicio de transporte como medio de acceso del derecho a la salud. 4.4. Del derecho a la salud de menores de edad con discapacidad 4.4.1. La Constitución Política de Colombia, en el artículo 48, consagra el derecho a la seguridad social y lo describe como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”. Más adelante, al pronunciarse sobre el derecho a la salud, en el artículo 49, se dispone que: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades

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territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. (…)” Dada la complejidad que plantean los requerimientos de atención en los servicios de salud, en numerosas oportunidades, la jurisprudencia constitucional se ha referido a sus dos facetas: por un lado, su reconocimiento como derecho y, por el otro, su carácter de servicio público[1]. En cuanto a la primera faceta, la salud debe ser prestada de manera oportuna[2], eficiente y con calidad, de conformidad con los principios de continuidad e integralidad[3]; mientras que, frente a la segunda, la salud debe atender a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos previstos en los artículos 48 y 49 del Texto Superior. 4.4.2. En lo que se refiere a su reconocimiento como derecho, la jurisprudencia de esta Corporación, inicialmente le otorgó a la salud un carácter eminentemente prestacional, cuya protección por vía del amparo constitucional sólo era procedente cuando su vulneración implicaba la afectación de derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana o la integridad personal[4]. Sin embargo, en años recientes, la jurisprudencia ha admitido la procedencia excepcional del amparo vía tutela del derecho a la salud, cuando el mismo se traduce en una garantía subjetiva derivada del contenido normativo que determina su alcance, conforme al marco constitucional, legal y reglamentario que le es propio. Al respecto, en la Sentencia T-126 de 2010[5], se señaló que: “(…) En la sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales que esta corporación ha establecido sobre el derecho a la salud. En esta providencia se argumentó, al igual que en reiteradas oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo: “3.2.1.3. Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.[16] Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela. (…) ”[6]

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De conformidad con lo expuesto, en criterio de esta Corporación, es claro que el derecho a la salud –visto como una garantía subjetiva derivada de las normas que determinan su contenido y alcance– se convierte en un derecho fundamental susceptible de ser protegido en sede de tutela, en los casos en que llegue a verse amenazado o vulnerado. 4.4.3. Ahora bien, en tratándose de menores de edad, el derecho a la salud cobra mayor relevancia, toda vez que se trata de sujetos que por su temprana edad y situación de indefensión requieren de especial protección. Por esta razón, a partir de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política[7], la jurisprudencia constitucional ha establecido que el derecho a la salud de los niños es de carácter fundamental autónomo[8] y de aplicación inmediata[9]. Por lo demás, como respuesta a su naturaleza prevalente[10], en lo que atañe al examen de los requisitos para el otorgamiento de prestaciones en salud, la Corte ha concluido que su análisis debe realizarse de forma flexible, en aras de garantizar el ejercicio pleno de sus derechos[11]. Aunado a lo anterior, cuando además de la minoría de edad, el sujeto involucrado presenta algún tipo de discapacidad por su condición de salud, es innegable que el marco constitucional de protección se amplía, con el objeto de cumplir con el deber de salvaguardar a las personas que por su situación física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, en los términos dispuestos por los artículos 13 y 47 del Texto Superior. En desarrollo de este mandato, la Corte no sólo ha ordenado la eliminación de barreras que impiden el acceso a las prestaciones del régimen de salud en condiciones de igualdad, sino que también ha adoptado medidas de acción afirmativa que permitan la garantía plena y efectiva del citado derecho[12]. 4.5. De la procedencia de la acción de tutela frente al derecho a la salud En cuanto a la exigibilidad del derecho a la salud, entre otras circunstancias, este Tribunal ha señalado que su protección procede por vía de tutela: (i) cuando hay una falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios de salud o dentro de los planes de cobertura y la negativa no tiene un fundamento estrictamente médico[13]; (ii) cuando no se reconocen prestaciones excluidas de los planes de cobertura que son urgentes y la persona no puede acceder a ellas por incapacidad económica[14]; (iii) cuando existe una dilación o se presentan barreras injustificadas en la entrega de los medicamentos[15] y (iii) cuando se desconoce el derecho al diagnóstico. En esta oportunidad, a partir del problema jurídico planteado en el acápite 4.3 de esta providencia, la corresponde a esta Corporación pronunciarse sobre los últimos tres supuestos de procedencia de la acción de amparo constitucional, con mirar a determinar el alcance de la afectación del derecho a la salud del menor involucrado en la tutela de la referencia. 4.6. Del otorgamiento de servicios médicos excluidos del POS De conformidad con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus afiliados y beneficiarios tienen derecho a acceder a un conjunto de prestaciones concretas que se encuentran enlistadas en el Plan Obligatorio de Salud, POS, el cual hoy en día se encuentra unificado en la Resolución No. 5521 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social y en sus documentos anexos.

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En varias oportunidades esta Corporación ha manifestado que, por regla general, cuando una prestación se encuentra excluida del plan de coberturas, el usuario deberá adquirirla con cargo a su propio peculio, pues de esta manera se asegura el equilibrio financiero del sistema, en vista de que los recursos económicos para la prestación del servicio de salud son limitados y deben ser asignados cuidadosamente[16]. Sin embargo, la jurisprudencia de este Tribunal también ha inaplicado dicha regulación y ha ordenado la entrega de medicamentos o la realización de procedimientos por fuera del POS, cuando su falta de reconocimiento por parte de una entidad promotora de salud tiene la entidad suficiente de comprometer la eficacia y la intangibilidad de los derechos fundamentales de los usuarios del sistema, en respuesta básicamente al criterio de necesidad. En este orden de ideas, la Corte ha dicho que: “(…) en determinados casos concretos, la aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por el POS puede vulnerar derechos fundamentales, y por eso esta Corporación ha inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado, y evitar, de ese modo, que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas.”[17] Para determinar aquellos casos concretos en los que la entidad promotora de salud deberá otorgar la prestación requerida, aun cuando se encuentre excluida del POS, esta Corporación ha establecido los siguientes requisitos: “(i) [Que] la falta del servicio médico vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) [Que] el servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) [Que] el interesado no pueda costearlo directamente, (…) y [que] no pueda acceder a [dicho] servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) [Que] el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio”[18]. Por consiguiente, con sujeción al criterio de necesidad, siempre que se verifique el cumplimiento de los anteriores requisitos, el juez de tutela puede ordenar a una entidad promotora de salud la entrega del medicamento o la prestación del servicio excluido del POS, con el fin de brindar la protección inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios, sin perjuicio de que su financiamiento no recaiga directamente sobre ella, como ocurre, por ejemplo, en el régimen contributivo, en donde dicha obligación está a cargo del FOSYGA[19]. 4.7. De la protección del derecho a la salud y el suministro oportuno de medicamentos 4.7.1. La Corte ha establecido que el suministro de medicamentos, al ser parte de la prestación del servicio de salud, debe hacerse con sujeción a los principios de oportunidad[20] y

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eficiencia[21]. En los casos en los que la entidad promotora de salud no satisface dicha obligación, se presenta una vulneración de los derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal y a la dignidad humana del usuario del sistema, por cuanto la dilación injustificada en la entrega de medicamentos generalmente implica que el tratamiento que le fue ordenado al paciente se suspende o no se inicia de manera oportuna. Esta situación, en criterio de la Corte, puede conllevar a una afectación irreparable en su condición y a un retroceso en su proceso de recuperación o control de la enfermedad. Desde esta perspectiva, este Tribunal ha insistido en que la entrega tardía o no oportuna de los medicamentos también desconoce los principios de integralidad[22] y continuidad[23] en la prestación del servicio de salud. Precisa-mente, en la Sentencia T-1167 de 2004, la Corte estudió el caso de una señora de 74 años que solicitó la entrega de un medicamento incluido en el POS, pero que no le había sido suministrado por la EPS por no contar con existencias del mismo en la farmacia. En dicha oportunidad, se señaló que la renuencia de la EPS a entregar los medicamentos ordenados por el médico tratante conducía a una vulneración de los derechos fundamentales de la paciente, en especial los derechos a la vida digna y a la integridad física, por desconocer el principio de continuidad del servicio de salud. En cuanto al caso concreto, esta Corporación concedió el amparo y ordenó a la entidad demandada que entregara de manera oportuna los medicamentos requeridos por la accionante, de conformidad con las fórmulas expedidas por los médicos tratantes[24]. Los mismos principios señalados anteriormente, esto es, los principios de oportunidad, eficiencia, integralidad y continuidad, deben ser aplicados y tenidos en cuenta en aquellas hipótesis en las que el medicamento no se encuentra incluido en el plan de beneficios, pero es autorizado por la entidad promotora de salud. De no ser así, tal como se reseñó anteriormente, se estarían vulnerando los derechos fundamentales del paciente, conforme con los principios y criterios expuestos por la jurisprudencia en materia de prestación del servicio de salud. 4.7.2. Adicionalmente, como ya se manifestó, se configura una vulneración de los derechos del paciente y un desconocimiento de los principios de integralidad y continuidad, en aquellos casos en los que por la existencia de un obstáculo o barrera injustificada, el paciente no puede acceder a los servicios de salud o al suministro de los medicamentos. Para esta Sala de Revisión, una de tales situaciones se presenta, cuando, teniendo en cuenta las cargas soportables que se exigen para los usuarios del sistema, se reconoce el suministro de los medicamentos ordenados para el tratamiento en una ciudad diferente a la de la residencia del paciente y éste no tiene las condiciones para trasladarse, ya sea por falta de recursos económicos o por su estado físico. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-460 de 2012, esta Corporación estudió la solicitud de amparo de una mujer de la tercera edad en un delicado estado de salud, representada por el Personero de Heliconia, en la que se solicitó que un medicamento no POS autorizado por el Comité Técnico Científico, le fuera entregado en su población de residencia y no en la ciudad de Medellín. En dicha oportunidad, con fundamento en que la falta de entrega del medica-mento en su lugar de domicilio implicaba una limitación irrazonable al acceso eficiente al sistema de salud, esta Corporación amparó los derechos fundamentales “de acceso y prestación integral del servicio de salud y vida digna de la accionante”. Por esta razón, se ordenó a la EPS

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accionada entregar los medicamentos prescritos por el médico tratante, en la IPS autorizada para tal fin en el municipio de Heliconia[25]. La importancia del suministro oportuno y eficiente de medicamentos también ha sido objeto de desarrollo por parte del legislador extraordinario. Así, el artículo 131 del Decreto-Ley 019 de 2012, determinó que: “Las Entidades Promotoras de Salud tendrán la obligación de establecer un procedimiento de suministro de medicamentos cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud a sus afiliados, a través del cual se asegure la entrega completa e inmediata de los mismos. En el evento excepcional en que esta entrega no pueda hacerse completa en el momento que se reclamen los medicamentos, las EPS deberán disponer del mecanismo para que en un lapso no mayor a 48 horas se coordine y garantice su entrega en el lugar de residencia o trabajo si el afiliado así lo autoriza. Lo dispuesto en este artículo se aplicará progresivamente de acuerdo con la reglamentación que expida el Ministerio de Salud y Protección Social, dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto, iniciando por los pacientes que deban consumir medicamentos permanentemente.”[26] Como se infiere de lo expuesto, la citada disposición se convierte en un esfuerzo por parte del legislador para asegurar el cumplimiento de los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad que rigen la prestación del servicio de salud, de acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Política. Por esta razón, su exigibilidad también se extiende a los regímenes exceptuados y no sólo al régimen general de salud, pues representa un claro desarrollo de los citados principios constitucionales. Desde esta perspectiva, es claro que el legislador reconoce la existencia de un marco normativo de contenido general, que permite la exigibilidad de la entrega de los medicamentos de manera oportuna, eficiente, integral y continua, con el propósito de eliminar las barreras que impiden el acceso a los mismos. 4.7.3. En conclusión, a juicio de la Corte, en desarrollo del principio de continuidad previamente expuesto, las entidades promotoras de salud no sólo tienen la obligación de garantizar la oportuna y eficiente entrega de los medicamentos que requiere el paciente, sino también la de adoptar medidas especiales cuando se presentan barreras injustificadas que impidan su acceso, ya sea por circunstancias físicas o económicas, más allá de las cargas soportables que se exigen para los usuarios del sistema, pues de ello depende el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a la integridad física. 4.8. De la ausencia de prescripción médica y derecho al diagnóstico 4.8.1. Tal como fue expuesto, el desconocimiento del derecho a la salud se presenta cuando la entidad obligada a la prestación del servicio se niega a suministrar al paciente un procedimiento, insumo o medicamento que se requiera, acorde con el criterio de necesidad, para recuperar su estado de salud.

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Precisamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el instrumento idóneo para determinar la necesidad de un servicio médico es la prescripción del médico tratante, pues sólo estos profesionales tienen el conocimiento científico requerido sobre la enfermedad y sobre las particularidades del paciente, lo que los convierte en los únicos aptos para determinar el tratamiento requerido para superar una dolencia. Precisamente, en la Sentencia T-692 de 2012[27], esta Corporación sostuvo que: “De acuerdo con la jurisprudencia en salud, cuando una persona acude a su EPS para que ésta le suministre un servicio que requiere, o requiere con necesidad, el fundamento sobre el cual descansa el criterio de necesidad, es que exista orden médica autorizando el servicio. Esta Corte ha señalado que el profesional idóneo para determinar las condiciones de salud de una persona, y el tratamiento que se debe seguir, es el médico tratante; es su decisión el criterio esencial para establecer cuáles son los servicios de salud a que tienen derecho los usuarios del Sistema, el cual, a su vez, se fundamenta, en la relación que existe entre el conocimiento científico con que cuenta el profesional, y el conocimiento certero de la historia clínica del paciente. Así las cosas, la remisión del médico tratante es la forma instituida en nuestro Sistema de Salud para garantizar que los usuarios reciben atención profesional especializada, y que los servicios de salud que solicitan, sean adecuados, y no exista riesgo para la salud, integridad o vida del usuario. La orden del médico tratante respalda el requerimiento de un servicio y cuando ésta existe, es deber de la entidad responsable suministrarlo, esté o no incluido en la Plan Obligatorio de Salud.” La regla anterior se replica también como límite al juez constitucional, quien, en sede de tutela, sólo podrá ordenar la prestación de un determinado servicio cuando exista una orden del médico tratante en tal sentido; lo que impide, a contrario sensu, que sea el juez quien determine si lo solicitado por el accionante corresponde o no a una prestación médica acertada y pertinente. En este sentido, se pronunció esta Corporación al exponer que: “En términos generales, los jueces carecen del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular. Por ello, podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, tal como aconteció en esta oportunidad –lo cual supone un desaprovechamiento de los recursos– o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos”[28]. En resumen, por regla general, para que sea exigible el suministro de un servicio en salud, es necesario que exista una orden del médico tratante adscrito a la EPS, por virtud de la cual se entienda que dicha prescripción está dirigida a mejorar el estado de salud del paciente. Bajo ninguna circunstancia el juez constitucional podría ordenar el reconocimiento de un servicio sin la existencia previa de un concepto profesional, pues de hacerlo estaría invadiendo el ámbito de competencia de los profesionales de la medicina. 4.8.2. A pesar de lo anterior, la jurisprudencia constitucional también ha señalado que el derecho a la salud incluye el derecho a un diagnóstico efectivo[29], el cual –como expresión de los principios de integralidad y eficiencia– exige la valoración oportuna de las aflicciones que

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tiene un paciente, con miras a determinar el tipo de enfermedad que padece y el procedimiento médico a seguir. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-1092 de 2012, se estableció que: “El concepto de un médico, esto es, el diagnóstico, es esencial para determinar los servicios en salud, por cuanto es la persona capacitada para definir con base en criterios científicos y, previo análisis al paciente, la enfermedad que padece y el procedimiento a seguir. Así, la realización del diagnóstico es un derecho, al ser un requisito necesario para garantizar la prestación de los servicios que se requieren para recuperar la salud.”[30] 4.8.3. Esta Corporación ha protegido el derecho al diagnóstico, entre otras, cuando el accionante cuenta con una orden de un médico no adscrito a la red de instituciones prestadoras de la EPS a la cual está afiliado, en la que se prescribe la necesidad de determinado medicamento o procedimiento. En este tipo de casos, en criterio de la Corte, el accionante cuenta con el derecho a que la entidad promotora de salud explique las razones médicas y científicas por las cuales avala o desestima el concepto de un profesional que no ha tratado de forma regular y continúa al paciente. Precisamente, en la Sentencia T-760 de 2008, se estableció que: “En el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente. La jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio del médico relevante es el de aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio; por lo que, en principio, el amparo suele ser negado cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto. No obstante, el concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto.” Como se observa de lo expuesto, si bien en este tipo de casos no se cuenta con la orden del médico tratante adscrito a la EPS, no por ello el paciente deja de tener una protección en su derecho a la salud, pues lo pertinente es proteger el derecho al diagnóstico, por virtud del cual el usuario tiene la garantía de conocer cuál es su patología y cuál es el tratamiento que se debe seguir, de lo cual depende, como ya se mencionó, la determinación de las prestaciones requeridas para superar las enfermedades que lo afectan. 4.8.4. Ahora bien, esta Corporación también ha protegido el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico, cuando el paciente refiere una enfermedad persistente, sin que exista una prescripción médica que determine el procedimiento a seguir. En este sentido, se ha dicho que: “cuando el usuario no cuenta con una orden médica escrita, pero no ha logrado superar

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satisfactoriamente alguna patología, le asiste el derecho a que se le diagnostiquen las prestaciones necesarias para conjurar dicha situación”[31]. Precisamente, se ha considerado por la Corte que si bien las entidades de salud no están obligadas a entregar servicios no prescritos por el médico tratante, ello no obsta para que cuando el usuario tenga problemas recurrentes de salud, la EPS se vea obliga a evaluar la existencia de una posible patología y de prescribir un tratamiento a seguir, en especial cuando el paciente reclama el reconocimiento de una determinada prestación, con fundamento en los servicios que ha recibido[32]. En este orden de ideas, en un pronunciamiento reciente, al referirse al derecho al diagnóstico cuando no existe fórmula médica, esta Corporación dispuso que: “La Corte ha admitido que una persona solicite a su EPS un servicio de salud sobre el cual no existe remisión médica, en algunos casos especialísimos. En estos casos, el derecho a la salud se protege en la faceta de diagnostico. La Corte ha señalado que una faceta del derecho fundamental a la salud es el derecho al diagnóstico; de acuerdo con éste, todos los usuarios del Sistema de Salud tiene derecho a que la entidad de salud responsable, les realice las valoraciones médicas tendientes a determinar si un servicio médico, por ellos solicitados, y que no ha sido ordenado por el médico o especialista tratante, debe ser autorizado o no. De acuerdo con lo anterior, una entidad integrante del Sistema no puede negar un servicio médico, aduciendo, exclusivamente, que no existe prescripción médica, o que el mismo no se encuentra incluido en el Plan de Beneficios; es deber de la entidad contar con todos los elementos de pertinencia médica necesarios para fundamentar adecuadamente la decisión de autorizar o no el servicio. Esta decisión debe ser, además, comunicada al usuario.”[33] En este contexto, por ejemplo, en la Sentencia T-298 de 2013[34], la Corte se pronunció sobre el caso de una señora que solicitaba para su hija, que padecía epilepsia crónica, algunos servicios médicos no prescritos por un profesional de la salud. En esta ocasión, este Tribunal amparó el derecho fundamental de la menor al diagnóstico y ordenó a la EPS realizar una valoración médica completa para determinar cuál era su estado de salud y así definir cuáles eran los servicios que requería. Esta decisión se fundamentó en la especial consideración que merecía su situación médica, la cual requería un pronunciamiento integral en torno al tratamiento que se debía adoptar. 4.8.5. En conclusión, el derecho a la salud no se protege únicamente en relación con la prestación de un servicio ordenado por el médico tratante, pues, como ya se expuso, la Corte ha amparado este derecho en su faceta de diagnóstico, en aras no sólo de proteger al paciente que padece algún tipo de patología, sino también de preservar el conocimiento y la experticia de los profesionales de la medicina, cuya lexartis no puede ser sustituida por el usuario, ni por el juez de tutela. 4.9. Del servicio de transporte en el sistema de salud 4.9.1. Esta Corporación se ha pronunciado en varias oportunidades sobre el traslado de pacientes entre diferentes municipios del país, cuando se hace necesaria la prestación de

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servicios de salud en centros de atención ubicados en ciudades distintas de aquella de residencia del paciente. Al respecto, este Tribunal ha concedido el servicio de transporte y los gastos de alojamiento, a pesar de que en principio se trata de prestaciones no asistenciales, cuyo valor debe ser asumido por el usuario o su núcleo familiar, cuando a partir de las circunstancias económicas de estos últimos, la ausencia de recursos se torne en una barrera injustificada de acceso a los servicios de salud[35]. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia ha desarrollado dos subreglas que limitan la procedencia de la tutela para ordenar este tipo de servicios. La primera se relaciona con la necesidad de prestación del servicio de transporte, en aras de asegurar la protección de los derechos a la vida, a la integridad física o a la salud del paciente; mientras que, la segunda, apunta a verificar la incapacidad económica del paciente y/o de sus familiares cercanos, con miras a asumir el valor del traslado[36]. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-206 de 2008[37] se advirtió que. “La jurisprudencia constitucional se ha detenido en señalar los elementos que deberán observarse para establecer, bajo qué circunstancias, el servicio de transporte y los gastos de manutención, en principio a cargo del paciente o de sus familiares más cercanos, pueden ser asumidos por las entidades administradoras del régimen de salud. En virtud de lo anterior esa responsabilidad es trasladada a las entidades promotoras únicamente en los eventos concretos donde se acredite (i) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona; (ii) que el paciente y sus familiares cercanos no cuenten con los recursos económicos para atenderlos, y (iii) que de no efectuarse la remisión, se ponga en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del afectado. En consecuencia, cuando deba prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del paciente; el paciente ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes.” La lógica de estas subreglas se vincula con la existencia de barreras económicas, que si bien no son del resorte de los servicios prestados por las EPS, sí terminan impidiendo en muchas ocasiones el acceso a los servicios de salud, pues en la práctica de poco sirve tener autorizados procedimientos, citas o terapias, cuando las mismas se otorgan en una ciudad a la que el paciente difícilmente podría llegar. 4.9.2. Ahora bien, cuando se trata de menores de edad o de personas con discapacidad, el servicio de transporte y alojamiento al usuario y a un acompañante también ha sido reconocido con cargo a las EPS, cuando se cumplen los siguientes requisitos: “(i) el paciente es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento; (ii) requiere atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuentan con los recursos suficientes para financiar el traslado”[38]. En estos casos, se crea la necesidad de asistencia continua, pues el sujeto de quien se predica la

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garantía de accesibilidad a los servicios de salud depende de la compañía y apoyo de un adulto (padre o curador), con el fin de poder realizar sus actividades cotidianas, como ocurre con su desplazamiento[39]. 4.9.3. A partir del citado marco jurisprudencial, la Comisión de Regulación en Salud incluyó algunas hipótesis de servicios de transporte cubiertos por el POS. Así, en el Acuerdo No. 029 de 2011 (anterior a la actualización del Plan Obligatorio de Salud), se estableció que en él estaba incluido: (i) el transporte en ambulancia, para el traslado entre IPS de los pacientes remitidos y de pacientes remitidos para atención domiciliaria[40]; así como (ii) en medio distinto a la ambulancia, cuando se trataba de atención médica en un municipio distinto al de residencia del afiliado, “con cargo a la prima adicional de las Unidades de Pago por Capitación respectivas, en las zonas geográficas en las que se reconozca por dispersión.”[41] Esta prestación fue incluida en la ahora vigente Resolución No. 5521 de 2013 del Ministerio de Salud y de la Protección social (artículos 124 y 125), en los siguientes términos: “Artículo 124. Transporte o traslados de pacientes. El Plan Obligatorio de Salud cubre el traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en los siguientes casos: -- Movilización de pacientes con patología de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en unidades móviles. -- Entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora. Igualmente para estos casos está cubierto el traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia. El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el medio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad vigente. Así mismo, se cubre el traslado en ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo prescribe. Artículo 125. Transporte del paciente ambulatorio. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica. Parágrafo. Las EPS igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de esta resolución [acceso primario a servicios del POS], cuando existiendo estos en su municipio de residencia la EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS recibe o no una UPC diferencial.” A pesar de la expedición de las normas previamente trascritas, la Corte ha señalado que su rigor normativo excluye hipótesis que conforme a la jurisprudencia constitucional se entienden como susceptibles de ser cubiertas en casos particulares y específicos, como ocurre con el

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servicio de transporte y alojamiento al usuario y a un acompañante, cuando su situación económica les impide asumir el costo de un traslado y el respectivo hospedaje y manutención en una ciudad distinta a la que residen, con el propósito de acudir a citas, procedimientos o tratamientos médicos de los que depende la salvaguarda de la integridad física o la vida digna de un menor de edad o de una persona con discapacidad. En las anteriores circunstancias, esta Corporación haya señalado que es procedente conceder el transporte y alojamiento del paciente y de un acompañante, toda vez que la ausencia de recursos económicos, se convierte en una barrera injustificada para el acceso a servicios médicos necesarios para mejorar la condición de salud del paciente[42]. 4.9.4. Bajo las anteriores consideraciones, se procederá al examen del caso en concreto, en el que se solicita la autorización de una cita con neuropediatría para la aplicación del medicamento toxina botulínica, al tiempo que se pide el reconocimiento de hidroterapias y gastos de transporte y viáticos para viajar a las ciudades de Bogotá y Pereira, con el fin de atender los requerimientos ordenados por los médicos tratantes del menor Brahian Osorio Estrada. Para el efecto, la demandante no sólo reclama que le sean reconocidas las anteriores prestaciones, sino también todas aquellas que en un futuro sean decretadas por los especialistas para la recuperación de su salud. 4.10. Caso concreto 4.10.1. De conformidad con el problema jurídico planteado, esta Sala de Revisión debe determinar si se presenta una vulneración de los derechosa la vida digna, a la integridad física y a la salud del menor Brahian Osorio Estrada, con ocasión (i) de la falta de autorización de la EPS demandada de una cita con neuropediatría para la aplicación del medicamento toxina botulínica no incluido en el POS; (ii) por el incumplimiento del deber de garantizar el derecho al diagnóstico en relación con las hidroterapias que solicita; (iii) y por negarse a otorgar el servicio de transporte y viáticos para que el citado menor acuda con un acompañante a sus tratamientos médicos en las ciudades de Bogotá y Pereira. Finalmente, como lo solicita la accionante, (iv) es preciso verificar si en el caso bajo examen se acreditan los requisitos que –en criterio de esta Corporación– permiten otorgar el tratamiento integral. Antes de pasar al análisis de las situaciones previamente expuestas, es necesario recordar que, como se señaló en la parte motiva de esta providencia, el derecho a la salud en su faceta prestacional adquiere el carácter de derecho fundamental autónomo, susceptible de amparo por vía de la acción de tutela, cuando de por medio se encuentra la protección de un menor de edad, como lo es Brahian Osorio Estrada, lo que implica que el examen de los requisitos para el otorgamiento de las prestaciones en salud debe realizarse de forma flexible, en respuesta al carácter prevalente de sus derechos. Por lo demás, en atención a su condición de discapacidad, se impone la obligación de adoptar medidas que conduzcan a la eliminación de barreras que impidan la garantía efectiva de su derecho a la salud, en términos de asequibilidad y accesibilidad. 4.10.2. Así las cosas, en primer lugar, en cuanto a la cita con neuropediatría para la aplicación del medicamento toxina botulínica, se observa que, en sede de revisión, la accionante allegó múltiples formatos de justificación de medicamentos no POS, así como una autorización de servicios de salud emitida por la EPS demandada, en la que se autoriza una “inyecciónde

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material miorrelajante (toxina botulínica)”. Incluso, en el escrito del 19 de mayo del año en curso, se afirmó por la actora lo siguiente: “el medicamento para aplicar no me ha sido suministrado por parte de MEDICATER, farmacia autorizada por la EPS para la entrega del medicamento”. De lo expuesto se infiere que el menor ha recibido atención médica y que, como consecuencia de ello, le fue ordenada la entrega del medicamento requerido, el cual no ha sido suministrado a pesar de la autorización dispuesta para tal efecto. Desde esta perspectiva, es innegable que se está en presencia de un caso en el que se demanda la protección del derecho a la salud a partir de la exigibilidad de los principios de oportunidad y eficiencia, los cuales exigen que la entrega de los medicamentos ordenados por el médico tratante se haga de forma oportuna. En consecuencia, a juicio de esta Sala, es innegable que la demora en el suministro del medicamento toxina botulínica, se traduce en una vulneración de los derechos a la salud y a la vida digna del menor Brahian Osorio Estrada, toda vez que ello puede generar una afectación en su condición física, con consecuencias en el control de la aflicción que padece, ya que se trata de un medicamento que se requiere conforme con el criterio de necesidad. En efecto, según lo certifica el médico tratante, su entrega oportuna es indispensable para impedir que la enfermedad progrese y, por ende, disminuya la calidad de vida del menor[43]. En este orden de ideas, en criterio de la Corte, es claro que el citado medicamento debe suministrarse acorde con la prescripción del médico tratante y en las condiciones por él dispuestas. Por lo anterior, por una parte, se ordenará a la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S., que proceda de forma inmediata a la entrega y aplicación del medicamento toxina botulínica autorizado el 7 de febrero del año en curso, como consta en la autorización de servicios aportada por la accionante (folio 8 del cuaderno principal). Y, por la otra, se advertirá a la citada EPS que, en lo sucesivo, el mencionado medicamento deberá ser autorizado en la cantidad y frecuencia que prescriba el médico tratante, siempre que se mantengan los mismos supuestos fácticos que sustentan el presente amparo constitucional. Ahora bien, como el medicamento toxina botulínica se encuentra por fuera del POS, es necesario verificar si se acreditan los requisitos que permiten su otorgamiento, con miras a hacer efectiva las órdenes previamente dispuestas, a saber: (i) que la falta del servicio médico vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; (ii) que dicho servicio no pueda ser sustituido por otro que esté incluido en el POS; (iii) que el interesado no tenga la suficiente capacidad de pago para costearlo; y (iv) que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS. Estas condiciones se encuentran plenamente satisfechas en el caso bajo examen. Precisamente, como ya se dijo, (i) el medicamento es necesario para evitar que la enfermedad progrese y disminuya la calidad de vida del menor, por lo que se encuentra estrechamente vinculado con la protección de sus derechos a la vida digna, a la salud y a la integridad física; (ii) el médico tratante ha solicitado su reconocimiento como medicamento no POS, lo que excluye que pueda ser sustituido por otro incluido en el plan de coberturas; (iii) el interesado carece de capacidad de pago para costearlo, pues se trata de un niño de once años de edad en situación de discapacidad, cuyo representante legal cotiza al sistema de salud sobre un salario mínimo, aunado a que carece de propiedades más allá de las básicas para vivir y tiene bajo su

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custodia a tres menores de edad[44]. Por último, (iv) el medicamento fue ordenado por el médico tratante, como lo certifica la orden de servicios aportada por la accionante. Por otra parte, la Sala observa que además de la demora en la entrega del medicamento, existe un problema con la fijación de la fecha de cita con el especialista en neuropediatría, toda vez que, por un lado, la accionante sostiene que si bien le fue asignada, en la IPS le informan que el especialista no tiene agenda disponible y, por el otro, la entidad promotora de salud afirma que, estando autorizada la cita médica, la representante legal del menor no ha solicitado la valoración con el especialista. Como dicho examen es necesario para determinar el tratamiento a seguir, lo que incluye la valoración acerca del suministro de la toxina botulínica en la cantidad y frecuencia que determine un médico especialista, en aplicación de los principios de oportunidad y eficiencia en la prestación del servicio de salud, esta Sala de Revisión ordenará a la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S que, en un término no mayor a cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a asignar la cita con el especialista en neuropediatría en una fecha que no podrá exceder de un mes, con el fin de que el menor Brahian Osorio Estrada pueda iniciar el tratamiento que dicho profesional disponga. 4.10.3. En segundo lugar, en lo que atañe a la posible vulneración del derecho a la salud en su faceta del derecho al diagnóstico, es preciso señalar que la EPS demandada decidió no autorizar, a pesar de estar dentro del POS, el servicio de hidroterapias, por considerar que no existe una prescripción médica sino tan sólo recomendaciones o sugerencias sobre la viabilidad de su reconocimiento. Al respecto, como previamente se señaló, esta Corporación ha considerado que para que se pueda exigir de una EPS la entrega de un medicamento o la realización de un determinado tratamiento, es necesario que exista una orden del médico tratante en tal sentido. Así las cosas, en el asunto sub-judice, se observa que la madre del menor Brahian Osorio Estrada no aportó la fórmula del médico tratante que ordenara las hidroterapias solicitadas. De igual manera, tampoco se encuentra en el expediente la orden de un profesional no adscrito a la red de instituciones prestadoras de la EPS demandada, que la obligue a emitir un pronunciamiento en el sentido de avalar o desestimar dicho concepto. Por ello, en lo que se refiere a esta pretensión, se concluye que la aludida EPS no ha vulnerado el derecho a la salud del menor, pues –como ya se dijo– no existe una prescripción que obligue a la autorización de las hidroterapias. Sin embargo, la Sala no puede pasar por alto que al revisar la historia clínica del citado menor, se observa que los médicos tratantes han sugerido la realización de natación y que, adicionalmente, la actora sostiene que las hidroterapias no habían sido ordenadas por la especialista en neuropediatría debido a que la EPS no tenía convenio con una institución que prestara dichos servicios. Por esta razón, teniendo en cuenta los delicados padecimientos motores que padece el menor, la Corte considera pertinente que el médico tratante defina si es necesario que Brahian Osorio Estrada reciba como parte de su tratamiento las hidroterapias solicitadas, como respuesta de su derecho al diagnóstico.

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En este orden de ideas, a pesar de que la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S. no ha vulnerado el derecho a la salud del menor Brahian Osorio Estrada, en lo que hace referencia a la autorización de las hidroterapias, se ampararán sus derechos a la vida digna y a la integridad física, en el sentido de ordenar que, a través del médico tratante, se emita un pronunciamiento expreso sobre la necesidad y oportunidad de ordenar dicho tratamiento, en respuesta al carácter vinculante del derecho al diagnóstico. 4.10.4. En tercer lugar, en cuanto al reconocimiento del servicio de transporte del municipio de Filandia a las ciudades de Bogotá y Pereira, aunado al suministro de viáticos para el menor y su acompañante, como se dijo en la parte motiva de esta providencia, su otorgamiento depende de que efectivamente se acredite el cumplimiento de los siguientes requisitos: “(i) la no prestación del servicio de transporte [debe poner] en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario, y (ii) ni [el peticionario] ni sus familiares cercanos [deben contar] con los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado”[45]. En el caso bajo examen, en lo que se refiere al primer requisito, se tiene que el menor Brahian Osorio Estrada debe asistir al Instituto de Ortopedia Infantil Roosvelt en la ciudad de Bogotá, desde el municipio de Filandia (Quindío), ya que se trata de la única IPS especializada con la cual la EPS demandada tiene convenio para que se realicen los controles médicos con un especialista de columna. Esta afirmación se sustenta en la respuesta dada por la propia EPS a la accionante cuando, en abril de 2013, solicitó el suministro de viáticos y transporte para que su hijo menor de edad asista a las ciudades que el tratamiento de su patología exige, solicitud que fue negada en los siguientes términos: “En la ciudad de Armenia tenemos varios especialistas adscritos como ortopedista estos son el doctor Helier Torres, la IPS Centro de fracturas y Clínica Sagrada Familia, encontrándose una gran variedad de médicos adscritos a la red con la especialidad de ortopedia, sin embargo ninguno de estos presta el servicio como ORTOPEDISTA DE COLUMNA, es por este motivo que de acuerdo con la patología de BRAHIAN OSORIO VALENCIA (sic) se remite a otra ciudad ya que en la ciudad de Armenia no hay ningún especialista adscrito como ORTOPEDIA DE COLUMNA”. De lo anterior se infiere que, en atención al problema de columna que presenta el menor y dada la necesidad de acudir a la ciudad de Bogotá para recibir el tratamiento especializado que demanda su patología, como lo admite la propia EPS demandada, es innegable que se acredita el primer requisito para que proceda el reconocimiento del servicio de transporte y los viáticos, pues el traslado que se solicita es necesario para que el menor pueda continuar con su tratamiento y mejorar su calidad de vida, en aras de proteger sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud y a la integridad física. En cuanto al segundo requisito, esto es, la incapacidad económica para asumir el valor del traslado, la Corte advierte que la accionante solamente devenga un salario mínimo y que, adicionalmente, no posee bienes inmuebles de los que pueda derivar renta alguna. Por el contrario, afirma que debe sostener a tres hijos menores de edad, sin que por parte del padre del menor Brahian Osorio Estrada reciba algún aporte significativo para su manutención. En este orden de ideas, no cabe duda que los traslados a la ciudad de Bogotá, tanto por vía terrestre como aérea, constituyen un gasto significativo que difícilmente puede ser costeado porque quien devenga un ingreso mínimo, del cual depende un núcleo familiar de por lo menos cuatro personas.

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Ahora bien, como previamente se expuso, para que proceda el reconocimiento del servicio de trasporte y los viáticos a favor de un acompañante, es necesario acreditar que el paciente: “(i) dependa totalmente del tercero para su movilización, (ii) necesite de cuidado permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y finalmente, (iii) [que] ni el paciente ni su familia cuenten con los recursos económicos para cubrir el transporte del tercero”[46]. En el asunto sub-examine, los dos primeros requisitos se hacen evidentes con el hecho de que se trata de un menor de once años, que presenta dificultad de movilidad en sus miembros inferiores, lo cual inevitablemente conlleva a que él dependa de su madre no sólo para movilizarse, sino también para realizar cualquier actividad. Por su parte, el cumplimiento del tercer requisito, quedó previamente establecido al acreditar la falta de recursos económicos del núcleo familiar para cubrir el transporte del paciente. En consideración a lo expuesto, esta Sala de Revisión encuentra que la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S., vulneró el derecho a la salud del menor Brahian Osorio Estrada, en tanto negó el servicio de transporte de él y un acompañante del municipio de Filandia (Quindío) a la ciudad de Bogotá, con el propósito de que asista a las terapias y citas con el especialista que se requieren para poder tratar su patología. Por esta razón, la Corte ordenará a la EPS accionada autorizar el transporte de él y su acompañante a la ciudad de Bogotá, así como los gastos de alojamiento y los traslados que deba realizar en esta ciudad, con el fin de asistir al Instituto de Ortopedia Infantil Roosvelt, en el medio de transporte que, a juicio del médico tratante, sea el adecuado de acuerdo con el estado de salud del menor. Finalmente, en relación con los viajes al municipio de Pereira, no es posible hacer pronunciamiento alguno, ya que no obra en el expediente ninguna orden de servicio que deba ser atendida en dicha ciudad. No obstante, se advierte a la EPS accionada que, en lo sucesivo, deberá verificar el cumplimiento de los requisitos tanto para el transporte del paciente como de su acompañante, so pena de incurrir nuevamente en la violación del derecho a la salud del menor. 4.10.5. Por último, en lo que atañe a la solicitud de la actora para que en el futuro le sean concedidos todos los servicios médicos que el menor requiera, es preciso señalar que, en virtud del principio de integralidad, la Corte ha determinado que el juez de tutela debe ordenar el suministro de todos los servicios médicos que sean necesarios para conservar o restablecer la salud del paciente, cuando la entidad encargada de ello no ha actuado con diligencia y ha puesto en riesgo los derechos fundamentales del paciente[47], siempre que exista claridad sobre el tratamiento a seguir, a partir de lo dispuesto por el médico tratante. Lo anterior ocurre, por una parte, porque no es posible para el juez decretar un mandato futuro e incierto, pues los fallos judiciales deben ser determinables e individualizables; y por la otra, porque en caso de no puntualizarse la orden de tratamiento integral, se estaría presumiendo la mala fe de la entidad promotora de salud, en relación con el cumplimiento de sus deberes y obligaciones para con sus afiliados, en contravía del mandato previsto en el artículo 83 de la Constitución[48].

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Visto lo anterior, en el caso bajo examen, la Sala encuentra que pretensión invocada por la accionante no está llamada a prosperar, pues ni del material obrante en el expediente ni de lo dicho por las partes en el trámite del amparo constitucional, se advierte que exista una negación de servicios diferentes a los estudiados por esta Corporación, por lo que no es posible conceder el amparo invocado a partir de simples suposiciones sobre hechos futuros o con el fin de precaver hipotéticas vulneraciones a los derechos fundamentales invocados por la accionante. Sin embargo, la Corte advierte a la EPS demandada que, en lo sucesivo, deberá realizar una labor de acompañamiento a la accionante, con el objeto de informarle y guiarle en los trámites para acceder a los servicios médicos POS y no POS, que se requieran para mejorar la condición de salud del menor, así mismo deberá adelantar las gestiones necesarias para que la autorización y entrega de dichos servicios médicos se efectúe de manera ágil y oficiosa. 3.10.6.Por las razones anteriormente señaladas, la Sala procederá a revocar la sentencia proferida el día 5 de diciembre de 2013 por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Armenia, mediante la cual se negó el amparo solicitado y, en su lugar, se ampararán los derechos a la salud, a la vida digna y a la integridad física del menor Brahian Osorio Estrada, a través de las órdenes de protección previamente expuestas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2013 por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Armenia y, en su lugar, AMPARAR losderechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a la integridad física del menor Brahian Osorio Estrada. SEGUNDO.- ORDENAR al representante legal de Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS que, en un término no mayor a cinco (5) días siguientes contados a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a la entrega y aplicación del medicamento toxina botulínica autorizado el 7 de febrero del 2014. De igual manera, ADVERTIR que, en lo sucesivo, en relación con el suministro de dicho medicamento, el mencionado representante debe proceder a su autorización en la cantidad y frecuencia que se prescriba por el médico tratante, siempre que se mantengan los mismos supuestos fácticos que sustentan el presente amparo constitucional. TERCERO.- ORDENAR al representante legal de Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS que, en un término no mayor a cinco (5) días siguientes contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a asignar la cita con el especialista en neuropediatría en una fecha que no podrá exceder de un mes, con el fin de que el menor Brahian Osorio Estrada pueda iniciar el tratamiento que dicho profesional disponga. CUARTO.- ORDENAR al representante legal de Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS que, en el momento en que se lleve a cabo la cita con el especialista en neuropediatría, informe al médico tratante que debe emitir un concepto sobre la necesidad y oportunidad de ordenar la realización de hidroterapias, como parte del tratamiento del menor Brahian Osorio Estrada.

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QUINTO.- ORDENARal representante legal de Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS que, en aquellos casos en que el menor Brahian Osorio Estrada deba acudir a la ciudad de Bogotá, con el fin de asistir a terapias y citas médicas en el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, se autorice el pago de transporte y viáticos para él y un acompañante, en el medio de transporte que, a juicio del médico tratante, sea el adecuado de acuerdo con el estado de salud del citado menor. SEXTO.- ADVERTIR al representante legal de Servicio Occidental de Salud S.O.S. EPS que, en lo sucesivo, deberá realizar una labor de acompañamiento a la accionante, con el objeto de informarle y guiarle en los trámites para acceder a los servicios médicos POS y no POS, que se requieran para mejorar la condición de salud del menor Brahian Osorio Estrada, así mismo deberá adelantar las gestiones necesarias para que la autorización y entrega de dichos servicios médicos se efectúe de manera ágil y oficiosa.

SÉPTIMO.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

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NORMATIVA

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III .RESOLUCIONES

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Resolución 1216 de 2015

Por medio de la cual se da cumplimiento a la orden cuarta de la sentencia T-970 de 2014 de la Honorable Corte Constitucional en relación con las directrices para la organización y funcionamiento de los Comités para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL En desarrollo de los artículos 173, num. 3º, de la Ley 100 de 1993, 4º de la Ley 1438 de 2011 y 2º del Decreto-ley 4107 de 2011, en cumplimiento de la sentencia T-970 de 2014 y

CONSIDERANDO Que la Honorable Corte Constitucional, a través de la sentencia C-239 de 1997, consideró que el derecho fundamental a vivir en forma digna implica el derecho fundamental a morir con dignidad y, en dicha determinación, exhortó al Congreso de la República a expedir la regulación respectiva. Que dicha Corporación, mediante la sentencia T-970 de 2014, comunicada a este Ministerio el 4 de marzo de 2015, resolvió “CONCEDER la acción de tutela interpuesta”. Que dentro de las determinaciones adoptadas en la sentencia T-970, ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social que en el término de 30 días, contados a partir de la comunicación de la mencionada sentencia, “emita una directriz y disponga todo lo necesario para que los Hospitales, Clínicas, IPS, EPS y, en general, prestadores del servicio de salud, conformen el comité interdisciplinario del que trata esta sentencia y cumplan con las obligaciones emitidas en esta decisión”. Que una vez comunicada dicha determinación, el Ministerio de Salud y Protección Social convocó un grupo de trabajo interdisciplinario conformado por expertos académicos. Que dicho grupo sesionó los días 27 de febrero, 6 de marzo, 16 de marzo, 20 de marzo, 10 de abril y 16 de abril, del año en curso, y dejó como soporte de su trabajo sendas ayudas de memoria en las que efectúa una serie de recomendaciones sobre las directrices que se deben emitir en cumplimiento de lo ordenado por el Alto Tribunal. Que tomando en cuenta las recomendaciones del Grupo de Trabajo, el Ministro de Salud y Protección Social, en virtud de la complejidad de algunos temas, solicitó una ampliación del término así como la práctica de una audiencia especial para aclarar ciertos tópicos dentro del procedimiento a morir con dignidad objeto del pronunciamiento. Que mediante Auto 098 del 27 de marzo de 2015, la Honorable Corte Constitucional resolvió “NEGAR las peticiones elevadas por el Ministerio de Salud en relación con los plazos fijados en la Sentencia T-970 de 2014, al igual que la solicitud de Audiencia Especial, de conformidad con

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la parte motiva de esta providencia”, razón por la cual procedió a “REITERAR los plazos establecidos en esa decisión”. En mérito de lo expuesto, RESUELVE Capítulo I Disposiciones generales Artículo 1°. Objeto. Por medio de la presente resolución se imparten directrices para la conformación y funcionamiento de los Comités Científico-Interdisciplinarios para el Derecho a Morir con Dignidad, los cuales actuarán en los casos y en las condiciones definidas en las sentencias C-239 de 1997 y T-970 de 2014. Artículo 2°. Enfermo en fase terminal. De conformidad con el artículo 2° de la Ley 1733 de 2014, se define como enfermo en fase terminal a todo aquel que es portador de una enfermedad o condición patológica grave, que haya sido diagnosticada en forma precisa por un médico experto, que demuestre un carácter progresivo e irreversible, con pronóstico fatal próximo o en plazo relativamente breve, que no sea susceptible de un tratamiento curativo y de eficacia comprobada, que permita modificar el pronóstico de muerte próxima; o cuando los recursos terapéuticos utilizados con fines curativos han dejado de ser eficaces. Parágrafo. Cuando exista controversia sobre el diagnóstico de la condición de enfermedad terminal se podrá requerir una segunda opinión o la opinión de un grupo de expertos. Artículo 3°. Criteriosde la garantía del derecho fundamental a morir con dignidad. Son criterios para la garantía del derecho a morir con dignidad la prevalencia de la autonomía del paciente, la celeridad, la oportunidad y la imparcialidad, en los términos definidos en la sentencia T-970 de 2014. Artículo 4°. Derecho a cuidados paliativos.Las personas con enfermedades en fase terminal tienen derecho a la atención en cuidados paliativos para mejorar la calidad de vida, tanto de los pacientes que afrontan estas enfermedades, como de sus familias, mediante un tratamiento integral del dolor, el alivio del sufrimiento y otros síntomas, teniendo en cuenta sus aspectos psicopatológicos, físicos, emocionales, sociales y espirituales. Además, incluye el derecho de estos pacientes a desistir de manera voluntaria y anticipada de tratamientos médicos innecesarios que no cumplan con los principios de proporcionalidad terapéutica y no representen una vida digna para el paciente. En todo caso, de manera previa a la realización del procedimiento para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad, se verificará el derecho que tiene la persona a la atención en cuidados paliativos. Cuando la persona desista de la decisión de optar por tal procedimiento, se le garantizará dicha atención.

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Capítulo II De los Comités Científico-Interdisciplinarios para el Derecho a Morir con Dignidad Artículo 5°. Organización de los Comités Científico-Interdisciplinarios para el Derecho a Morir con Dignidad. Las Instituciones Prestadoras de Salud -IPS- que tengan habilitado el servicio de hospitalización de mediana o alta complejidad para hospitalización oncológica o el servicio de atención institucional de paciente crónico o el servicio de atención domiciliaria para paciente crónico, que cuenten con los respectivos protocolos de manejo para el cuidado paliativo, conformarán al interior de cada entidad un Comité Científico-Interdisciplinario para el Derecho a Morir con Dignidad, en adelante el Comité, en los términos previstos en la presente Resolución. Parágrafo. La IPS que no tenga tales serviciosdeberá, de forma inmediata, poner en conocimiento dicha situación a la Entidad Promotora de Salud -EPS- a la cual está afiliada la persona que solicite el procedimiento para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad, con el propósito de que coordine todo lo relacionado en aras de garantizar tal derecho. Artículo 6°. Conformación del Comité. Cada Comité estará conformado por tres (3) integrantes de la siguiente manera: 6.1. Un médico con la especialidad de la patología que padece la persona, diferente al médico tratante. 6.2. Un abogado. 6.3. Un psiquiatra o psicólogo clínico. Tales profesionales serán designados por la respectiva IPS. Parágrafo. Los integrantes del Comité no podrán ser objetores de conciencia del procedimiento que anticipa la muerte en un enfermo terminal para morir con dignidad, condición que se declarará en el momento de la conformación del mismo. Así mismo, deberán manifestar, en cada caso, los conflictos de intereses que puedan afectar las decisiones que deban adoptar. Artículo 7°. Funciones. Cada Comité tendrá las siguientes funciones: 7.1. Revisar la determinación del médico tratante en cuanto a la solicitud que formule el paciente y establecer si le ofreció o está recibiendo cuidados paliativos. 7.2. Ordenar a la institución responsable del paciente, la designación, en un término máximo de 24 horas, de un médico no objetor cuando se presente objeción por parte del médico que debe practicar el procedimiento que anticipa la muerte en forma digna en un enfermo terminal. 7.3. Establecer, dentro de un plazo no superior a diez (10) días calendario a partir de su solicitud, si el paciente que solicita el procedimiento para morir con dignidad reitera su decisión de que le sea practicado.

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7.4

Vigilar que el procedimiento se realice cuando la persona lo indique o, en su defecto, dentro de los quince (15) días calendario siguientes al momento en que el paciente reitere su decisión.

7.5. Vigilar y ser garante de que todo el procedimiento para morir con dignidad se desarrolle respetando los términos de la sentencia T-970 de 2014 y que se garantice la imparcialidad de quienes intervienen en el proceso, para lo cual deberá realizar las verificaciones que sean del caso. 7.6. Suspender el procedimiento que anticipa la muerte para morir con dignidad en caso de detectar alguna irregularidad y poner en conocimiento de las autoridades competentes la posible comisión de una falta o de un delito, si a ello hubiere lugar. 7.7. Acompañar, de manera constante y durante las diferentes fases, tanto a la familia del paciente como al paciente en ayuda sicológica, médica y social, para mitigar los eventuales efectos negativos en el núcleo familiar y en la situación del paciente. 7.8. Verificar, en el caso del consentimiento sustituto, si existe alguna circunstancia que llegue a viciar la validez y eficacia del mismo. 7.9. Remitir al Ministerio de Salud y Protección Social un documento en el cual reporte todos los hechos y condiciones que rodearon el procedimiento a fin de que el Ministerio realice un control exhaustivo sobre el asunto. 7.10. Velar por la reserva y confidencialidad de la información que, por causa de sus funciones, deba conocer y tramitar, sin perjuicio de las excepciones legales. El tratamiento de los datos personales deberá estar sujeto al marco jurídico de la protección de éstos. 7.11. Informar a la EPS a la cual esté afiliado el paciente de las actuaciones que se adelanten dentro del procedimiento para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad y mantenerse en contacto permanente con la misma. 7.12. Designar el Secretario Técnico y darse su propio reglamento. Artículo 8°. Instalación de los Comités.El Comité, una vez integrado en los términos de la presente Resolución, tendrá una sesión de instalación en la cual adoptará el reglamento interno, designará un secretario técnico y dispondrá todo lo necesario para el cumplimiento de sus funciones. Artículo 9°.Sesiones y convocatorias.El Comité será convocado por el médico tratante que recibió la solicitud, mediante informe a la Secretaría Técnica o a cualquiera de los integrantes del Comité, al día siguiente de la recepción de la solicitud del procedimiento para morir con dignidad. Una vez recibido el reporte del médico tratante, el Comité mantendrá permanentes sesiones con el fin de atender las funciones previstas en el artículo 7° de la presente Resolución.

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Parágrafo 1. Las sesiones de los Comités serán presenciales, sin perjuicio de la celebración de reuniones virtuales, las cuales quedarán registradas en actas. Parágrafo 2.En caso de duda razonable sobre los presupuestos para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad,el Comité podrá invitar a personas naturales o jurídicas cuyo aporte estime puede ser de utilidad para los fines encomendados al mismo. Los invitados tendrán voz pero no voto. En todo caso, se deberá garantizar la debida reserva y confidencialidad de la información. Artículo 10. Quórum para sesionar, deliberar y decidir.El quórum para sesionar y deliberar del Comité será el de la totalidad de sus integrantes. Las decisiones serán adoptadas, de preferencia, por consenso. En caso de que el Comité no llegue a un acuerdo en alguno de los temas, se admitirá la mayoría. Parágrafo. En el evento de que, por razones de fuerza mayor o caso fortuito o por existencia de conflictos de intereses, el Comité no pueda sesionar con la totalidad de sus integrantes, la entidad deberá designar de manera inmediata el profesional que lo reemplace del respectivo perfil. Artículo 11. Secretaría Técnica.La Secretaría Técnica de cada Comité será determinada por sus integrantes y la misma tendrá las siguientes funciones: 11.1. Recibir la solicitud del procedimiento para morir con dignidad y dar trámite inmediato de la misma. 11.2. Realizar la convocatoria a las sesiones subsiguientes del Comité. 11.3. Elaborar las actas correspondientes y hacer seguimiento al cumplimiento de las decisiones emanadas del Comité. 11.4. Preparar y presentar al Comité las propuestas, documentos de trabajo, informes y demás material de apoyo, que sirva de soporte a las decisiones del mismo. 11.5. Llevar el archivo documental de las actuaciones del Comité y de los soportes respectivos y mantener la reserva y confidencialidad de los mismos así como de la información que tenga conocimiento. 11.6. Dar respuesta a los derechos de petición, las solicitudes de información y requerimientos que se formulan al Comité. 11.7. Remitir la información soporte de los procedimientos que se realicen al Ministerio de Salud y Protección Social. 11.8. Las demás funciones que sean propias de su carácter de apoyo y soporte técnico o que le sean asignadas por el Comité. Artículo 12. Funciones de las IPS. Son funciones de la IPS en relación con el procedimiento para morir con dignidad las siguientes:

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12.1. Ofrecer y disponer todo lo necesario para suministrar cuidados paliativos al paciente que lo requiera, sin perjuicio de la voluntad de la persona. 12.2. Designar a los integrantes del Comité. 12.3. Permitir el acceso al Comité tanto a la documentación como al paciente para realizar las verificaciones que considere pertinentes. 12.4. Comunicarse permanentemente con la EPS. 12.5. Garantizar que al interior de la IPS existan médicos no objetores, de conformidad con la orden dada por el Comité, o permitir el acceso a quienes no sean objetores para la práctica del procedimiento. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en ningún caso la IPS podrá argumentar la objeción de conciencia institucional. 12.6. Facilitar todo lo necesario para el funcionamiento adecuado del Comité. 12.7. Velar por la reserva y confidencialidad de la información que, por causa de sus funciones, deba conocer y tramitar, sin perjuicio de las excepciones legales. El tratamiento de los datos personales deberá estar sujeto al marco jurídico de la protección de éstos. Artículo 13. Funciones de las EPS en relación con los Comités.En relación con los Comités, las EPS tendrán las siguientes funciones: 13.1. Asegurar la comunicación permanente con los miembros del Comité para conocer las decisiones que se adopten. 13.2. Tramitar con celeridad los requerimientos que le sean formulados. 13.3. Coordinar las actuaciones para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad. 13.4. Garantizar el trámite para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad cuando el caso se presente en las IPS que no tengan los servicios de que trata el artículo 5° de la presente Resolución. Artículo 14. Funciones de las EPS en relación con los pacientes.Respecto de los pacientes,las EPS tendrán las siguientes funciones: 14.1. No interferir, en ningún sentido, en la decisión que adopte el paciente o de quienes estén legitimados, en caso del consentimiento sustituto, en relación con el derecho a morir con dignidad mediante actuaciones o prácticas que la afecten o vicien. 14.2.

Contar en su red prestadora de servicios con profesionales de la salud idóneos y suficientes para atender los requerimientos que puedan surgir en relación con la garantía del procedimiento para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad.

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14.3. Garantizar durante las diferentes fases, tanto al paciente como a su familia la ayuda sicológica y médica, de acuerdo con la necesidad. 14.4. Garantizar toda la atención en salud derivada del procedimiento para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad, atendiendo los criterios de que trata la sentencia T-970 de 2014. 14.5. Tramitar con celeridad las solicitudes de sus afiliados que pretendan hacer efectivo el derecho a morir con dignidad. 14.6. Velar por la reserva y confidencialidad de la información que, por causa de sus funciones, deba conocer y tramitar, sin perjuicio de las excepciones legales. El tratamiento de los datos personales deberá estar sujeto al marco jurídico de la protección de éstos. Capítulo III Procedimiento para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad Artículo 15. De la solicitud del derecho fundamental a morir con dignidad.La persona mayor de edad que considere que se encuentra en las condiciones previstas en la sentencia T-970 de 2014, podrá solicitar el procedimiento a morir con dignidad ante su médico tratante quien valorará la condición de enfermedad terminal. El consentimiento debe ser expresado de manera libre, informada e inequívoca para que se aplique el procedimiento para garantizar su derecho a morir con dignidad. El consentimiento puede ser previo a la enfermedad terminal cuando el paciente haya manifestado, antes de la misma, su voluntad en tal sentido. Los documentos de voluntades anticipadas o testamento vital, para el caso en particular, se considerarán manifestaciones válidas de consentimiento y deberán ser respetadas como tales. En caso de que la persona mayor de edad se encuentre en incapacidad legal o bajo la existencia de circunstancias que le impidan manifestar su voluntad, dicha solicitud podrá ser presentada por quienes estén legitimados para dar el consentimiento sustituto, siempre y cuando la voluntad del paciente haya sido expresada previamente mediante un documento de voluntad anticipada o testamento vital y requiriéndose, por parte de los familiares, que igualmente se deje constancia escrita de tal voluntad. Parágrafo. Al momento de recibir la solicitud, el médico tratante deberá reiterar o poner en conocimiento del paciente y/o sus familiares, el derecho que tiene a recibir cuidados paliativos como tratamiento integral del dolor, el alivio del sufrimiento y otros síntomas, según lo contemplado en la Ley 1733 de 2014. Artículo 16. Del trámite de la solicitud del derecho fundamental a morir con dignidad. Establecida la condición de enfermedad terminal y la capacidad del paciente, el médico tratante, con la documentación respectiva, convocará, de manera inmediata, al respectivo Comité. El Comité, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la presentación de la solicitud, deberá verificar la existencia de los presupuestos contenidos en la sentencia T-970 de 2014

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para adelantar el procedimiento y, si estos se cumplen, preguntará al paciente, si reitera su decisión. En el evento de que el paciente reitere su decisión, el Comité autorizará el procedimiento y éste será programado en la fecha que el paciente indique o, en su defecto, en un máximo de quince (15) días calendario después de reiterada su decisión. Este procedimiento tiene carácter gratuito y, en consecuencia, no podrá ser facturado. De dicho procedimiento se dejará constancia en la historia clínica del paciente y esta documentación será remitida al Comité. El Comité, a su vez, deberá enviar un documento al Ministerio de Salud y Protección Social reportando todos los hechos y condiciones que rodearon el procedimiento a fin de que el mismo realice un control exhaustivo sobre el asunto. Artículo 17. Desistimiento de la solicitud para morir con dignidad.En cualquier momento del proceso el paciente o, en caso de consentimiento sustituto, quienes estén legitimados para tomar la decisión, podrán desistir de la misma y optar por otras alternativas. Artículo 18. De la eventual presentación de la objeción de conciencia. La objeción de conciencia sólo es predicable de los médicosencargados de intervenir en el procedimiento para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad. En el evento que el médico que va a practicar el procedimiento formule tal objeción, por escrito y debidamente motivada, el Comité ordenará a la IPS para que, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a que se presente de la objeción, reasigne a otro médico que lo realice.

Capítulo IV Vigencia Artículo 19. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.

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Resolución 1231 de 2015 Por la cual se dictan disposiciones sobre el reporte de información al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA relacionada con la expedición del seguro obligatorio de daños corporales causados a las personas en accidentes de tránsito - SOAT y el pago de siniestros con cargo al mismo EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial, de las conferidas por los artículos 173 numeral 7 de la Ley 100 de 1993, 54 del Decreto 1283 de 1996, en desarrollo del artículo 43 del Decreto 56 de 2015 y, CONSIDERANDO Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 223 de la Ley 100 de 1993, la Subcuenta del Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito - ECAT del FOSYGA se financia, entre otras fuentes, con una contribución equivalente al 50% del valor de la prima anual establecida para dicho seguro, que se cobrará en adición a ella, así como con el 20% del valor de las primas emitidas por cada entidad aseguradora que cuenten con autorización para la operación del ramo de seguro obligatorio de daños corporales causados a las personas en accidentes de tránsito - SOAT. Que de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 4 del Decreto 56 de 2015, la contribución equivalente al 50% del valor de la prima anual establecida para el seguro obligatorio de accidentes de tránsito, deberá recaudarse por las compañías aseguradoras y transferirse al FOSYGA dentro de los diez (10) primeros días hábiles de cada mes. Que en los términos del artículo 113 del Decreto Ley 019 de 2012, los Decretos 967 de 2012, 56 de 2015 y la Resolución 1135 de 2012, la diferencia entre el valor total de los recursos del 20% referido en el artículo 223 de la Ley 100 de 1993 y el porcentaje que deba destinar la aseguradora para financiar la cobertura que establezca el Gobierno Nacional, se transferirá al FOSYGA, bimestralmente, dentro de los quince (15) primeros días hábiles siguientes al corte del bimestre correspondiente, de conformidad con el numeral 1 del artículo 4 del Decreto 56 de 2015. Que mediante la Resolución 3574 de 2003, se dictaron disposiciones sobre la información relacionada con la expedición de pólizas SOAT y el pago de siniestros sobre las mismas, sin que se haya determinado un mecanismo que permitiera corroborar que el valor de las transferencias realizadas sea concordante con el número de pólizas expedidas, por lo que se hace necesario ajustar la estructura de la información allí contenida, así como los formatos mediante los cuales se reporta la información relacionada con las transferencias realizadas a la Subcuenta ECAT del FOSYGA, adoptados con la Resolución 2217 de 2001. Que con el propósito de efectuar validaciones y cruces de información que permitan evitar pagos sin justa causa por concepto de indemnizaciones, gastos y servicios de salud con cargo

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a la Subcuenta ECAT del FOSYGA, se requiere disponer de información que permita a este Ministerio o a quien este designe, consultar las prestaciones económicas aprobadas y pagadas con cargo al SOAT por parte de las entidades aseguradoras autorizadas para operar dicha póliza. Que en virtud de lo expuesto, RESUELVE Artículo 1.Objeto. La presente resolución tiene por objeto ajustar la estructura de la información a reportar y los formatos que utilizan las entidades aseguradoras que cuenten con autorización para la operación del ramo de seguro obligatorio de daños corporales causados a las personas en accidentes de tránsito – SOAT, respecto de los recursos que dichas entidades deben transferir a la Subcuenta ECAT del FOSYGA. Artículo 2.Campo de aplicación. La presente resolución aplica al administrador fiduciario de los recursos del FOSYGA o quien haga sus veces y a las entidades aseguradoras que cuenten con autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia, para la operación del ramo de seguro obligatorio de daños corporales causados a las personas en accidentes de tránsito – SOAT. Artículo 3.Adopción de anexos técnicos. Adoptar los siguientes anexos técnicos, que hacen parte integral de la presente resolución: 1. Anexo técnico 1 - Pólizas emitidas: Corresponde a la estructura para el reporte mensual de la información de las pólizas SOAT emitidas por las entidades aseguradoras autorizadas para operar dicho seguro y la aplicación de las novedades respectivas del mes inmediatamente anterior. 2. Anexo técnico 2 - Siniestros pagados: Corresponde a la estructura para el reporte mensual de la información sobre los siniestros pagados por las entidades aseguradoras autorizadas para operar el SOAT del mes inmediatamente anterior, esto es, servicios de salud, indemnizaciones y gastos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 193 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Decreto 56 de 2015 o la norma que lo modifique o sustituya. Artículo 4.Disposición de información. Las entidades aseguradoras objeto de la presente resolución, deberán: 1. Tener la información de pólizas expedidas y de siniestros pagados actualizadas, de conformidad con las especificaciones contenidas en los anexos técnicos que hacen parte integral de la presente resolución. 2. Dentro de los primeros 10 días hábiles de cada mes, cargar en el acceso que se disponga en la página web del FOSYGA y siguiendo la estructura de los anexos técnicos adoptados a través de la presente resolución, la información mencionada en el numeral

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anterior, previa validación de la misma en la malla validadora dispuesta por este Ministerio para tal efecto. Parágrafo 1. Las entidades aseguradoras deberán mantener a disposición de los organismos de inspección, vigilancia y control, del administrador fiduciario de los recursos del FOSYGA, de la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social de este Ministerio y de la Superintendencia Nacional de Salud, la información de que trata el presente artículo y los documentos fuente que la soportan. Artículo 5. Reserva en el manejo de los datos. El Ministerio de Salud y Protección Social, quien este designe, las entidades aseguradoras objeto de la presente resolución y las autoridades de inspección, vigilancia y control, deberán responder por la reserva, custodia y conservación de los datos de que trata la presente resolución, los cuales solo podrán ser utilizados para los fines aquí previstos. Artículo 6. Liquidación de las transferencias de recursos. La información que en el marco de la presente resolución reporte, registre y cargue la entidad aseguradora, en el acceso dispuesto en la página web del FOSYGA, será el insumo para la liquidación por parte del Fosyga y posterior transferencia de recursos por parte de las entidades aseguradoras de que trata el artículo 4 del Decreto 056 de 2015, y es responsabilidad de dichas entidades, garantizar la calidad de los datos. Artículo 7. Entrega de información consolidada.Las entidades aseguradoras objeto de la presente resolución, entregarán a éste Ministerio o quien este designe, un archivo que contenga la información de las pólizas expedidas por cada aseguradora entre el 1 julio de 2013 y el 30 de junio de 2015, de acuerdo con las especificaciones técnicas y los plazos que para el efecto señale este Ministerio, a través de la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social. Las entidades Aseguradoras deberán entregar en medio físico, al administrador fiduciario de los recursos del FOSYGA o quien haga sus veces, una certificación firmada por su representante legal, y su revisor fiscal, indicando que los valores transferidos por concepto de expedición de pólizas, de los periodos comprendidos entre el 01 de julio de 2013 al 30 de junio de 2015 se realizaron conforme a la normatividad vigente. Artículo 8. Responsabilidad de la información.La falta de veracidad o de oportunidad en el reporte de la información y en general la inobservancia de las disposiciones contenidas en la presente resolución, será informada a los organismos de inspección, vigilancia y control competentes para que adelanten las acciones correspondientes. Artículo 9. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación. El uso de los anexos técnicos, así como el cargue de la información a través de la página web del Fosyga, será exigible a las entidades aseguradoras por parte de este Ministerio a partir del 1 de agosto de 2015. Artículo 10. Derogatorias. Este acto administrativo deroga los numerales 4 y 5 del artículo 1 de la Resolución 2217 de 2001 y la Resolución 3574 de 2003.

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CIRCULARES

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CIRCULAR EXTERNA 10 DE 2015

PARA:

ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD – EPS, PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD Y AFILIADOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

DE:

MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

ASUNTO:

ATENCIÓN EN SALUD EN PERSONAS CON DISCAPACIDAD

En el marco de la garantía de los derechos de las personas con discapacidad tal como fue plasmado en la Ley 1346 de 2009, a través de la cual se incorporó a nuestra legislación la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, corresponde a este Ministerio el asegurar que dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud en sus “planes obligatorios, los Planes de Salud Pública, el Plan Decenal, los Planes Territoriales y el Plan de Salud Pública de Intervenciones Colectivas” se garantice la calidad y prestación oportuna de todos los servicios de salud necesarios para la habilitación y rehabilitación integral en salud de las personas con discapacidad, estableciendo dentro de los mismos, acciones de promoción de los derechos de estas personas. En cumplimiento de las responsabilidades adquiridas y de la búsqueda de un rediseño de la política pública de la discapacidad, este Ministerio expidió el Plan Decenal de Salud Pública 2012-2021 adoptado a través de la Resolución 1841 de 2013, en el que se estableció como meta para el 2021, tener un modelo de atención integral en salud, que beneficie el desarrollo de políticas así como la calidad en la prestación de los servicios. Posteriormente, con la expedición de la Ley 1618 de 2013, se pretende garantizar y asegurar el ejercicio pleno de los derechos de esta población, a través de la adopción de medidas y políticas dirigidas a lograr un entorno más inclusivo, lo que conducirá a eliminar cualquier forma de discriminación en el país como consecuencia de tal condición. Entre las medidas adoptadas, se encuentran las que salvaguardan los derechos de los menores de edad con discapacidad, el acompañamiento de las familias, el derecho a la habilitación y rehabilitación, a la salud, a la educación, al acceso y accesibilidad, entre otros. Bajo tal direccionamiento, se establecieron obligaciones correlativas a cargo de las Entidades Promotoras de Salud - EPS- y a favor de las personas con discapacidad, dentro de las cuales se destacan, la de garantizar la accesibilidad e inclusión de las personas con discapacidad en todos sus procedimientos, lugares y servicios, eliminando cualquier acción, medida o procedimiento que dificulte el acceso y la prestación de los servicios de salud. Como se observa, a pesar de existir una prolífica legislación que ordena la protección y garantía de los derechos de la población con discapacidad, en los últimos años se ha venido

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presentado un incremento en las reclamaciones por la prestación de diferentes servicios, especialmente en el caso de los menores de edad. Las causas recurrentes de estas reclamaciones son las dificultades que se presentan en la garantía de servicios que se encuentran claramente cubiertos en el POS pero se ofrecen de manera fragmentada y desarticulada. También se relacionan con la ausencia de evidencia científica sobre la efectividad de algunas terapias, la prescripción de estas atenciones por médicos no adscritos a la Entidades Promotoras de Salud - EPS, los problemas de calidad en los servicios y las dificultades para la coordinación frente a las responsabilidades intersectoriales Como son las acciones desde el sector educativo. Finalmente, otro motivo de reclamación se relaciona con la oferta de servicios en IPS que no están habilitadas o no cuentan con los requisitos necesarios para ser habilitadas, de modo que resulta imposible garantizar Seguridad y la calidad. Por estas razones, el Ministerio de salud y Protección Social, como ente rector del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, se permite recordar, a continuación, las obligaciones de sus actores, en aras de promover el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, a fin de que esta población pueda acceder a los servicios de salud en los términos ya dispuestos en la normatividad vigente. 1.- LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. 1.1.

De la Integralidad.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 8 de la Ley estatutaria 1751 de 2015, los servicios de salud deberán prestarse de manera completa e independiente del sistema de provisión o financiación. Así, el asegurar una atención en salud integral en la población con discapacidad implica como mínimo: 1) Encaminar la atención en salud no sólo a responder ante una necesidad determinada sino a cubrir de manera anticipada y completa, las necesidades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad. 2) Contar con una red que les permita proveer los servicios de manera integral, oportuna y continua, a través de la cual el usuario obtenga aquellos que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. De esta manera se garantizaría que la atención de las personas con discapacidad no se realice de manera fragmentada, desarticulada e incompleta sin olvidar que las EPS gozan de libertad para establecer su red de prestadores de servicios. 1.2.

De la cobertura de servicios en salud incluidos en el plan de beneficios.

Se recuerda a las EPS que los servicios cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud (Resolución 5521 de 2013) y los de menor o igual valor al costo por evento o per cápita de lo incluido en este (artículo 132 de la Resolución 5521 de 2013) deben ser suministrados a las personas con

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discapacidad de manera oportuna y en las condiciones de integralidad que fueron antes descritas (artículo 23 de la Ley 1122 de 2007) bajo el enfoque terapéutico que sea definido por el médico tratante y el paciente o sus representantes legales, teniendo en cuenta que se debe considerar la evidencia científica disponible. Igualmente, se insta a las EPS, en los términos del artículo 131 del Decreto Ley 19 de 2012, reglamentado por la Resolución 1604 del mismo año, a establecer un procedimiento frente a la entrega de los medicamentos que asegure su suministro completo e inmediato, y cuando éste sea incompleto, a entregarlos en un período no mayor a 48 horas en el lugar de residencia o trabajo del afiliado (conforme él lo autorice). Adicionalmente, a través de la Resolución 1552 de 2013 que reglamentó lo dispuesto por los artículos 124 y 125 del Decreto Ley 19 de 2012, este Ministerio señaló la obligación a cargo de las EPS de disponer de agendas abiertas para la asignación de citas de medicina general, odontología y de medicina especializada la totalidad de días hábiles del año. Por otra parte, las EPS deben atender lo dispuesto en la Circular 016 de 2014 de este Ministerio, respecto al cumplimiento de las normas que definen la exoneración de cuotas moderadoras y copagos a diferentes grupos poblacionales, entre ellos la población con discapacidad. Precisa la Circular que son de obligatorio cumplimiento las disposiciones que “exceptúan de manera concurrente del pago de cuotas moderadoras y copagos a los siguientes grupos de población: 1. Las personas con discapacidad mental que tienen derecho a los servicios de salud de manera gratuita, a menos que su patrimonio directo o derivado de la prestación alimentaria, le permita asumir tales gastos (Ley 1306 de 2009, artículo 12) (…) 8. Las personas con cualquier tipo de discapacidad, en relación con su rehabilitación funcional, cuando se haya establecido el procedimiento requerido, en concordancia con los artículos 65 y 66 de la Ley 1438 de 2011”. 1.3.

De la provisión de los servicios en el lugar de residencia de las personas con discapacidad y el suministro de los servicios de trasporte incluidos en el plan de beneficios.

Conforme se estableció en el literal c) del numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1618 de 2013, las EPS se encuentran obligadas a garantizar en todas las zonas del país incluidas las rurales, los servicios de salud, tanto los de puerta de entrada como los demás que sean requeridos para la atención de personas con discapacidad, en los lugares más cercanos a su residencia y en caso de ser imposible, facilitar el desplazamiento de estas. En este ultimo evento corresponde a la EPS proveer el trasporte con cargo a la UPC (artículo 125 de la Resolución 5521 de 2013). En caso de que el requerimiento elevado por la persona no se enmarque en las anteriores hipótesis, se deberá seguir el procedimiento establecido en la regulación para el acceso a servicios no POS, brindando la información y el acompañamiento requerido. (Resoluciòn 4343 de 2012) 1.4.

De la provisión de los servicios de salud no cubiertos en el POS.

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Cuando una persona con discapacidad requiera un servicio de salud que no se encuentre cubierto en el POS, las EPS deben garantizar que el médico tratante presente la respectiva solicitud ante el Comité Técnico Científico - CTC, sin que en ningún caso sea una carga que deba asumir el usuario. Deberá además garantizar que dicha solicitud sea estudiada efectivamente y en caso de que sea aprobada, que se suministren los servicios de manera oportuna, integral y de calidad, según lo previsto en las Resoluciones 5395 de 2013 para el Régimen Contributivo y 5073 de 2013 en lo que respecta al Régimen Subsidiado en Salud. En el evento en que proceda el recobro deben enviar en forma desagregada los procedimientos y medicamentos contenidos en la terapia o programa (Res. 5395 de 2013). 1.5. De la cobertura de servicios de salud ordenados por profesionales no adscritos a la red. En los casos en los que las personas con discapacidad soliciten un servicio ordenado por un médico no adscrito a la red de prestadores, esta sola razón no bastará para negar su provisión. En estos eventos se debe proceder a evaluar dichas solicitudes con base en criterios técnicocientíficos (artículo 133 de la Resolución 5521 de 2013). Si se llegare a concluir que estos se requieren con necesidad, se deberá proceder a suministrarlos si se trata de servicios POS ó a aplicar los procedimientos previstos en la regulación para el suministro de servicios no POS, brindando en todo caso la información y el acompañamiento requerido. 2. LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD. 2.1.

De la accesibilidad a las IPS para la prestación de servicios de salud.

Se exhorta a las IPS a que sus instalaciones se construyan, amplíen, adecuen y modifiquen cumpliendo con los parámetros de accesibilidad establecidos en el Decreto 1538 de 2005, los estándares que con relación a la infraestructura se encuentran determinados en la Resolución 2003 de 2014 y las demás normas relacionadas. 2.2. De la habilitación de servicios. Las instituciones que presten servicios de salud a la población con discapacidad deben estar debidamente habilitadas, como una medida para garantizar la salud y su protección, en el marco de lo dispuesto por el Decreto 1011 de 2005 y la Resolución 2003 de 2014. Asimismo, se recuerda que la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Superintendencia Nacional de Salud y las Direcciones Departamentales y Distritales de Salud, cada una en el ámbito de su competencia, cuentan con facultades para imponer sanciones en los casos en los que identifiquen que existen prestadores ofreciendo servicios sin el cumplimiento de los requisitos de habilitación establecidos en la norma para cada caso o incurriendo en la vulneración de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad. 2.3.

Los profesionales de la salud.

2.3.1. De la prescripción clara y específica.

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Los profesionales de la salud que prescriban servicios a la población con discapacidad deben hacerlo de manera clara y específica, de modo tal que sea comprensible para todos los agentes del sistema y para el paciente(artículos 33 y 36 de la Ley 23 de 1981). En este sentido es necesario que se discriminen los medicamentos en denominación común internacional(artículo 42 de la Resolución 5521 de 2013) y que se precisen las terapias ordenadas y su periodicidad, evitando el uso de categorías globales como “terapias ABA” o “terapias EBI”. Se reitera también que la prescripción de las terapias debe promover la integralidad del proceso de rehabilitación funcional a través de la articulación de los servicios, la valoración de un equipo interdisciplinario de acuerdo al compromiso clínico y condiciones coexistentes y evitar la fragmentación de los mismos. (Artículo 53 de la Ley 1438 de 2011). Por lo anterior, para soportar la toma de decisiones informadas en la mejor evidencia, el país ha avanzado en el desarrollo de procesos rigurosos y sistemáticos de búsqueda y síntesis de evidencia de efectividad y seguridad de tecnologías en salud, un ejemplo de ello es la revisión que el Instituto de Evaluación de Tecnológica en Salud – IETS - realizó, en relación con las “Terapias de Análisis de Comportamiento Aplicado ABA, para el tratamiento de personas con diagnóstico de trastornos del espectro autista (TEA) y trastorno de hiperactividad y déficit de atención (TDH)”. En esa evaluación se revisa sistemáticamente la evidencia sobre el uso de este tipo de terapias para la atención de los menores con diagnóstico de TEA y TDH. Una de las conclusiones importantes de dicho estudio, es que no hay evidencia que soporte la efectividad de la terapia ABA en personas con diagnóstico de TDH. En relación con la efectividad de estas terapias en personas con diagnóstico de TEA, se encontró que puede ser efectiva en algunos de los desenlaces evaluados, como habilidades cognitivas y lenguaje expresivo, con una calidad baja de la evidencia. Para la evaluación de efectividad y seguridad de la terapia ABA, se realizó una revisión preliminar de la evidencia y un consenso de expertos, que permitió definir la pregunta orientadora de la evaluación (pregunta PICO), concluyendo que este tipo de terapias no tienen utilidad en casos de parálisis cerebral, discapacidad cognitiva (trastornos del lenguaje y trastornos de aprendizaje), alteraciones del cráneo (microcefalia, craneosinostosis) y síndrome de Down, dado que no hay sustento científico, ni pertinencia clínica para la intervención con ABA en personas con estos diagnósticos. 2.3.2. De la declaración de los conflictos de intereses. Se recuerda a los profesionales de la salud involucrados en la atención de personas con discapacidad, que la obtención de beneficios personales por la prescripción de determinadas terapias, puede acarrear sanciones en los casos y en los términos previstos por la legislación (artículos 40 y 41 de la Ley 23 de 1981 y artículo 106 de la Ley 1438 de 2011). Estas obligaciones exigen implícitamente también que se manifiesten los conflictos de interés cuando de la prescripción de una terapia en un determinado establecimiento, el profesional de la salud pueda recibir algún beneficio directo o indirecto. 2.3.3. De la prescripción de servicios que promuevan la salud de los pacientes.

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La prescripción de servicios de salud para la atención de la población con discapacidad debe tener en cuenta tanto su justificación, pertinencia en el caso concreto, como la evidencia científica que indica las posibilidades terapéuticas que el mismo representa para el paciente (artículos 10 y 12 de la Ley 23 de 1981y artículo 15 de la Ley 1751 de 2015). En este sentido, es necesario evitar servicios que puedan representar riesgo para la salud de los pacientes o aquellos sobre los cuales no exista ninguna evidencia sobre su seguridad y efectividad en la salud. 3. LOS PACIENTES Y AFILIADOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Las personas con discapacidad y sus familias deben propender por su autocuidado, por el cuidado de la salud de su familia, usando de manera racional y adecuada los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cumpliendo con los deberes de solidaridad, participación y colaboración, de acuerdo con lo previsto en el numeral 3.17 del artículo 3 de la Ley 1438 de 2011, en concordancia con lo dispuesto en la Carta de Derechos y Deberes del Afiliado y del Paciente plasmados en la Resolución 4343 de 2012. En este orden de ideas, corresponde a las familias de las personas con discapacidad velar por su cuidado y en este sentido deben ser involucradas en los esquemas de atención, de modo que cuenten con las capacidades y habilidades para brindar la atención que el miembro de su familia en tal situación requiere. 4.ACCESIBILIDAD COMUNICATIVA. Se invita a las EPS e IPS a generar estrategias, que permitan establecer una comunicación de doble vía entre el personal administrativo y asistencial en salud y las personas con discapacidad. Estas estrategias podrán utilizar mecanismos y tecnologías disponibles en el país, aprovechando las iniciativas dispuestas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, tales como el “Centro de Relevo” que responde a necesidades de accesibilidad por parte de las personas sordas y el software denominado ConVertic - con descarga gratuita a nivel nacional, dirigido a la población ciega y con baja visión. PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

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CONCEPTOS JURIDICOS

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Bogotá D.C.,

URGENTE

ASUNTO: Prestación de servicios de salud bajo el esquema de aseguramiento prepagado,por parte de una Institución Prestadora de Servicios de Salud –IPS. Hemos recibido su comunicación, mediante la cual solicita que se le brinde información, entre otras cosas, sobre la posibilidad o no de que una Institución Prestadora de Servicios de Salud – IPS, preste sus servicios “bajo el esquema de aseguramiento prepagado, sin la intervención de entidades intermediarias como lo son las entidades de medicina prepagada y las aseguradoras”. Al respecto y previas las siguientes consideraciones, me permito señalar: Conforme lo contemplado en el artículo 37 de la Ley 1438 de 20111, se define a los Planes Voluntarios de Salud –PVS-, como prestaciones adicionales a las que contempla el Plan Obligatorio de Salud P.O.S., los cuales son contratados voluntariamente y financiados en su totalidad por el afiliado o las empresas que lo establezcan con cargo a recursos ajenos a las cotizaciones obligatorias, o de los subsidios a la cotización. En el marco de la anterior previsión, los Planes Voluntarios de Salud –PVS-, pueden ser; a) Planes de atención complementaria del Plan Obligatorio de Salud emitidos por las Entidades Promotoras de Salud; b) Planes de Medicina Prepagada, de atención prehospitalaria o servicios de ambulancia prepagada, emitidos por entidades de Medicina Prepagada; c) Pólizas de seguros emitidos por compañías de seguros vigiladas por la Superintendencia Financiera; d) Otros planes autorizados por la Superintendencia Financiera y la Superintendencia Nacional de Salud. De otra parte, el artículo 38 de la Ley 1438 de 2011, señala: “(…) La aprobación de los Planes Voluntarios de Salud y de las tarifas, en relación con las Entidades Promotoras de Salud y las entidades de medicina prepagada, estarán a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, la cual registrará los planes, en un plazo no superior a treinta (30) días calendario y realizará verificación posterior. El depósito de los planes se surtirá ante la Superintendencia Nacional de Salud”

Ahora bien, es preciso indicar, tal y como lo expresó la Corte Constitucional en algunos apartes de la Sentencia T – 563 de 20092, que la Medicina Prepagada se ejecuta a través de contrato entre las partes (Empresa de Medicina Prepagada y Afiliado), con el objeto principal de prestar el servicio público de salud. Por lo tanto, a este tipo de contratos le son aplicables los principios generales de libertad y buena fe contractual, así como las normas pertinentes del derecho privado. Sus principales características son: el ser bilateral, oneroso, principal, aleatorio, consensual, de adhesión y de ejecución sucesiva en los términos del Código Civil, naciendo a la vida jurídica como un contrato de adhesión.

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“Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. “El contrato de Medicina Prepagada se caracteriza por ser un contrato privado, bilateral, oneroso, aleatorio, principal, consensual y de ejecución sucesiva en los términos del Código Civil y surge como un contrato de adhesión, donde los extremos contractuales se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que no son discutidas libre y previamente, sino preestablecidas por una de ellas en los términos aprobados por la Superintendencia Nacional de Salud y respecto de las cuales la otra manifiesta su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto.” 2

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Conforme con lo expuesto y frente a su primer interrogante, es preciso indicar que las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud –IPS, de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 del Decreto 1011 de 20064, están definidas como un grupo de práctica profesional que cuenta con infraestructura física, tales como: los hospitales, clínicas, consultorios, laboratorios, entre otros, bien sean públicos o privados y cuya función principal, de acuerdo con el artículo 1855 de la Ley 100 de 19936, es la de prestar servicios de salud a las personas afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS o a la población no asegurada, las cuales se clasifican por su nivel de complejidad o atención de acuerdo con los servicios que les hayan sido habilitados. De acuerdo con lo contemplado en los artículos 7, 8 y 9 del mencionado Decreto 1011 de 2006, las IPS deben estar habilitadas para ejecutar la prestación de servicios de salud. Dicha habilitación, supone contar con condiciones tanto tecnológicas como científicas7, patrimoniales, financieras8 y de carácter técnico-administrativas9, las cuales se encuentran previstas y reglamentadas a través del artículo 310 de la Resolución 2003 de 201411.

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“Se consideran como tales, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los Profesionales Independientes de Salud y los Servicios de Transporte Especial de Pacientes.” 4

“Por el cual se establece el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. 5

“Artículo 185. Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. Son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente Ley. Las Instituciones Prestadoras de Servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Además propenderán por la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, entre asociaciones o sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. Para que una entidad pueda constituirse como Institución Prestadora de Servicios de salud deberá cumplir con los requisitos contemplados en las normas expedidas por el Ministerio de Salud. (…)” 6

“Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

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“Artículo 7º.Condiciones de capacidad tecnológica y científica. Las condiciones de capacidad tecnológica y científica del Sistema Único de Habilitación para Prestadores de Servicios de Salud serán los estándares de habilitación establecidos por el Ministerio de la Protección Social.” 8

“Artículo 8º.Condiciones de suficiencia patrimonial y financiera. Es el cumplimiento de las condiciones que posibilitan la estabilidad financiera de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud en el mediano plazo, su competitividad dentro del área de influencia, liquidez y cumplimiento de sus obligaciones en el corto plazo.” 9

“Artículo 9º.Condiciones de capacidad técnico-administrativa. Son condiciones de capacidad técnico-administrativa para una Institución Prestadora de Servicios de Salud, las siguientes: 1. El cumplimiento de los requisitos legales exigidos por las normas vigentes con respecto a su existencia y representación legal, de acuerdo con su naturaleza jurídica. 2. El cumplimiento de los requisitos administrativos y financieros que permitan demostrar que la Institución Prestadora de Servicios de Salud cuenta con un sistema contable para generar estados financieros según las normas contables vigentes.” 10

“Artículo 3. Condiciones de habilitación que deben cumplir los Prestadores de Servicios de Salud. Los Prestadores de Servicios de Salud, para su entrada y permanencia en el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud, deben cumplir las siguientes condiciones: 3.1.Capacidad Técnico-Administrativa. 3.2. Suficiencia Patrimonial y financiera. 3.3. Capacidad Tecnológica y Científica.” 11

“Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de salud”.

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Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, relacionado con: “Es viable legalmente que las IPS presten servicios de salud bajo el esquema de aseguramiento prepagado, sin la intervención de entidades intermediarias como lo son las entidades de medicina prepagada o aseguradoras”, interrogante contenido en el punto No. 1 de su consulta, nos permitimos indicarle que esto no resulta viable, por cuanto las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud - IPS, no tienen la competencia ni están facultadas legalmente, para prestar servicios de aseguramiento en salud en la modalidad de Medicina Prepagada, toda vez que su objeto o función principal es la prestación de servicios de salud a aquellas personas afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en salud o a la población no asegurada y no el aseguramiento. La anterior conclusión tiene asidero, en el hecho de que el numeral 169.2 del artículo 169 de la Ley 100 de 1993, sustituido por el artículo 37 de la Ley 1438 de 2011, prevé que los Planes de Medicina Prepagada de atención prehospitalaria o servicios de ambulancia prepagada, deben ser emitidos por entidades de Medicina Prepagada, sin que la norma haya previsto que los mismos puedan ser organizados por Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -IPS. Frente a las inquietudes contenidas en el punto No. 2 de su escrito, la respuesta fue dada con el primer interrogante. En cuanto a lo expuesto en el punto No.3 de su consulta: “encaso negativo, esto es, que NO sea viable legalmente la prestación de servicios de salud directamente con la IPS bajo el esquema de aseguramiento prepagado, ¿qué alternativas tendría la IPS para ofrecer un servicio de salud bajo el esquema planteado?”:

a) ¿La IPS debe convertirse en una entidad de medicina prepagada? En caso tal ¿qué requisitos legales se debe cumplir para tal efecto? b) ¿La IPS debe convertirse en una entidad aseguradora de vida con un ramo de salud?” Tal y como ya se explicó, una IPS, no puede prestar el servicio de salud bajo el esquema de medicina prepagada. En este evento, si se quiere prestar un servicio de esta naturaleza, deberá crearse una institución ajena a la IPS, constituida con el fin expreso de garantizar un servicio de aseguramiento de Medicina Prepagada, caso en el cual la entidad que se cree para el efecto deberá ajustarse a los requerimientos y condiciones establecidas en los Decretos 1570 de 199312, 1485 de 199413, 1486 de 199414, 806 de 199815, 783 de 200016, 800 de 200317 y 308 de 200418, la

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“Por el cual se reglamenta la ley 10 de 1990 en cuanto a la organización y funcionamiento de la medicina prepagada”.

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“Por el cual se regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud”. 14

“Por el cual se reglamenta el Estatuto Orgánico del Sistema General de Seguridad Social en Salud en cuanto a la organización y funcionamiento de la Medicina Prepagada, se modifica el Decreto 1570 de 1993 y se dictan otras disposiciones”. 15 “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”. 16

“Por el cual se modifican los Decretos 1486 de 1994, 1922 de 1994, 723 de 1997, y 046 y 047 de 2000 y se dictan otras disposiciones”.

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Circular Única 049 de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud, modificatoria de la Circular Única 047 de 2007 y la Ley 1438 de 2011, debiendo contar el plan de medicina prepagada con la respectiva aprobación por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. Ahora bien, respecto del literal b) de su interrogante No.3, sobre si, “¿La IPS debe convertirse en una entidad aseguradora de vida con un ramo de salud?”, y a pesar de que el mismo no es muy claro, consideramos quese debe estar a lo dispuesto en el numeral 169.3 del artículo 169 de la Ley 100 de 1993, sustituido por el artículo 37 de la Ley 1438 de 2011, el cual prevé que toda póliza de seguros de salud debe ser emitida por una compañía de seguros vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia; norma esta que impide la posibilidad de que una I.P.S, pueda emitir pólizas de seguros de salud, toda vez que dicha actividad esta reservada solamente para las compañías de seguros. Frente al interrogante contenido en el punto No. 4, que refiere a “una entidad de medicina prepagada que presta servicios de ambulancia prepagada puede incluir en su portafolio servicios de salud ambulatorios, tales como urgencias odontológicas, laboratorios, consulta general, etc. En caso positivo, indicar ¿qué requisitos se debe cumplir para el efecto?”, señalamos lo siguiente: De acuerdo con el numeral 1.3 del Manual de Inscripción de Prestadores y Habilitación de servicios de salud contenido en la Resolución 2003 de 201419, así como el artículo 16 ibídem, respecto a los servicios de ambulancia, previeron lo siguiente: “1.3. Prestadores de Servicios de Salud (…) Servicio de Transporte Especial de Pacientes. Son las IPS o personas naturales que prestan servicios de salud cuyo objeto es el traslado de lospacientes a los servicios de salud correspondientes, de conformidad con el requerimiento de atención en virtud de la patología o trauma padecido. (…)” “Artículo 16. Transporte Especial de Pacientes. Las entidades que vayan a ofertar el transporte asistencial en las tipologías aérea, fluvial o marítima, habilitarán el servicio que vayan a prestar en la sede que hayan definido como principal. Dicha habilitación producirá efectos en todo el territorio nacional, sin que se requiera inscripción en cada una de las Entidades Departamentales o Distritales de Salud en las cuales vayan a prestar el servicio”. (Negrillas fuera de texto).

Conforme lo anterior, cuando una institución presta servicios de ambulancia dentro del Registro Especial de Pacientes (REPS), esto corresponde a la prestación de un servicio de Transporte Especial de Pacientes, bajo la definición de “traslado de pacientes”.

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“Por el cual se reglamentan la Ley 10 1990, en cuanto a la organización y el Funcionamiento de la medicina prepagada y la *Ley 100 de 1993, en lo relacionado con los planes complementarios, se modifica el inciso 1 del Decreto 1570 de 1993 y se deroga el Decreto 1615 de 2001”. 18

“Por el cual se modifica el artículo 1° del Decreto 800 de 2003”.

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“Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de salud”

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Por otra parte, en el numeral 2.3.2.8., del Manual en comento incluido dentro de la Resolución 2003 de 2014, se describe que el transporte especial de pacientes se puede realizar como traslado asistencial básico o traslado asistencial medicalizado, así: “2.3.2.8. Transporte asistencial (…) Servicio: Transporte Asistencial Básico (…) Descripción del servicio: Es el traslado de un paciente en un medio de transporte terrestre, marítimo y/o fluvial que debe contar con una dotación básica para dar atención oportuna al paciente durante el desplazamiento (…) Servicio: Transporte Asistencial Medicalizado (…) Descripción del servicio: Es el traslado de un paciente en un medio de transporte terrestre, marítimo y/o fluvial o aéreo, que se encuentra críticamente enfermo y que debe contar con una dotación de alto nivel tecnológico para dar atención oportuna y adecuada a pacientes cuya patología amerite el desplazamiento en este tipo de unidades”.(Negrillas fuera de texto)

De acuerdo a lo anterior, se concluye entonces que los servicios de ambulancia no corresponden a la prestación de un servicio ambulatorio de salud. Esto correspondería a la prestación de un servicio de transporte asistencial de pacientes en la modalidad terrestre, el cual se encuentra descrito en el aparte de modalidades de prestación contenido en el numeral 2.3.2.11 del Manual de Inscripción de Prestadores y Habilitación de servicios de salud contenido en la Resolución 2003 de 2014, así: “(…) Modalidad: (Extramural) Atención en unidad móvil terrestre Descripción de la modalidad:Es la prestación de servicios de salud que utiliza un medio de transporte terrestre, que es adaptado para la prestación de servicios de salud. La unidad móvil terrestre no podrá prestar servicios de internación, de urgencias ni de atención de partos”.

Por lo demás, es de aclarar que cada prestador es quien define los servicios que va a ofertar y por tanto habilitar, aclarando que los que decidan inscribir deberán cumplir con las exigencias de la norma. De lo anteriormente expuesto y conforme con lo reglado para el servicio de transporte especial de pacientes en la Resolución 2003 de 2014, emitida por este Ministerio, se concluye entonces que el servicio de ambulancia tiene como objetivo principal el traslado del paciente, bajo la modalidad de traslado asistencial básico o medicalizado, caso en el cual y conforme con lo expresado, no incluye dentro de él la prestación de servicios ambulatorios de Salud. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Decreto 01 de 198420. 20

“Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación interna: 2243-Número Único:11001-03-06-000-2015-00002-00 del 28 de enero de 2015.”

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Bogotá D.C., URGENTE Referencia: Derecho de Petición – Consulta. Radicación 201342301782812.

En respuesta su solicitud de la referencia, mediante la cual solicita absolver algunos interrogantes planteados relacionados con la afiliación al Sistema General de Seguridad Social, los cuales incluyen temas pensiónales, tributarios y de salud, me permito manifestarle que se dará respuesta a los mismos, de la siguiente manera: 1.- “Una mujer que atiende las labores propias del hogar (ama de casa), que depende económicamente de su cónyuge y NO está dentro de las personas que de manera OBLIGATORIA deben estar afiliadas al sistema general de pensiones, la pueden OBLIGAR a estar afiliada? Si la respuesta es SI en qué norma se sustenta dicha respuesta? De acuerdo con las disposiciones legales vigentes, en especial con lo expresado en el artículo 15 de la Ley 100 de 199321 modificado por el artículo 322 de la Ley 797 de 200323, no es posible obligar a una persona en el caso hipotético de su consulta a afiliarse voluntariamente al Sistema General de Pensiones. 2.- “Según el Régimen Contributivo, debe estar afiliados los empleados, trabajadores independientes y los pensionados. Qué pasa con un ama de casa que pos su actividad y depender económicamente de su cónyuge No se encuentra en ninguna de estas categorías? ¿Pueden obligar al Cotizante (Cónyuge) a quitarle o excluirla como Beneficiaria de Salud, por ser el ama de casa sujeto pasivo del impuesto a la Renta o vehículos? A la luz de las disposiciones legales vigentes, contenidas en la Ley 100 de 1993 artículo 157, Ley 1607 de 201224 artículo 30 y los Decretos Reglamentarios 806 de 199825, 1703 de 200226,

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Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones Artículo 3. El artículo 15 de la Ley 100 de 1993, quedará así:

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Artículo 15. Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. También serán afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, y se regirán por todas las disposiciones contenidas en esta ley para todos los efectos, los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol, a partir de la vigencia de la presente ley. 23

Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 24

Porla cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones.

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047 de 200027 y 2400 de 200228, entre otros, la calidad de beneficiaria sólo podrá ser desvirtuada cuando quiera que la persona tenga capacidad de pago para efecto de acceder a la vinculación individualal Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través del pago de una cotización. En consecuencia,lo señalado en el artículo 3329 de la Ley 1438 de 201130, es una presunción que implica que si se demuestran las eventualidades descritas en dicha norma, la persona deberá afiliarse al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 3.-¿Se puede OBLIGAR a la ama de casa a estas AFILIADA y ser COTIZANTE del régimen contributivo, cuando sus sustento corresponde a lo que económicamente le suministre su marido, es decir, que depende económicamente de su marido y NO tiene ningún ingreso por ninguna otra actividad? Si la respuesta es afirmativa, por favor indicarme cuál es el sustento normativo que obligue a ello.” Conforme los supuestos del interrogante planteado, la respuesta es negativa, puesto que carecería de fundamento fáctico y jurídico una exigencia bajo las condiciones expuestas. 4.- “Si el afiliado – cotizante, está en la obligación de demostrar por qué tiene como beneficiaria a su cónyuge, es necesario que además de su manifestación al momento de la afiliación como beneficiaria, presente algún otro documento que así lo demuestre? Es necesario presentar alguna declaración extra juicio en que se manifieste que su cónyuge depende económicamente de él? O existe alguna norma que señale que NO pueden ser beneficiarios del régimen contributivo quienes sean sujetos pasivos de un impuesto (por tener dentro de la sociedad conyugal algunos bienes a nombre de ella, advirtiendo que la actividad del RUT, corresponde a la actividad económica No 0081, la cual significa SIN ACTIVIDAD ECONOMICA), así estos no tengan la categoría para ser afiliados al régimen por no ser empleados, ni trabajadores independientes ni mucho menos empleados? Conforme con lo ya expuesto, es claro entonces que si el beneficiario no percibe ingreso alguno procedente de los bienes a que alude su escrito o ingresos por alguna otra actividad, no podría 25

Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional. 26

Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 27

Por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones.

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Por el cual se modifica el Decreto 1703 de 2002.

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Artículo 33. Presunción de capacidad de pago y de ingresos. Se presume con capacidad de pago y, en consecuencia, están obligados a afiliarse al Régimen Contributivo o podrán ser afiliados oficiosamente: 33.1 Las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios, impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio. 33.2 Quienes tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso establecido para pertenecer al Régimen Contributivo. 33.3 Quienes cumplan con otros indicadores que establezca el Gobierno Nacional. Lo anterior, sin perjuicio de poder ser clasificado como elegible al subsidio por medio del Sisbén, de acuerdo con las normas sobre la materia. El Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas. En caso de existir diferencias entre los valores declarados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y los aportes al sistema estos últimos deberán ser ajustados. 30

Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

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verse afectada su calidad de beneficiario, en la medida en que no dispone de capacidad de pago para cotizar al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 5.- “En el evento que una ama de casa que no sea empleada, ni trabajadora independiente ni pensionada, tuviera la obligación de afiliarse como cotizante del régimen contributivo, teniendo en cuenta que NO tiene ingresos, sírvase indicar cuál es el monto para cotizar, el porcentaje y la forma en que haría en pago de la cotización mensual.” En el supuesto planteado, no estaría obligada a afiliarse por no contar con ingresos para pagar una cotización, que es la que le permite acceder al régimen contributivo como afiliado cotizante. 6.- “Como la Ley 1434 de 2011, señala unas presunciones, las cuales pueden tener prueba en contra, sírvase indicar, para la UGPP cuáles serían esas pruebas para demostrar que NO existiría obligación para cotizar al régimen de seguridad social” Sobre el particular, deberá definirse si se trata de una presunción iuris tantum, o iuris et de iure, a partir de esta definición, se estaría frente a la posibilidad de desvirtuarla o por el contrario de no poder aducir prueba alguna, por cuanto la segunda categoría de presunción lo que conlleva es la ausencia de prueba para su establecimiento, aspecto que debe analizar la UGPP. 7.- “Cuál es la norma expedida por el Gobierno Nacional que reglamenta el Sistema de presunción de ingresos con base en la información de actividades económicas? En el evento que ésta norma no haya sido aún expedida, puede la UGPP obligar a una persona que no está obligada por las normas legales a que se cambie su estado de afiliación de ser beneficiario pase a ser Cotizante activo? A la fecha no existe norma que regule la presunción de ingresos en los términos del artículo 33 de la Ley 1438 de 2011. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Decreto 01 de 198431.

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“Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación interna: 2243- Número Único: 11001-03-06-000-2015-00002-00 del 28 de enero de 2015.”

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Bogotá D.C. URGENTE Asunto: Solicitud de información frente a la aplicación del Decreto 2616 de 2013. Radicado No: 201442300737442

Procedente del Ministerio del Trabajo, hemosrecibido su comunicación mediante la cual plantea varios interrogantes, de los cuales fueron trasladados los siguientes: 1. ¿Es cierto que dicho personal debe estar afiliado al Régimen Subsidiado o como beneficiario del Régimen Contributivo? 2. ¿Cómo sería el manejo de las incapacidades cuando el personal presente alguna enfermedad general o profesional? Al respecto y previas las siguientes consideraciones, nos permitimos señalar: En primer lugar, debe anotarse que con miras a dar respuesta a su petición, se solicitó concepto técnico a la Dirección de Aseguramiento en Salud, Riesgos Laborales y Pensiones de este Ministerio, quien mediante escrito con radicadoNo.201531000075353 del pasado 13 de marzo, frente a la aplicación del Decreto 2616 de 201332, señaló: “(…) El Gobierno Nacional expidió el Decreto 2616 de 2013, el cual tiene por objeto adoptar el esquema financiero y operativo que permita la vinculación de los trabajadores dependientes que laboren por períodos inferiores a un mes, a los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar, con el fin de fomentar la formalización laboral. En concordancia con lo anterior, debe tenerse en cuenta que con el fin de poder realizar los aportes de que trata el Decreto 2616 de 2013, mediante la Resolución No. 5094 del mismo año, se creó el tipo de cotizante 51 “Trabajador de tiempo parcial Decreto número 2616 de 2013 afiliado al Régimen Subsidiado en Salud”, el cual solo podrá ser utilizado por las personas afiliadas al Régimen Subsidiado en salud, y que cumplen los requisitos señalados en el artículo 2 del Decreto en mención. Así las cosas, se desprende de la Resolución No. 5094 de 2013, que sólo las personas que cumplan los siguientes requisitos podrán hacer uso del Cotizante Tipo 51:  Que se encuentren vinculados laboralmente.  Que el contrato sea a tiempo parcial, es decir, que en un mismo mes, sea contratado por periodos inferiores a treinta (30) días.  Que el valor que resulte como remuneración en el mes, sea inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente y  Que se encuentren afiliadas al Régimen Subsidiado en salud. Concluyéndose que los trabajadores que se encuentren vinculados laboralmente o pensionados, y adicionalmente trabajen por días, devenguen menos de un salario mínimo y se encuentren 32

Por medio del cual se regula la cotización a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran por períodos inferiores a un mes, se desarrolla el mecanismo financiero y operativo de que trata el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011 y se dictan disposiciones tendientes a lograr la formalización laboral de los trabajadores informales

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afiliados al Régimen Contributivo como cotizantes o beneficiarios, no les aplica el Decreto 2616 de 2013, toda vez que, como ya se mencionó, para utilizar el Tipo de Cotizante 51 el trabajador debe estar afiliado previamente al Régimen Subsidiado en salud. (…)”. De otro lado, teniendo en cuenta que para poder utilizar el Tipo de Cotizante 51, el trabajador debe encontrarse afiliado al Régimen Subsidiado en Salud, se entendería que no hay lugar al reconocimiento de las prestaciones económicas derivadas de maternidad, enfermedad general, etc., teniendo en cuenta que el reconocimiento de las mismas sólo se predica de quienes tienen la calidad de afiliados cotizantes en el Régimen Contributivo, más no de los afiliados al Régimen Subsidiado. (…)”. (Negrilla y subraya fuera de texto)

En este orden de ideas y frente a sus interrogantes, debe indicarse que en principio los trabajadores que laboren por períodos inferiores a un mes, pueden ser sujetos de la aplicación del Decreto 2616 de 2013, siempre que se encuentren afiliados al Régimen Subsidiado de Salud, situación que no permite el reconocimiento de prestaciones económicas, tal y como lo señala el artículo 3033 del Decreto 806 de 199834. No obstante, debe mencionarse que el Gobierno Nacional incluyó en el proyecto de ley que busca adoptar el Plan Nacional de Desarrollo 2014 - 201835, una disposición orientada a posibilitar la afiliación en salud de aquellos trabajadores dependientes que laboran por periodos inferiores a un mes o por días y que devengan menos de un salario mínimo legal mensual vigente, efectuando cotizaciones proporcionales al número de semanas cotizadas, lo que dará derecho al reconocimiento de prestaciones económicas en forma proporcional al número de semanas cotizadas y al ingreso base de cotización. Al respecto, la propuesta normativa es del siguiente tenor: “9. Artículo Nuevo. Afiliación a la Seguridad Social Integral de los trabajadores dependientes por periodos inferiores a un mes o por días. La afiliación a la Seguridad Social Integral de los trabajadores dependientes que se encuentren vinculados laboralmente por periodos inferiores a un mes o por días, y que por dicha situación perciban un ingreso mensual inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente-SMMLV, se realizará mediante aportes por semanas, de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta los costos de administración y recaudo. En materia de salud, la cobertura será de carácter individual y lo previsto en el inciso anterior aplicará para las personas que, estando afiliadas al régimen subsidiado de salud, se vinculen

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“Artículo 30. Beneficios de los afiliados al régimen subsidiado. El régimen subsidiado garantiza a sus afiliados la prestación de los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en los términos establecidos por el artículo 162 de la Ley 100 de 1993. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, diseñará un programa para que los afiliados del régimen subsidiado alcancen en forma progresiva el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, quedando excluidas las prestaciones económicas”.(Negrilla fuera de texto) 34

por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional. 35

Ponencia para primer debate proyecto de ley no. 200/2015 (cámara) y 138/2015 (senado) por la cual se expide el plan nacional de desarrollo 2014-2018 “todos por un nuevo país

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laboralmente por periodos inferiores a un mes, sobre los cuales existe la obligación de realizar la correspondiente cotización. Los beneficiarios de los cotizantes al Régimen Contributivo de Salud que se encuentren vinculados laboralmente por periodos inferiores a un mes, y que por dicha situación perciban un ingreso mensual inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente-SMMLV, podrán cotizar bajo el esquema previsto en el presente artículo. En razón a la cotización que se realice al Sistema General de Seguridad Social en Salud, habrá lugar al reconocimiento de prestaciones económicas para el afiliado cotizante en forma proporcional al número de semanas cotizadas y a su ingreso base de cotización. En materia de protección a la vejez el aporte se hará por el mismo ingreso base de cotización reportado para salud. El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones para el traslado y reconocimientos entre el Sistema de Beneficios Económicos Periódicos y el Sistema General de Pensiones. En cuanto a la protección de riesgos laborales, la cotización deberá realizarse sobre la base de un (1) salario mínimo legal mensual vigente - SMLMV, por un periodo de un mes, de conformidad con la normatividad vigente. En los casos a que hace referencia este artículo los empleadores que los vinculen laboralmente realizarán el pago del aporte al Sistema General de Seguridad Social Integral en los términos que defina el Gobierno Nacional. (…)”.

Teniendo en cuenta lo anterior, debe indicarse que una vez sancionada la ley que adopte el Plan Nacional de Desarrollo 2014 – 2018 y expedida la reglamentación que permita la operatividad de la disposición ya enunciada, se contará con las herramientas necesarias para hacer viable la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud frente al caso planteado en su comunicación. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Decreto 01 de 198436.

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“Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación interna: 2243-Número Único:11001-03-06-000-2015-00002-00 del 28 de enero de 2015.”

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URGENTE

ASUNTO: Radicado 201442401660312 - Decreto 770 de 1975

Hemos recibido su comunicación del asunto, en la cual consulta si la totalidad del Decreto 770 de 1975 se encuentra vigente y en caso de vigencias parciales, cuáles serían las disposiciones que aún se aplican. Al respecto, me permito manifestar: En primer lugar, debe indicarse que mediante dicho decreto, se aprobó el Reglamento General del Seguro de Enfermedad General y Maternidad (Acuerdo 536 de 1974), emitido por el entonces Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales37. Ahora bien, con el fin de determinar la vigencia de la norma por usted referida, resulta necesario realizar un recuento histórico y normativo de la evolución del Seguro Social, desde su creación hasta su proceso liquidatario. Bajo este contexto se tiene que mediante Decreto 433 de 1971, se reorganizó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, previendo en su artículo 1 que la seguridad social era un servicio público orientado y dirigido por el Estado. Así mismo, el artículo 4738del Decreto 1650 de 197739, modificó la denominación del Instituto Colombiano de Seguros Sociales por el de Instituto de Seguros Sociales. A través del Decreto 2148 de 199240, se estructuró el ISS como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al entonces Ministerio del Trabajo y Seguridad Social y según lo previsto en su artículo 3, su objeto era dirigir, administrar, controlar, vigilar y garantizar las prestaciones de los servicios de la seguridad social. No obstante, con la expedición de la Ley 100 de 199341,al crearse el Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, y establecerse los fundamentos, organización, 37

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creada en cumplimiento del artículo 8 de la Ley 9 de 1946 , para la dirección y vigilancia de los seguros sociales.

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ARTICULO 47. DE LA NATURALEZA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. El Instituto Colombiano de Seguros Sociales funcionará en adelante como establecimiento público con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con el nombre de Instituto de Seguros Sociales, y sometido a la dirección y coordinación del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios. La adscripción establecida en el inciso anterior se entenderá sin perjuicio de la obligación que tiene el Instituto de Seguros Sociales de someterse a las normas del Sistema Nacional de Salud. El Instituto tendrá domicilio principal en Bogotá y domicilios especiales en otras ciudades del país. 39

Por el cual se determinan el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, y se dictan otras disposiciones. Por el cual se reestructura el Instituto de Seguros Sociales 41 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 40

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funcionamiento, normas administrativas, financieras, de control y obligaciones derivadas de su aplicación, el antiguo ISS conforme a lo dispuesto en el artículo 236 42 de la precitada ley, a través de un proceso de transición se transformó en EPS, en donde su afiliados reciben el Plan Obligatorio de Salud, reglado en el artículo 162 ibídem. Posteriormente, el Decreto 1750 de 200343, ordeno en su artículo 1º la escisión del ISS y entre otros, la creación de las Empresas Sociales de Estado, allí referidas, separando la actividad de prestación de servicios como IPS, no obstante, se mantuvo la de asegurador (EPS). Posteriormente, mediante Resolución 028 de 15 de enero de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus facultades revocó el certificado de funcionamiento otorgado al Instituto de los Seguros Sociales como Entidad Promotora de Salud. Sin perjuicio de dicha revocatoria y como forma de protección del derecho a la salud de los usuarios pertenecientes a la referida EPS, en la citada resolución se dispuso que la revocatoria únicamente tendría efectos plenos cuando se hiciera efectivo el traslado del personal afiliado a las diferentes EPS. A la luz del recuento normativo anterior, se tiene que la reglamentación general del seguro de enfermedad general y maternidad, contenida en el decreto 770 de 1975 expedido por el entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales, se basó en un esquema de riesgo y de prestación de los servicios médicos replanteado totalmente con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 que regulóa partir de entonces, los aspectos aplicables al Sistema General de Seguridad Social en Salud, regentes para dicho sistema, en lo relacionado con el decreto en cuestión, como se detalla a continuación: “ARTICULO. 206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto. ARTICULO. 207.-De las licencias por maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las entidades promotoras de salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el fondo de solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente a las unidades de pago por capitación, UPC.”

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ARTICULO. 236.- … La transformación en entidad promotora de salud será un proceso donde todos los trabajadores recibirán el plan de salud obligatorio de que trata el artículo 162 y, en un plazo de cuatro años a partir de la vigencia de esta ley, éstos pagarán las cotizaciones dispuestas en el artículo 204 -ajustándose como mínimo en un punto porcentual por año- y la entidad promotora de salud contribuirá al sistema plenamente con la compensación prevista en el artículo 220. Cuando el plan de beneficios de la entidad sea más amplio que el plan de salud obligatorio, los trabajadores vinculados a la vigencia de la presente ley y hasta el término de la vinculación laboral correspondiente o el período de jubilación, continuarán recibiendo dichos beneficios con el carácter de plan complementario, en los términos del artículo 169. Las dependencias que presten servicios de salud de las cajas, fondos, entidades previsionales o entidades públicas con otro objeto social podrán suprimirse o convertirse en empresas sociales del Estado, que se regirán por lo estipulado en la presente ley… (…)” 43

Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado

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Conforme con lo expuesto, se entendería que el referido Decreto 770 de 1975 no se encuentra vigente, habida cuenta que las materias allí reguladas, fueron incorporadas como antes se indicó, en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, bajo los pilares del aseguramiento a través de los regímenes contributivo y subsidiado. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Decreto 01 de 198444.

44

“Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación interna: 2243-Número Único:11001-03-06-000-2015-00002-00 del 28 de enero de

2015.”

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Asunto:

Respuesta al Radicado No. 201542300378622 Protección laboral y cobertura de servicios de salud

Respetado señor Arias: En atención a la comunicación referenciada en el asunto, a través de la cual manifiesta la presunta vulneración de sus derechos fundamentales tales como la “salud”, “seguridad social” y de tipo “laboral” con ocasión de una desvinculación del Colegio Nuestra Señora del Rosario de Funza y la desafiliación de la EPS Compensar, me permito manifestarle: En primer lugar, debe indicarse que el Capítulo X45 (artículos 75 al 76) del Decreto 806 de 199846, previó que la garantía del periodo de protección laboral, se aplicará cuando el trabajador dependiente o el cotizante independiente como consecuencia de la finalización de la relación laboral o de la pérdida de la capacidad de pago, suspenda el pago de la cotización al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). Así las cosas, en los términos de la precitada normativa, el trabajador dependiente o independiente, junto con su grupo familiar, tendrá derecho a ser atendido por la EPS hasta por treinta (30) días más, contados a partir de la fecha de la desafiliación, siempre y cuando haya estado afiliado al sistema como mínimo los doce (12) meses anteriores, lo que se conoce como período de protección laboral. Este período se extenderá a tres (3) meses cuando la persona lleva cinco (5) años o más de afiliación continúa a la misma EPS. Durante tal período en los términos de la normativa en comento, al afiliado y su familia les serán atendidas aquellas enfermedades que venían en tratamiento o las derivadas de una urgencia, atención que sea del caso anotar, sólo se prolongará hasta la finalización del respectivo período de protección laboral, todo lo cual, entenderíamos ha sido observado por la “Artículo 75. Del período de protección laboral. Una vez suspendido el pago de la cotización como consecuencia de la finalización de la relación laboral o de la pérdida de la capacidad de pago del trabajador independiente, el trabajador y su núcleo familiar gozarán de los beneficios del plan obligatorio de salud hasta por treinta (30) días más contados a partir de la fecha de la desafiliación, siempre y cuando haya estado afiliado al sistema como mínimo los doce meses anteriores. Parágrafo. Cuando el usuario lleve cinco (5) años o más de afiliación continua a una misma Entidad Promotora de Salud tendrá derecho a un período de protección laboral de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su desafiliación. 45

Artículo 76. Beneficios durante el período de protección laboral. Durante el período de protección laboral, al afiliado y a su familia sólo les serán atendidas aquellas enfermedades que venían en tratamiento o aquellas derivadas de una urgencia. En todo caso, la atención sólo se prolongará hasta la finalización del respectivo período de protección laboral. Las atenciones adicionales o aquellas que superen el período descrito, correrán por cuenta del usuario” 46 “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional.”

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EPS a la que se encuentra afiliado, como quiera que en su escrito refiere a que ésta lo colocó en la “denominación protección laboral”, por lo que se asumiría que ha habido observancia a las disposiciones vigentes en el SGSSS sobre la materia. Finalmente, no está por demás señalar que el SGSSS prevé la afiliación al Régimen Subsidiado de Salud para aquellas personas de escasos recursos por lo que le recomendamos acercarse a la correspondiente entidad territorial con el objeto de ampliar la información sobre el particular. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Decreto 01 de 198447.

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“Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación interna: 2243- Número Único: 1100103-06-000-2015-00002-00 del 28 de enero de 2015.”

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ASUNTO:

Aportes Sistema General de Seguridad Social Integral – contrato de prestación de servicios. Radicado No. 201542400410842

En atención al radicado del asunto, mediante el que consulta quien debe realizar los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral –SGSSI cuando se celebra un contrato de prestación de servicios, así como si hay lugar a reclamar alguna indemnización para el evento en que dicha obligación corresponda al contratante y el término del que se dispondría para el efecto, nos permitimos señalar: En primer lugar, es necesario traer a colación el artículo 18 de la Ley 1122 de 200748, a cuyo tenor se establece la obligación que le asiste a los independientes contratistas de prestación de servicios de aportar al Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, sobre una base de cotización máxima del 40% del valor mensualizado del contrato, así: “Artículo 18. Aseguramiento de los independientes contratistas de prestación de servicios. Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. (Subrayado y negrillas ajenos al texto original). Ahora bien, el Ingreso Base de Cotización – IBC para aportar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, debe ser igual al IBC del Sistema General de Pensiones, de conformidad con el artículo 3 del Decreto 510 de 200349, que estatuye: “Artículo 3°. La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud. Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo. La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud(… )” (Subrayado ajeno al texto original). En materia de riesgos laborales y en el marco de lo estatuido en los artículos 2 y 12 del Decreto 723 de 201350, el contratista de prestación de servicios debe afiliarse a una Aseguradora de 48

“por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.” “Por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10 y 14 de la Ley 797 de 2003.”

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Riesgos Laborales - ARL, siempre y cuando su contrato tenga una duración superior a un (1) mes y su Ingreso Base de Cotización - IBC, no sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, ni superior a (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en todo caso, debe corresponder a la misma base de cotización para los Sistemas Generales de Salud y Pensiones. Complementando lo anterior, el artículo 13 ibídem, prevé que el contratista debe pagar su aporte cuando su afiliación sea por riesgo I, II, o III, y le corresponderá al contratante efectuar el pago, cuando el riesgo sea IV o V. Se establece de conformidad por las normas citadas, que es la persona natural que celebre un contrato de prestación de servicios con entidades públicas o privadas, la obligada a realizar los aportes a salud, pensión y riesgos laborales (éstos últimos salvo que se trate de riesgo IV o V, según lo ya anotado), tomando en consideración para efectos de determinar el ingreso base sobre el que se deberán efectuar dichos aportes, lo consagrado en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, ya transcrito(40% del valor mensualizado del contrato). En complemento de lo anterior, al contratante le corresponde verificar la realización del pago de tales aportes. Finalmente, en cuanto a la existencia de una posible reclamación que pueda realizar a la empresa contratante, relacionada con la forma de contratación y su duración, así como de las indemnizaciones a que hubiere lugar, le remitiremos estos interrogantes al Ministerio del Trabajo por ser competencia de dicha entidad ilustrar sobre los derechos laborales de los ciudadanos. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Decreto 01 de 198451.

“Por el cual se reglamenta la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales de las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas y de los trabajadores independientes que laboren en actividades de alto riesgo y se dictan otras disposiciones.” 50

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“Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación interna: 2243-Número Único:11001-03-06-000-2015-00002-00 del 28 de enero de 2015.”

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Asunto:

Respuesta al radicado No. 201542300448932 Pago incapacidades

En atención a la comunicación referenciada en el asunto, a través de la cual efectúa más que una consulta una queja relacionada con el régimen de las incapacidades y los valores que respecto de éstas se reconocen, procederemos a pronunciarnos trayendo a colación el marco normativo legal y reglamentario que regula dicho régimen, pues se enfatiza, no se formula una petición en concreto, contexto bajo el cual, le informamos: Es preciso hacer referencia a las normas relacionadas con el reconocimiento de la prestación económica derivada de la incapacidad, establecidas en el artículo 206 de la Ley 100 de 199352, en concordancia con el artículo 28 del Decreto 806 de 199853, a cuyo tenor, para los afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-, es decir los cotizantes, el sistema a través de las EPS les reconocerá un auxilio de incapacidad por enfermedad general. En este orden de ideas, el auxilio deincapacidad según lo dispone la Ley 100 de 1993 y el Decreto 806 de 1998, antes señalados, en concordancia con lo establecido en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo54, reemplazarían el salario o ingreso económico dejado de percibir por aquél trabajador dependiente, inhabilitado por su condición de salud para continuar prestando sus servicios como lo venía haciendo, de manera que dicho auxilio le permita su procura existencial, criterios igualmente aplicables a los trabajadores independientes. Una vez sea verificado el cumplimiento o no de los requisitos para acceder a la citada prestación, los cuales se encuentran dispuestos en el artículo 2155 del Decreto 1804 de 1999 y 52

Ley 100 de 1993, “ARTÍCULO. 206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. (…)” 53 Artículo 28o.- Beneficios de los afiliados al Régimen Contributivo. El RégimenContributivo garantiza a sus afiliados cotizantes los siguientes beneficios: La prestación de los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud -P.O.S.,de que trata el artículo 162 de la ley 100 de 1993. El subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada por enfermedad oaccidente ocasionados por cualquier causa de origen no profesional.(…)” 54 Código Sustantivo del Trabajo, “ARTÍCULO 227. VALOR DE AUXILIO. Artículo CONDICIONALMENTE exequible. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.” 55 Artículo 21. Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: 1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema.

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en el numeral 156 del artículo 3 del Decreto 047 de 200057, modificado por el artículo 9 del Decreto 783 del mismo año, procederá su reconocimiento y pago. De conformidad con la anterior normativa, debe señalarse que la regla general en el -SGSSS-, es que la incapacidad sea reconocida por la EPS, una vez ésta es expedida por el profesional adscrito o perteneciente a la misma. En el evento de que la incapacidad sea concedida por un profesional de la salud ajeno a la EPS, ésta deberá ser transcrita. Hecha la aclaración anterior, debe indicarse que no existe una norma que regule de forma expresa lo que constituye la transcripción de incapacidades, sin embargo, por ésta siempre se ha entendido aquél trámite en virtud del cual la EPS traslada al formato oficial de la entidad el certificado expedido por el médico u odontólogo en ejercicio legal de su profesión, pero no autorizado por la EPS para hacerlo. Lo anterior, quiere decir que no se encuentra dispuesto en norma alguna que una EPS esté obligada o no a reconocer la prestación económica derivada de una incapacidad cuando el afiliado es atendido por fuera de su red de servicios, toda vez que la Entidad Promotora de Salud es autónoma en establecer si la transcribe o no y las condiciones en que lo hará, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en que la incapacidad sea expedida por el profesional médico u odontólogo. En ese caso, si la EPS decide transcribir la incapacidad emitida por una institución ajena a su red de prestadores de servicios, deberá reconocerla, en la medida en que se haya cotizado en los términos previstos en el artículo 21 del Decreto 1804 de 199958 y el numeral 159, artículo 3 del Decreto 047 de 200060, modificado por el artículo 9 del Decreto 783 del mismo año. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho. (…) 2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora. Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema. En estos mismo eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el período en que esté disfrutando de dichas licencias. (…)” 56

“ARTÍCULO 3º-Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización: 1. Modificado por el art. 9. Decreto Nacional 783 de 2000. Incapacidad por enfermedad general. Para acceder a las prestaciones económicas generadas por incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes deberán haber cotizado ininterrumpidamente un mínimo de cuatro (4) semanas y los independientes veinticuatro (24) semanas en forma ininterrumpida, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.” 57 "Por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones". 58 “Por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras Disposiciones”, “Artículo 21. Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad depago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: (…) 2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso

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No sobra señalar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 del Decreto 4023 de 2011, existe un término de cinco (5) días (a partir de la autorización por parte de la EPS) para que ésta efectúe el pago al cotizante de prestaciones económicas como lo es el auxilio de incapacidad, so pena, de incurrir en mora.61 Ahora, en el evento de incumplimiento por parte de la EPS en cuanto al pago del auxilio de incapacidad y en el marco de lo establecido en los artículos 3862 y 4163 de la Ley 1122 de 200764, y los artículos 12665, 127 de la Ley 1438 de 201166, la Superintendencia Nacional de a los servicios asistenciales en caso de mora. Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema. En estos mismos eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el período en que esté disfrutando de dichas licencias (…). 59 “Artículo 3. Períodos mínimos de cotización: Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización: 1. Incapacidad por enfermedad general. Para acceder a las prestaciones económicas generadas por incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes e independientes deberán haber cotizado, un mínimo de cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y completa, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.” 60 “Por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones”. 61 “Artículo 24.Pago de prestaciones económicas. A partir de la fecha de entrada en vigencia de las cuentas maestras de recaudo, los aportantes y trabajadores independientes, no podrán deducir de las cotizaciones en salud, los valores correspondientes a incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y/o paternidad. El pago de estas prestaciones económicas al aportante, será realizado directamente por la EPS y EOC, a través de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de la prestación económica por parte de la EPS o EOC. La revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuara dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud del aportante. En todo caso, para la autorización y pago de las prestaciones económicas, las EPS y las EOC deberán verificar la cotización al Régimen Contributivo del SGSSS, efectuada por el aportante beneficiario de las mismas. Parágrafo 1°. La EPS o la EOC que no cumpla con el plazo definido para el trámite y pago de las prestaciones económicas, deberá realizar el reconocimiento y pago de intereses moratorios al aportante, de acuerdo con lo definido en el artículo 4° del Decreto 1281 de 2002. Parágrafo 2°. De presentarse incumplimiento del pago de las prestaciones económicas por parte de la EPS o EOC, el aportante deberá informar a la Superintendencia Nacional de Salud, para que de acuerdo con sus competencias, esta entidad adelante las acciones a que hubiere lugar.” 62 “Artículo 38. Conciliación ante la Superintendencia Nacional de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud podrá actuar como conciliadora, de oficio o a petición de parte, en los conflictos que surjan entre sus vigilados y/o entre estos y los usuarios generados en problemas que no les permitan atender sus obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, afectando el acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud. Los acuerdos conciliatorios tendrán efecto de cosa juzgada y el acta que la contenga, donde debe especificarse con toda claridad las obligaciones a cargo de cada una de ellas, prestará mérito ejecutivo”. (Subrayas fuera de texto) 63 “Artículo 41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: (…) c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; (…)” 64 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. 65 “ARTÍCULO 126. FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así: (…) g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”. (Subrayas fuera te texto) 66

“Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.

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Salud tiene asignada una función jurisdiccional, permitiendo que se acuda a dicha institución para dirimir desacuerdos relativos, entre otros, al reconocimiento y pago de prestaciones económicas como la incapacidad por parte de las Empresas Promotoras de Salud o del empleador. Finalmente, no está por demás señalar que el anterior marco normativo y como parte de él, los porcentajes que se reconocen en el pago de las incapacidades es el que se encuentra vigente y como tal, debe ser observado por los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuya construcción sea del caso resaltar, ha partido de la base de la protección de los derechos que le asisten a los trabajadores y usuarios. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Decreto 01 de 198467.

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“Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación interna: 2243- Número Único: 11001-03-06-000-2015-00002-00 del 28 de enero de 2015.”

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Bogotá D.C., URGENTE Asunto:Período del representante de los Servidores Públicos

Respetado señor Barona: Hemos recibido su comunicación, por medio de la cual sostiene que ni el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, ni el Decreto 2993 de 2011, establecen cual es el período para los representantes de los empleados públicos ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado – ESE, por lo que solicita que por intermedio de este Ministerio se eleve consulta al Honorable Consejo de Estado, para efectos de definir dicho período. Al respecto, me permito precisar lo siguiente: En primer lugar, vale la pena resaltar que frente al tema en particular este Ministerio en oportunidades anteriores ha emitido concepto sobre tal cuestionamiento, dejando en claro el periodo de dichos representantes, por tanto esta Dirección considera que no se hace necesario elevar consulta ante el Honorable Consejo de Estado y a continuación se procede a resolver su inquietud. La Empresa Social del Estado Red Salud, tiene su sede principal en el Municipio de Villanueva Casanare, el cual se encuentra clasificado como de 6 categoría, además, revisado el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, consolidado por este Ministerio con la información registrada por las diferentes direcciones territoriales de salud, se determinó que la mencionada ESE es de primer nivel de atención. Precisado lo anterior, es pertinente remitirnos al artículo 70 de la Ley 1438 de 201168, a cuyo tenor se establece la composición de la junta directiva de las Empresas Sociales del Estado del primer nivel de atención, conformada entre otros, por 2 representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, así: “Artículo 70. De la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera: (…) 70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE 68

"Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones".

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profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo. Parágrafo 1°.Los representantes de los usuarios y de los servidores públicos de la entidad tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos, ni podrán ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en más de dos ocasiones. En los municipios de 6ª categoría, los representantes de los usuarios y los empleados públicos tendrán un periodo de 4 años. (…)” (Subrayado fuera de texto)

A su vez y acorde con lo anterior, el artículo 6 del Decreto 2993 de 201169, previó de manera mas explicita el período de los miembros de la junta directiva del primer nivel de atención que se encuentran ubicados en municipios de 6 categoría, así: “Artículo 6°. Período de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de atención ubicados en municipios de sexta (6a) categoría.El período de los representantes de los usuarios y de los servidores públicos en la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención, ubicadas en municipios de sexta (6a) categoría, será de cuatro (4) años. (…)” (Subrayado fuera de texto)

Hecho el anterior recuento normativo y teniendo en cuenta que la Empresa Social del Estado Red Salud, tiene su sede principal en un municipio de 6 categoría (Villanueva) y que es de primer nivel de atención, es de concluir que el período del representante de los servidores públicos ante la junta directiva de la señalada entidad es de (4) años, sin importar que la Empresa Social del Estado tenga sedes en varios municipios. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Decreto 01 de 198470.

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“Por el cual se establecen disposiciones relacionadas con la conformación y funcionamiento de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención y se dictan otras disposiciones.” 70 “Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación interna: 2243-Número Único:11001-03-06-000-2015-00002-00 del 28 de enero de 2015.”

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Bogotá D.C., URGENTE

ASUNTO: Solicitud concepto sobre el Ingreso Base de Cotización en contratos de Compraventa.

Procedente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, hemos recibido su comunicación, en la que solicita concepto jurídico sobre el Ingreso Base de Cotización - IBC en los contratos no superiores a 10 días, cuyo objeto es la compraventa de bienes, además del IBC en los contratos de prestación de servicios o de ejecución instantánea. Al respecto, me permito señalar lo siguiente: En primer lugar, debe indicarse que la base de cotización frente a contratos de prestación de servicios, se encuentra establecida en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, así: “(…) “ARTÍCULO 18. ASEGURAMIENTO DE LOS INDEPENDIENTES CONTRATISTAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral.

(…)” Expuesta la anterior normativa y para el contrato de prestación de servicios, su base de cotización se establecerá en la forma prevista en la disposición transcrita, independientemente de que el contrato sea de ejecución instantánea o sucesiva. De otro lado, es preciso indicar que actualmente se encuentra en curso en el Congreso de República para su aprobación, el Proyecto Ley PL138/15 (Senado) y 200/15 (Cámara) “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014 -2018 “Todos por un nuevo país”, en el cual en uno de sus apartes, se pretende modificar de forma específica, la normativa actualmente vigente en relación con los aspectos a tener en cuenta para calcular el IBC de independientes y rentistas de capital, en los siguientes términos: “(…)Artículo 127. Ingreso Base de Cotización de los independientes y rentistas de capital. Los trabajadores y los rentistas de capital que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, cotizaran mes vencido al Sistema general de Seguridad Social en Salud y al Sistema General de Pensiones sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de sus ingresos, deduciendo del valor total el impuesto al valor agregado IVA, cuando a ello haya lugar, según el

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régimen tributario que corresponda. Para calcular la base mínima de cotización, se podrán deducir las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, 71 siempre que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario . Los contratantes deberán efectuar directamente el descuento y pago de la cotización de los contratistas, sin que ello implique relación laboral. En caso de que el ingreso base de cotización así obtenido resulte inferior al determinado por el sistema de presunción de ingresos que deberá establecer el gobierno nacional, se aplicara este ultimo. No obstante el afiliado podrá presentar ante la administradora correspondiente pruebas que justifiquen el menor valor a pagar. El sistema de presunción de ingresos será de obligatoria aplicación y será incorporado a la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes – PILA o al instrumento que haga sus veces. El Ingreso Base de Cotización de las personas a las que les aplica el presente artículo no será inferior a un salario mínimo mensual vigente no superior a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes y será el mismo para el pago de todos los aportes parafiscales de la protección social. Cuando las personas objeto de la aplicación del presente artículo perciban ingresos de forma simultánea provenientes de la ejecución de varias actividades o rentas, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas por cada uno de los ingresos percibidos de conformidad con la normatividad aplicable, hasta alcanzar el límite de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Parágrafo 1. Para la deducción de las expensas de que trata el artículo 107 del Estatuto Tributario y para efectos de justificar el menor valor entre el IBC declarado y el resultante de la aplicación el sistema de presunción de ingresos, solo se tendrán en cuenta aquellas expensas que tengan relación de causalidad con la actividad que le genere el ingreso, que sean necesarias para el desarrollo de tal actividad siempre que la expensa guarde una proporción razonable con el ingreso. La deducción de las expensas deberá guardar correspondencia con los valores declarados para efectos del impuesto de renta y complementarios, cuando sea del caso y será tenido en cuenta para los efectos previstos en el artículo 3° del decreto 1070 modificado por el artículo 9° del 72 decreto 3032 de 2013 . Los valores tenidos en cuenta para la deducción de expensas y consecuente determinación del IBC, se entenderán declarados bajo la gravedad de juramento y deberán estar soportados con los documentos legalmente idóneos que lo acrediten, lo cual será objeto de fiscalización preferente por parte de la unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP. Parágrafo 2. En el evento de que se determine que el ingreso mensual efectivamente percibido es diferente respecto del ingreso con el cual se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social integral, o cuando se trate de ingresos variables, deberán efectuarse los ajustes pertinentes, atreves de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes – PILA o el instrumento que haga sus veces, so pena de la imposición de las respectivas sanciones. (…)” 71

Art. 107. E:statuto Tributario: Las expensas necesarias son deducibles. 72

Por el cual se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario.

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De acuerdo a lo expuesto líneas atrás y para otro tipo de contratos, la determinación de la base de cotización será definida una vez entre en vigencia y se reglamente de ser necesario, la ley que resulte aprobada en el Congreso de la República. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Decreto 01 de 198473.

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“Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación interna: 2243- Número Único: 11001-03-06-000-2015-00002-00 del 28 de enero de 2015.”

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Bogotá D.C.,

URGENTE

ASUNTO:Contratación de las EPSS con las Instituciones Públicas Hemos recibido su comunicación del asunto, por medio de la cual solicita, que se les indique si la EPS UNICAJAS tiene el deber de contratar con la IPS pública del área de influencia para toda la población afiliada y no solamente con alguna, y también si en las actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad, es igual, teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 6 y 7 del Decreto 1020 de 2007. Al respecto nos permitimos señalar: Sobre el tema objeto de su consulta, vale la pena indicar que esta dependencia, solicitó concepto técnico a la Dirección de Regulación de la Operación del Aseguramiento en Salud, Riesgos Laborales y Pensiones, respecto de los interrogantes planteados, y en memorando con radicado 201431000175543 dio respuesta, en los términos que transcribimos en los apartes pertinentes, así: “… Los acuerdos de voluntades definitivamente generan un contrato, que para el caso es la prestación de servicios de salud a una población determinada que pertenece además a un régimen denominado subsidiado, (…) Vale la pena resaltar, que para estos casos siempre predominará lo acordado por las partes o dicho de otra manera, el contrato es ley para las partes y es a la luz de lo pactado en éste, que debe darse claridad sobre la interpretación, aplicación de las condiciones acordadas, la determinación de las tarifas, las formas de terminación del mismo y por ende su liquidación, todo ello con base en las normas que específicamente regulan el tema. (…) Efectivamente la norma dice que: “… contratarán obligatoria y efectivamente un mínimo porcentual del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas en el municipio de residencia del afiliado, siempre y cuando exista allí la correspondiente capacidad resolutiva. Dicho porcentaje será como mínimo, el sesenta por ciento (60%). Cuando se dice habilitadas, en la práctica resulta ser con diferentes Empresas Sociales del Estado, (…) Ahora bien, en cuanto al porcentaje mínimo de contratación no solamente con el primer nivel, sino en general, consideramos necesario manifestarle que el Ministerio no podría señalar exactamente el porcentaje aplicable para la suscripción de contratos entre aseguradores y prestadores, ni para determinar la distribución de la misma en los diferentes niveles de atención y grados de complejidad. Las entidades administradoras – aseguradoras-, y los prestadores de servicios en desarrollo de su autonomía y con la finalidad de garantizar la prestación de servicios y proceso de reconocimiento y pago de servicios prestados podrán establecer acuerdos de voluntades, -contratos- observando lo establecido en el Decreto 4747 de 2007(…) Por último y a modo de sugerencia nos permitimos poner de presente que en pro de facilitar el proceso de contratación, el porcentaje de UPC definido, sería deseable que se exprese en el contrato dicho porcentaje en valores absolutos –en pesos- para evitar posibles inconvenientes, lo cual comúnmente ocasiona conflictos de interpretación entre las partes interesadas….”(Resaltado y Subrayado fuera del texto original).

Ahora bien, en relación a la contratación de actividades de promoción y prevención, el Sistema Generalde Seguridad Social en Salud, ha expedido diferentes normas, entre las cuales consideramos del caso citar las siguientes:

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La Ley 100 de 1993, en el artículo 179, estableció la prestación de servicios de salud por parte de las Entidades Promotoras de Salud, a través de las IPS propias o con contratación de terceros y enunció algunas de las modalidades de contratación, entre las cuales se encuentra la capitación, los siguientes términos: “ARTÍCULO 179. CAMPO DE ACCIÓN DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Para garantizar el Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, las Entidades Promotoras de Salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las Instituciones Prestadoras y los profesionales. Para racionalizar la demanda por servicios, las Entidades Promotoras de Salud podrán adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos. Cada Entidad Promotora deberá ofrecer a sus afiliados varias alternativas de Instituciones Prestadoras de Salud, salvo cuando la restricción de oferta lo impida, de conformidad con el reglamento que para el efecto expida el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. (…)” (Subrayado es nuestro)

En el artículo 13, literal d), de la Ley 1122 de 2007, se establece la forma de pago para varias clases de contratos, entre los cuales se encuentra el de capitación, así: “ARTÍCULO 13. FLUJO Y PROTECCIÓN DE LOS RECURSOS. Los actores responsables de la administración, flujo y protección de los recursos deberán acogerse a las siguientes normas: (…) d) Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes, pagarán los servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados, mes anticipado en un 100% si los contratos son porcapitación. Si fuesen por otra modalidad, como pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su presentación. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna, el saldo se pagará dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura, siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado. De lo contrario, pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación, a la forma y los tiempos de presentación, recepción, remisión y revisión de facturas, glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora, asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura;…” (Subrayado es nuestro)

El Decreto 1020 de 2007, en el artículo 7, estableció que es obligación de las EPS contratar como mínimo el 60% del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado. En el artículo 8 ibídem, se estableció la manera como se debe llevar a cabo la contratación, previendo para el efecto: “ARTÍCULO 8o. ASPECTOS QUE DEBEN SER TENIDOS EN CUENTA EN LA CONTRATACIÓN OBLIGATORIA Y EFECTIVA. Para efectos de cumplir con el porcentaje mínimo del 60% de contratación obligatoria y efectiva, del gasto en salud con Empresas Sociales del Estado ESE, las EPS, deberán tener en cuenta como prelación los siguientes aspectos: 1. El porcentaje mínimo de contratación deberá ser cumplido mediante contratación de los servicios de baja, mediana o alta complejidad establecidos en el POS-S con Empresas Sociales del Estado de la región donde opera la EPS, que los tengan habilitados y que garanticen condiciones de acceso, calidad y oportunidad.

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2. Los servicios deberán ser incluidos en el porcentaje mínimo en el siguiente orden: a) Los servicios del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S correspondientes al primer nivel de complejidad, incluidas las actividades, procedimientos e intervenciones de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública; b) Los servicios del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, POS-S, correspondientes a los otros niveles de complejidad, incluidas las actividades, procedimientos e intervenciones de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública. La contratación que se efectúe con cada Empresa Social del Estado, deberá tener en cuenta los servicios de salud habilitados por la misma.”

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4747 de 200774, el cual en su artículo 4, dispone: “ARTÍCULO 4o. MECANISMOS DE PAGO APLICABLES A LA COMPRA DE SERVICIOS DE SALUD. Los principales mecanismos de pago aplicables a la compra de servicios de salud son: a) Pago por capitación. Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendrá derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo, a partir de un grupo de servicios preestablecido. La unidad de pago está constituida por una tarifa pactada previamente, en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas; (…..).”

Los contratos por capitación, deben cumplir una serie de requisitos, adicionales a los demás tipos de contratos de prestación de servicios de salud, que son los establecidos por el artículo 7° del Decreto 4747 de 2007, así: “ARTÍCULO 7°. CONDICIONES MÍNIMAS QUE SE DEBEN INCLUIR EN LOS ACUERDOS DE VOLUNTADES PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MEDIANTE EL MECANISMO DE PAGO POR CAPITACIÓN. Los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios que celebren las entidades responsables del pago de servicios de salud con prestadores de servicios de salud establecidos en su red para la atención de la población a su cargo, mediante el mecanismo de pago por capitación, deberán contemplar, además de las condiciones mínimas establecidas en el artículo 6° del presente decreto, las siguientes: 1. Base de datos con la identificación de los usuarios cubiertos con el acuerdo de voluntades. 2. Perfil epidemiológico de la población objeto del acuerdo de voluntades. 3. Monto que debe ser pagado por el responsable del pago por cada persona con derecho a ser atendida, en un período determinado, en el marco de los servicios convenidos o pactados con el prestador de servicios.

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Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones

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4. Identificación de las actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos incluidos en la capitación, de acuerdo con la codificación que establezca el Ministerio de la Protección Social. 5. Metas de cobertura, resolutividad y oportunidad en la atención, que tengan en cuenta la normatividad vigente. 6. Condiciones de ajuste en el precio asociadas a las novedades de ingreso o retiro que se presenten en la población a cargo de la entidad responsable del pago. 7. Condiciones para el reemplazo de personas cubiertas por el acuerdo de voluntades, asociadas a las novedades de ingreso o retiro que se presenten en la población a cargo de la entidad responsable del pago. PARÁGRAFO 1°. Las actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos incluidos en la capitación deben ser prestados o suministrados directamente por el prestador de servicios de salud contratado. Si las actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos, contratados por capitación son prestados o suministrados por otro prestador, por remisión de la institución prestadora o en caso de urgencias, la entidad responsable del pago cancelará su importe a quien haya prestado el servicio, y podrá previa información descontar el valor de la atención. PARÁGRAFO 2°. Este mecanismo de pago no genera en ningún caso la transferencia de las obligaciones propias del aseguramiento a cargo exclusivo de las entidades responsables de cubrir el riesgo en salud.

La Ley 1438 de 201175, respecto de los contratos por capitación, en el artículo 52, reiteró la prohibición de trasladar el riesgo que deben asegurar las EPS a las IPS, limitó la capitación a los servicios de baja complejidad y respecto de la contratación de actividades de prevención y promoción, las intervenciones de protección específica, detección temprana y atención de las enfermedades de interés en salud pública, obligó á utilizar indicadores y evaluación de resultados en salud. El parágrafo transitorio del artículo 52, estableció que la contratación de las actividades de prevencióny promoción, debía realizarse con base en indicadores de resultados, basados en la estrategia de Atención Primaria en Salud y rendición pública de cuentas, hasta el año 2013. “ARTÍCULO 52. CONTRATACIÓN POR CAPITACIÓN. Se establecen las siguientes reglas aplicables en la suscripción de contratos de pago por capitación de las Entidades Promotoras de Salud con los prestadores de servicios de salud: 52.1 Sólo se podrá contratar la prestación de servicios por el mecanismo de pago por capitación para los servicios de baja complejidad, siempre y cuando el prestador y el asegurador reporten con oportunidad y calidad la información de los servicios prestados objeto de la capitación. 52.2 La capitación no libera a las Entidades Promotoras de Salud de su responsabilidad por el servicio ni de la gestión del riesgo. 52.3 La contratación por capitación de las actividades de prevención y promoción, las intervenciones de protección específica, detección temprana y atención de las enfermedades de interés en salud pública, se deberá hacer con fundamento en indicadores y evaluación de resultados en salud.

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Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones

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PARÁGRAFO TRANSITORIO. Se podrá hacer contratación por capitación de las actividades de prevención y promoción, sobre la base de indicadores de resultados basados en la estrategia de Atención Primaria en Salud y rendición pública de cuentas, hasta el año 2013.”

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-197 de 2012, que declaró exequible el artículo 52 de la Ley 1438 de 2011, Magistrado Ponente Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, expresó, que los contratos de capitación son válidos, porque permiten una prestación del servicio de salud en debida forma, que la norma, a pesar que restringe en parte la libertad de empresa, en lo tocante a contratar bajo esta modalidad solamente los servicios de baja complejidad, es proporcionada, porque además de ser idónea, evita desviaciones en la contratación como el hecho de que las IPS, asuman servicios de mediana o alta complejidad con cargo a la cápita, evita que aumenten los costos del Sistema, los cuales se traducen en practicas como la subcontratación, que lesiona los derechos de los pacientes, por ejemplo con dilación de la asignación de citas, o negación de servicios; la medida es necesaria porque busca erradicar las malas practicas en el Sistema; la medida es proporcionada pues permite a las EPS desarrollar su objeto contractual. “ (…) 2.7.1.… En este caso, la Sala observa que si bien es cierto por medio del artículo 52.1 el Legislador limitó la libertad económica de las EPS e IPS, especialmente su libertad contractual, en tanto dispone que en adelante solamente podrán celebrar contratos de pago por capitación en relación con servicios médicos de baja complejidad, dicha limitación es proporcionada, por las siguientes razones: En primer término, de conformidad con las consideraciones previas, la medida contenida en el precepto acusado es idónea, pues, de un lado, se dirige a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, es decir, un fin no solamente importante sino imperioso a la luz de la Constitución, y, de otro, emplea un medio adecuado para el efecto. Ciertamente, la medida (i) busca que evitar que mediante la celebración de este tipo de contratos, las EPS trasladen a las IPS la gestión del riesgo, en particular respecto de los servicios de los niveles medio y alto de complejidad, y de esta manera aumenten de costos de administración del sistema. (ii) Por esta misma vía, persigue la adecuada, eficiente y oportuna prestación de los servicios médicos tanto de baja complejidad, como de mediana y alta. En el caso de los servicios de mediana y alta complejidad, mediante la prohibición de su contratación por la modalidad de pago por capitación, con el fin de impedir la subcontratación no necesaria y evitar prácticas lesivas de los derechos de los pacientes, tales como la dilación en la asignación de citas con especialistas o la negación del servicio. Respecto de los servicios de baja complejidad, mediante la promoción de precisamente esta modalidad contractual, la cual ha demostrado ser muy útil para estos casos, ya que incentiva a las IPS a realizar actividades de promoción y prevención para disminuir la demanda de servicios. (iii) También se dirige a preservar la estabilidad financiera de las IPS y, de esta manera, a asegurar la pluralidad de oferentes de servicios médicos –requisito para la realización del principio de libre elección, debido a que evita que las IPS asuman costos de servicios médicos de media y alta complejidad que no fueron previstos en el contrato original. Por otra parte, el medio elegido por el Legislador es apropiado, pues impide que en lo sucesivo el contrato de pago por capitación se celebre para los servicios médicos para los que no fue diseñado. En segundo término, la medida es necesaria, puesto que, según la información suministrada por el antiguo Ministerio de la Protección Social, las medidas de control que se habían adoptado previamente no mostraron resultados definitivos en la disminución de las malas prácticas asociadas a esta modalidad contractual.

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En tercer término, la medida es proporcionada en estricto sentido, ya que, de un lado, contribuye a garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, así como los principios de eficacia y eficiencia que rigen la seguridad social; y, de otro, si bien limita la libertad de empresa, no anula sus contenidos básicos. En efecto, la medida no establece un trato discriminatorio entre competidores que se hallen en la misma situación; tampoco limita el derechos de las EPS e IPS a concurrir al mercado de servicios de salud; no implica una intromisión en los asuntos internos de la organización; si bien limita sus métodos de gestión, no le impide la ejecución del objeto social; y tampoco impide a las EPS e IPS obtener un beneficio económico razonable por el ejercicio de sus actividades. (…)” Resaltado fuera de texto.

Con base en las normas citadas, el pronunciamiento de la Corte Constitucional y las reiteradas solicitudes de los actores, éste Ministerio, en el mes de abril de 2014, expidió la Circular 20, en la cual se pronunció sobre la aplicación del parágrafo transitorio del artículo 52 de la Ley 1438 de 2011, en ella se indicó: “ (…) Conclusiones: 1. La capitación es una modalidad para contratar baja complejidad pero es posible atender a otros mecanismos de contratación. 2.

El artículo 53 de la Ley 1438 de 2011, prohíbe “(...) aquellos mecanismos de pago, de contratación de servicios, acuerdos o políticas internas que limiten el acceso al servicio de salud o que restrinjan su continuidad, oportunidad, calidad o que propicien la fragmentación en la atención de los usuarios”.

3.

A su turno, la Ley 1438 de 2011, en el parágrafo transitorio del artículo 52, previó la contratación por capitación de las actividades de prevención y promoción, sobre la base de indicadores de resultados basados en la estrategia de Atención Primaria en Salud y rendición pública de cuentas hasta el año 2013, plazo que a la fecha se encuentra vencido. Si bien desapareció la aplicación del parágrafo, el resto de la norma sigue vigente.

4.

Según lo indicado en Sentencia C-197-2012, al hacer una interpretación integral del artículo 52 de la Ley 1438 de 2011, se infiere que este limitó la modalidad de contratación por capitación, a los servicios de baja complejidad, de lo cual se extrae que si las actividades de promoción y prevención que se pretendan adelantar, corresponden a dicho nivel de complejidad, estas pueden adelantarse a través de la contratación por capitación y cumpliendo con la condición prevista en el artículo 52.3 sobre indicadores y evaluación de resultados en salud.

5.

Es oportuno señalar que el hecho de contratar bajo la modalidad de pago por capitación no exime a las Empresas Promotoras de Salud y a las Instituciones Prestadora de Servicios de Salud, de dar aplicación a lo establecido en el Decreto número 4747 de 2007, las Resoluciones números 3047 de 2007, 416 y 3253 de 2009, atendiendo las diferentes etapas que deben cumplir los acuerdos de voluntades a suscribir con los prestadores de servicios de salud. …”

En conclusión, los contratos de pago por capitación, que se realicen para atender las actividades de promoción y prevención, deben cumplir la condición prevista en el numeral 52.3 del artículo 52 en referencia, esto es, se deberán tener en cuenta los “indicadores y evaluación de resultados en salud. 76

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Decreto 01 de 1984 . 76

“Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación interna: 2243-Número Único:11001-03-06-000-2015-00002-00 del 28 de enero de 2015.”

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