ÍNDICE • El Buque. Concepto y Naturaleza... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 1 • Adquisición de la propiedad del Buque... ... ... ... ... ... ... .. 4 • Situación de condominio del buque... ... ... ... ... ... ... ... ... 5 • La Hipoteca del Buque... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 6 • Régimen jurídico de la Hipoteca... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 6 • El Capitán del Buque... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 8 EL BUQUE. MENCIÓN ESPECIAL AL CAPITÁN DEL BUQUE

1. EL BUQUE: CONCEPTO Y NATURALEZA La Sala Tercera de lo Contencioso−Administrativo del Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de noviembre de 1981, ha reiterado la naturaleza jurídica de bien mueble que tiene el buque en la legislación española. La doctrina mantenida por nuestro más alto Tribunal declara el carácter excepcional de bien inmueble a los únicos efectos de la Ley de Hipoteca Naval, sin que pueda extenderse esa calificación más allá de los propios límites del contrato de hipoteca. Consecuentemente, el préstamo otorgado a una naviera que se garantiza incluso con la hipoteca del propio buque no está sujeto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, sino al Impuesto de Tráfico de Empresas. No cabe duda que el criterio del Tribunal alimenta pocas dudas al interprete. Aunque se trata de una resolución dictada al amparo de un recurso contencioso−administrativo y aborde, por consiguiente, una cuestión de derecho tributario: qué calificación merece el hecho imponible, es lo cierto que la jurisprudencia apuesta por una interpretación restrictiva de la Ley de Hipoteca Naval a los efectos de considerar el buque un bien inmueble. Se trata, en efecto, de una excepción y en cuanto tal ha de interpretarse en su sentido más estricto. Desde esa perspectiva, fácilmente se comprende que el carácter accesorio de la hipoteca en un contrato de préstamo no condiciona la naturaleza de la relación jurídica principal. La obligación principal es el préstamo y la hipoteca su garantía; obligación accesoria que refuerza el cumplimiento de aquella. El acto 1

mercantil es el préstamo, que descansa sobre un bien mueble: el dinero. Aunque venga arropado por un contrato de hipoteca, éste queda fuera de la delimitación del supuesto de hecho. Y así se entiende que el préstamo otorgado por una entidad mercantil, por muy hipotecario que sea, constituye un acto habitual del tráfico entre las empresas, y en tal sentido no sujeto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (art. 3−5, Ley 38/1980, de 21 de Junio. B.O.E., de 27 de Junio). Desde la óptica tributaria comparto plenamente el sentido de la Sentencia. Máxima jurisprudencial, por lo demás, defendida reiteradamente en las Sentencias de 27 de mayo y 15 de septiembre de 1977 y 16 de marzo y 30 de septiembre de 1978, por citar sólo las más conocidas. Ahora bien, si abordamos el problema desde el punto de vista mercantil, no parece arriesgado añadir algunas observaciones en defensa de la naturaleza de bien inmueble que el buque ostenta en nuestro Derecho no sólo en el ámbito de la Ley Hipotecaria. No es este el momento de entrar en el debate que anima a la doctrina científica en torno a la naturaleza jurídica del buque. Mas no parece ocioso recordar que esa preocupación se mueve en torno a tres cuestiones fundamentales: su consideración de cosa material susceptible de negocios jurídicos de diversa naturaleza; su calificación como cosa compuesta y, finalmente, su carácter mueble o inmueble. La primera de ellas plantea el problema de la personificación: si el buque es susceptible de inscripción e imputación de responsabilidades; la segunda respuesta a la segunda interrogante suscita el tratamiento jurídico unitario de las distintas partes que la constituyen. La ultima cuestión, que aborda precisamente la sentencia, es la de la naturaleza sui generis del buque pues si bien es cierto que históricamente se le consideró bien mueble en razón de su estructura y movilidad, no lo es menos que su importancia económica, e muchos casos superior a la tradicional propiedad fodiaria del Código Civil, reivindica la legitima exigencia de su consideración como bien inmueble. Entre otras razones, para ser susceptible de hipoteca. La Ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893 dio cumplida satisfacción a esa exigencia declarando que los buques mercantes pueden ser objeto de hipoteca, pero añadiendo que para este sólo efecto se considerarán tales buques como bienes inmuebles, entendiéndose derogado en este sentido el artículo 585 del vigente Código de Comercio. Ahora bien, declaración tan explícita en favor de la naturaleza mueble no debe conducir al extremo de afirmar la excepción única y exclusivamente, como puede dar a entender la Sentencia comentada, para la constitución de la hipoteca. También existen otros preceptos recogidos en nuestra primera Ley Mercantil que acerca el buque a la consideración de bien inmueble, o, al menos, dictan un régimen jurídico acorde con la propiedad inmobiliaria. En primer termino, él articulo 573 del Código de Comercio, que exige la forma escrita y la posterior inscripción en el registro a los efectos de la adquisición de la propiedad. De otro lado, los artículos 580 y 584 del mismo cuerpo legal en torno al reconocimiento de créditos privilegiados sobre el buque que, como es sabido, contemplan un sistema de preferencias y de realización que mucho recuerda la disciplina establecida para los inmuebles. A la vista de estas consideraciones, que no son meras especulaciones sino referencias al Derecho positivo, cabe preguntarse sino constituirá la excepción el carácter de bien mueble del buque cuando el régimen jurídico de su adquisición, transmisión, garantía y extinción sigue las pautas dictadas para las cosas inmuebles. Un gran sector de la doctrina y de las legislaciones sostienen que solo es buque, en el sentido juridico−mercantil, el que se destina a la navegación marítima. Sin embargo se apartan de este criterio las legislaciones inglesas y americanas y buen numero de autores. Así la legislación inglesa define el buque como toda embarcación utilizada para la navegación y que no sea movida por remos. También la doctrina (Lyon, Cae y Vivante) sostienen con frecuencia que no solo es buque la embarcación dedicada a la navegación marítima. Vivante, en este sentido define el buque como toda construcción apta para surcar las aguas tanto marítimas como continentales (fluviales). Sin embargo, la opinión dominante excluye del concepto todas las embarcaciones que no naveguen por el agua del mar.

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Nuestro Código de Comercio no contienen una definición de buque, pero suplía esta omisión el derogado articulo 146 del Reglamento del Registro Mercantil de 1956, cuando decía que se reputarán buques, para los efectos del Código de Comercio y de este Reglamento, no solo las embarcaciones destinadas a la navegación de cabotaje o de altura, sino también los diques flotantes, pontones, dragas, gánguiles y cualquier otro aparato flotante destinado o que pueda destinarse a servicios de la industria o comercio marítimo o fluvial. Como se ve, acepta nuestra legislación un concepto muy amplio, extendido a embarcaciones fluviales y a aparatos que no tienen aptitud para la navegación. 2. ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD DEL BUQUE Sostiene él articulo 573 del Código de Comercio, que el buque se puede adquirir por cualquiera de los medios reconocidos en Derecho. Pero la adquisición presenta ciertas peculiaridades en relación con la disciplina común. Los medios de adquirir la propiedad de un buque se dividen en originarios y derivados. Entre los modos originarios ofrecen especial interés la construcción y la usucapión. La construcción da lugar a la creación de una cosa nueva, que es buque, que pasa por ser del constructor o de la persona por cuenta de la cual se construya. La usucapión permite adquirir la propiedad del buque por la posesión del mismo, esto es, posesión de buena fe continuada por espacio de tres años, con justo titulo debidamente registrado. Faltando alguno de estos requisitos se necesitará la posesión continuada por diez años. También se suele citar como originarios la presa marítima (en tiempo de guerra). El hallazgo, aunque en realidad el hallador no hace suyo el buque, sino que solo adquiere el derecho de premio de hallazgo; en este punto hay que citar la Ley de 24 de diciembre de 1962 sobre auxilios, salvamentos, remolques, hallazgos y extracciones marítimas, en la que tienen un régimen especial los buques y aeronaves abandonadas; en estos casos el Estado adquiere la propiedad si el propietario hace abandono de sus derechos en esta Ley (si el propietario no aparece en el plazo de un año se estimara la presunción legal de abandono), sin perjuicios de los derechos del hallador, que son los mismos que respecto a las cosas abandonadas en el mar o arrojadas por las olas a las costas (es decir, 1/3 del valor de lo hallado). Por ultimo cabe hacer referencia al abandono del barco hecho por el asegurador en favor de la compañía aseguradora, que trasmite la propiedad del mismo y le faculta para exigir de aquella el importe estipulado en la póliza de los casos previstos en el Código de Comercio (articulo 798). En cuanto a los modos derivativos, el buque se adquiere en virtud de cualquier negocio traslativo del dominio seguido de la tradición (articulo 619 del Código de Comercio). 3. SITUACIÓN DEL CONDOMINIO DEL BUQUE Y SU REGULACIÓN El condominio del buque se rige por el principio mayoritario. La representación de la parte menor tendrá derecho a un voto, y proporcionalmente los demás propietarios tantos votos como partes iguales a la menor; y en caso de que hubiere solo dos participes, si hubiere divergencias decidirá el voto del mayor participe, y si son iguales decidirá la serte (articulo 589). Pero tratándose de la enajenación del buque si no existiere unanimidad, se venderá en publica subasta (quedando siempre a salvo el derecho de tanteo y de retracto del articulo 575). En todo caso de enajenación a extraños, tienen los copartícipes un derecho de tanteo y de retracción. Y por lo que se refiere a los gastos, se repartirán en proporción a sus respectivas cuotas. Pero en garantía de los minoritarios, en caso de discrepancia en la reparación, equipo o avituallamiento, se establece en el Código de Comercio que los minoritarios podrán renunciar a su participación que deberán adquirir los demás copropietarios previa tasación judicial del valor de las pares cedidas. Digamos por ultimo que tienen los propietarios un derecho preferente para el fletamento del buque, y que si los copropietarios ejercitan en común 3

la explotación del buque deben nombrar un naviero gestor. 4. LA HIPOTECA DEL BUQUE El armador para construir el buque y el naviero para explotarlo, necesitan, en muchas ocasiones, dados los cuantiosos gastos de tal construcción y explotación, acudir al crédito. En un principio, armador y naviero adquirirán el crédito acudiendo al denominado préstamo a la gruesa ventura, posteriormente, como tal préstamo tenía pocas ventajas para el prestamista, se penso en acudir a la institución de la hipoteca. Ahora bien, como la hipoteca sólo se podía constituir sobre las cosas inmuebles y el Código de Comercio considera al buque como cosa mueble, fue necesario establecer la ficción de considerar, al efecto de constituir la hipoteca, que el buque era una cosa inmueble. Ello se llevo a cabo a través de a Ley de Hipoteca Naval de 21 de Agosto de 1893, cuyo articulo 10 considera al buque como cosa inmueble. En la hipoteca naval es preciso distinguir el doble aspecto de derecho real de garantía y de contrato. El primer aspecto puede definirse como derecho real constituido sobre una nave ajena en garantía de un crédito y que faculta al acreedor, si no se paga la deuda en el plazo convenido, para instar el embargo y venta de la nave hipotecada para la satisfacción de su crédito. Desde el segundo aspecto puede considerarse como aquel contrato por el cual las partes constituyen el Derecho real definido anteriormente. 5. RÉGIMEN JURÍDICO El contrato de hipoteca naval es formal; ha de constar por escrito en alguna de las formas prescritas en la Ley: por escritura pública, por póliza de Corredor de Comercio o Corredor Interprete de Buques, que firmen también las partes y sus apoderados, por documentos privados que firmen los interesados o sus apoderados y que presentan ambas partes o, cuando menos, el que consienta la hipoteca, al funcionario encargado de verificar la inscripción, identificando ante el su personalidad (articulo 3º de la Ley). El articulo 6 determina los requisitos del contrato de hipoteca. Estos requisitos afectan: − A los nombres, apellidos, estado civil, profesión y domicilio del acreedor y deudor. − A la cantidad liquida y determinada del crédito garantizado por hipoteca. − A la fecha de vencimiento del capital y del pago de intereses. − A la designación del titular de la hipoteca. − Al nombre y señas distintivas del buque. − Al valor de la nave. • A la cantidad que corresponde a cada nave, en el caso de que se hipotequen dos o más en garantía de un solo crédito. Para que el derecho real nazca es necesario, según el articulo 14 de la Ley, la inscripción de la hipoteca en el Registro Mercantil, en cuyo momento causa efectos para terceros. La inscripción no es solamente esencial por lo que mira a los efectos de la hipoteca en cuanto a tercero, sino, incluso, la creación del derecho entre los mismos contratantes, lo cual se comprende si se tiene en cuenta que el hecho de la inscripción, pasando por la calificación que del acto hace el registrador, presupone la ratificación del acto llevado cabo por las partes. La hipoteca así constituida atribuye al acreedor hipotecario los derechos típicos de toda garantía hipotecaria: el derecho de preferencia sobre los restantes acreedores del deudor hipotecario y el derecho de persecución para cobrar el crédito hipotecario cualquiera que sea el propietario del buque en el momento en que se 4

produzcan las circunstancias previstas en la Ley o en el propio titulo constitutivo (vencimiento infructuoso del plazo; quiebra o concurso del deudor; inutilidad del buque para navegar) derecho de preferencia absoluta para percibir su crédito con el importe de la venta del buque antes que cualquier otro acreedor. Por el contrario gozan de preferencia sobre él, el Estado, provincia y municipio por impuestos devengados y no pagados; los acreedores por derechos de pilotaje y otros portuarios y por salarios debidos; los derechos por primas del seguro vencidos sobre el buque, así como los créditos mencionados en los números 7 y 10 del articulo 580 del Código, aun cuando ninguno de estos créditos hayan sido previamente inscritos en el Registro Mercantil (articulo 31 de la L.H.N.). Gozan de preferencias sobre la hipoteca naval otros créditos que señala la Ley, siempre que hayan sido inscritos en el Registro Mercantil (préstamo a la gruesa; avería gruesa y créditos refaccionarios: artículos 33 a 36 de la L.H.N.). Pero los créditos privilegiados señalados en los artículos 31 y siguientes de la Ley de Hipoteca Naval aparecen relacionados con una prelación que no coincide con el Código de Comercio, de donde surge el problema de cual de ellas debe prevalecer. Cabe pensar que la prelación de la L.H.N. − por ser posterior y especial− para el caso de que se constituya la hipoteca. La acción para solicitar la venta del buque hipotecado se regula en el articulo 43 de la Ley y prescribe a los 10 años (articulo 49 de la L.H.N.). 6. MENCIÓN ESPECIAL AL CAPITÁN DEL BUQUE. De todo lo dicho se puede deducir que entre los auxiliares del naviero, destaca de modo singular la figura del capitán del buque. El Código de Comercio atribuye al capitán las más amplias facultades en orden a la dirección técnica y comercial; pero el desarrollo actual de los auxiliares de la navegación ha hecho decaer las razones que antes justificaban la intervención del capitán en la mayoría de las cuestiones del orden comercial. Sin embargo, el capitán continúa conservando el rango tradicional en las facultades técnicas y comerciales de la expedición y es la persona a quien el Estado confía las funciones de carácter público. • Capacidad Conforme a lo dispuesto en al artículo 609 del Código de Comercio se requiere para ejercer el cargo de capitán: • Ser español. Debido a las funciones públicas que desempeña y a la representación del Estado que lleva a cabo el capitán. • Tener aptitud legal para obligarse con arreglo al artículo 4 del Código de Comercio, esto es, ser mayor de edad y tener la libre disposición sobre sus bienes. • Hacer constar la capacidad, pericia y condiciones necesarias para mandar y dirigir el buque, según establezcan las leyes, ordenanzas y reglamentos de la Marina o navegación. 2) Facultades del capitán El capitán del buque es una figura muy importante dentro de la Navegación Marítima, y en él se han concentrado un gran número de funciones de carácter técnico, comercial y público. Las funciones del capitán inciden tanto en la esfera del Derecho Privado como en la esfera del Derecho Público. Sus principales facultades las podemos clasificar en tres grupos: a) De carácter público En esta rúbrica se pueden encuadrar las que integran el llamado "poder de mando", que se extiende a los actos necesarios para mantener el orden y la disciplina a bordo y sancionar, en su caso, las faltas cometidas, tanto en lo que se refiere a la tripulación como pasaje. 5

Como delegado de la autoridad del Estado, el capitán ejerce, por otro lado, determinadas facultades relacionadas con el Registro Civil o con la actuación propia de los Notarios. Así, le correspon-de formalizar las actas de nacimientos y defunciones que hayan tenido lugar en el buque, autorizar los matrimonios en peligro inminente de muerte, autorizar el testamento marítimo en la forma y con los requisi-tos establecidos en el Código Civil. También posee facultades procesales. Cuando se produzca un hecho a bordo que pueda ser constitutivo de delito, el capitán dispondrá que uno de los pilotos lleve a cabo la instrucción de las diligencias sumariales y procediendo a la detención del individuo. Al llegar a puerto deberá entregar las actuaciones sumariales, los instrumentos del delito y el detenido al capitán del puerto o al cónsul español, en el extranjero. • Facultades técnicas Son las funciones que se derivan de su condición de profesional náutico y encargado de dirigir la navegación. La significación de estas facultades, necesarias para la dirección técnica del buque, queda fuera de toda consideración jurídica, aunque el Código de Comercio no deja de establecer algunas normas sobre su atribución al capitán (articulo 612, números 6ð, 7ð, 13_ y 16ð). c) Facultades en el orden comercial El Código de Comercio distingue entre las que le corresponden por razón de su cargo y las que sean conferidas por el naviero. Entre las primeras se encuentran las de reparar, habilitar y avituallar el buque, nombrar o contratar la tripulación, contratar el fletamento, firmar el conocimiento de embarque. Al lado de estas facultades, el naviero podrá conferirle cuantas estime precisas para el mejor desarrollo de la empresa. Es necesario poner de relieve que muchas de estas facultades han pasado, en la práctica, a manos de otros auxiliares del naviero. 3) DERECHOS DEL CAPITÁN De diversos preceptos se desprende que la posesión del título de Capitán de la Marina Mercante faculta a su titular para las siguientes fun-ciones: 1 ) Mandar buques mercantes dedicados a cualquier clase de navegación, sin limitación de tonelaje. • Enrolarse como oficial en sus diferentes categorías y en cual-quier clase de buque y de navegación. 3 ) Tomar parte en las oposiciones para el profesorado de las Escuelas Oficiales de Náutica y de los Institutos Politécnicos Marítimo−Pesque-ros . 4 ) Optar a las plazas de Prácticos de puerto. 5 ) Ingresar en la Reserva Naval. 4) Obligaciones del capitán En cuanto a las obligaciones, podemos señalar las siguientes: • Cumplir las formalidades establecidas por el Código en caso de arribada forzosa, naufragio o avería. • Practicar un reconocimiento del buque para conocer el estado del mismo y está dotado de los elementos necesarios para la navegación. • Permanecer en el buque mientras reciba la carga a bordo y ponerla a disposición del Juez o Tribunal cuando ignore a quien debe hacer legítimamente su entrega. 6

• Tener a bordo los libros y documentos exigidos por el Código. RUBIO, J.: Algunos comentarios al artículo 146 del Reglamento del Registro Mercantil, en Revista de Derecho Inmobiliario Registral, 1966, 454, p. 593 ss. 3

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