Calidad Institucional - Daniel Sabsay Una de las claves para el crecimiento futuro de nuestro país es abordar y debatir temas como la educación y la calidad institucional. Esto es esencial para llegar a acuerdos sobre nuestras reglas fundamentales. El estudio y el análisis de estas variables, inclusive el bregar por su defensa, no es algo que sea exclusivo de los sectores académicos o de los sectores públicos estatales, sino que es algo primordial que está presente en todos los problemas sectoriales y que, cuando no funciona, hay que trabajar para tratar de establecerlo de una vez y para siempre. El sistema democrático se basa en una cantidad de elementos que están relacionados y mutuamente vinculados. Tiene características de “sistema” y, como tal, un orden que le es propio. Todas sus reglas se condensan dentro de normas jurídicas previamente establecidas que, necesariamente, quienes acceden al ejercicio institucional deben observar. Las instituciones son una cantidad de contenidos condensados, en primer lugar en la Constitución, y luego en las leyes que en consecuencia se dictan. Estas normas van siendo reglamentadas y predeterminan el funcionamiento del poder, tanto en su modalidad de acceso como en la competencia de cada uno de sus órganos, las relaciones entre ellos, el respeto irrestricto de la libertades y derechos fundamentales, etc. En este sentido, quien accede al poder es un mero huésped pues sus facultades, el tiempo y la forma de ejercicio de las mismas están predeterminadas en una suerte de guión institucional que surge de la Constitución, que es la ley suprema de la Nación. Todas las normas que se dicten posteriormente deben compadecerse con lo que determina la primera, si no, se produce una ruptura de la seguridad jurídica. Plasmar un sistema de estas características surge de ideas como concertación, pluralismo, valores y normas compartidas pero también, previsibilidad. Esto se conoce como “continuidad constitucional” y fundamentalmente está dado por el mantenimiento de las reglas de acceso, las que regulan lo electoral, el tiempo de duración de los mandatos, las posibilidades o no de reelección de los gobernantes. El modo como todo se va a controlar debe mantenerse ad infinitum. Cuando en una comunidad políticamente organizada se concreta esta suerte de continuo, hay seguridad jurídica: es previsible lo que va a suceder, y eso lleva a que se den las condiciones de desarrollo. El Estado debe preservar estos principios y valores en donde se conjugan la libertad, la igualdad, el control, pues es una de sus funciones básicas. En el siglo XVIII, cuando el movimiento de ideas del Constitucionalismo fue consolidando estas nuevas reglas, gobernaban monarquías absolutas, es decir, un sistema de poder ilimitado donde los monarcas eran titulares de la soberanía y mandaban en nombre de Dios -y respondían sólo a Él- por derecho divino, mientras que los gobernados eran meros súbditos. En cambio en Democracia, en Constitucionalismo, la idea es que el poder es limitado, quien accede al poder es un servidor público que lo hace en nombre y por el tiempo que surge de las leyes de acuerdo al mandato que le otorga la soberanía que emana del pueblo. Entonces, los derechos de los gobernados son absolutamente intocables y ése es el primer gran principio en la separación de los poderes: el gobierno es limitado y como primer gran guía en esta limitación se da el respeto de los derechos de los gobernados. Por eso las constituciones –incluso desde su técnica legislativa- tienen dos partes: una parte dogmática, que es la que contiene los derechos y garantías, es decir, los principios fundamentales y los valores del sistema; y una parte orgánica, que es la que organiza el poder de acuerdo a esa concepción de limitación. La primera parte es como un índice que señala a quién administra el poder para que ejerza las facultades que se le conceden pero que no interfiera con los derechos de los gobernados. Para ello es necesaria la división de poderes, que fue un gran invento de algunos hombres de las grandes revoluciones históricas, como la Inglesa o la Francesa.

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Sin embargo, hasta hoy, impera la técnica que surge de El espíritu de las leyes, un libro extraordinario de Montesquieu, quien hace una distribución del poder en pos del control y no en un sentido de funcionalidad asignándole a cada poder un ámbito de competencia estatal y una cantidad de atributos interequivalentes. La finalidad de esto es el control y la fiscalización recíproca. Si uno realizara una encuesta sobre quién ejerce el gobierno en la Argentina, el 90% de las respuestas serían "el Presidente de la República", lo cual es un grave error pues el Poder -y el Gobierno- está conformado por la tríada de los tres poderes de la República. Los tres actúan en esa tensión, en esa dinámica que permite el control y que el poder no se extralimite. Entonces, cuando las instituciones de un país se comportan de acuerdo con la dinámica que marca el propio sistema, se puede afirmar que se ha logrado una calidad institucional que se compadece con las pautas del Estado de Derecho. Ahora bien, otro tema importante es el enorme rol del Poder Judicial, en una República de estas características, ya que es el único de los tres que siempre está ejerciendo alguna función de control: cuando dicta sentencia, cuando decide de quién es una determinada competencia, cuando determina si una norma inferior está en arreglo con lo que establece la Constitución. Entonces, realmente el Poder Judicial es el guardián de la República. En los Estados Unidos de América -que es la primera república constitucional organizada en el tiempo, conforme a estas reglas, a partir de su Constitución de Filadelfia de 1787- si hay una institución realmente respetada y respetable es la Suprema Corte de Justicia. El pueblo norteamericano es conciente de que apuntalar y defender esa institución es defender los derechos de todas las personas. De lo contrario, un Poder Judicial débil genera una República débil y es un avance hacia el desmoronamiento de la calidad institucional. En la Constitución Argentina -con la gran inspiración de Alberdi y los hombres de Mayo-, el Poder Judicial fue una preocupación tan importante, que en el preámbulo, el único objetivo institucional que los constituyentes establecieron fue el de afianzar la justicia. Los demás son objetivos que tienen que ver con el gran desenvolvimiento de la República, promover la paz, la inmigración, etc. Esto supone que tenían bastante temor de qué iba a pasar cuando se pusieran a rodar las instituciones en la práctica. Por lo tanto, había que consolidar un Poder Judicial ya que en la Colonia no había división sino confusión de poderes. Por ejemplo, el caso de la Audiencia, que se crea -ya muy adentrado el siglo XVIII- como un órgano judicial y a poco comenzar a funcionar se transformó en un órgano que ejercía un poco todos los poderes: imitó la confusión reinante y además estaba muy influenciado por lo que quería el soberano. Por esto encontramos muchas cláusulas en la Constitución, en donde los constituyentes reafirman su voluntad de afianzamiento de la justicia, y una específica, donde expresamente se le prohíbe al Presidente de la República el ejercicio -en toda circunstancia- de funciones judiciales. Y como nuestra Constitución es un todo orgánico, esto significa además que el presidente de la República no debe influir ni sobre la Justicia, ni debe tratar de interferir en ninguna de las etapas por las que se genera la justicia independiente, ni inmiscuirse en el órgano que controla a quienes no tienen un buen desempeño como magistrados. Cuando esto no ocurre, el poder político está violando todos estos objetivos y prescripciones de la Constitución. De este modo, los presupuestos básicos de un Poder Judicial son también aquellos elementos básicos para la solidez del edificio institucional. Lo primero, es su independencia, básicamente de los poderes políticos (ejecutivo y legislativo), pero además tiene que cumplir con una cantidad de cometidos, como ser el gran garante de la seguridad jurídica y de la continuidad institucional.

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Ese “guión” que mencionábamos anteriormente debe poder ser leído en las sentencias del Poder Judicial. Y debe ser reafirmado permanentemente. Quiero destacar la importancia de evitar con empeño las situaciones de impunidad, pues violan la igualdad ante la ley -que es un presupuesto básico de la democracia- y generan una discontinuidad constitucional de otro tipo, es decir, hay algunos que no son “tan iguales como el resto”. En su novela Rebelión en la granja, George Orwell, -inspirándose en el Stalinismo- pone en boca del cerdo dictador la frase: “Todos somos iguales, pero algunos somos más iguales que otros”. Cuando hay impunidad algunos “son más iguales que otros”, es decir, es la antesala de un sistema autoritario. En este sentido, la emergencia es uno de los elementos más disruptores del orden constitucional, en el modo en que se la ha aplicado en la historia constitucional argentina. Los golpes de Estado, son también un modo de acudir a la emergencia, si nosotros recordamos el cinismo de todas las proclamas de los golpes de Estado y de los gobiernos de facto se da una suerte de contradicción casi esquizofrénica porque en todos ellos aparece la idea de destruir el orden institucional para llegar a la democracia. El objetivo de “romper” la democracia para lograr una democracia en serio es absolutamente una locura. Mitre decía -y eso que era un jefe militar- que la libertad se lograba con mayor libertad, y en particular tiene párrafos magistrales a favor de la libertad de expresión y siempre se enfrenta, con todo énfasis, a impedir toda posibilidad de censura. En cambio, en las proclamas de los golpes de Estado, la idea es destruir las instituciones para mágicamente imponer la verdadera democracia, cuando en realidad pasaba todo lo contrario. Así es como nuestro país tiene la rara singularidad de haber sido el único de Latinoamérica donde la Corte Suprema -bajo cuya égida se produce el golpe de Estado de 1930- es la que elabora en una acordada, el modo de justificar la interrupción constitucional. La institución que debía velar por la defensa de las instituciones es la que da el paso para blanquear la destrucción de las mismas. Entonces, cada vez que se invoca la emergencia deben existir límites, ya que es algo absolutamente excepcional en la vida institucional de una República. Y cuando se transforma en permanente, no es más emergencia, es razón de Estado. Y la razón de Estado es el modo de gobierno de los autócratas, puesto que es un gran salvoconducto a la arbitrariedad y la posibilidad de decidir más allá de todo límite, violando la Constitución Nacional. En las grandes democracias del mundo, las emergencias han sido episodios prácticamente perdidos en la historia. Nosotros las transformamos en algo natural y permanente, y además no respetamos los límites que la constitución les impone. Los factores que explican la emergencia tienen profunda raigambre cultural, motivos históricos, un modo de sobredimensionar la necesidad presente y una idea absolutamente subjetiva y exagerada de lo que es orden y eficacia. Al tratar a la emergencia como un actor institucional permanente, de a poco, se va erosionando el sistema democrático y queda sumamente devaluado en la conciencia de las personas. Así, el Estado de Derecho aparece como algo meramente indicativo, no un orden público que constriñe y que lleva al mal desempeño cuando algún gobernante incurre en ese tipo de excesos. En la actualidad se percibe un debilitamiento muy claro del principio de separación de poderes. Primero y más grave con relación al Poder Legislativo que, a pesar de ser el gran órgano deliberativo donde -con plena información y a la luz del público- se discuten y consensúan las grandes políticas de un determinado país, es el más débil en estos veintitrés años de democracia. Las facultades legislativas del Presidente lo han ido erosionado. En estos últimos años, si se analiza la legislación que proviene de decretos (de necesidad y urgencia, decretos

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delegados y la promulgación parcial de leyes) se ve que es una fuente de legislación mucho más importante que la fuente genuina, que es el Congreso Nacional. Durante la reforma del 94 he sido un firme opositor a las facultades legislativas del Presidente porque consideré que no existían los controles necesarios como para que esas facultades se ejercieran excepcionalmente y los hechos me han dando la razón. La legislación por decreto pareciera ser lo normal, pero si uno va a la Constitución, el principio general es prohibitivo (“queda prohibido...”, “no se permite...”)1. Las leyes deben ser el producto de la concertación, la deliberación, la discusión a la luz del día y la posibilidad de tener en cuenta los distintos puntos de vista, escuchando a las minorías y con el control de la ciudadanía que observa lo que se discute en el Congreso, y no la oscuridad del Ejecutivo dictando normas a voluntad, destruyendo elementos básicos del sistema republicano democrático. La delegación legislativa más grave, en la actualidad, es la delegación en materia presupuestaria que se ha hecho sin plazo y sobre materias que no son determinadas y acotadas. Esto es lo que se llama delegación impropia, expresamente prohibida por el art. 76, y asentada en la jurisprudencia de la Corte Suprema desde el caso Delfino, en 1927. Este tipo de delegación es en realidad un trasvasamiento liso y llano de facultades propias del Congreso a favor del Poder Ejecutivo, lo cual es absolutamente inconstitucional y acarrea consecuencias por demás perversas para el sistema democrático, transformando al Ejecutivo en un verdadero primus interpares, que rompe el federalismo y transforma a gobernadores e intendentes en verdaderos rehenes de su favor o su condena. Lo cual rompe otro sistema de controles que es el control de tipo horizontal entre la descentralización de los poderes en el territorio, a esos efectos se ha establecido un sistema representativo, republicano y federal. Otro tema sumamente grave es la situación del Poder Judicial. Después de alguna medida muy positiva como el decreto 222 de designación de miembros de la Corte con autolimitación de facultades presidenciales, la situación empezó a revertirse y encontramos una reforma sumamente perversa e inconstitucional del Consejo de la Magistratura, pues rompe el equilibrio en la representación de los distintos sectores a favor de los representantes políticos –fundamentalmente- del oficialismo ya que, sobre trece miembros van a tener cinco. Los dos actos más importantes que lleva adelante el Consejo de la Magistratura son la selección de la terna sobre la cual el Presidente decide la elección del magistrado y el inicio del proceso de juicio político para la remoción de un magistrado y requiere de los dos tercios de miembros. Por lo tanto, esos cinco miembros se transforman en una suerte de veto implícito que va a decidir cuando se eleva una terna o cuando se acusa un magistrado, transformando a los jueces prácticamente en rehenes del Ejecutivo. La no integración de los miembros de la Corte es otro hecho sumamente grave. Importa un apartamiento de las propias reglas que el Presidente dictó como su autolimitación en ese decreto 222, es decir, plazos bien concretos dentro de los cuales de manera previsible, seguridad jurídica, debían postularse y luego designarse y por último el acuerdo del senado a los miembros de la Corte. Sin embargo hay dos vacancias y los plazos están largamente vencidos y al no llenarlas se le da una enorme debilidad institucional a la Corte puesto que le exige una mayoría agravada para tomar las decisiones, pero además tampoco se compadece con un sistema republicano. También hay una libertad de expresión mucho más acotada, inclusive con serias denuncias y concretas de amenazas a periodistas, levantamiento de programas, solo por citar un ejemplo, el caso de Joaquín Morales Solá.

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Art.76, Art. 99 inc. 3º y art. 80

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A lo largo de la historia se ha logrado pasar de una religión única, de un poder omnímodo del Estado a la libertad que nos dio la organización nacional en 1853/60. Y pareciera que hoy estamos desandando ese camino cuando operamos de una manera tan brutal en la no tolerancia del argumento que no se compadece con lo que nosotros pensamos, dañando el pluralismo, ese valor que en la democracia representa los distintos matices que anidan en una sociedad, y que aportan esa cultura que enriquece al todo. El otro punto que me parece muy grave es esta tendencia al reeleccionismo a nivel provincial. Por ejemplo, el caso de Misiones, donde se ha dado algo totalmente inesperado en una comunidad política, que me animo -sin retaceos- a calificar como feudo. Desde los inicios de nuestra historia existe una tentación al exabrupto institucional y al modelo personalista. Pero frente a ello, una sana reacción: durante el proceso electoral misionero se planteó un juego de espejos donde, en uno, se veía la vieja política, la obscena compra de voluntades; y del otro una figura que fue como una fuerza testimonial de toda una vida, coherente, a la que se unieron todos los otros cultos, organizaciones de la sociedad civil, organizaciones sindicales y otras organizaciones políticas. Frente a esa decisión una población tan sometida dijo que no. Es muy importante el hecho de que se puedan plantear estos temas que son la esencia de los valores y algo que debería ser defendido como símbolo de nuestra nacionalidad: nuestras instituciones. Aunque hoy se hamaquen, han sido germinadas, fortalecidas en base a estos valores de libertad, de igualdad, de no impunidad, de rotación en el ejercicio de las funciones públicas, de deliberación, de consenso, de pluralismo, de libertad religiosa, etc., y son las que nos permitieron ser grandes.

Preguntas del público al expositor En el fondo, en esencia ¿cuál es la diferencia entre un golpe de Estado y el Pacto de Olivos? El golpe de Estado es la ruptura del orden institucional liso y llano, es decir, la modificación de el sistema para el acceso al poder, la destrucción de los poderes, la desaparición del Congreso, el Poder Judicial fue acotado, es decir, poner absolutamente en el invernadero la Constitución. El Pacto de Olivos fue un pacto de dirigentes que llevó a una reforma constitucional en la que no se respetó el procedimiento establecido en la Constitución para la formalización de las leyes. Todo pensando en el calendario electoral, para que Menem llegara a tiempo para la reelección al año siguiente. El segundo grave defecto, en el artículo segundo era el núcleo de coincidencias básicas, que debía ser aceptado o rechazado en su totalidad bajo pena de nulidad. En la Constitución, el artículo 30 dice que será efectuada la reforma por una convención convocada a tal efecto, nadie diría que realizar la reforma quiere decir ser una suerte de cámara refrendataria o de rechazo. De ninguna manera, eso fue un abuso, implicó de hecho un acaparamiento de las facultades de la convención constituyente, por parte del Congreso de la Nación. Fuera de eso lo demás significó haber cumplido con los carriles institucionales. De todos modos tuvo esos vicios institucionales propios de una cultura que le cuesta ceñirse a las reglas del Estado de Derecho, pero no es comparable con lo que implica un golpe de Estado. ¿Cuál es su opinión acerca de la constitucionalidad de las retenciones a las exportaciones? Técnicamente, los derechos a las exportaciones, o regulaciones que tienen aspectos iguales e impuestos, y son decididos por funcionarios de menor nivel, violando el principio de legalidad

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Uno de los elementos más importantes de la tributación, de la posibilidad de crear impuestos, es que se observen las reglas establecidas en la Constitución, son precisamente los elementos constitucionales de la tributación. El primero de ellos es la legalidad, es decir los tributos solo pueden ser establecidos por ley, después vienen los restantes, es decir, su razonabilidad, que no sean arbitrarios, su no confiscatoriedad, la no inequidad de los mismos, es decir, una cantidad de elementos que le dan constitucionalidad. Como implican labor impositiva, por vía de decreto es realmente una de las cosas más nocivas que uno ve en nuestro sistema. Es francamente intolerable que se haga una cosa así. Expresamente la Constitución, cuando habla de los decretos de necesidad y urgencia, deja fuera -en toda circunstancia- la posibilidad de esos decretos la materia penal, la materia tributaria, partidos políticos y materia electoral. Sin embargo, desgraciadamente y muy recientemente tenemos ejemplos de uno y de otro, Y uno de los ejemplos ha afectado el sector de ustedes. Si el que accede al poder es un huésped ¿Qué es lo que festejan los políticos que ganan una elección? Haber obtenido ese premio que es la confianza de la mayoría del electorado que ha logrado encumbrarlo en el ejercicio del poder. Pero, cuando empieza a ejercitar una cultura de la exaltación de las virtudes personales, cuando empieza a generar una impresión de que todo se le opone, cuando algo le sale mal es el producto de la conspiración, caemos en un abuso en el ejercicio del poder y en una cultura del poder muy perjudicial para la República que poco a poco la destruye, porque el candidato electo, se siente un iluminado cuando en realidad es un mero servidor público.

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