Cámara de Apelación en lo Penal -Sala Tercera-

N°119

T° 13

F° 255

A C U E R D O:

En la ciudad

de Rosario, a los 19 (diecinueve) días del mes de Abril

de Dos Mil

Diez, se reúnen en Acuerdo los Señores Vocales de la Sala Tercera (Integrada) de la Cámara de Apelación en lo Penal, con el fin de dictar sentencia definitiva en el proceso seguido a R. G. o G. R. O R. D. L., argentino, soltero, nacido en Rosario (Santa Fe) el 10 de abril de 1989, hijo de Ramón y de Yolanda Cornejo, con domicilio en Bomberos Voluntarios 87 de Villa Gobernador Galvez, D. N. I. N°34.489.280, Prontuario Policial N°1.494.622 Sec. I.G. De la U. R. II- Rosario, por la comisión del delito de ROBO CALIFICADO POR EL USO DE ARMA AGRAVADO POR LA PARTICIPACIÓN DE UN MENOR, hecho ocurrido en Rosario (Bvd. Oroño y Avda. Illía), el 08 de julio de 2008, resultando víctimas Paola García y Sabrina Gentile; en causa N°1150/2008 (registro del Juzgado en lo Penal de Instrucción N°15); N°117/2008 (registro del Juzgado en lo Penal de Sentencia N°5) y N°126/2010 (registro de la Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario).Estudiados los autos se plantearon las siguientes cuestiones a resolver: Primera cuestión: ¿Es justa la Sentencia apelada? Segunda cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar en definitiva? Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Señores Vocales Doctores Elena Ramón, Otto Hugo Crippa García y Adolfo Prunotto.A la primera cuestión la Vocal Dra. Ramón dijo: Mediante sentencia Nº326 de fecha 28 de diciembre de 2009, dictada por el Señor Juez en lo Penal de Sentencia Nº8 en suplencia del Juzgado de igual clase Nº5, se dispuso la condena de R. G. ó R. G. ó R. D. L. como autor penalmente responsable del delito de Pág. 1

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Robo calificado por el uso de arma y agravado por la participación de menor de edad, a la pena de Seis años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, con fundamento normativo en los arts. 166, inc. 2, 1er. párrafo, 41 quater, 12, 40, 41 y 29, inc. 3, del Código Penal. Apelado el fallo y concedido el recurso, vinieron los autos a esta instancia revisora, en que se imprimió trámite a la impugnación.A fs. 175/9, el Señor Defensor, Dr. Matías Merlo, manifiesta que la orfandad probatoria vulnera el principio de inocencia, que las declaraciones de las víctimas no son coincidentes, que no se secuestró el arma blanca, que los policías no pueden precisar a quién se secuestró la cámara fotográfica, que el imputado Costa admitió haberse apoderado de ésta, desincriminando a su pupilo, con cuyos dichos coincide. Agrega que no se acreditó la intervención de su asistido ni que se haya aprovechado de los menores y que el hecho quedó en grado de tentativa. Solicita se revoque la sentencia y formula reservas.A fs. 181/3, la Señora Fiscal de Cámaras subrogante, Dra. María Eugenia Iribarren responde que no cabe atribuir credibilidad a los dichos del imputado, atento a que es posible arribar al grado de certeza a partir de las actas de procedimiento y detención, de cuya autenticidad ningún elemento permite dudar; que la ratificación de los agentes policiales se produjo a más de un mes del hecho por lo que es explicable que no recuerden a quién se secuestró la “res furtiva”. Agrega que dos de las víctimas efectuaron un reconocimiento impropio y las contradicciones no son tales, que entre el hecho y la detención medió tiempo suficiente para que los imputados se deshicieran del arma y los efectos sustraídos no secuestrados, por lo que el delito se consumó y que el art. 41 quater no requiere los recaudos que señala la Defensa atento lo resuelto por Acuerdo Pleno de esta Cámara. Solicita se confirme la sentencia en crisis.-

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El examen de las constancias de autos, de las postulaciones de la recurrente y su responde, me persuade que no asiste razón a la queja.Con relación al agravio relativo a supuesta orfandad probatoria, estimo que el a-quo ha analizado los elementos de convicción que le han permitido arribar a tal estado intelectual a mérito de las actas de procedimiento y detención, judicialmente ratificadas, el testimonio de las damnificadas, quienes describen a los imputados de modo compatible con las fotografías glosadas en autos (fs. 102/4) e incautación de uno de los objetos sustraídos.En efecto, el acta de fs. 2 ilustra acerca del procedimiento realizado, de modo concordante con las circunstancias fácticas expuestas por las damnificadas y ha sido ratificada por Gustavo Daniel Acosta (fs. 35) y Arnaldo Abel Britez Riveros, quien a fs. 36 manifiesta que la cámara fotográfica fue secuestrada a uno de los mayores, en tanto Gustavo Gabriel Sosa la ratifica en lo pertinente, aclarando a fs. 32 que colaboró en el traslado de los detenidos, luego que fuera realizado el procedimiento.Las discrepancias entre las víctimas a que alude la apelante Defensa no versan sobre aspectos sustanciales. Sabrina Antonella Gentile (fs. 5 y 42) y Paola García (fs. 6 y 33), esta última la intimidada con el arma blanca, concuerdan en punto a que quien la portaba era el más grande, en consonancia con lo expresado por Nilce Selene Ramírez Reyes (fs. 41). Las nombradas refieren que los tres sujetos intervinieron en el desapoderamiento y que los que fueron aprehendidos eran los mismos, por lo que se ha efectuado un reconocimiento impropio.Coadyuva a la conclusión anticipada la aprehensión en situación de cuasi flagrancia, que compromete gravemente la situación del justiciable.En orden al grado del “íter críminis”, estimo que el hecho se ha consumado, atento a que hubo, aunque por breve Pág. 3

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lapso, solución de continuidad entre su comisión y la detención, lapso que permitió a los autores desprenderse del arma y de los restantes efectos sustraídos, con la única excepción de la cámara de fotos, y ello evidencia que pudieron ejercer poder de disposición sobre las cosas.En cuanto a la calificación legal, no obstante mi criterio personal respecto de la aplicación al caso del art. 41 quater del Código Penal, atento lo resuelto por el Pleno “Giménez” de esta Cámara (Acuerdo 15/06), considero que el Señor Juez de la anterior instancia ha hecho una interpretación conforme a Derecho.Que, por lo precedentemente considerado, estimo corresponde confirmar la sentencia apelada, en cuanto ha sido materia de recurso, con costas.A la misma cuestión el Vocal Dr. Crippa García: Comparto la opinión de la Vocal preopinante y por iguales fundamentos y razones de brevedad, voto en idéntico sentido.A la misma cuestión el Vocal Dr. Prunotto dijo:

Coincido con la Vocal preopinante en cuanto a la existencia del hecho, la consumación y la autoría atribuible a Leiva.No así en cuanto a la aplicación de la agravante prevista en el art. 41 quater; ya que en un reciente fallo de la Sala segunda que integro con voto del suscripto apoyado por los Dres. Ramón Teodoro Ríos y Juvencio Liberal Mestres, en la causa caratulada “González y otro, s/robo calificado agravado por la participación de un menor”, bajo el número 1560/2009, ACUERDO Nº83, Tº 9, Fº 357/370, del 29 de Marzo del 2010; dispusimos la inconstitucionalidad de la obligatoriedad de los acuerdos plenos y por ende nos apartamos del pleno n°268 del 26 de Junio del 2007.Sostuve en dicho voto; “Respecto al tema he publicado mi opinión, en el comentario al fallo de la Excma. Cámara de Apelaciones de Rosario, Sala IIIa., publicado en Zeus, boletín nº 7794, del día 20 de Octubre del 2005, Tomo 99, J-447, titulado “Edad de aplicación Pág. 4

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de la agravante del art. 41 quater del Código Penal”, donde entiendo que con la redacción vigente hasta el dictado de la ley 26.579, que reforma la mayoría de edad, para que se aplicara el art. 41 quater del Código Penal el mayor que intervenía en un delito con un menor debía tener 21 años. Dicha posición además había sido sostenida por la Sala que hoy integro en su resolución del año 6 de Junio del año 2005 -Ríos-Mestres-Gímenez, Auto n°192 Tomo I, Folio 252, publicada en el Tomo 99 de Zeus bajo el n° 15.540, J-251. Ahora bien en fecha 26 de Junio de 2007, se dicta el pleno, por el cual por mayoría se sostiene la interpretación contraria a la aludida; cabe aquí efectuar dos consideraciones, la primera de ellas, respecto a que por el cambio de composición de esta Cámara, de la entonces mayoría, sólo quedan los Dres. Crippa García, Jukic y Pangia, mientras que de la entonces minoría los Dres. Ramón, Ríos y Mestres y como mi opinión es coincidente como lo hemos adelantado con la de la vieja minoría, el resultado hoy sería al revés por cuatro votos a tres; debiendo tenerse presente que inclusive la Dra. Ramón en autos deja a salvo su opinión en contrario en cuanto a la aplicación de la agravante, pero decide no apartarse del pleno.Transcribo a continuación algunos de los argumentos vertidos en la mencionada causa “Gonzalez”, remitiéndome a ella brevitatis causae; “La inconstitucionalidad de la obligatoriedad de la aplicación de la interpretación dada por un pleno a la ley, la vengo sosteniendo

en

las

publicaciones

que

reseñaré

a

continuación;

“Inconstitucionalidad de los Acuerdos Plenarios”, publicado en Zeus, Tomo 83, D-97; “Acuerdos plenarios. Causas de Inconstitucionalidad”, publicado en El Derecho, en la Serie Especial “Derecho Penal y Política Criminal”, Diario nº 10.148, del Jueves 7 de Diciembre del 2000; “Inconstitucionalidad de los Acuerdos Plenarios”, publicado en Jurisprudencia Santafesina, Revista de Doctrina y Jurisprudencia de la Provincia de Santa Fe, Director Jorge Walter Peyrano, Nº 43, Editorial Jurídica Panamericana S.R.L, Octubre del 2000, págs. 49 a 74; Pág. 5

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“Comentario al fallo del Tribunal Oral Federal de Rosario, que declara la Inconstitucionalidad de la Obligatoriedad de los fallos plenarios y admite la tesis amplia en la aplicación de la suspensión a prueba”, publicado en Zeus, Tomo 85, J-505; por lo que brevitatis causa haré un resumen de los argumentos, que sustentan esta postura y me remito a ellas en lo demás. (….) Entrando de lleno a las distintas causas de inconstitucionalidad de estas normativas que enunciáramos antes, podemos adelantar que las mismas ascienden a diecinueve, que a continuación detallaremos: I) Su obligatoriedad es contradictoria y por ende violatoria de la norma del art. 18 de la Constitución Nacional, al constituirse en una fuente de cognición distinta de la constitucionalmente establecida -la ley-. Ya que específicamente nuestro ordenamiento legal y en particular la Constitución y los pactos incorporados a ella, establecen como fuente de conocimiento y por ende de obligatoriedad para los ciudadanos a la ley. (…) II) Su obligatoriedad es contradictoria y por ende violatoria de la norma del art. 18 de la Constitución Nacional y concordantes de los Pactos, que consagran el principio de legalidad y su derivado el principio de tipicidad, que establecen la prohibición de dictar leyes indeterminadas o en blanco (…) Tanto nos referimos al principio de legalidad del derecho de fondo como al principio de legalidad procesal, puesto que las interpretaciones no son leyes y sin embargo imponen una forma de aplicación del derecho de fondo y establecen nuevos procedimientos en materia de forma. (…) III) Su obligatoriedad es contradictoria y por ende violatoria de la norma del art. 19 de la Constitución Nacional, que consagra el principio de reserva, al obligar a hacer lo que no manda la Constitución. Estamos obligando a los ciudadanos a cumplir con una “ley”, que la Constitución no manda que cumplan, es un recorte “ilegal” a la libertad del Hombre. IV) Su obligatoriedad es contradictoria y por ende violatoria de la norma del art. 18 de la Constitución Nacional, que consagra el principio del debido proceso. Ya que una persona puede ver afectados sus derechos siendo sometida a un proceso extraordinario, por decisión de Pág. 6

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los magistrados -cuando piden la formación de un plenario-, siendo sustraída al procedimiento que se le aplica al resto de los ciudadanos en igual situación jurídica. V) Su obligatoriedad es contradictoria y por ende violatoria de la norma de los arts. 5 y 31 de la Constitución Nacional, que consagran la supremacía constitucional. Ya que aquí los mismos como viéramos -ver supra causal I- se ponen por sobre la constitución o bien por fuera de la misma, transformándose en una suerte de Supernorma, inadmisible en un Estado de Derecho, violatoria de la pirámide kelseniana. VI) Su obligatoriedad es contradictoria y por ende violatoria de la norma del art. 18 de la Constitución Nacional, que regula el principio del juez natural, al ser atípicos y por ende no saber un justiciable cuando le van a tocar o no. Los justiciables son sacados de su Tribunal natural designado por la ley al efecto y derivados a un Tribunal Especial, que incluso puede intervenir por voluntad de sus miembros cuando estos lo piden o sea en el momentos menos pensado, si esto no es inseguridad jurídica, no sabemos qué puede serlo. VII) Su obligatoriedad es contradictoria y por ende violatoria de las normas de los pactos incorporados a la Constitución nacional que consagran la independencia de los jueces, a saber art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos humanos, de la Asamblea General de la ONU; art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica; art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (…) VIII) Su obligatoriedad es contradictoria y por ende violatoria de las normas constitucionales -art. 14- y de los Pactos, que prohíben la censura previa, a saber: art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos humanos, de la Asamblea General de la ONU; art. 13 inc. 2º del Pacto de San José de Costa Rica; art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Imponer una interpretación obligatoria, es establecer lisa y llanamente la censura previa en cuanto a la opinión fundada de los jueces sean de la misma o baja instancia, recordemos que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha elaborado una profusa jurisprudencia, que entiende que las pautas que fijan sus fallos, son obligatorias, salvo que los jueces Pág. 7

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inferiores se aparten fundadamente con argumentos nuevos de las mismas. (…) IX) Su obligatoriedad es contradictoria y por ende violatoria de la norma del art. 1º de la Constitución Nacional, que consagra la división de poderes y en la forma republicana de gobierno. La interpretación del juez es uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, como se lo concibe en la actualidad, cualquier limitación a la libre interpretación de cada uno de los jueces es directamente atentatoria contra el sistema democrático y republicano consagrado por nuestra Carta Magna. Al respecto el Dr. Humberto Gímenez en su opinión sobre el tema, vertida en el Acuerdo Nº 8 de la Cámara de Apelaciones de la Provincia de Santa Fe, Segunda Circunscripción -Rosario-, del 27 de Agosto de 1996, ha dicho: “En la división de poderes impuesta por el sistema republicano, declarado en el art. 1° de la Carta Magna como base de la organización institucional argentina, la señalada limitación del Poder Judicial se inscribe en la particular dinámica conque el constituyente encaró el ejercicio de dicha función del Estado, prescribiendo un contenido que ha de estimarse esencial en la configuración de nuestro régimen republicano, y que las provincias deben asegurar por imperio del art. 5 de la Constitución Nacional, imponiendo por su parte la norma de supremacía constitucional que las autoridades de provincia estén obligadas a conformarse a la Constitución, leyes nacionales y tratados con naciones extranjeras, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones

provinciales

(art.

31).”

X)

Su

obligatoriedad

es

contradictoria y por ende violatoria de la norma del art. 75 inc. 12º de la Constitución Nacional, que consagra al Poder Legislativo, como única fuente de producción de las leyes. XI) Su obligatoriedad es contradictoria y por ende violatoria de la norma establecida en los arts. 77 al 84 de la Constitución Nacional, que regulan el procedimiento de creación de una ley. XII) Su obligatoriedad es contradictoria y por ende violatoria de la norma del art. 83 de la Constitución Nacional, que regula el veto presidencial a las leyes. Aquí se da nuevamente además la violación de la Pág. 8

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división de poderes y por ende del principio republicano de gobierno. XIII) Su obligatoriedad es contradictoria y por ende violatoria, a lo normado por el art. 29 de la Constitución Nacional, que prohíbe la delegación de facultades privativas del poder legislativo en otro poder. XIV) Su obligatoriedad es contradictoria y por ende violatoria, del principio del doble conforme o doble instancia, consagrado en el art. 8 inc. 2º apartado h, del Pacto de San José de Costa Rica y en el art. 14 inc. 5º del Pacto de Nueva York. XV) Su obligatoriedad es contradictoria y por ende violatoria del Preámbulo de la Constitución Nacional, cuando dispone afianzar la justicia y asegurar los beneficios de la libertad. Mal podemos pensar que una institución que es violatoria no sólo de normas constitucionales, sino de la lógica más elemental, pueda contribuir a afianzar la Justicia, más bien contribuye al desprestigio de la misma y ya hemos visto que incluso puede afectar la libertad de una persona por lo que no abundaremos en comentarios. XVI) Su obligatoriedad es contradictoria y por ende violatoria de las normas de los arts. 2º, 3º del Código Civil, que consagran la publicación de las normas de alcance general es decir las leyes. Las normativas que los regulan no establecen ninguna forma de publicación, por lo que mal puede luego aplicarse a los ciudadanos que los ignoraban, pues no tienen la ficción de la publicación en el Boletín oficial y es impensable establecer como ficción que los mismos se den por enterados a través de publicaciones especializadas, tampoco puede obligarse a los jueces y demás operadores del Servicio de Justicia que se enteren. XVII) Su obligatoriedad es contradictoria y por ende violatoria de la norma del art. 20º del Código Civil, que consagra como causal de excusa la ignorancia de las leyes -al no ser leyes y no ser publicados cómo puede conocerlos o ignorarlos el ciudadano común-.

XVIII) Afectan la

fiabilidad, entendida como la formación personal del juez, su independencia y comprensión crítica. XIX) Pueden llevar al magistrado a que se plantee una objeción de conciencia y por ende su obligatoriedad es violatoria del principio constitucional de libertad. (…) La objeción de Pág. 9

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conciencia constituye otro argumento de gran peso a tener en cuenta. Si bien lo analizaremos con respecto al magistrado, no debemos olvidar que quienes más trabajaron esta problemática han sido los europeos -especialmente alemanes y españoles-, dado que la misma era argumentada por muchos ciudadanos a quienes se pretendía hacer cumplimentar con el servicio militar obligatorio que incluso eran denominados como “objetores de conciencia”, siendo trabajada como causa de inculpabilidad por Jescheck, Roxin y Jakobs -la exigibilidad en el autor por convicción- y como causa de justificación por Jakobs, pudiendo ser considerado el caso dentro del conflicto de deberes. Resulta sumamente violento para el magistrado tener que dictar una resolución contraria a sus más íntimas convicciones filosóficas, éticas, y dogmáticas. El magistrado sabe que debe sujetar su conducta a la ley, sabe que es la única fuente obligatoria que debe regirlo, ahora bien la única ley a la que debe una total sujeción es la Constitución Nacional. También sabe que puede y debe interpretar la ley; se da aquí la paradoja de una ley -la que instituye los acuerdos plenos- que también lo sujeta, pero a una interpretación obligatoria, es decir, que se trata de una ley que pretende avasallar a la Ley Fundamental. Por eso esta paradoja se resuelve lógicamente al hacer primar el magistrado la Norma Fundamental, siendo esa conducta coincidente con el postulado de la inconstitucionalidad de dicha norma. (…) Se encuentra relacionada la objeción de conciencia en forma directa con la independencia del magistrado y por ende con el principio de libertad consagrado tanto en la Constitución como en los Pactos de Derechos Humanos incorporados a la misma. Bajo ningún punto de vista pretendemos interpretar esta libertad en un concepto tan amplio que nos lleve a la obtención de una Justicia errática e impredecible en sus fallos, pero sí a la de una justicia independiente y veraz en un marco constitucional con plena vigencia del Estado Democrático de Derecho. También se vincula esta cuestión con el problema de la seguridad jurídica, a la que hacen referencia los defensores de los acuerdos plenarios pero esa seguridad jurídica no puede bajo ningún Pág. 10

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punto de vista evitar la evolución del derecho a través de la creación del mismo, para garantizar la “tranquilidad” de algunos ciudadanos y algunos operadores del sistema. Se encuentra el magistrado frente a un conflicto de deberes, por un lado debe obedecer la ley que establece los acuerdos plenos y por el otro las normas Constitucionales, para resolver ese conflicto, debe recurrir al bien jurídico de mayor preponderancia, siendo en ambos casos la obediencia a la norma, la solución se obtiene a través de la primacía normativa a favor de la obediencia a la Constitución; por ello debe declararse inconstitucional la norma que regula los plenos y fallar conforme su conciencia. Esta postura garantiza por otra parte la necesaria e imprescindible evolución del derecho a la que tanto ha contribuido el fallo del más humilde juez, como el de la más encumbrada Corte Suprema. XX) Su obligatoriedad es contradictoria y por ende violatoria afecta el principio del iura novit curia, ya que no puede exigírsele razonablemente a un juez que conozca todos los plenarios de cámara o de cámaras que existan. XXI) Su obligatoriedad es contradictoria y por ende violatoria afecta y atenta la evolución del derecho al impedir la “creación” jurisprudencial. Al respecto es menester traer a colación las palabras del Dr. Ramón Teodoro Ríos, que el Pleno dictado por Acuerdo n° 11, del 11 de Septiembre de 1995, “Con la orientación expuesta se afirma que, si el juez entendiera que la regla consagrada en un fallo plenario es distinta de la que postula la ley, su acatamiento -sobre todo en materia penal donde tiene especial resonancia el principio de legalidad del art. 18 de la Constitución Nacional- es un prevaricato (Cfr. Julio Maier, Derecho Procesal Penal, Fundamentos ,T° I, vol a., apoyándose en Sebastián Soler, Derecho Penal Parte General ,tit.13,X ,ps.140 y siguiente). Un juez, desnudado de su esencial tarea interpretativa, se asemeja a la alondra sin voz y al pájaro sin alas: nostálgico del vuelo que otorgaba sentido justificante y enriquecedor de su existencia y enmudecida la libertad de su expresión artesanal y creadora. El juez que no puede interpretar la ley ya no es juez; se ha convertido en amanuense que reproduce una sentencia ajena”. Para Pág. 11

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concluir diremos que la jurisprudencia de cualquier tribunal si es sólida en sus argumentos y los jueces que la dictan son reconocidos por su solvencia intelectual y ética, no necesita de ninguna obligatoriedad para imponerse; como ha ocurrido con el leading case “Miranda vs. Arizona” de la Suprema Corte de los Estados Unidos; que tuvo trascendencia mundial.” Queremos volver a resaltar -pues ya lo hicimos en la causa González-, que en un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, el Sr. Ministro Dr. Daniel Erbetta se ha pronunciado categóricamente por la inconstitucionalidad de la jurisprudencia obligatoria derivada de los fallos plenarios, mientras que los otros Ministros descalificaron el plenario sin necesidad de emitir opinión sobre la inconstitucionalidad referida. Dijo el citado magistrado: “… En este sentido, si bien las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la Ley Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que obliga a ejercer la atribución de revisión constitucional con sobriedad y prudencia, entiendo que la citada norma no puede superar tal control por contrariar, de modo manifiesto e indudable, principios esenciales previstos en la Constitución nacional y en Tratados Internacionales de derechos humanos con igual jerarquía. Ello así, teniendo en cuenta que la disposición citada vulnera, fundamentalmente, la división de poderes (arts. 1, 29, 31, 33, 75 inc. 12, 108 y 116 C.N.), la independencia judicial (arts. 116 C.N., 8.1 C.A.D.H. y 14.1 P.I.D.C.P. en función del art. 75 inc. 22 C.N.) y el derecho al recurso, con la consecuente afectación a las garantías de debido proceso y defensa en juicio (arts. 18 C.N. y art. 8.2.h C.A.D.H. y 14.5 P.I.D.C.P. en función del art. 75 inc. 22 C.N.).- (…) Conforme lo anticipado, considero, en primer término, que la específica función del Poder Judicial -consistente en la interpretación y aplicación en los casos concretos de las leyes penales sancionadas por el Poder Legislativo y promulgadas por el Poder Ejecutivo de conformidad con la normativa constitucional- se extralimita, aunque por disposición legal, cuando se dicta jurisprudencia obligatoria, dado que ésta adquiere el carácter de regla Pág. 12

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general tal como la ley.”; concluyendo en la inconstitucionalidad de la jurisprudencia obligatoria (AyS t 231 p 284-297 CSJSF)”.Asiste razón a la Defensa, en cuanto a que no cabe aplicarle a Leiva, la agravante del art. 41 quater pues el mismo ha nacido el 10 de Abril de 1989, por lo que alcanzará los 21 años el 10 de Abril del 2010 y la fecha del hecho fue el 8 de Julio del 2008.Por lo expuesto y pese a que no fuera planteado por el distinguido curial defensor, atento lo que he sostenido en la causa González ya referenciada, mi voto es que debe declararse en autos la inconstitucionalidad del art. 28 último párrafo de la L.O.P.J. 10.160; en cuanto impone la obligatoriedad de la interpretación mayoritaria y la nulidad de su apartamiento.Por último debe aclararse que todo este razonamiento respecto a la aplicación de la agravante del art. 41 quater, atento que por aplicación del principio de la ley más benigna (art. 2° del Cód. Penal, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, art. 9 in fine del Pacto de San José de Costa Rica y artículo 15 inciso 1, in fine del Pacto de Nueva York), debemos tomar el concepto de mayoría de edad del Código Civil, arts. 126, 127 y 128; texto según ley 17.711, ya que al ser el concepto de mayoría de edad un elemento normativo que requiere una valoración jurídica que es hecha en otra norma, debemos recurrir al ordenamiento civil, que en este aspecto ha sido recientemente reformado por la ley 26.579.En cuanto a la pena impuesta la misma entiendo debe ser disminuida; ya que la conducta de Leiva, debe encuadrarse en el delito de Robo calificado por uso de arma blanca, en calidad de autor (arts. 164, 166 inciso segundo primer párrafo y 45 todos del Código Penal); para ello debemos tener en cuenta que el magistrado interviniente aplicó el mínimo de la escala penal que surge de la aplicación de la agravante y que el pedido del fiscal fue de Siete años de prisión es decir superior en seis meses a dicho mínimo; por lo cual la nueva escala Pág. 13

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debe fijarse entre Cinco y Quince años de prisión, no estando limitados al mínimo de la nueva escala, atento que el pedido fiscal lo superaba en la anteriormente aplicada.Para establecer cuál sería la reducción que cabe hacerle a la pena impuesta debemos valorar el hecho por el que fuera condenado, el mismo consistió en un robo calificado con uso de arma blanca lo que acredita el peligro corrido por las víctimas Sabrina Gentile, Selene Reyes y Paola García; a lo que debe sumarse que los autores del injusto fueron tres, lo que nos permite aludir a los medios empleados a que refiere el art. 41, donde se apoderaron de una billetera con una suma de dinero, una tarjeta de colectivo, un MP3 -ver fjs. 33-, que no fueron recuperados y una cámara de fotos, que fue recuperada; lo que nos da cuenta de la extensión del daño y la ya referida participación de tres personas que al no haber dado lugar a una condena por robo en poblado y en banda, debe valorarse como agravante.No se advierte que el imputado se encuentre en un estado de miseria, o que tenga alguna dificultad física o psíquica que le impida ganarse el sustento -ver informe médico forense obrante a fjs. 67-; circunstancias que no fueron alegadas ni probadas por la defensa; el hecho ocurrió en un lugar de esparcimiento como es la zona de los silos Davis, a las 19.30'horas aproximadamente lo que da cuenta que la modalidad empleada, no sólo puso en riesgo a las personas que se encontraban dentro en el lugar sino a terceros que circulaban por la zona, el horario por la fecha 8 de Julio implica una disminución de la luz natural, la cercanía de árboles -a uno de los cuales se treparon dos de las víctimasfavorecen la comisión del injusto por la indefensión en que colocan a las víctimas y por el ocultamiento que otorga a los autores; lo que debe valorarse en su contra.Por lo antes reseñado entiendo que no cabe el mínimo de la escala de 5 años; por lo que opino que la pena justa sería la de Cinco años y Seis meses de prisión, accesorias legales y costas.Pág. 14

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Por lo expuesto, cabe declarar la inconstitucionalidad del art. 28 último párrafo de la L.O.P.J. 10.160; en cuanto impone la obligatoriedad de la interpretación mayoritaria y la nulidad de su apartamiento y apartarse de lo establecido en el pleno 268 del 26 de Junio del 2007 y revocar parcialmente la condena impuesta, debiendo ser condenado a la pena de Cinco años y Seis meses de prisión, accesorias legales y costas; debiendo tenerse presentes las reservas planteadas.Por todo lo expuesto, la Sala Tercera (Integrada) de la Excma. Cámara de Apealción en lo Penal, por mayoría de votos, dicta el siguiente F A L L O: CONFIRMANDO la sentencia apelada, en cuanto ha sido materia de recurso, con costas, teniendo presentes las reservas formuladas.Regúlanse los honorarios del Dr. Matías Merlo en el 50% de la suma que se fije en la instancia de origen.-

Insértese, agréguese copia, hágase sabaer y bajen. ("LEIVA, Raúl Gabino s/Robo Calif. Agrav.por partic.menor"136/10).-

En disidencia parcial

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