COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO PARA CONOCER SOBRE LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PARTICULAR EN LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL ESTATAL

CARLOS ANDRÉS MENDOZA PUCCINI

Trabajo de investigación para optar al título de abogado Director: Dr. CARLOS ERNESTO QUIÑONES GOMEZ

FUNDACIÓN UNIVERSIDAD DEL NORTE Barranquilla, Enero de 2009

A Isabel, quien lo es todo A mis padres, autores ocultos de este texto y del libro de mi vida A mis hermanos Amalia, Ricardo y Wilson A Anita A Mariana, imagen viva de aquella que siempre fue y será mi modelo a seguir

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TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 5 1.

GENERALIDADES SOBRE EL ARBITRAJE.................................................................................... 9 1.1.

REFERENTE HISTORICO Y FUNDAMENTOS ...................................................................... 9

1.1.1.

Fundamentos normativos del Arbitraje en Colombia. ............................................ 17

1.1.2.

El Contrato Arbitral. .............................................................................................. 19

1.1.3.

Pacto Arbitral. Naturaleza y Obligaciones. ............................................................. 24

1.2.

LA CLÁUSULA COMPROMISORIA Y EL COMPROMISO .................................................... 27

1.2.1. La cláusula compromisoria. ......................................................................................... 27 1.2.2. El Compromiso ........................................................................................................... 28 1.2.3. Obligaciones Generales. ............................................................................................. 29 1.2.4. Dimensiones de la Obligación. .................................................................................... 32 1.2.5. Fuerza Vinculante del Pacto Arbitral. .......................................................................... 33 2.- DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ........................................................................................... 37 2.1. ANOTACIONES BASICAS ..................................................................................................... 37 2.1.1. Teoría de Acto Administrativo. .................................................................................... 37 2.1.2. Aproximación doctrinal al Concepto de Acto Administrativo. ...................................... 38 2.1.3. Concepto de Acto Administrativo................................................................................ 43 2.1.4. Clases de Actos Administrativos .................................................................................. 45 2.2. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL....................................... 48 2.2.1. Actos Separables y Actos Contractuales ...................................................................... 50 2.2.2. Los Actos Administrativos en la Actividad Contractual en Concreto. ............................ 52 3.- TRANSIGIBILIDAD Y ACTOS ADMINISTRATIVOS ........................................................................ 57 3.1. SOBRE TRANSIGIR .............................................................................................................. 58 3.2. LA TRANSIGIBILIDAD EN MATERIA ARBITRAL ..................................................................... 61 3.3. TRANSIGIBILIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ......................................................... 67 3.4. CONCILIACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS..................................................................... 74 4.- JURIDICCIÓN Y ARBITRAJE ....................................................................................................... 80 4.1. DE LA JURISDICCIÓN ......................................................................................................... 81 4.1.1. El Arbitraje como parte de la Jurisdicción ................................................................... 87

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4.2. LOS ÁRBITROS Y EL TRIBUNAL ARBITRAL. ........................................................................... 98 5.- LIMITES A LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ARBITRALES EN CUANTO A LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ..................................................................................................................... 105 5.1.- LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO .............................................................. 105 6. CONCLUSIONES ...................................................................................................................... 122 6.1. CRITICA A LA LEY.............................................................................................................. 124 6.1.1. En el Arbitraje no se transige la Legalidad del Acto Administrativo. ........................... 125 6.1.2. Las Excepciones a la Norma General sobre Materia Arbitral. ..................................... 127 6.1.3. El Árbitro como verdadero Juez. ............................................................................... 133 6.1.4. El Arbitraje no es Justicia Privada. ............................................................................. 137 6.1.5. Un Cambio de Mentalidad. ....................................................................................... 138 REFERENCIAS BIBLIORAFICAS ..................................................................................................... 140

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INTRODUCCIÓN

La administración de Justicia, es un tema de suma importancia para el ser humano organizado en sociedad, toda vez que de aquí emanan, en mayor parte, las soluciones y regulaciones a los conflictos de los particulares de una manera civilizada, ajustándose a unos principios de verdadera justicia e igualdad. Atrás quedaron los años en los que el Rey como máxima autoridad investida por Dios para gobernar, imponía sanciones y dirimía conflictos sin tener en cuenta más nada diferente a lo que le dictaba su razón, que no en todos los casos era amplia y desarrollada.

Los principios y directrices que se han desarrollado durante los años, así como también los diferentes tipos de justicia, han llevado al hombre a entrar en eras avanzadas sobre la resolución de conflictos. El juez es una de las máximas expresiones de ese desarrollo, aquel sujeto preparado y cuyo pensamiento es solo motivado por las ansias de justicia y resolución de problemas jurídicos; se erige hoy en día como uno de los símbolos más vistosos de todo esa organización que denominamos Sistema Judicial.

Este concepto sobre el juez, que al momento de entrar en la facultad de Derecho, los estudiantes mantienen inmaculado, hoy en día, se va desfigurando a medida que el estudiante va conociendo la realidad y entra en verdadero contacto con el mundo jurídico. Pero esta desfiguración no está enteramente representada en la figura del juez, sino en todo el sistema judicial, que por ser el juez la cabeza del mismo, el pensamiento colectivo lo señala como responsable del declive de la justicia.

Así, el particular ha empezado a recurrir a otros mecanismos que permiten dirimir conflictos de manera ágil y dinámica, dentro de los marcos legales estipulados. Ejemplo de estos mecanismos, es el Arbitraje, en cuya naturaleza se destacan los

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elementos más básicos del proceso judicial; demanda, contestación, pruebas y sentencia. A mi sentir, el particular encuentra reencarnada la figura del juez en su más inmaculada expresión, porque en ésta, el Arbitro hace renacer la imagen del juez conocedor del tema, experto, imparcial, diligente y justo.

La noción de arbitraje ha despertado en los hombres una fascinación, por el simple hecho de entregar a los particulares la posibilidad de desprenderse del poder estatal para solucionar sus conflictos1, apartándonos de la creencia generalizada, de que las bondades del arbitraje se limitan a ser un mecanismo eficaz en todas sus acepciones. Esta posición ha llevado a definir el arbitraje como “un procedimiento jurisdiccional sui generis, mediante el cual, por expresa voluntad de las partes se defiere la solución de conflictos privados transigibles a un cuerpo igualmente colegiad integrado por árbitros, los que transitoriamente queda investidos de jurisdicción para proferir un laudo con la misma categoría jurídica y los mismos efectos que una sentencia judicial”2.

Como actividad de suma importancia para la sociedad, toda vez que se está frente a una función pública y a un derecho Constitucional del particular, el arbitraje debe estar controlado por el Estado, quien es, por mandato constitucional el encargado de dirigir la función judicial, ya sea como prestador del Servicio público, o como garante de este derecho cuando sean otros quienes administran justicia, tal y como lo indica la misma Constitución Política al establecer la organización del Estado y su estructura, o en el Artículo 116, inciso 4, cuando prescribe que los mecanismos alternativos de solución de conflictos deben estar sujetos a la ley . De aquí se derivan ciertos limitantes y en algunos casos inconvenientes, que no permiten el normal y cabal desarrollo de algunos sistemas alternos de resoluciones de conflictos, principalmente en el arbitraje. 1 OPPETIT, Bruno. Teoría del Arbitraje. Editorial Legis en coedición con la Embajada de Francia en Colombia y la Universidad del Rosario. 2006. P. 17 2 GIL ECHEVERRI, Jorge. Nuevo Régimen de Arbitramento. Bogotá. Cámara de Comercio de Bogotá. 1999. Pág. 3

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El arbitraje ha estado sujeto en Colombia a grandes reglamentaciones, sobre todo en el área de Derecho Administrativo; pero definitivamente es un aspecto entendible, toda vez que el Estado debe estar muy pendiente en lo que significa administrar justicia, y más cuando es a los particulares a los que se les encarga la función. En este sentido, el arbitraje es uno de los mecanismos alternativos de solución

de

conflictos

que

ha

sufrido

restricciones,

producto

de

los

pronunciamientos de las Altas Cortes, en especial la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. En el área de Derecho Administrativo se ha notado el impacto por las reservas de estas entidades frente al ámbito de la competencia de los árbitros y los tribunales en sí.

Tanto el Honorable Consejo de Estado como la Corte Constitucional, han expresado en diferentes jurisprudencias la negativa a que los tribunales de arbitramento puedan conocer de las acciones de nulidad contra los actos administrativos, argumentando que es una función exclusiva del Estado.

Esta investigación está encaminada a estudiar los fundamentos que dan origen al pensamiento de las altas Cortes sobre este tema, a la luz de la creciente popularidad del arbitraje en el comercio, tanto internacional como nacional. Intentando retomar los fundamentos básicos y la naturaleza misma del Arbitraje, en cuanto a las funciones del particular investido con la facultad de administrar justicia de manera transitoria, los efectos que esta declaratoria constitucional implica, así como la naturaleza del pacto arbitral realizado por las partes de un contrato o un conflicto. Para estos fines, se deben estudiar algunos conceptos esenciales que ayudan a dilucidar mejor el problema que existe en cuanto a la competencia de los árbitros para conocer sobre la legalidad de los actos administrativos. Considero que la claridad en los conceptos, nos permitirán estudiar de forma más clara los postulados del Consejo de Estado y los preceptos legales. En este orden de ideas, el texto inicia con un estudio general sobre el

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arbitraje, en la que el lector encontrará los conceptos más básicos sobre esta figura, su naturaleza y origen. A continuación, se trata el tema de las cláusulas arbitrales y sus géneros; la cláusula compromisoria y el compromiso, las cuales son la génesis de cada uno de los procesos arbitrales que se convocan y adicionalmente son un concepto esencial, objeto de estudio por parte del Consejo de Estado y elemento fundamental de las teorías expuestas por ésta institución.

Seguidamente, el lector podrá encontrar un estudio general sobre el acto administrativo. Una de las materias principales de la investigación, y sin lugar a dudas materia misma de la problemática que gira en torno a la competencia de los árbitros. Adicionalmente al tema del acto administrativo, está el de la transigibilidad. La ley y la Jurisprudencia han limitado la función arbitral a los asuntos transigibles, por esta razón, vale la pena estudiar las características principales de esta figura y las obligaciones que se generan tanto de la transacción como del pacto arbitral. Todos estos elementos confluyen en las sentencias del Consejo de Estado, generando teorías sobre el arbitraje y las funciones de los árbitros. En las decisiones judiciales del Consejo de Estado, están consagradas elogios a la figura, pero definitivamente lo que más se hace presente es la dura crítica a la función del árbitro y por ende los limites que el lector encontrará.

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1. GENERALIDADES SOBRE EL ARBITRAJE

1.1.

REFERENTE HISTORICO Y FUNDAMENTOS

La solución de los conflictos, es uno de los temas más trascendentales para la vida social, política y económica del hombre, toda vez que en el normal desarrollo de la historia, los tiempos de paz o mediana tranquilidad son los más propicios para hacer negocios duraderos y encontrar la estabilidad. Por ello, al margen de problemas o conflictos entre miembros de una comunidad, se procura una respuesta inmediata; la solución de tales problemas. Tradicionalmente, esta facultad ha estado en cabeza de las autoridades; aquellos sujetos que ostentan el poder, otorgado por los asociados o autoproclamado por ellos mismos.

Existe entonces desde la antigüedad la posibilidad, por parte de los ciudadanos, de acudir ante un sujeto para que éste sea el encargado de resolver los conflictos que entre las partes se produjeran; éste es básicamente el sentido del Juicio.

Es sabido entonces, que en la actualidad la potestad para dirimir las controversias que se presentan dentro de un territorio, reside en el Estado. Basándose en la división o separación de poderes, la Rama Judicial o Jurisdicción, prima facie, ostenta la función pública de Administrar Justicia, tal y como lo indica el Artículo 228 de la Constitución Política de Colombia, cuyo texto se reproduce a continuación:

“La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con

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diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.”

Sin lugar a dudas, el Estado es el encargado de la administración de la Rama Judicial, y quien cuenta con el poder, previamente otorgado por el constituyente primario, para dirimir los conflictos, pero adicionalmente a los elementos ordinarios que desde la antigüedad han determinado el rumbo de la solución de las controversias, es decir la existencia de un juez con poder para decidir, se han desarrollado en forma paralela los denominados en ciertas latitudes como Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos ( de ahora en adelante MASC), y a los cuales con base en el Artículo 116 constitucional se les reconoce cierta naturaleza jurisdiccional, que le permite al particular la posibilidad de apartarse de los modelos tradicionales de juzgamiento y emprender un camino para dar por terminado ciertas controversias de una forma ágil, teniendo en cuenta las características de cada uno de tales mecanismos. Dicha posibilidad, vale destacarlo, está incluida dentro de los Principios Generales de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual en su artículo ocho (8) prescribe:

“ALTERNATIVIDAD. La ley podrá establecer mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y señalará los casos en los cuales habrá lugar al cobro de honorarios por estos servicios.”

El arbitraje hace parte de este modelo (alternativo) de Justicia, que se erige como uno de los mecanismos más revolucionarios pero a la vez tradicionales dentro de los MASC. El arbitraje se fundamenta en los mismos elementos del juicio, conservando la figura tradicional de un tercero, el juez, que dirige el proceso y emite un fallo, pero a su vez involucra la existencia de un contrato (de un verdadero negocio jurídico) que es la que origina el arbitraje, constituyéndose en

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una figura revolucionaria de frente a las formas tradicionales de ejercicio de poder jurisdiccional.

Los orígenes del Arbitraje se remontan al Derecho Romano, y básicamente bajo el mismo principio que se maneja en la actualidad, el arbitraje nacía de un convenio lícito celebrado inter privatus. Ahora bien, existen teorías que remontan la existencia del arbitraje incluso antes de la propia existencia de la organización de la Justicia por parte del Estado3. En este sentido, si bien se mencionaba anteriormente que la Justicia Arbitral hace parte de unos nuevos modelos de administración de justicia,

ésta afirmación solo responde a la creciente

popularidad del mecanismo, y al olvido que sufrió por parte de la ciudadanía debido al monopolio legal que ostenta el Estado sobre la administración de justicia. Roma dentro de sus relaciones comerciales con pueblos vecinos desarrolló una federación que se denominó Liga Latina, junto a ciudades con misma identidad cultural y lingüística durante la época monárquica y que fue renovado en el año 439 A.C. por Spurio Casio mediante el tratado Foedus Cassianum. Dicho tratado, conocido por el testimonio de Dionisio de Halicarnaso, contenía estipulaciones que preveía las soluciones de conflictos entre los miembros

de

las

diferentes

comunidades

pertenecientes

a

la

Liga,

específicamente en temas comerciales, y dentro de estas estipulaciones se mencionó la existencia de árbitros encargados de solucionar las controversias surgidas entre ciudadanos romanos y extranjeros4.

Esta referencia ha tenido amplia divulgación y aceptación dentro de los estudiosos del tema, y se encuentra basada en hechos históricos concretos y probados, que demuestran la existencia del arbitraje en épocas antiguas; en este mismo sentido

3

GONZÁLEZ DE CANCINO, Emilssen. Arbitraje Romano. En: El Contrato de Arbitraje. Editorial Legis. Bogotá, Colombia. 2005. Pág. 21. 4 FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Antonio. A Propósito de la Naturaleza Contractual del Arbitraje. En: Estudios de Derecho Civil. Obligaciones y Contratos. Tomo I. Libro Homenaje a Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia. 2003. Pág.257.

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la autora González de Cancino5 expone que las nociones sobre las acciones de la ley en el derecho romano, se estructuraron de manera idéntica a las del arbitraje; para este fin, cita al profesor Matteo Marrone6 quien expresa que el “primitivo arbitraje privado fue absorbido en el proceso formulario” del derecho romano. De esta afirmación, se extrae una situación curiosa que demuestra el gran carácter vanguardista que tuvo y mantiene el arbitraje; la situación que da origen al uso frecuente de la figura arbitral, es la expansión del imperio romano, las nuevas relaciones con países vecinos y en general los primeros pasos del derecho internacional. De igual forma, hoy el arbitraje adquiere un papel fundamental de la mano de la globalización, constituyéndose el mecanismo preferido para solucionar conflictos entre diferentes Estados, o entre particulares y otros estados. Prueba de esto, es el crecimiento en popularidad de la Cámara de Comercio Internacional (CCI por sus siglas en ingles) y su Corte Internacional de Arbitraje, los nuevos Reglamentos CIADI sobre disputas generadas por inversiones extranjeras o el intento de las Naciones Unidas por crear un ordenamiento jurídico común a sus miembros sobre temas de comercio7 donde tiene una gran importancia el arbitraje como mecanismo de solución de conflictos.

Es entonces menester, resaltar la importancia que cumplió el arbitraje dentro del desarrollo de la historia del derecho y de uno u otra forma en la misma historia de las instituciones judiciales. En la actualidad, el arbitraje es entendido como un proceso o institución excluida de la jurisdicción ordinaria, pero definitivamente sería un error pensar de esa forma, toda vez que como se acaba de explicar, la actual organización del Estado como prestadora del servicio público de

5

GONZÁLEZ DE CANCINO, Emilssen. Obra Citada. Pág. 22. Profesor de la Cátedra de Derecho Romano en la Universidad de Palermo y la Sapienza en Roma. Nacido en Palermo el 13 de Octubre de 1929. 7 CNUDMI o UNCITRAL por sus siglas en ingles, es la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil, constituida en el año 1966 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, al encontrar que las disparidades entre las leyes comerciales de los países miembros eran muy grandes y generaban muchos obstáculos; la comisión tiene la función de disminuir estas barreras para facilitar las relaciones comerciales. 6

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administración de justicia, está basado de una u otra forma en los orígenes del arbitraje.

También se le atribuye al origen del arbitraje, una formula extrajudicial que respondía a la estructura básica de dos personas enfrentadas por un desacuerdo, en la cual un tercero imparcial, que en principio era el jefe del grupo familiar paterfamilis-, quien tenía una función de conciliador, e investido de imperius, resolvía la controversia mediante una decisión que era de obligatorio cumplimiento para las partes en conflicto. Esta figura luego se desplazo a un árbitro ante el cual se planteaba la disputa y precedido de una gran ritualidad y reglas de muy fuerte carácter religioso emitía su decisión; éste procedimiento fue evolucionando hasta el punto en el que libremente las partes elegían a cualquier sujeto para que actuara como árbitro8.

En un esfuerzo por identificar los orígenes modernos del arbitraje, nos encontramos con el Protocolo de Ginebra en el año de 1.923, en la que se trato el tema de las cláusulas de arbitraje y dándosele prioridad al arbitraje internacional, aquí se intento reunir las normas más representativas sobre el arbitraje. Pero, fue hasta el año de 1.927 donde se legisló en el Protocolo de Ginebra del año mencionado, el tema del reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales. En el año de 1.985, se recogen los postulados expresados en la anterior norma y las Naciones Unidas (antes de la existencia del CNUDMI9), emite la denominada Convención de Nueva York sobre reconocimiento de sentencia que es conocida como el acto fundacional del arbitraje internacional. Por medio de este convenio todos los países firmantes se obligaron a reconocer la existencia y someterse a los foros de arbitraje y a reconocer los laudos emitidos por ellos10.

8

GASPAR LERA, Silvia. El Ámbito de Aplicación del Arbitraje. Editorial Aranzadi. Pamplona, España. 1998. Pág. 27. 9 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. 10 http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/NYConvention.html

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Otro referente de la actividad arbitral internacional es la convención de Washington de 1.965 sobre el arreglo de diferencias relativas a inversiones, en la cual se crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, impulsado por el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento.

La definición de arbitraje, se mueve dentro de varios ámbitos, que influyen en lo amplio o restringido de la figura, así, los tipos de arbitraje serán tan variados como características se le agreguen; dependerá entonces de aspectos como el territorio, la materia o el tipo de fallo que este autorizado el árbitro a emitir, ya sea en derecho o en equidad11.

Pero existen unos denominadores comunes a la figura, sin importar lo variado que ésta pueda ser; en este sentido los Tratadistas Chillón y Merino, en su obra expresan:

“Aquella institución jurídica por la que dos o más personas establecen que una cierta controversia, específicamente determinada, existente entre ellas, sea resuelta, conforme a un procedimiento legalmente establecido, por un tercero o terceros, a los que se designan voluntariamente y a cuya decisión expresamente se someten, ya sea esta dictada conforme a derecho, ya conforme a equidad”12

La definición anterior reconoce de manera general los puntos básicos del arbitraje, excluyéndose elementos técnicos de cada tipo de arbitraje, pero recogiendo en síntesis lo relevante de la figura, entendida en la existencia de las partes, un conflicto, el tercero o terceros que tienen la facultad decisoria y se concluye por deducción la separación de los organismos comunes para resolver tal conflicto.

11

GIL ECHEVERRY, Jorge. Obra Citada. Pág. 3. CHILLON, Jose María y MERINO MERCHAN, José Fernando. Tratado de Arbitraje Privado Interno e Internacional, Editorial Civitas. Madrid. 1991. Pág. 87 12

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Cabe hacer una breve explicación sobre los conceptos que hacen parte de esta anterior definición, empezando con las partes en el arbitraje, Como veremos más adelante el arbitraje nace de un contrato, celebrado entre personas naturales o jurídicas debiendo cumplir el requisito de la capacidad, ya sea visto como persona natural o jurídica, caso en el que nos tendríamos que remitir al Artículo 1504 del Código Civil, que se refiere a las incapacidades absolutas y relativas. Según Silva Romero, el contrato de arbitraje es celebrado por sujetos que interactúan en el ámbito comercial de manera permanente y por esta razón no se habla de personas físicas o naturales, sino de morales o jurídicas, y que por esta razón el término capaz o incapaz podría ser considerado como inútil dentro del derecho arbitral. Según el autor, en la práctica arbitral estos términos son reemplazados por los de representación o aptitud de las personas jurídicas de derecho público para celebrar el contrato de arbitraje13. Desde nuestro punto de vista y adelantándome al concepto de contrato de arbitraje que se presentara posteriormente, el término de capacidad tiene total validez, al existir obligación de cumplir con los requisitos generales de todo contrato.

El conflicto hace parte esencial de esta temática, ya que es el motivo que tiene el pacto arbitral; éste podrá ser posterior a la existencia del pacto arbitral, caso en que el conflicto deberá estar incluido o referenciado en una cláusula compromisoria, que como explicaremos más adelante, corresponde a una forma de cláusula para prever futuros litigios; o el conflicto puede ser concomitante o anterior a la cláusula, caos en el que estaremos frente a un compromiso -que igualmente se abordara con mas detalles adelante-, en el cual la cláusula respectiva estará destinada a cubrir el litigio que se está presentando o se generó.

13

SILVA ROMERO, Eduardo. Los efectos del Contrato de Arbitraje. En El Contrato de Arbitraje. Editorial Legis. Bogotá, Colombia. 2005. Pág. 112

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El tema de las materias susceptibles de ser arbitrables, está definido por la ley como aquellos asuntos que pueden ser transigibles. Esta posición generalizada y aceptada mundialmente, toma como base la figura de la transacción y será la base del estudio principal de esta investigación.

Los conceptos de arbitro y tribunal, podrían tomarse como sinónimos ya que el primero hace parte integral del segundo; pero debe hacerse una distinción, ya que el árbitro responde al sujeto o persona que constitucionalmente está investido de la facultad de administrar justicia de forma transitoria, en cambio el tribunal es el objeto mismo del contrato. Se trata de un cuerpo o corporación, que bien es cierto puede estar constituido por un solo arbitro, se entiende diferente al árbitro en sí mismo considerado.

La obligación que genera el contrato arbitral, como se expondrá, es la de constituir el tribunal de arbitraje. La figura del árbitro hace parte del arbitraje pero es un sujeto independiente, ya que por ejemplo, podrán existir causales de recusación para el árbitro, lo que generara un error únicamente en el árbitro, pero no en el objeto del contrato, como quiera que el Tribunal Arbitral deberá constituirse nuevamente.

Debemos mencionar el laudo arbitral como elemento característico de la figura del Arbitraje. El laudo es la decisión misma del tribunal arbitral que se emite en nombre y con la fuerza de cualquier sentencia estatal, por lo que (como resulta natural entenderlo) detenta las mismas calidades de ésta. Corresponde entonces a una decisión judicial que de igual forma está sometida a unos controles referentes, prima facie, a la forma, en primer lugar, ante el mismo Tribunal Arbitral que emitió tal laudo y posteriormente a la posibilidad de revisión por otras autoridades jurisdiccionales con fundamento en estrictas y taxativas causales previstas en el ordenamiento jurídico.

16

Vale destacar que la doctrina más especializada alude a diferentes estudios, en los que se toman como base varias definiciones y conceptos para poder ubicar el arbitraje,

iniciando

con

una

referencia

a

las

pequeñas

comunidades

norteamericanas, en donde se evidencian la denominada justicia informal dentro de un marco de reglas para resolver conflictos, así como también la Revolución francesa. Expresa tal sector de la doctrina que la noción de justicia es el motor de los ciudadanos para buscar el arbitraje; y que bajo este postulado pasa de ser una idea a ser una Noción Jurídica, que puede ser utilizada en diferentes sectores del derecho y en cuantas ramificaciones de esta ciencia existan14.

1.1.1. Fundamentos normativos del Arbitraje en Colombia.

El arbitraje ha sido definido de diferentes maneras, algunas veces en forma amplia y otras veces restringida; por ejemplo, Gil Echeverry, lo define como:

“Un procedimiento jurisdiccional sui generis, mediante el cual, por expresa voluntad de las partes se defiere la solución de conflictos privados transigibles a un cuerpo igualmente colegiado integrado por árbitros, los que transitoriamente queda investidos de jurisdicción para proferir un laudo con la misma categoría jurídica y los mismos efectos que una sentencia judicial”15.

Esta definición, aunque presenta de manera general el concepto básico del arbitraje, deja por fuera otros ámbitos del derecho, limitándose únicamente a las instituciones del derecho privado.

14 15

OPPETIT, Bruno. Obra Citada. Pág. 25. GIL ECHEVERRY, Jorge. Obra Citada. Pág. 5.

17

Recuérdese que el Arbitraje tiene su fundamento en el Artículo 116 de la Constitución Política, que expresa:

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”

El desarrollo del artículo anterior se concreta actualmente en el decreto 1.818 de 1998, norma compilatoria de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, y que definió el arbitraje de la siguiente forma:

“…es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.”

Debe precisarse, desde ya, que la redacción del Artículo 116 constitucional, en lo tocante a su inciso tercero, produjo una confusión de suma importancia, que de una u otra forma pudo haber influido en el pensamiento de los legisladores, cuando más adelante hicieron un símil entre la conciliación de actos administrativos y la posibilidad de someter a arbitraje tales actos. El error radica, en que en la conciliación, el conciliador no tiene la función de administrar justicia, porque su función es únicamente de mediador y puente entre las partes, para que estos puedan solucionar su conflicto de manera pacífica, sin la intervención de un tercero en la decisión. Por el contrario, el arbitraje propone la figura del árbitro que actúa como juez, y que de manera impositiva emite laudos que tienen los mismos efectos de un fallo.

18

1.1.2. El Contrato Arbitral.

La naturaleza del Arbitraje, si bien es cierto se desarrolla en todos los campos del derecho y así en cada uno puede tener características diferentes, en general como lo recalca Oppetit16, tiene sus orígenes en la búsqueda de justicia de los ciudadanos, quienes en desarrollo de esa búsqueda acuden a diferentes organismos que se lo pueden brindar.

En este sentido, la justicia institucionalizada y vinculante, evidenciada en la existencia de jueces de la República sobre los cuales recae constitucionalmente el deber de administrar justicia en la Rama Jurisdiccional, exige del ciudadano el ejercicio del derecho de acceder a la justicia, pero cuando estamos frente a los mecanismos alternativos de solución de conflictos, implica un actitud superior al simple ejercicio de tales derechos. Es decir, el acceso a la justicia está garantizado por la Constitución Política y su guardián son las instituciones públicas, que corresponden a la referente general al momento de buscar justicia por parte de los ciudadanos; así, el acceso a la justicia a través de las instituciones comunes, corresponde al simple ejercicio del derecho, pero acudir a los mecanismos alternativos de solución de conflicto, y en este caso específicamente al

arbitraje,

supone

no

solo

el

ejercicio

de

derechos

constitucionales

explícitamente reconocidos, sino a la vez el rompimiento de paradigmas sobre la existencia de una justicia privada17 y el acercamiento con la contraparte para decidir quién será el juez que decidirá el conflicto.

16

OPPETIT, Bruno. Obra Citada. Pág. 17. Si bien es cierto, el Arbitro al posesionarse obtiene las calidades de funcionario público y sus actuaciones se surten en nombre de la República de Colombia, el común denominador del Arbitraje, es la existencia de un particular, un sujeto del orden privado como juez; en parte porque la misma Constitución no determinó de manera específica en su Artículo 116, que si bien es un particular que de manera excepcional administran justicia, lo hace acorde al ordenamiento jurídico y como funcionario público. 17

19

El arbitraje ha sido entendido como un procedimiento18 pero a la vez se le da el carácter de contrato por parte de otros autores como Oppetit19 o Larroumet20. A nuestro entender, no son conceptos excluyentes, ya que por el carácter excepcional que la Constitución Política le ha otorgado, el medio para que se pueda constituir un Arbitraje, está dado en la existencia de un acuerdo de voluntades de las partes, ya sea antes de la existencia del conflicto o posteriormente y luego de cumplida la obligación que emana del contrato, se inicia un procedimiento que dependiendo de diferentes factores puede variar, por ejemplo el tipo de arbitraje, la competencia territorial, etc.21 En este mismo sentido se expresa Correa Ángel, en su tesis sobre arbitraje en el derecho administrativo, al expresa que la naturaleza del Arbitraje es mixta, ya que el mecanismo para constituir un tribunal de arbitramento, es la expresa voluntad de las partes, en la cual manifiestan su intención de acceder a esta forma de justicia, y luego de surtido este requisito, se surte el trámite del caso en conocimiento bajo un procedimiento similar al que se lleva a cabo en un proceso jurisdiccional, bajo los mismos parámetros de respeto a los derechos fundamentales del debido proceso, el derecho de defensa y el acceso a la justicia22. Esta teoría es denominada eclíptica o sincrética, y se mueve en las fronteras de las teorías contractualista y procesalistas del arbitraje23, en donde se destacan las dos (2) etapas o momentos a las que nos referimos anteriormente.

Es entonces el arbitraje, por desarrollo constitucional, un mecanismo que solo puede ser ejercido con el acuerdo de voluntades de las partes, las cuales tendrán la aquilatada labor de ponerse de acuerdo en los términos que desean sean los 18

GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Obra Citada. Pág. 3. OPPETIT, Bruno. Obra Citada. Pág. 167. 20 LARROUMET, Christian. A Propósito de la Naturaleza Contractual del Acuerdo de Arbitraje en Materia Internacional y de su Autonomía. En El Contrato de Arbitraje. Editorial Legis. Bogotá, Colombia. 2005. Pág. 13 21 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Obra Citada. Pág. 4 y s.s. 22 CORREA ANGEL, Diana Ximena. El Arbitraje en el Derecho administrativo: Una forma de justicia alternativa para un nuevo modelo de Estado. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia.2002. Pág.69 23 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Obra Citada. Pág. 25. 19

20

reguladores de su relación, toda vez que la Constitución Política en su Artículo 116, inciso 4, no hace referencia especial a los tipos de arbitraje que pueden celebrarse, ni a los requisitos esenciales de este mismo. Es entonces por deducción lógica, un contrato24 que ordena la norma superior a constituir si se quiere hacer uso de este mecanismo; ya que se encuentra supeditada la constitución de tribunales de arbitraje a que los árbitros estén “habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad”.

La voluntad de las partes juega el papel más importante en el proceso de constitución de un tribunal de arbitraje, toda vez que serán solo ellos los que ostenten la posibilidad jurídica de llevar sus litigios ante un árbitro en vez de hacer funcionar el aparato judicial, entendido éste como la figura tradicional del juez y el proceso. En este sentido, debemos preguntarnos si este ¿se trata de un acto solemne o por el contrario no se necesita de formalidad alguna para que se entienda perfeccionado el acto?

El decreto 1818 de 1998, en su Artículo 118, responde la pregunta planteada, en los siguientes términos: se dispone del pacto arbitral, que será el medio que las partes deberán utilizar para plasmar su desea de apartarse de la jurisdicción ordinaria, entendido esto como la posibilidad de no acudir a la instancia tradicional.

La norma indica que el pacto arbitral está constituido por la Cláusula Compromisoria y el Compromiso, definidos en dicha normativa de la siguiente manera:

24 El Autor Arturo Sarabia Gomez, expresa en su estudio “La formación del consentimiento con relación al contrato de arbitraje” del libro “El Contrato de Arbitraje”, que existen diferentes posiciones en cuanto a la naturaleza del acto de las partes en este negocio jurídico; unos indican que se trata de un contrato “pues de él surgen obligaciones y, por tanto, prestaciones de dar, hacer o no hacer” y otros dicen que se trata de una convención pues se dirige a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas. En mi sentir, esta discusión no envuelve mayor trascendencia ya que, ¿qué es la creación de obligaciones inter partes, sino la creación o modificación de relaciones jurídicas? Y por otra parte ya se conoce de contratos que modifican o extingue obligaciones, como es el caso de la Transacción.

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“Artículo 118. Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral. Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal.”

“Artículo 119. El compromiso es un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral. El compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante.”

Si bien es cierto, el Artículo 117 no indica si la cláusula compromisoria o el compromiso deben constar por escrito, las normas anteriormente citadas, dejan claro el papel que debe cumplir el documento que las contiene, más aun cuando el segundo inciso del Artículo 19 indica de manera expresa el contenido del compromiso. Debiendo entonces concluir que si se trata de un acto con solemnidades, aunque como lo anota Monroy Cabra, su única exigencia es que sea por escrito25.

Claro que un sector de la doctrina, en especial Arturo Sanabria Gómez, disiente de esta posición, al expresar que el Artículo 116 del decreto 1818 de 1998, no impone en ningún momento que la cláusula compromisoria conste o deba constar en un documento, y que por ende la posibilidad de pacto arbitral o compromiso acordado de forma oral es permitido, ya que el Artículo 118 indica que la cláusula 25

MONROY CABRA, Marco Gerardo. Arbitraje Comercial Nacional e Internacional. Editorial Legis. Bogotá, Colombia. 1998. Pág. 96

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compromisoria debe estar contenida en el contrato; agrega que se estaría violando el derecho a la igualdad para aquellas personas que realicen contratos verbales, que se encuentran permitidos por la ley26.

En cuanto a esta última posición, debemos disentir, ya que la naturaleza del arbitraje y las normas que lo regulan por lo menos en país son bastante claras, en cuanto a la necesidad de expresar detalladamente el contenido de la cláusula; así, la materia, las partes y el nombramiento de jueces deben quedar plasmados de manera tal que no de lugar a dudas, esto con el fin de limitar la competencia del árbitro. En cuanto a los contratos orales y el aparte de la norma que indica que la cláusula debe estar incluido en el contrato, debemos recordar que la norma al rezar “el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él”, es a todas luces lógico, y toda vez que se trate de contratos orales, deberá existir un documento aparte que sustente el pacto arbitral, porque solamente de esta manera se podrá determinar la competencia del árbitro y las partes involucradas.

Sobre este punto, la Corte Constitucional se pronunció en el año 2.000 de la siguiente manera:

“La decisión de presentar las disputas surgidas en una relación jurídica ante un tribunal de arbitramento (antes que acudir a los jueces ordinarios), es el resultado de un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes. El arbitramento, al ser un instrumento jurídico que desplaza a la jurisdicción ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos, "tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar (…) Así, el fundamento de esta figura procesal es, entonces, la determinación voluntaria de acudir a 26

SANABRIA GOMEZ, Arturo. La Formación del Consentimiento con relación al Contrato de Arbitraje. Oferta y Aceptación. En “El Contrato de Arbitraje”. Editorial Legis. Bogotá Colombia

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una forma alternativa de resolver conflictos, con la garantía de que, como acontece en los demás procesos, los derechos consagrados en la Constitución y la ley tienen plena vigencia. Es deber de las partes, con el propósito de dotar de eficacia a sus determinaciones, establecer con precisión los efectos que se siguen de acudir a la justicia arbitral y conocer las consecuencias jurídicas y económicas subsiguientes a su decisión; sólo así se puede hablar de un verdadero acuerdo.”27. (Subrayado fuera del Texto Original)

Es clara entonces la Corte, como intérprete constitucional,

al indicar que en

primer lugar se trata de un acto voluntario y libre efectuado por las partes, y que el fundamento para que sea expresado en un documento es la necesidad de seguridad jurídica, más aún cuando se trata de contratos verbales o aquellos en los que existe una posición dominante de una de las partes, precisamente antecedentes fácticos que dieron lugar a la sentencia citada, en la que se ven envueltos en una controversia tanto un empleador como su trabajador.

1.1.3. Pacto Arbitral. Naturaleza y Obligaciones.

El pacto arbitral está fundamentado en la autorización que otorga el Artículo 116, inciso 4, de la Constitución Política. Esta disposición da lugar al ejerció libre y espontáneo de la facultad para decidir sobre el juez que va a conocer sobre los conflictos que se originen entre determinados sujetos jurídicos. Así lo hace saber la Corte Constitucional en Sentencia C-163 de 1999:

27

Sentencia C-330 de 2002. Corte Constitucional. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz. 22 de Marzo de 2000.

24

“El sustento de la justicia arbitral es el acto voluntario y libre de los contratantes de acudir a los árbitros, como quiera que "el arbitramento tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar". Por consiguiente, la habilitación de los árbitros que realizan las partes contratantes, es un requisito constitucional imperativo sin el cual no es procedente la justicia arbitral. La justicia arbitral sólo está permitida constitucionalmente si está habilitada por las partes”28 (Subrayado fuera del Texto Original)

Define el Pacto arbitral Gil Echeverry como un “negocio jurídico de naturaleza contractual mediante el cual las partes manifiestan su voluntad de diferir la solución de sus conflictos de interese actuales o futuros, originados en una relación contractual o en una situación de hecho, a la justicia arbitral, quedando derogada la jurisdicción ordinaria”29. En esta definición se hace ver claramente los elementos determinantes del pacto, pero definitivamente consideramos que es impreciso el reconocido tratadista al indicar que se trata de una justicia arbitral la que va conocer sobre el asunto, teniendo en cuenta que la Constitución no ha indicado una justicia de tipo especial para el arbitraje; en este sentido el Título VIII de la Constitución Política, se refiere a la Rama Judicial y a los miembros de esta misma, y en su Capítulo cinco (5) se refiere a las jurisdicciones especiales, dentro de las cuales encontramos la de los pueblos indígenas y los jueces de paz. ¿Por qué no se incluye el arbitraje dentro de esta jurisdicción especial? La respuesta emana del Artículo 116 constitucional, inciso 4, el cual indica que los particulares serán investidos de la facultad de administrar justicia como árbitros de manera transitoria. Esta norma se encuentra en el Título cinco (5) que trata de la Organización del Estado y a su vez se encuentra dentro del Capítulo I referente a la Estructura del Estado; el árbitro está mencionado junto con las entidades 28

Sentencia C-163 de 1999. Corte Constitucional. Magistrado Ponente Alejandro Martinez Caballero. 17 de Marzo de 1999. 29 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Obra Citada, Pág. 31.

25

estatales que hacen parte de la Rama Judicial y a su vez como un elemento de la Organización del Estado, es decir, que el árbitro hace parte de la Rama Judicial y dependiendo de la competencia que se le otorgue por autorización de las partes, se determina bajo que jurisdicción actúa dentro de las ya mencionadas por la Constitución, pero no en una justicia aparte denominada erróneamente como arbitral, y menos derogando la jurisdicción, cuando expresamente indica que su función es jurisdiccional, y son las mismas Cortes de la Rama Jurisdiccional las que realizan el control a sus decisiones finales.

La nueva Ley de arbitraje española, hace una diferenciación similar a la colombiana en cuanto a la existencia de dos (2) formas de plasmar el pacto arbitral; así lo indica el Artículo 9 de la Ley 60 de 2003 de España:

“El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de

determinada

relación

jurídica,

contractual

o

no

contractual”

Se resalta de esta norma, que maneja un concepto general del compromiso y de forma indistinta le da una sola categoría a lo que en Colombia se divide en compromiso y cláusula compromisoria. Se trata entonces de una norma más acorde a la realidad y practicidad del pacto arbitral, en el cual los sujetos pueden incluir la cláusula dentro del contrato o estipularlo por fuera de este, sin que esto constituye per se que se trata de los conflictos futuros; puede estipularse entonces, dentro de un contrato que no solo los árbitros conocerán de los futuros litigios, sino también de algunos que ya se hayan suscitado. En Colombia, la aplicación de un Pacto Arbitral que incluya litigios existentes –propio de los

26

compromisos-, junto con los futuros –cláusula compromisoria- desataría una inútil discusión sobre qué tipo de pacto arbitral se estaría estipulando.

1.2.

LA CLÁUSULA COMPROMISORIA Y EL COMPROMISO

1.2.1. La cláusula compromisoria.

Mediante la cláusula compromisoria, “las partes contratantes acuerdan solucionar total o parcialmente las diferencias futuras que puedan surgir en relación con un contrato determinado, a través de un tribunal de arbitramento”30. Esta cláusula fue institucionalizada en Colombia en el año de 1.938, con la Ley dos (2) de ese año, que introdujo la figura al ordenamiento jurídico patrio y que le dio solidez a la institución, ya que se constituía en un procedimiento difícil al hacer cumplir obligaciones emanadas de un pacto abstracto.31

Define Monroy Cabra las calidades de la cláusula compromisoria de la siguiente manera;

“La cláusula compromisoria no es una simple cláusula accesoria a un contrato como anteriormente se ha observado, sino que por su misma naturaleza es un verdadero contrato cuya única exigencia es que debe ser por escrito.”32

30

GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Obra Citada. Pág. 33 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Obra Citada. Pág. 34 32 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Obra Citada. Pág. 96. 31

27

1.2.2. El Compromiso

El compromiso, como se expuso anteriormente y como lo indica la ley misma, es un medio para pactar el arbitraje, similar a la cláusula compromisoria, pero cuya característica principal es que se constituye cuando ya existe un litigio, y no tiene carácter de prevención sino de reacción al nacimiento de un conflicto. Así, lo define Gil Echeverry;

“Mediante el compromiso las partes convienen en someter sus conflictos de interés presentes y determinados, relacionados o no con un vinculo contractual, a la justicia arbitral, aun cuando el asunto ya esté ventilándose ante la justicia ordinaria, siempre que no se haya dictado sentencia de primera instancia.”33

De la definición solo resta resaltar la misma imprecisión que en nuestro sentir comete el autor, al indicar que se someten las partes a una justicia arbitral, con los mimos argumentos comentados en renglones previos.

El compromiso encuentra su principal diferencia en el hecho de que al momento de este pacto ya el conflicto o la diferencia existe, no como ocurre en la cláusula compromisoria que se pacta para futuras diferencias.

Para los efectos de éste ensayo, consideramos que no es necesario hacer una distinción amplia en cuanto a la Cláusula Compromisoria y el Compromiso, toda vez que las obligaciones que emanan de ambos actos son iguales, y únicamente se diferencia en que al momento de pactarlos, en la cláusula compromisoria no existe un conflicto y en el compromiso el pacto se realiza concomitante al conflicto o posteriormente. El estudio por separado de ambas figuras resulta interesante desde el punto de vista sociológico, ya que la aplicación en la realidad de uno u 33

GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Obra Citada. Pág. 58.

28

otro varían en porcentajes considerables. En este sentido, según Oppetit un estudio realizado en Francia por diferentes universidades (Paris, Marsella, Lyon, Toulouse) muestra tendencias bastante bajas frente al compromiso, casi al punto de indicar que es casi inexistente el compromiso; esto, lo explica el autor, porque en resumidas cuentas el compromiso requiere de mucho esfuerzo, porque implica la eventual negociación para determinar el objeto, los árbitros y el poder de estos, prefiriendo las partes acudir a otros mecanismos como la transacción en la que resuelven el problema directamente, y por otra parte resulta más oneroso34. Por el contrario la Cláusula Compromisoria, opina Oppetit, viene acompañada de la intervención de “instituciones permanentes de arbitraje”, que en países como Colombia y en el ámbito del arbitraje internacional, dar mayor confianza a las partes; existe pues un proceso de institucionalización del arbitraje que permite una mayor investigación científica35

1.2.3. Obligaciones Generales.

Como lo hemos expresado anteriormente, es claro que el Pacto arbitral en cualquiera de sus dos (2) modalidades se constituye en un negocio jurídico, denominado contrato o convención dependiendo de las teorías que se siguen para los efectos. En este orden de ideas, la existencia de obligaciones es un elemento necesario del vínculo, toda vez que este es el fin de los negocios o actos jurídicos, crear obligaciones y derechos para las partes.

Del primer estudio que se realiza de la definición de Pacto Arbitral emana una obligación, que es la de someter los conflictos que expresamente se indiquen en el pacto a la decisión de un numero de árbitros estipulado y que se constituyen en un

34 35

OPPETIT, Bruno. Obra Citada. Pág. 220. OPPETIT, Bruno. Obra Citada. Pág. 226

29

Tribunal de Arbitraje. Esto se desprende de las normas que definen el arbitraje en las diferentes legislaciones del mundo,

por ejemplo la panameña36. En este

sentido, resulta apropiado estudiar nuevamente la definición que el decreto 1.818 de 1.998 nos presenta sobre el arbitraje. Prescribe la citada disposición:

“Artículo 115. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.”

El objeto del contrato en estos términos es uno solo: otorgar competencia a un árbitro / tribunal para que decida una cuestión problemática; esta afirmación es un desarrollo de la norma constitucional, que permite la existencia de árbitros. Así las cosas, resulta sencillo identificar la obligación que emana de una cláusula compromisoria o del compromiso, ya que cada pacto puede ser diferente en cuanto al número de árbitros que se escogen o las disputas que se expresen, van a ser conocidas por el tribunal de arbitraje, pero todos están encaminados a un solo fin, la conformación del Tribunal de Arbitraje. Se debe entonces, en este punto, diferenciar la materia objeto de arbitraje de la constitución del Tribunal de arbitraje, toda vez que este punto constituye por una parte el objeto del contrato y por otro el límite que las partes o la ley imponen al Tribunal.

36

República de Panamá. Decreto Ley No. 5 del 8 de Julio de 1999. “El arbitraje es una institución de solución de conflictos mediante el cual cualquier persona con capacidad jurídica para obligarse somete las controversias surgidas o que puedan surgir con otra persona, al juicio de uno o más árbitros, que deciden definitivamente mediante laudo con eficacia de cosa juzgada, de conformidad a lo establecido en el presente Decreto Ley.”

30

Las partes cuando firman un pacto arbitral, están voluntariamente decidiendo quien será el juez que conocerá de sus asuntos y controversias. Así, el objeto del contrato de arbitraje es la finalidad que buscan ambas partes: diferir el conocimiento de la controversia a un árbitro en vez de un juez ordinario.

Sobre este tema indica la española Gaspar Lera:

“Y es que como término “institución” se hace referencia, en sentido abstracto, al conjunto de normas o disposiciones del Derecho que regulan coordinadamente las relaciones jurídicas de una clase determinada. Sobre esta base es evidente hablar de una institución arbitral. Ello por cuanto que ésta comprende: en primer lugar, las concretas relaciones entre las partes que acuerdan someterse a uno o varios árbitros. En segundo lugar, las relaciones entre aquellas con los árbitros. Y por último, las de una y otros con la jurisdicción estatal.”37

Pero definitivamente la doctrina ha sido mucho más cautelosa en este sentido, y no se ha conformado con identificar una sola obligación emanada del Pacto arbitral; lo ha dimensionado en tres (3) partes. La primera, obligación de hacer (facere), consistente en la obligación de someter a arbitraje las disputas; la segunda, una obligación de no hacer (non facere), que obliga a no someter la disputa a los jueces; y por ultimo una tercera obligación de dar (dare) que consiste en sufragar los costos que genere el arbitraje.38 A mi sentir, las dos últimas obligaciones, no hacer y dar, son una simple consecuencia de la primera, en el sentido de que, cuando uno se obliga a hacer algo, como consecuencia lógica se le está prohibiendo realizar el acto contrario, que sería en este caso no asistir al arbitraje para asistir al juez; y el pago de las expensas propias del tribunal, hacen parte de los requisitos y los reglamentos internos que tenga cada centro de 37 38

GASPAR LERA, Silvia. Obra Citada. Pág. 52. SILVA ROMERO, Eduardo. Obra Citada. Pág. 523.

31

arbitraje y no se pueden erigir como una obligación propia del contrato de arbitraje, porque en ningún parte está estipulado que los centros de arbitraje deben cobrar por sus servicios, es decir, en el momento que se cree un centro arbitral avalado por la ley que no tenga costos, esta obligación no existirá. Pero si es de suma importancia tener en cuenta este aspecto porque independientemente, en la actualidad los centros de arbitraje son remunerados y si las partes faltan al pago, no se lleva a cabo el arbitraje, salvo la posibilidad de que se admita el denominado amparo de pobreza.

1.2.4. Dimensiones de la Obligación.

La obligación tiene un componente subjetivo de hacer, de someter el conflicto al conocimiento de los árbitros, pero adicionalmente el contrato tiene el carácter de bilateral; esto hace del arbitraje una figura curiosa, ya que las partes son a la vez deudor y acreedor de la obligación de someter a arbitraje su diferencia, tal y como lo indica Silva Romero39. Dentro de las relaciones contractuales, es muy raro encontrar un contrato típico, cuya obligación no solamente sea una sola para ambas, sino que adicionalmente ponga a los sujetos en situación de deudor y acreedor al mismo tiempo, sin que opere obviamente la figura de la confusión.

Por otra parte, la obligación de someter los conflictos entre las partes a un tribunal arbitral tiene una dimensión objetiva, que se evidencia en la existencia de un procedimiento, y las etapas que se surten en cada uno de los momentos del proceso desde la constitución del tribunal, pasando por la etapa probatoria hasta la emisión del laudo40; incluso la obligación puede extenderse más allá del Tribunal

39 40

SILVA ROMERO, Eduardo. Obra Citada. Pág. 525. SILVA ROMERO, Eduardo. Obra Citada. Pág. 525.

32

en sí, abarcando también el recurso extraordinario de anulación del laudo, que se surte ante los estrados judiciales tradicionales.

1.2.5. Fuerza Vinculante del Pacto Arbitral.

La obligación de someterse al arbitraje, no solo está evidenciado en la redacción misma de la definición y la interpretación que los doctrinantes hagan del contrato.

El Código de Procedimiento Civil en su Artículo 97 referente a las excepciones previas expresa:

“El demandado, en el proceso ordinario y en los demás en que expresamente se autorice, dentro del término de traslado de la demanda podrá proponer las siguientes excepciones previas:

(…)

“3. Compromiso o cláusula compromisoria. ”

Como bien se sabe, las excepciones previas permiten la oposición al proceso, de manera que basado en causales de derecho, el que las alega pueda evitar la continuación del proceso en curso, por alguna de las causales previstas en la Ley. En este sentido, cuando la norma permite que el demandado haga uso de la excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria, está reconociendo la fuerza vinculante del pacto arbitral, y esta adicionalmente recordando al demandante que al existir un pacto de este tipo, sin importar que la Constitución Política institucionalice a los jueces en sus diferentes jurisdicciones y

33

competencias como los organismos principales de la Rama Judicial, su competencia se ve afectada cuando media un pacto arbitral

Por otra parte, y fundamentándome en el principio de la condición resolutoria tacita, cuando ninguna de las partes se presta a cumplir el contrato, la obligación de someter el conflicto a arbitraje desaparece. Ejemplo de esto, es cuando una parte interpone demanda ante los jueces ordinarios, y el demandado no hace uso de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria. En este sentido el Consejo de estado se ha pronunciado en diferentes oportunidades. En sentencia del 18 de Marzo de 2004, la Sección tercera del Consejo de Estado expreso que “…cuando las partes acuden a esta jurisdicción y desconocen la existencia de la cláusula compromisoria o del compromiso se presenta la renuncia tácita a este acuerdo. Esta renuncia opera para la parte “demandante” cuando presenta la demanda ante el juez del contrato y para la parte demandada cuando guarda silencio y no propone la excepción de compromiso”41. Entonces, es claro que la renuncia a la obligación se presenta, y en dos (2) diferentes etapas, una para el demandante que no hace uso de su facultad de acudir a constituir el Tribunal de Arbitramento y la otra para el demandado que no hace uso de la excepción comentada.

En este mismo sentido se había pronunciado Consejo de Estado en sentencia del 18 de Marzo de 2004 al resaltar que “La parte actora al instaurar la presente demanda renunció tácitamente a acudir ante un tribunal de arbitramento con el fin de dirimir cualquier conflicto que se suscitara en la ejecución del contrato No 430 de 28 de diciembre de 1994, lo mismo sucedió con la parte demandada ya que en la oportunidad pertinente no propuso la excepción de cláusula compromisoria.”42

41

Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera. Marzo 18 de 2004. Radicación No. 15936. Magistrado Ponente Ricardo Hoyos Duque. 42 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera. Marzo 19 de 1998. Magistrado Ponente Ricardo Hoyos Duque.

34

Por otro lado, cabe resaltar lo referente a este tema encontrado en algunos reglamentos internos de Centro de Conciliación Internaciones, como por ejemplo el de la Cámara de Comercio Internacional, directora de la Corte Internacional de Arbitraje, que en su Artículo sexto,

referente a los Efectos del Acuerdo de

Arbitraje, prescribe:

“3. Si alguna de las partes rehúsa o se abstiene de participar en el arbitraje o en cualquier etapa de éste, el arbitraje procederá no obstante dicha negativa o abstención.”

En los mismos términos se refiere el Reglamento del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI):

“Artículo 45 (1) El que una parte no comparezca en el procedimiento o no haga uso de su derecho, no supondrá a admisión de los hechos alegados por la otra parte ni allanamiento a sus pretensiones. (2) Si una parte dejare de comparecer o no hiciere uso de su derecho, podrá la otra parte, en cualquier estado del procedimiento, instar del Tribunal que resuelva los puntos controvertidos y dicte el laudo. Antes de dictar laudo el Tribunal, previa notificación, concederá un período de gracia a la parte que no haya comparecido o no haya hecho uso de sus derechos, salvo que esté convencido que dicha parte no tiene intenciones de hacerlo.”

Es entonces claro el amplio reconocimiento que las organizaciones más importantes relativas al tema de arbitraje, le han otorgado a la fuerza vinculante de la cláusula arbitral, y de los efectos que la misma tiene para cada uno de los firmantes del pacto. Así los indican los principios generales que regulan y orientan

35

la actividad contractual, que en este caso encuentra su bastión en el Código Civil al expresar no solamente que los contratos se hacen para cumplirse, sino también indica que el contrato es ley para las partes (Art. 1602 C.C.). Este se constituye en el principio guía que orienta la obligatoriedad del pacto arbitral, y que da sentido al hecho de que solo está obligado el firmante a cumplir lo estipulado en el contrato y lo que el consecuente raciocinio le indica en uso del principio de buena fe contractual. En este sentido, la interpretación y aplicación de la normas se debe hacer de acuerdo únicamente con lo pactado, y no se puede alegar, mediante interpretación legal que se está obligando fuera de los parámetros estipulados, porque esto constituye los límites del derecho y fortalece el concepto de seguridad jurídica.

36

2.- DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

2.1. ANOTACIONES BASICAS

El acto administrativo es un fundamento esencial del estudio propuesto. Todo el problema planteado en esta investigación va centrado a determinar la posibilidad que tienen los árbitros para conocer y pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos de carácter particular, específicamente en la actividad contractual del Estado. Esto hace imperiosa la necesidad de abordar el tema del acto administrativo, ya que como veremos en capítulos siguientes, las calidades de unilateralidad del acto administrativo y su característica de ser la representación de la voluntad del Estado, se han constituido en algunos de los argumentos del Consejo de Estado para emitir fallos relativos a la competencia arbitral frente a los mismos.

2.1.1. Teoría de Acto Administrativo.

Conviene remitirnos a Gastón Jéze para determinar de forma clara los fundamentos que dieron origen a los actos creadores de situaciones jurídicas, que terminaran desarrollándose en teorías sobre las actuaciones administrativas, y luego en las teorías del acto administrativo. En este sentido, se pronunció el citado autor sobre las clases de actos jurídicos determinando dos (2) elementos esenciales, a saber: “1) Todo acto jurídico es siempre una expresión de la

37

voluntad. 2) Todo acto jurídico constituye el ejercicio de un poder legal.”43 Expone el tratadista, que en términos generales, los actos jurídicos pueden crear situaciones de dos (2) tipos, Generales e Individuales; así, los actos pueden ser, según su contenido, creadores de situaciones jurídicas generales, creadores de situaciones jurídicas individuales, actos que confieren a un individuo una situación jurídica general, un status y por ultimo actos que legalizan una situación jurídica individual o un hecho.

El desarrollo de la actividad pública por la Administración parte de la existencia de mecanismos para interrelacionarse con los asociados. En este sentido, se han desarrollado las diferentes formas en las que la Administración interactúa con los particulares, ya sea que medie o no la voluntad de estos.

2.1.2. Aproximación doctrinal al Concepto de Acto Administrativo.

El concepto de Acto Administrativo surge en Francia como ejemplo práctico de la posibilidad de separar los actos del Estado en Administrativos y de Justicia44. Dentro de los actos que realiza el Estado, se presentan diferentes tipos, y el contenido y naturaleza del acto no siempre está determinado por el sujeto creador, ya

pueden

existir actos

con

efectos

jurídicos

expedido

por

entidades

jurisdiccionales en ejercicio de la potestad administrativa; un ejemplo de esta situación, es la orden de un juez a sus empleados para la compra de material de trabajo para el despacho, esta orden no contiene en su parte motiva una finalidad jurisdiccional, por más que la autoridad que la profiere ostente estas calidades. Desde este momento, son varias teorías que han intentado limitar el concepto de

43

JÉZE, Gastón. Principios Generales del Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial de Palma. Buenos Aires, Argentina. Traducción de la 3ra Edición Francesa de 1925. Pág. 30 44 GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I. Duodécima Edición. Thomson, Civitas. Madrid, España. 2004. Pág 547

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acto administrativo con el fin de definirlo de la manera más exacta posible. En este intento, Garcia de Enterría expone las posiciones de grandes expositores de la teoría del acto administrativo, los cuales le han dado diferentes concepciones a esta figura, iniciando con Duguit quien intentó tipificar el acto administrativo de forma abstracta, refiriéndose a la expresión de cada una de las funciones del Estado (acto normativo, acto jurisdiccional, acto subjetivo, acto condición)45. Por otra parte, existen teorías desarrolladas para definir el concepto por las notas de auto tutela que en si contiene el acto administrativo; la primera dirigida desde Alemania por Otto Mayer, que define el acto bajo el modelo de la sentencia judicial, como una expresión autoritaria para definir la situación del súbdito; y la otra impulsada por Hauriou basado en la teoría de una decisión ejecutoriada46. En este sentido, consideran los autores García de Enterría y Fernández que estos esfuerzos por crear una teoría del acto administrativo, son inútiles e innecesarias, toda vez que se intenta definir de manera minúscula todos los aspectos que contiene un mundo inmenso, como lo es el derecho administrativo; en este sentido, cometen un error los conocedores del tema, ya que no se puede estudiar la disciplina desde principios finales absolutos y abstractos, sino que por el contrario deben gozar de cierta libertad para la evolución del concepto, sin encasillarlos de manera definitiva. En este orden de ideas, consideran García de Enterría y Fernández, que el acto administrativo en sentido amplio es “todo acto jurídico dictado por la administración y sometido al derecho administrativo”47, pero efectivamente se privan de individualizar mas el tema para lograr un concepto más reducido del mismo; en este sentido, expresan que se excluyen de estos actos, los reglamentarios que hacen parte de la teoría de las fuentes, por otra parte se excluyen los actos contractuales, para crear una propia teoría de los contratos de la administración y por último se independiza el uso de la coacción, reduciéndose entonces la teoría de los actos administrativos a los unilaterales. En este orden de ideas, y luego de reducir de manera clara la teoría del acto administrativo, los 45

Ibídem. Pág. 547. Ibídem. Pág. 548. 47 Ibídem. Pág. 549. 46

39

autores exponen que “El acto administrativo sería el acto jurídico unilateral de la administración distinto al Reglamento y consistente precisamente en una declaración”48; adicionalmente y bajo la misma premisa expresan: “Acto Administrativo sería así la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizado por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria”49, y según lo comentado por ellos mismos, se podría agregar también que se trataría de una función distinta a la judicial.

De esta definición, se desprenden varios conceptos, que constituyen de una u otra forma los elementos básicos del acto administrativo, a saber: en primer lugar, estamos hablando de una declaración realizada por la administración, debiendo excluirse aquella expresión material de la administración; por otra parte, dicha expresión es objeto de la voluntad de la administración, es decir, que responden a un proceso intelectual realizado por el funcionario público, así, este concepto y el anterior hacen parte de la diferencia fundamental entre acto administrativo y hecho administrativo, este último que también es la expresión de la administración, pero donde no media la voluntad de la misma. Otro elemento que se extrae de la definición, es el sujeto activo de la actuación, que debe ser sin lugar a dudas la administración y se excluyen los actos de los administrados o particulares. Se hace fuerte entonces el concepto de unilateral, para apoyar la teoría mediante la cual los actos administrativos solo tendrán este carácter cuando provengan únicamente de la voluntad de la administración. Adicionalmente el concepto exige que el acto administrativo, no solamente sea expedido por la administración para que sea considerado como tal, sino que debe hacerse bajo una potestad administrativa. Por último, el acto no debe provenir de la potestad reglamentaria de la administración, teniendo en cuenta que estos últimos se ejercen bajo principios diferentes, referentes únicamente a la Teoría del Reglamento.50

48

Ibídem. Pág. 549. Ibídem. Pág. 550. 50 Ibídem. Obra Citada. Pág. 554. 49

40

Por otra parte, autores como Garrido Falla51, han intentado definir el concepto de acto administrativo, desde la separación que se puede hacer de todos los actos que realiza la administración; ésta es una posición acorde a los postulados de los demás tratadistas sobre el tema, en donde parten de la base de la existencia de diferentes formas de actuación de la administración, pero cada una con características diferentes que nos lo permiten encuadrar todos en el ámbito de los actos administrativos, por el simple hecho del sujeto activo de la acción. En su obra, Garrido Falla expone algunas posiciones doctrinarias sobre la delimitación del acto administrativo, así, inicia por la postura de Kormann52, el cual expone que existen varios actos realizables por la administración, dentro de los cuales se destacan los de naturaleza jurídico-privada, en donde se determinan aquellos actos que puede realizar la administración para concretar negocios jurídicos privados; otro son los actos de pura ejecución (reintatsächlichen Akte) que constituyen lo que hoy en día se denomina la operación administrativa; los actos de la Administración con carácter de negocio jurídico (rechtsgeschäftlichen Verwaltungsakte), que se refiere a los actos de la administración como negocio jurídico pero bajo los postulados del derechos civil; y por último, los actos de la Administración

para

la

actuación

del

Derecho

(rechtshandlungsmassigen

Verwaltungsakte), que son aquellas actuaciones permitidas con efectos jurídicos independientes de la voluntad del que actúa. De la anterior clasificación, expresa Garrido Falla, los únicos que pueden ser considerados como actos administrativos son los actos de la administración con carácter de negocio jurídico y los actos administrativos para la actuación del Derecho.53

Continua Garrido Falla con la postura del profesor español Royo-Villanova54; en el cual de los actos municipales que estudia en su investigación, se concluye que no 51

GARRIDO FALLA, Fernando. PALOMAR OLMEDA, Alberto. LOSADA GONZÁLEZ, Herminio. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen I. Editorial Tecnos. Decima cuarta Edición. Madrid España. 2005. 52 Ibídem. Pág. 541 53 Ibídem. Pág. 541 54 Ibídem. Pág. 546

41

todos pueden ser considerados como actos administrativos; determina entonces que los actos pueden ser creadores de normas jurídicas objetivas y generales como lo son las ordenanzas o los acuerdos, los actos de carácter jurídico y contenido concreto, las operaciones materiales de preparación o ejecución de los actos jurídicos y de contenido concreto y los actos jurídicos sometidos al derecho privado. De esta definición, considera Royo-Villanova, solamente los Actos de Carácter Jurídico y Contenido Concreto puede adaptarse a los que se considera un acto administrativo.

Adicionalmente, también se presenta la postura de

Sayagués55, quien utiliza un proceso de eliminación para determinar el concepto de acto administrativo, en la que se dividen los actos jurídicos y las operaciones materiales, presentándose entonces una distinción más concreta entre lo que hoy en día se conoce como acto administrativo, operación y hecho administrativo. Expresa Sayagués que los actos administrativos son la expresión de la voluntad productora de efectos jurídicos; y determina la clasificación de estos actos dependiendo de la extensión que se le dé, a saber: 1. Actos jurídicos en cuanto a declaración de la voluntad productora de efectos jurídicos, presentando un concepto bastante amplio donde se incluyen los reglamentos y los contratos administrativos. 2. Actos administrativos como declaración de voluntad productora de efectos jurídicos subjetivos, excluyéndose entonces la posibilidad del reglamento como acto administrativo. 3. Actos jurídicos como declaración de voluntad unilateral y productora de efectos jurídicos subjetivos, excluyéndose de esta forma el contrato que tiene carácter bilateral. En este orden de ideas, concluye Garrido Falla, que la última clase es la que permite reconocer

la

definición de acto administrativo, ya que se incluyen los aspectos formales y materiales en cuanto a expresión de la voluntad y como productor de efectos jurídicos.56

55 56

Ibídem. Pág. 546 Ibídem. Pág. 547

42

De las anteriores posturas, se pueden extraer características esenciales que permiten construir una teoría sobre el acto administrativo, ya que como pudimos ver, todas coinciden en características comunes que logran dar una idea, bien general o en algunos casos más particulares, de lo que constituye un acto administrativo. Expresa Garrido Falla a modo de conclusión que dentro del concepto de acto administrativo se puede incluir los de carácter general y los de carácter particular, posición que es aceptada de manera generalizada, y esto se denota en las clases de actos administrativos que más adelante mencionaré. En segundo lugar, explica que no necesariamente debemos circunscribir el acto administrativo a la simple declaración de voluntad como lo expresa Sayagués, y que debe incluirse algunas declaraciones de juicio, conocimiento y deseo realizadas por la administración y que producen efectos jurídicos. Así, incluye dentro del concepto de acto administrativo, aquellos actos que no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, sino que corresponden al mero impulso de la actividad estatal, ejemplo de esto son los actos preparatorios.57

En este mismo sentido, el autor Luciano Parejo Alfonso acepta en su definición de acto administrativo, los postulados de García de Enterría, en el entendido de que no solamente se toman como actos administrativos los referentes a la voluntad de la administración, sino también los de juicio, conocimiento o deseo.58

2.1.3. Concepto de Acto Administrativo

La definición de acto administrativo, como se desprende de lo anteriormente explicado, se mueve dentro de unos límites definidos en cuanto sujeto creador del acto, la potestad o competencia y el contenido del mismo. Pero sin lugar a dudas, es necesario encontrar un concepto de Acto administrativo que nos permita 57

Ibídem. Pág. 547 PAREJO ALFONSO, Luciano. Lecciones de Derecho Administrativo. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, España. 2007. Pág. 444.

58

43

desarrollar este estudio, más allá de las consideraciones específicas que pueda tener cada autor.

Siguiendo esta premisa, podemos tomar como concepto de Acto administrativo, el expresado por el autor español José Antonio García-Trevijano Fos:

“Declaración unilateral de conocimiento, juicio o voluntad, emanada de una entidad administrativa actuando en su faceta de derecho público, bien tendiente a constatar hechos, emitir opiniones, crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas entre los administrados, o con la administración, bien con simples efectos dentro de la propia esfera administrativa”

Cabe hacer la aclaración, que en cuanto al concepto de acto administrativo en Colombia, puede sufrir algunas modificaciones debido a la precisión de términos, ejemplo de esto, seria la palabra entidad administrativa que para el derecho colombiano sería muy restringido. Para estos efectos, se ha dicho que los actos administrativos provienen de una autoridad administrativa, término que abarca muchas más instituciones que la entidad administrativa, a saber: los órganos de las ramas del poder públicos, entidades autónomas e independientes o los particulares que cumplen funciones administrativas59; así, si tomamos el termino entidad

administrativa,

estaríamos

circunscribiendo

el

ámbito

del

acto

administrativo únicamente a las entidades que hacen parte de la administración, y se excluirían los particulares. Pero como ya mencionamos anteriormente, el concepto de acto administrativo puede tener varios matices, que extiendan o restrinjan su definición, pero en definitiva todos confluyen bajo los mismos conceptos generales.

59

HERRERA ROBLES, Aleksey. Aspectos Generales del Derecho Administrativo Colombiano. 2ª edición. Ediciones Uninorte. Barranquilla, Colombia. 2002. Pág 232.

44

En Colombia se ha adoptado una definición que guarda la estructura mencionada de los actos administrativos. Para el profesor Aleksey Herrera Robles la importancia del acto administrativo en el derecho público es similar a la del negocio jurídico en el derecho civil. En este orden de ideas, Herrera Robles presenta una definición sencilla de acto administrativo, que resume de manera clara los elementos esenciales del mismo: “son manifestaciones unilaterales de la voluntad de las autoridades administrativas que producen efectos jurídicos.”60

2.1.4. Clases de Actos Administrativos

Luego de identificar un concepto concreto de acto administrativo, es menester precisar cuáles son los tipos de actos administrativos, que bajo el esquema general de la teoría del acto administrativo y la misma definición mencionada, constituyen una de la partes más importante del mundo del derecho administrativo.

En este sentido se han propuesto diferente tipos de actos administrativos que responden a diferentes aspectos que afectan las calidades del acto. Así lo indica Luciano Parejo Alfonso al proponer diferentes especies de actos administrativos, a saber: • Actos Administrativos Expresos y Actos Tácitos o Presuntos: Esta clasificación responde a la forma de materializarse el acto, entendiendo por Expresos, los que efectivamente emanan de la administración por medio de una declaración formal y que se encuentran plasmados generalmente en un documento. Los Tácitos o Presuntos, son igualmente la expresión de la voluntad de la administración que no cumplen con una exteriorización 60

Ibídem. Pág. 202 citar bien.

45

formal, y se presentan como el incumplimiento de la administración de resolver expresamente la voluntad, en este sentido el contenido del acto es presumido de acuerdo con el mandato legal, manteniendo relación con la clasificación de actos favorables o de gravemente que se estudiaran más adelante. • Actos Singulares y Generales: Se basan en el sujeto destinatario del acto administrativo, y varían dependiendo del rango de alcance en cuanto a los efectos jurídicos, en lo que a sujetos pasivos del acto se refiere. Así, los singulares se refieren a los actos que se dirigen a una persona en concreto, y los generales a un grupo o conjunto determinado de personas. Esta clasificación, lo indica Parejo Alfonso61, tiene gran relevancia para la comunicación de los actos; en este sentido, el Código Contencioso Administrativo ha notado esta importancia y ha determinado un proceso de notificación diferente para cada uno. • Actos Constitutivos y Meramente Declarativos: Estos encuentran la relevancia de su tipo en la incidencia que tenga el contenido mismo del acto, ya sea para los particulares como para la misma Administración. En este sentido, los Constitutivos se refieren a aquellos que crean, modifican o extinguen relaciones o situaciones jurídicas. Los declarativos, son aquellos que se limitan a acreditar las relaciones o situaciones jurídicas; por ejemplo las certificaciones, inscripciones de registro, etc. • Actos Reglados y Discrecionales: Hacen referencia a la potestad que le entrega al funcionario la posibilidad de emitir actos administrativos. Así, los actos reglados son aquellos que responden al ejercicio de una potestad supeditada a la norma, la cual indica el procedimiento para poder emitir el acto y el supuesto de hecho que debe cumplirse. Los actos discrecionales, 61

PAREJO ALFONSO, Luciano. Obra Citada. Pág. 446.

46

son aquellos en que la norma da los elementos dentro de los cuales la administración puede a su voluntad actuar, pero no responden a un procedimiento reglado. • Actos Resolutorios, que ponen fin o no a la Vía Gubernativa Actos de Tramite: Esta clasificación se presenta por el contenido procesalista que existe en cuanto a los procedimientos y formalidades administrativas. Su importancia radica en el hecho de que, dependiendo de qué tipo estemos hablando, el particular podrá o no ejercer las acciones propias contra el acto.

Entonces,

los

actos

resolutorios

son

los

que

contienen

específicamente la voluntad de la administración encaminada a tomar una decisión de fondo y ponen fin al procedimiento administrativo. • Actos Firmes, Consentido y Confirmatorios de otros anteriores: Esta clasificación responde a los mismos fundamentos de los actos resolutorios o de trámite, ya que corresponden en cuanto a procedimiento a la impugnabilidad del acto. En este sentido, los actos en firmes, son aquellos que no son susceptibles de impugnación por las razones legales; El acto consentido constituye una variedad de acto en firme, y que no puede ser atacado pero debido al consentimiento del interesado. En este sentido, no se trata de un aspecto procesal, sino practico, ya que es el interesado el que permite que se ejecute el acto administrativo o no interpone los recursos a tiempo o en legal forma. Por último, los confirmatorios o reproductores de otros anteriores, responde a un desarrollo jurisprudencia español, en la que prima el principio favor actionis, en la cual se determina la identidad con otro acto administrativo, para poder compararlos, exigiéndose una perfecta identidad entre los actos administrativos; esta ultimo tipo se relaciona muy claramente con el concepto de cosa juzgada.

47

• Actos Favorables o Ampliatorios y Actos de Gravamen o Limitación: Esta clasificación se fundamenta en el tipo de efectos jurídicos y la trascendencia que tienen estos en torno a la esfera del sujeto pasivo del acto. Entendiéndolo así, tenemos que los actos favorables crean una posición de ventaja o favorabilidad al particular, así como también pueden constituir en la supresión de una limitación o una carga; por otra parte los desfavorables, son aquellos que su contenido contrario a los favorables, imponen una carga, suprimen un derecho etc. Ejemplo de esta última puede ser la expropiación de un inmueble o la imposición de una multa.62

2.2. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL

De los diferentes conceptos que exponen la teoría del acto administrativo, a primera vista y por la naturaleza misma de la actividad contractual, se podría considerar como una esfera donde no se puede desarrollar el concepto de acto administrativo. El fundamento de esta posición es básicamente la naturaleza de los actos contractuales, que es netamente bilateral. Si no remitimos entonces a la teoría del acto administrativo, aplicando un razonamiento estricto, debemos concluir inexpugnablemente que la doctrina tiene razón al no considerarlos como actos administrativos; los contratos hacen parte de una relación bilateral, en la que no media en principio la unilateralidad, ni siquiera incluso cuando nos referimos a los denominados de adhesión, ya que estos si bien no permiten la discusión de las cláusulas del mismo, por existir una posición dominante, al fin de cuentas la voluntad de la parte con inferior poder se hace presente.

Dicho pensamiento responde, como ya indique antes, a las teorías del acto administrativo, pero sin embargo el desarrollo del derecho, la figura del Estado y 62

PAREJO ALFONSO, Luciano. Obra Citada. Pág. 446 y ss.

48

las nuevas actividades que la administración hoy desarrolla, han hecho cambiar el panorama frente a este tema.

Debemos inicialmente, considerar que los actos que realiza la administración dentro de la actividad contractual, se encuentran dentro de la categoría de actos jurídicos, por el hecho de producir efectos de este tipo. Pero definitivamente y fundamentados en las teorías expuestas por los conocedores del tema, a primera vista el acto por medio del cual se contrata, no hace parte de la categoría de acto administrativo, sin importar que cumpla con algunos requisitos del mismo, como la autoridad que lo expide, la facultad legal, su finalidad al producir efectos jurídicos y ser la expresión de la voluntad; carece del elemento primordial, la unilateralidad en la voluntad de la administración. La naturaleza entonces del contrato administrativo proviene de una coexistencia de las normas de derecho comercial, civil y público, tal y como lo indica la Ley 80 de 1993 en su Artículo 13 al establecer que los contratos administrativos se rigen por las normas de derecho civil y comercial y que salvo en lo que expresamente indique la norma nos remitimos a esta ley63.

El contrato en su definición más pura, es considerado como el acuerdo de voluntades en el que están involucrados dos o más sujetos jurídicos destinado a crear obligaciones64. Bajo esta definición y junto con la característica de unilateralidad, debemos concluir forzosamente que los contratos que suscribe una entidad administrativa no tienen el carácter de acto administrativo, sencillamente porque la teoría del acto administrativo desarrollado no permite la inclusión de este tipo de actos jurídicos. Pero siendo la actividad contractual del Estado, un universo donde la administración interactúa con los particulares o con otras entidades administrativas, necesariamente se presentan expresiones de la voluntad que 63

MENDOZA TORRES, Arnaldo. Los Contratos de la Administración Pública. Ediciones Uninorte. Barranquilla, Colombia. 2004. Pág. 36 64 ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Derecho Civil. Contratos Tomo I. Imprenta Universal. Santiago de Chile. 1988. Pág. 16.

49

pueden tener el carácter de unilateral; es decir, dentro de la actividad contractual, puede que el contrato en si no constituya un acto administrativo, pero en el desarrollo de éste se pueden presentar actos que estén revestidos de unilateralidad y que entran en la esferas de los actos administrativos, según la teoría del acto. Así, Vidal Perdomo pone como ejemplo la adjudicación del contrato, que en palabras del autor, “responde a presupuestos de la teoría del acto administrativo.”65

2.2.1. Actos Separables y Actos Contractuales

Para los efectos del análisis, es necesario diferenciar los momentos que se presentan dentro de la actividad contractual; lo que nos permitirá identificar qué actos hacen parte de la actividad contractual y que actos están dentro del ámbito del pacto arbitral en el contrato estatal. Esta separación se presenta en la actividad contractual sin importar que estemos frente al tema del arbitraje, ya que esta distinción permite determinar la acción correspondiente dentro de la jurisdicción administrativa

de acuerdo al momento en el que se produzca la

actuación. De la misma forma, dependiendo del momento en que se emita el acto, podremos determinar si puede ser objeto de un pacto arbitral o no. En este sentido, se puede determinar las etapas del contrato estatal en tres; Etapa precontractual, Contractual y Post contractual.66

Las etapas adquieren importancia por las teorías sobre las acciones que pueden usarse para impugnar los actos; de esta forma, los actos administrativos que son emitidos durante el proceso de formación del contrato (licitación, ofertas, etc.), no

65 VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. Undécima Edición. Editorial Temis. Bogotá, Colombia. 1997. Pág. 204. 66 GÁMEZ VIZCAÍNO, Javier Miguel. Practica Contractual Administrativa. Editorial Legis. Bogotá, Colombia. 1999. Pág. 83.

50

hacen parte específicamente de este, así como tampoco los oferentes estarían dentro de una relación contractual67. Esta misma determinación se debe tener en cuenta al momento de analizar una cláusula compromisoria, más aún cuando nos referimos a un acto contractual como es la suscripción del pacto. En este caso ocurre una situación diferente, ya que los actos que se realicen dentro de la etapa pre-contractuales, los denominados actos separables, se generan dentro de una relación estrictamente regida por el procedimiento administrativo, ya que en ese momento no se ha firmado el contrato, y lo único que se presenta es una oferta; en este orden de ideas, no es posible hablar de una cláusula compromisoria extensiva a los oferentes y actos generados en la etapa precontractual. Sin embargo, Hernando Herrera Mercado expuso una teoría por medio de la cual se permitiría la arbitrabilidad de los actos precontractuales bajo dos (2) presupuestos. El primero, es la autonomía del pacto arbitral, y la posibilidad de ser estipulada en documento aparte del contrato, y segundo, el hecho que los pliegos de condiciones sean expresión de la voluntad de la administración. En este sentido, concluye el autor, que los actos precontractuales pueden ser materia de arbitraje, ya que se ha pacto una cláusula compromisoria en los pliegos de condiciones y estos forman parte esencial del contrato68.

Los actos separables y los contractuales se pueden definir de forma sencilla tal y como lo hace el Consejo de Estado en sentencia del 10 de Mayo de 1991: “Entiende la Sala por actos administrativos relativos al contrato, los que se dictan dentro de la operación contractual y por actos separables los que aun siendo relativos al contrato, se profieren dentro de la etapa precontractual. Los demás que se dicten en

67

VIDAL PERDOMO, Jaime. Obra Citada. Pág. 204 HERRERA MERCADO, Hernando. Propuesta de Tipología de los Actos Administrativos a Partir de su Doble Arbitralidad. En Revista Jurídica Arbitraje Comercial. www.arbitrajecomercial.com. Septiembre de 2008. 68

51

desarrollo o ejecución del contrato tienen su origen en él y deben impugnarse mediante las acciones relativas a los contratos.”69

En cuanto a los actos contractuales, el inciso segundo del Artículo 77 de la Ley 80 1993, prescribe que “Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo”. De esta norma se extrae la definición de actos administrativos de carácter contractual, teniendo que son todos aquellos que se emiten, cumpliendo con los preceptos de la teoría del acto administrativo, dentro de la actividad contractual, esto es, desde la suscripción del contrato. Hago la anterior salvedad ya que luego de suscrito el contrato, tal y como lo indique anteriormente, se pueden presentar actos que, proviniendo de la administración, no resuelven una situación jurídica, como por ejemplo el acto mediante el cual se aprueba la garantía única de cumplimiento, o algunos que no tengan el carácter de unilateral, como un otrosí al contrato o un contrato adicional.

2.2.2. Los Actos Administrativos en la Actividad Contractual en Concreto.

Se dijo entonces que los actos dentro de toda la actividad contractual pueden dividirse en precontractuales (separables) y contractuales, y adicionalmente se mencionó que la administración también puede expresar su voluntad pero sin cumplir

los

requisitos

esenciales

para

ser

considerados

como

actos

administrativos. En este orden de exposición, se puede decir que los actos en

69

Sentencia del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Mayo 10 de 1991. Magistrada Ponente Dolly Pedraza de Arenas

52

concreto que determinan la actividad contractual del Estado se dividen de la siguiente forma:

Actos Separables: Se trata de actos administrativos que tiene un carácter decisorio, como lo son la resolución que da apertura a la licitación o la que adjudica el contrato, y de los actos de mero trámite que no ostentan el carácter de unilateral en la mayoría de los casos, por ejemplo la que resuelve sobre las inquietudes de los proponentes; ambos por regla general carecen de recurso.

Actos Contractuales: Encontramos en este tipo tanto actos administrativos como bilaterales que no responden a la teoría del acto; a saber: • Sancionatorios: Se trata del uso de las facultades exorbitantes, sancionatorias que tiene el Estado para cumplir con sus cometidos en cuanto a la efectividad y continuidad en la prestación del servicio público70. Dentro de estos encontramos; Caducidad: Según el Artículo 18 del Código Contencioso Administrativo, “es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.”; Multas: El Artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 expresa; “Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde

a las

entidades

sometidas

al

Estatuto

General

de

Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer

70

MENDOZA TORRES, Arnaldo. Obra Citada. Pág. 181.

53

las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones”. • Modificatorios: Corresponderían a los actos administrativos mediante los cuales, la Administración modifica de manera unilateral una situación contractual o el contenido del contrato, bajo la obligación que impone la Constitución y la Ley de prestar los servicios públicos o vigilar el cumplimiento del mismo cuando se encuentran en manos de particulares. Son de este tipo entonces, los siguientes; Modificación Unilateral: El Artículo 16 del Estatuto de Contratación Estatal define; “Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios”.

Terminación Unilateral: Se encuentra estipulada en el

Artículo 17 del Estatuto de Contratación Estatal: “La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos: 1°. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. 2° Por Muerte del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. 3°. Por interdicc ión judicial o declaración de quiebra del contratista. 4°. Por cesación de pag os, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. (La expresión subrayada fue derogada por la Ley 1150 de 2007, artículo 32.)”. En cuanto a la terminación unilateral, considero que no puede ser alineada dentro de los actos sancionatorios, ya que no provienen efectivamente de la facultad sancionadora del Estado, sino que actúa para garantizar el cumplimiento del objeto contractual y como guardián del ordenamiento jurídico;

54

pronunciándose de forma unilateral, pero en cumplimiento de una orden legal que le obliga a dar por terminado el contrato. • Interpretativos: Constituyen una prerrogativa de la Administrativa pública que se desarrolla y se justifica en tanto este dirigida al cumplimiento de las funciones del Estado. Así los define el Artículo 15 del Estatuto de Contratación; “Si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia”. • Regulatorios: Se fundamentan en la obligación de la administración de velar por el cumplimiento a cabalidad del objeto u objetos contractuales estipulados. En este sentido, la administración verifica el estado de las obligaciones y de forma unilateral determina lo que debía ser el paz y salvo en cuanto a las obligaciones71. El Artículo 60 del Estatuto de Contratación expresa; “También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.” En primer término, la liquidación del contrato esta instituida como un acto bilateral, pero puede ser emitido de forma unilateral cuando se cumple el supuesto de hecho estipulado en el inciso 2 de Artículo 11 de la Ley 1150 de 2007; “En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la 71

Ibídem. Pág. 173.

55

entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.” (Subrayado fuera del texto original).

56

3.- TRANSIGIBILIDAD Y ACTOS ADMINISTRATIVOS

El Diccionario Esencial de la Lengua Española, define en una de sus acepciones el concepto Derecho como el “Conjunto de facultades y obligaciones que derivan del estado de una persona, o de sus relaciones con respecto a otras”72. Esta es una de las tantas definiciones que se pueden dar sobre la noción Derecho, y en este caso se refiere únicamente a este concepto desde el punto de vista del sujeto. Surge entonces un problema, relacionado con la definición , toda vez que al realizar una búsqueda bibliográfica, se encuentra el investigador ante el concepto de derecho fundamental, o la confusión de derecho con derecho fundamental; debe entonces el lector, enfrentarse al estudio del concepto de derecho desde diferentes perspectivas, situación que influirá en el desarrollo del estudio que realice, ya que no es lo mismo tratar el concepto de derecho en un sentido amplio, que llevarlo a lo especifico de los derechos fundamentales. El profesor Pérez Royo hace esta anotación en su obra sobre Derecho Constitucional, indicando que el concepto de derecho indicado en la Constitución española no es el de derecho fundamental y que esta ultima figura tiene su nacimiento en la Asamblea Nacional en la Paulkirche de Frankfurt de 1848, en la cual se realizó la declaración de derechos fundamentales de los alemanes, y que luego de la segunda Guerra Mundial, obtuvo nuevamente gran acogida.73 Así, podemos encontrar el concepto de derecho en Estados Constitucionales, sin ser denominados fundamentales, ya que ésta es producto de la evolución de tal noción. Pero definitivamente, la razón de ser del concepto de derecho en este escrito es la de determinar la potestad de los particulares y de la propia administración para actuar libremente dentro de los límites impuestos por la ley y los derechos de las demás personas. 72 Real Academia de la Lengua Española. Diccionario Esencial de la Lengua Española. Editorial Espasa Calpe. Madrid, España. 2006. Pág. 473. 73 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Novena Edición. Editorial Marcial Pons. Madrid, España. 2005. Pág.251.

57

Los derechos entonces hacen parte del sujeto y se ejercen a libertad de los titulares, bajo el principio constitucional del Estado Social de Derecho y la idea que solamente es responsable el particular por infringir la Constitución y la Ley. Entregando un amplio y muy merecido espacio al particular para actuar a libertad y encontrando únicamente limitación en la ley y la Constitución, podríamos decir incluso que éste principio se basa en la frase atribuida a Abraham Lincoln, según la cual, “los derechos de una persona terminan donde empiezan los derechos de la otra”.

La posibilidad entonces de actuar libremente, se concreta en el hecho de poder ejercer los derechos de manera libre, ejemplo de esto es la capacidad para contraer obligaciones y celebrar contratos. El resultado de ser sujeto de derechos y obligaciones, es la posibilidad de disponer libremente de ellos, dentro de los límites que impone el ordenamiento jurídico. La capacidad de transigir es ejemplo de dicho poder.

3.1. SOBRE TRANSIGIR

El concepto Transigir es definido por el Diccionario Esencial de la Lengua Española, como; “consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable o verdadero, a fin de acabar con una discusión”74. Esta definición, se presenta de manera negativa, en el entendido de que se trata de una posición más de indiferencia frente a una situación, que un verdadero consenso de las partes. Por el contrario, Cabanellas describe en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, una definición que no se encuentra redactada en los términos que se indico antes. En efecto, en el citado diccionario de Cabanellas se expresa que transigir 74

Real Academia de la Lengua Española. Obra Citada. Pág 1463.

58

significa “Concluir una transacción sobre lo que se estima justo, razonable o verdadero, para conciliar discrepancias, evitar un conflicto o poner término al suscitado”75. Se nota entonces la diferencia en las definiciones, ya que esta última está redactada desde un punto de vista contractual y apegado más a las nuevas teorías de resolución de conflictos, en la que las partes deben tener una disposición abierta al dialogo. Ahora, también define Cabanellas el concepto así: “Encontrar de mutuo acuerdo un medio que parta la diferencia de un trato o situación; como al adoptar, cual precio, el intermedio en el propuesto por el oferente y el indicado por quien estima excesiva la demanda o minúsculo el ofrecimiento”76. Esta última definición responde a una situación contractual y procesal, pero igualmente incluyendo el ingrediente más conciliatorio propio de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

El transigir, es un concepto general; se trata de una facultad del hombre en ejercicio de sus derechos. Se parte entonces de una idea general bajo la existencia de una facultad concreta de la cual es titular el sujeto; que junto con la autorización que la Constitución le entrega al particular, le permite administrar su derecho a libertad. Partiendo entonces de la base que el transigir es una facultad general de las personas se debe tener cuidado para no incurrir en los errores que comete la Ley y la jurisprudencia al confundirla con figuras jurídicas propias de los ordenamientos jurídicos. Esta situación se presenta y utilizo como ejemplo el ordenamiento jurídico Colombiano, cuando hacen uso de figuras o negocios jurídicos en los cuales el concepto de transigir está inmerso y hace parte esencial del mismo. La conciliación y el contrato de Transacción son dos (2) figuras que se valen de la posibilidad de transigir los derechos para desarrollar su naturaleza. Sobre la conciliación el Artículo 2 del decreto 1818 de 1998 y el Artículo 65 de la ley 446 de 1998 prescribieron que “Serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine 75

CABANELLAS, Alberto. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VIII. Editorial Heliasta. Buenos Aires, Argentina. 1989. Pág. 170. 76 Ibídem. Pág. 170.

59

la ley” y sobre el mismo tema el decreto mencionado en su Artículo 74 indico que “No podrá efectuarse la conciliación en los casos que no sea legalmente procedente la transacción, excepto cuando se trate de beneficiarios del amparo de pobreza”.

La disponibilidad de los derechos se evidencia por ejemplo en lo prescrito en el Artículo 53 de la Constitución Política, en su inciso primero, al indicar que el Congreso tendrá la obligación de expedir el estatuto del trabajo fundamentado en los principios mínimos a la “igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil;(…) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles (…)”. Del análisis de ésta disposición constitucional es posible extraer dos situaciones; la primera es el mandato constitucional destinado a prohibir la renuncia de los beneficios mínimos del derecho laboral y la segunda es el visto bueno a la posibilidad de transigir y conciliar sobre ciertos derechos. Así, ningún derecho que no sea disponible podrá ser transigible o conciliable, tal es el caso de los beneficios mínimos de los que habla la Constitución, y a la inversa, todos los derechos considerados como inciertos o discutibles, pueden ser sujetos a transacción. En este caso, se evidencia la similitud que se le ha dado al concepto de transigir con las figuras jurídicas, ya que la disposición Constitucional sin lugar a dudas se refiere a aquellas formas de solucionar conflictos por autocomposición.

El concepto de Derecho, se fundamenta en la existencia de un acuerdo social, introducido por Rousseau, y cuyo fundamento es la organización de los ciudadanos para la entrega de ciertas potestades al Estado, para que sea éste quien los regule. Bajo esta idea, los derechos de los ciudadanos en países como Colombia constituidos como un Estado Social de Derecho, son expresión de la voluntad popular, es decir, es el pueblo como constituyente primario el que rige sus propios destinos en cuanto a su organización y en cuanto a los limites que

60

debe tener el Estado para regularlo. La Constitución entonces es expresión de la voluntad popular y solo ella puede limitar derechos. Así lo hace cuando regula materias como la indicada antes sobre temas laborales; de manera imperativa prescribe que está exento de ser regulado o establece una pauta de obligatorio cumplimiento. Esta argumentación, está encaminada a demostrar que solamente la Constitución, como expresión de la voluntad popular, es la portadora de la facultad para limitar o conceder derechos, y la ley solo tiene una función reguladora, que en todo momento debe estar acorde con la norma superior. Así solo los derechos que el constituyente primario indica que pueden ser limitados, serán objeto de dicha limitación. Por ello, cuando nos referimos entonces al tema de la Arbitralidad y los limitantes a ésta, nos estamos refiriendo a un tema netamente legal, apartado de la Constitución, ya que es la primera, cobijado por una autorización bastante general del Artículo 116 constitucional la que limita las materias arbitrales. El punto es que la Carta Política puede ser permisiva de manera amplia sobre un tema o prohibirla tajantemente, de aquí que a manera explicativa, las leyes basadas en permisos generales para regular, podrán un día prohibir y al otro permitir, sin ser esto Inconstitucional; pero aquellas normas que basados

en

órdenes

constitucionales

prohibitivas,

únicamente

podrán

desarrollarse por la ley en la forma en que la norma superior lo indique, así la norma constitucional prohibitiva solo podrá ser regulada en este sentido por la ley, contrario a la norma constitucional que faculta al legislativo para regular; la cual sin lugar a dudas debe estar enmarcada en los principios que rigen la Constitución y la misma figura que se esté regulando, pero existirá un velo para el legislador que le permita crear leyes sin una restricción especifica.

3.2. LA TRANSIGIBILIDAD EN MATERIA ARBITRAL

El concepto de transigibilidad, ligado con el contrato de transacción tiene gran importancia para los efectos de éste ensayo, ya que ésta figura se erige como el

61

punto de partida del que se valen las Altas Cortes y el legislador para al pronunciarse sobre los temas arbitrales.

En primer lugar, debemos hacer referencia al contrato de transacción que define de forma clara lo que es el acto de transigir y lo que es transigible. Así lo planteó el Magistrado Alier Hernández en sentencia del Consejo de Estado cuyos apartes pertinentes son los que siguen:

“Según el Diccionario de la Lengua Española, el verbo transigir significa "consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable o verdadero, a fin a acabar con una diferencia"; igualmente, "ajustar algún punto dudoso o litigioso, conviniendo las partes voluntariamente en algún medio que componga y parta la diferencia de la disputa." Lo transigible es, pues, aquello respecto de lo cual es posible renunciar legítimamente o abandonar parcialmente en beneficio común.

Según el Artículo 2469 del C.C. "La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual."

El criterio ampliamente aceptado ha sido que

"para resumir las calidades que deben presentar los derechos sobre los cuales recae la transacción se emplee la fórmula res litigiosa et dubia.”77

Del concepto de transigibilidad se desprende el fundamento para determinar los límites del arbitraje, que como indicamos anteriormente, se trata de una limitación legal más no Constitucional. Utilizaremos para explicar esto, un tema de vital importancia para esta investigación y que adicionalmente será tratado más a fondo

77

Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicación No. 66001-23-31-000-2002-0007101(24344). 14 de Agosto de 2003. Magistrado Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez.

62

al momento de exponer nuestra posición frente al tema del arbitraje en los actos administrativos.

Según providencia del Consejo de Estado, en la cual se defiende la competencia de los árbitros para conocer sobre la nulidad del contrato estatal, se expone una teoría según la cual es efectivamente la Constitución la que otorga a la Ley la posibilidad de regular el tema del arbitraje, en los siguientes términos:

“El legislador es quien está constitucionalmente habilitado para establecer las reglas necesarias al desarrollo de la justicia arbitral. El, en tanto órgano de representación popular, en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 150 de la Constitución y facultado por el Constituyente (artículo 116, inciso final de la Constitución), es quien puede señalar los asuntos que, por su naturaleza, deben quedar excluidos

del

conocimiento

y

decisión de los

árbitros.

Por

consiguiente, si bien el Constituyente autorizó que los particulares puedan ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en calidad de conciliadores o árbitros y que éstos últimos puedan dictar fallos en derecho o equidad, también dejó en manos del legislador el establecimiento de límites al poder habilitante de las partes.”78

Esta posición, deja abierta las puertas a la determinación de las materias arbitrales en cabeza del legislador, quien será el que tiene la facultad, tal y como lo indica la sentencia, de determinar los limites y en consecuencia las reglas sobre el arbitraje. La jurisprudencia y la Ley han delimitado el campo de acción del arbitraje, así como también de otras figuras como la conciliación, en donde solo podrán ser materia conciliable lo transigible. Y básicamente este ha sido el argumento de la ley para limitar el arbitraje: la transigibilidad. 78

Ibídem.

63

En el año 1989, con la expedición del Decreto 2279,

por el cual

se

implementaron sistemas de solución de conflictos, se dispuso sobre el arbitraje, en el Artículo primero que:

“Podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir, o vinculadas con uno o varios fideicomisos mercantiles”.

Se trata esta de las primeras normas que trataron el tema sobre limitación al arbitraje fundamentado en el concepto de transigibilidad. Esta norma fue objeto de modificaciones mediante la ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991 que extendió los efectos y normas relativas al arbitraje, al campo del derecho administrativo. Las normas citadas anteriormente fueron todas derogadas por la Ley 446 de 1998, pero no sufrió ninguna modificación el tema de la materia arbitral, en tanto que nunca se modifico la teoría según la cual el arbitraje está limitado en su materia a los asuntos transigibles.79 Esta breve reseña histórica nos hace centrarnos en la Constitución Política Colombiana de 1991, la cual como ya hemos expresado anteriormente, instituyo el arbitraje y dejo al legislador la facultad de reglamentar la materia. Así, el Art. 116 superior simplemente se constituye en una pauta, pero que no incluye ningún tipo de restricción al arbitraje o a la propia figura del árbitro.

No existe entonces un fundamento Constitucional para determinar limitantes a la justicia arbitral en cuanto a asuntos transigibles, ya que esta no ha impuesto efectivamente traba alguna. Es entonces claro que la ley es la que impone ciertas restricciones, pero igualmente ha permitido que ciertas asuntos que no son objeto de transigibilidad sean conocidas por los árbitros. Se presenta entonces un rompimiento en la teoría, ya que quedaría demostrado que no se trata de una 79

CORREA ANGEL, Diana Ximena. Obra citada. Pág. 75.

64

regla absoluta. Al respecto, el Artículo 116 de la Ley 446 de 1998 en su parágrafo prescribe:

“La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán cometerse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente."

Dicha norma fue declarada exequible mediante sentencia de la Corte Constitucional C-0248 de 1999, a través de la cual se expresó:

“Si

bien tradicionalmente se

ha

entendido

que la

cláusula

compromisoria es accesoria respecto del contrato que da origen a los conflictos sobre los cuales habría de fallar el tribunal de arbitramento, el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria. De esta manera, una decisión del legislador varía-ciertamente, en forma válida-el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal" ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto ésta ya no tendría un carácter accesorio. La decisión acerca de la accesoriedad o la independencia de la cláusula compromisoria le corresponde al legislador, en el marco de su libertad de configuración normativa. Esa decisión puede ser considerada como inadecuada o equivocada. Sin embargo, ello no amerita que sea declarada inexequible por la Corte

65

Constitucional, a la cual le corresponde únicamente establecer si la norma es compatible con la Carta Política.”80

La norma recién citada, es entonces fundamento para permitir la Arbitralidad de la nulidad o validez del contrato; así, una materia que no es posible transigir pasa, por medio de la autorización legal y constitucional, a ser competencia de los árbitros por encima de la teoría de la materia arbitral sujeta a lo transigible. En este mismo sentido se expresa el Consejo de Estado en la sentencia del 14 de Agostos de 2003, ya citada anteriormente:

“Podría pensarse, en principio, que uno de los asuntos sobre los cuales carecen de competencia los tribunales de arbitramento para pronunciarse, por tratarse de un asunto no transigible, es la validez y existencia de los contratos; sin embargo, no debe perderse de vista que, como se dijo, el Constituyente de 1991 prescribió que "[l]os particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley". El artículo 116 de la Ley 446 de 1998, de manera expresa, determinó algunas de las materias sobre las cuales el legislador consideró que se podían pronunciar los Tribunales de Arbitramento; en efecto, estableció que los tribunales de arbitramento pueden conocer procesos en los cuales se debata la existencia y validez del contrato. Así, la ley expresamente faculta a los árbitros para pronunciarse sobre las materias mencionadas.”

Esta decisión me parece fundamental para determinar que estamos frente a una situación de elemental libertad del legislador, al existir una norma superior que le da amplias facultades para regular, y que por decisión única del ente creador de 80

Sentencia Corte Constitucional C-248 de 1999. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.

66

las normas, la norma se torna permisiva. La sentencia, claramente nos muestra que el magistrado ponente al momento de iniciar el estudio del tema, se encontró con argumentos que según la teoría creada alrededor de la imposibilidad de los árbitros para pronunciarse sobre las actuaciones de la administración, no le sería dado al árbitro conocer de la existencia o validez del contrato, pero en el adelanto del estudio encuentra una norma que de forma expresa faculta a los árbitros pronunciarse sobre este tema

Definitivamente considero que los conceptos poco a poco van cambiando y se adaptan a las exigencias de la sociedad. Así, tal y como se expidió una norma que se constituye en una excepción a la regla general de arbitrabilidad basado en la transigibilidad, no dudo que existan otras posibilidades que constitucionalmente amplíen el ámbito de aplicación del arbitraje.

3.3. TRANSIGIBILIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Los Actos administrativos, como bien lo vimos, son la expresión de la voluntad de la administración. Pero no se trata de una actuación similar a la de los particulares, son actuaciones que contienen características especiales, que le dan un rango superior a cualquier acto que pueda realizar un particular. Prueba de esto es el principio de presunción de legalidad que impera para estos actos, el cual le permite gozar de validez jurídica irreprochable hasta tanto no sea decretado lo contrario por una autoridad jurisdiccional, o bien sea revocado por quien lo emitió. La presunción de legalidad entonces, “significa que los actos tienen imperio mientras la autoridad judicial no los declare contrarios a derecho”81

y son de

obligatorio cumplimiento durante ese tiempo, por esta razón, aquellos actos de la administración que son abiertamente inconstitucionales, son de obligatorio 81

VIDAL PERDOMO, Jaime. Obra Citada. Pág. 155

67

cumplimiento hasta que no sea declarada su ilegalidad por una autoridad, ya sea la misma que emite el acto u otra con competencia.

Esta prerrogativa con la que cuentan los actos administrativos no podría existir en un Estado Social de Derecho, sin los mecanismos precisos para la protección de los particulares, ya que, definitivamente el imperio del ordenamiento jurídico y los derechos de los ciudadanos priman por encima de cualquier otra cosa. En este sentido se desarrollaron las causales de ilegalidad e inexistencia de los actos administrativos, y el procedimiento de defensa en contra tales actos.

Sobre lo anterior, José Antonio Garcia-Trevijano Fos82 expone tres campos en los que se debe estudiar la validez y eficacia de los actos administrativos; Perfección, que hace referencia al acto en tanto es emanado de una autoridad competente de acuerdo al procedimiento; Eficacia, se refiere al momento en que el acto “despliega toda su potencia interna”; y la Vigencia, que considera el autor solo se predica de las normas y hace referencia al momento en la que hace parte del ordenamiento jurídico. Esta misma teoría es adoptada de manera exacta por el autor Herrera Robles, al estudiar los efectos del acto administrativo, haciendo la salvedad sobre el tema de vigencia expresado por Garcia-Trevijano Fos, indicando que este autor no tiene en cuenta los actos administrativos generales o regla, ni considera el concepto de fuente como fundamento de derecho subjetivo; todo esto para expresar que si hace parte del acto administrativo su vigencia.

Para los efectos de éste ensayo, es necesario analizar el tema de la legalidad de los actos administrativos, toda vez que me dirijo a determinar la posibilidad de someter la legalidad de los actos administrativo a la decisión de un Tribunal Arbitral. En este orden de ideas, lo primero será revisar cuales son las causales de

82

GARCIA TREVIJANO-FOS, Jose Antonio. Los Actos Administrativos. Editorial Civitas, S.A. Madrid, España. 1986. Pág. 333.

68

nulidad del acto administrativo identificadas en el Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el cual prescribe:

“Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió”

Son entonces varias las causales que de forma general, indica la norma citada, conllevan a la ilegalidad del acto, a saber;

- Infringir las Normas en las que debía Fundarse: Se trata del concepto proveniente de la existencia de jerarquía en el ordenamiento jurídico, en la que toda norma de carácter inferior que contraríe las normas superiores, serán ilegales.

- Incompetencia: Consiste en la expedición de un acto sin contar con la respectiva autorización legal para realizarlo. Se puede entonces hablar de incompetencia en tres ámbitos; Material: Cuando el acto trata un asunto que la ley u otra norma superior no le ha

conferido autorización para conocer de él;

Territorial: Cuando el acto recae sobre un territorio fuera de la circunscripción que le corresponde; Temporal: Cuando el acto se expide de forma extemporánea, es decir, antes o después que la autoridad pueda ejercer la función; y por Grados o Niveles se presenta cuando el funcionario suplanta la competencia del superior o inferior, no se aplica en este caso la máxima “el que puede lo mas puede lo

69

menos”, ya que no podrá el superior inmiscuirse en las competencias del inferior y viceversa.83

- Vicios de Forma y Procedimiento: hace referencia al acto expedido de forma irregular, sin el lleno de los requisitos formales y procesales que la ley exige. Dicha irregular debe ser de carácter sustancial, toda vez que como ya lo anuncio el Consejo de Estado, “Si la forma omitida no incide en estos extremos es intrascendente y no alcanza a producir la anulación del acto”84.

- Violación de los Derechos de Audiencia y Defensa: Se basa en la violación del Artículo 29 de la Constitución Política la cual estable que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuación judicial o administrativa”. El derecho de audiencia y defensa está recogido en el derecho fundamental al debido proceso, el cual indica que no se podrá llevar a cabo actuaciones que no estén ceñidas a un procedimiento previo el cual respete los derechos del particular; esta situación se evidencia en la aplicación de la vía gubernativa, en donde el particular podrá exponer su inconformidad en cuanto al acto expedido por la administración.

- Falsa Motivación: Se presenta cuando los motivos que fundamentan el acto administrativo no están acorde a las circunstancias de derecho, hecho o fácticas que envuelvan la decisión85. Así lo considera el Consejo de Estado; “Sobre esta causal de anulación la Sala ha precisado que es el vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo, referente a los antecedentes legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico para provocarlo, es decir, que las razones expuestas por la Administración al tomar la decisión, sean contrarias a la realidad. La causa o motivo de los actos administrativos (elemento causal) se conforma de los fundamentos de hecho y de derecho que son los que determinan la decisión

83

HERRERA ROBLES, Aleksey. Obra Citada. Pág. 290. Ibídem. Pág. 292. 85 ibídem. Pág. 294. 84

70

que la Administración adopta, así cuando existe falsa motivación, se entiende que la sustentación fáctica en que se apoya no corresponde a la realidad.”86

- Desviación de Poder: Se presenta cuando la finalidad del acto administrativo expedido por el funcionario, es diferente a la contenida en la norma que le confiere la competencia87. En los mismo términos se expresa el Consejo de Estado al definir el concepto: “Las causales de desviación de poder de los actos administrativos, se refieren fundamentalmente a un aspecto subjetivo del funcionario que los expide; el fin que busca con su decisión, el cual debe siempre estar de acuerdo con la finalidad que tuvo la ley al atribuir la competencia de que se trate y con el interés público que es el fin último del Estado y por ello, para que se configure dicha causal debe probarse que la decisión adoptada no correspondió al fin previsto por la norma que otorgó la competencia de que se trate o al interés general, sino a una finalidad diferente”.88

Las causales de nulidad están indicadas dentro de una norma procesal que permite al particular solicitar ante la autoridad competente declare la nulidad. Pero existen otros medios con los que el particular puede hacer valer la defensa de sus derechos cuando los considere violados; me refiero a la vía gubernativa y a la revocatoria directa de los actos administrativos, que está consagrada en el Titulo V del Código Contencioso Administrativo. Esta última es en la que nos centraremos, toda vez que el ejercicio de la vía gubernativa se presenta cuando el acto administrativo no se encuentra en firme,

aunque se puede hacer uso de las

causales de nulidad para alegar la revocatoria del acto.

86

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Radicación No. 25000-23-27-000-2002-00020-02(15298). 8 de febrero de 2007. Magistrada Ponente Maria Inés Ortiz Barbosa. 87 HERRERA ROBLES, Aleksey. Obra Citada. Pág. 297. 88 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. 26 de Mayo de 1995. Magistrada Ponente Consuelo Sarria Olcos.

71

El Artículo 69 del Código Contencioso consagra la revocatoria directa de la siguiente forma:

“Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.”

La revocatoria entonces corresponde a un mandato legal, no una opción de la que la administración se puede valer; corresponde a un mandato legal imperativo con el fin de salvaguardar el orden jurídico y los derechos del particular frente al acto administrativo que adolece de causales de anulación. Al respecto, Vidal Perdomo considera que se debe hacer un estudio que permite identificar si es posible la revocatoria directa del acto teniendo en cuenta que se ponen en contra diferentes principios de derecho, a saber; la seguridad jurídica que impulsa a mantener los actos y el de legalidad que busca eliminarlos del ordenamiento; el principio de acción administrativa

y el de respeto a las situaciones jurídicas creadas.

Adicionalmente, expresa el autor que la administración hace uso de la figura por cuestiones de inconveniencia o inoportunidad, que a mi sentir se relaciona con la causal segunda de la lar norma citada, y por ultimo expresa que se trata de un prerrogativa administrativa, “y en ciertos casos un deber, que se ejerce dentro de las condiciones legales”89. En cuanto a esta última afirmación, considero que se equivoca el autor recién citado al indicar que en ciertos casos es un deber; la revocatoria de los actos al estar expresamente reglamentado en sus causales, no 89

VIDAL PERDOMO, Jaime. Obra Citada. Pág. 160.

72

se constituye en un acto de discrecionalidad de la administración si no en una obligación expresa, so pena de estar violando el mismo Art. 69. No podemos considerar a una administración que solamente revoque los actos administrativos cuando considere conveniente, sin darle importancia a la legalidad. Este pensamiento deriva en la falta de diligencia de los funcionarios públicos, que temen a la revocatoria directa del acto, por considerarlo una aceptación de su error que le restara a su figura de autoridad. Por el contrario, una administración que, consciente de sus errores, hace uso de los mecanismos legales para prevenir la corrupción del ordenamiento jurídico, y lo más importante, está en procura de la defensa de los derechos del particular, es una administración diligente y eficaz, que brinda confianza y seguridad a los asociados.

Las causales de nulidad de los actos administrativos son expresas y la ley es clara al indicar cuáles son. El servidor público, ya sea que haga parte del ejecutivo o de la rama jurisdiccional, se encuentra obligado por la ley no solo en cuanto a los requisitos sino también a la oportunidad, para revocar el acto. Así entonces, las causales de nulidad y las de revocatoria directa, son las únicas pautas que puede seguir

la

administración

para

sacar

del

ordenamiento

jurídico el

acto

administrativo. En cuanto a este tema, la existencia de la conciliación ha traído varios interrogantes, ya que esta figura implica una armonización de las diferencias de las partes, en el caso que nos importa, entre la administración y los particulares, implica el acto propio de negociar para llegar a un acuerdo; entonces nos

preguntamos,

¿es

posible

conciliar

la

legalidad

de

un

Acto

Administrativo?

73

3.4. CONCILIACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

La posibilidad de conciliar los actos administrativos es una situación que ha dado lugar a diversos estudios, y la Jurisprudencia se ha encargado de dar luces al tema, ya que como expresábamos anteriormente, la naturaleza de la conciliación nos pondría a pensar en primer lugar, que no es posible conciliar sobre actos administrativos, ya que son la expresión de la voluntad unilateral de la administración, fundamentada legalmente y bajo el principio de legalidad; en este orden de ideas, se podría argumentar en contra de la conciliación de los actos administrativos, que estaríamos frente a una situación de inseguridad jurídica y violatoria del derecho a la igualdad, en cuanto podrían existir varias personas con una misma situación jurídica, en la cual la administración concilie con unos y con otros no, por ser el tema de la voluntad de suma importancia en la figura de la conciliación.

En primer lugar, es necesario expresar que el Artículo 4 del Decreto 1818 de 1998 enuncia varios tipos de conciliación,

citando entre tales a la administrativa.

Prescribe la norma en comento:

“Clases. La conciliación podrá ser judicial o extrajudicial. La conciliación extrajudicial será institucional cuando se realice en los Centros de Conciliación; administrativa cuando se realice ante autoridades administrativas en cumplimiento de sus funciones conciliatorias; y en equidad cuando se realice ante conciliadores en equidad según lo previsto en esta ley.”

Así, el interrogante sobre la posibilidad de conciliación en materia administrativa queda zanjado, pero subsisten los miedos en cuanto a la estabilidad jurídica y la violación de principios Constitucionales. Por esta razón es necesario analizar en

74

cuáles condiciones se puede realizar la conciliación de la legalidad de los actos administrativos.

El Titulo VI, Capitulo I del Decreto 1818 de 1998 se dedica a indicar las pautas en las que se debe basar la conciliación administrativa, y en ese sentido expone los asuntos que son susceptibles de conciliación. El artículo 56 correspondiente al respecto indica:

“Artículo 56. Asuntos susceptibles de conciliación. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo”.

Es clara entonces la disposición legal en cuanto a la materia conciliable en el derecho administrativo, donde se destacan los actos de carácter particular, ya que responde a la naturaleza misma de la conciliación, en la que son las partes con un problema común las que pueden conciliar. La legalidad queda excluida, al no encontrarse dentro de lo expresado en la norma y porque adicionalmente solo se refiere al contenido económico del acto administrativo en cuanto a temas que puedan ser objeto de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa o las controversias contractuales. Así las cosas, la posibilidad de conciliación de los actos administrativos se encuentra limitada de manera precisa, con la finalidad de no permitir una negociación sobre aspectos que legalmente solo pueden ser decididos por la autoridad competente, para mantener el orden jurídico y no crear inestabilidad.

75

De los tipos de conciliación en materia administrativa, es pertinente referirnos a la de los actos de carácter particular. Bien sabemos que la clasificación de los actos administrativos es muy amplia y responde a diferentes factores, pero ya es claro que la actividad contractual implica la existencia de actos administrativos que son de carácter particular. El Decreto 1818 de 1998, en su Artículo 57, se ocupa expresamente de este tipo de conciliación, refiriéndose a ella en estos términos:

“Revocatoria directa. Cuando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado”.

Esta norma, da lugar a confusión en cuanto a la revocatoria del acto, ya que si bien es cierto limita la materia conciliable al contenido económico, indica que se revocara el acto y se sustituye por el acuerdo logrado, sin hacer referencia a los elementos propios de la revocatoria directa y su procedencia. De esta situación se desprende un problema que hoy es una constante en las conciliaciones administrativas: se trata de la revocatoria de los actos sin la existencia de las causales propias indicadas en la ley. La posición de algunos funcionarios públicos y muchos contratistas, pareciera ser que, frente la conciliación en materia administrativa implica sin lugar dudas la revocatoria del acto, como si se agregara una causal más a la revocatoria.

En cuanto a este tema la jurisprudencia ha intentado aclarar la problemática comentada, al indicar que la revocatoria del acto en la conciliación solo procede cuando se hacen visibles las causales de revocatoria directa.

76

En sentencia del primero de abril de 2004, el Consejo de Estado considero:

“La existencia de una causal de revocatoria directa de un acto administrativo individual es necesaria, tratándose de la composición del litigio, que recaiga únicamente sobre sus efectos económicos es decir o para que se disminuyan o para que no se produzcan. Es obvio, jurídicamente, que si la revocación directa de los actos administrativos es un mecanismo de control de los mismos, en que la Administración hace desaparecerlos total o parcialmente, debe estar presente una causal legal de revocación. A lo anterior se debe que el legislador haya previsto lo siguiente cuando la conciliación tenga que ver con acto administrativo individual; al respecto el artículo 62 de la ley 23 de 1991, modificado por el artículo 71 de la ley 446 de 1998, dispone: "Cuando medie Acto Administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación, se entenderá

revocado

el

acto

y

sustituido

por

el

acuerdo

logrado"”90.(Subrayado fuera del texto original)

El Consejo de Estado consideró necesario la existencia de una causal de revocatoria directa, para que se pueda efectivamente cumplir lo preceptuado por el Art 57 del decreto comentado, en este orden de ideas, continúa la sentencia:

“El sentido de las expresiones de la norma "se entenderá revocado el acto sustituido por el acuerdo logrado" significan que cuando en la composición del litigio medie un acto administrativo respecto del cual exista una causal de revocatoria directa o para desaparecerlo total o 90

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 1 de Abril de 2004. Radicación No. 2500023-26-000-2001-02935-01(25853). Magistrada Ponente María Elena Giraldo Gomez.

77

parcialmente es, por lo mismo, cuando dicho acto no debe producir todos sus efectos o parte de ellos; no cuando las partes en la conciliación parten de la legalidad del acto y aceptan, en consecuencia, la producción de sus efectos; no se busca pues, la sustitución del acto.”

No se puede entonces considerar la conciliación de un acto administrativo que legalmente está bien constituido, ya que como bien se dijo anteriormente, los actos administrativos son actuaciones motivadas, que no responde a la discrecionalidad del

funcionario público

y adicionalmente se encuentran

sustentados en la ley en cuanto a competencia. Por esta razón, todo acto administrativo que nace a la vida jurídica, lo hace con la finalidad de producir efectos y en consecuencia efectos ordenados por la ley, en cumplimiento de las funciones estatales. Pero esta posición da lugar a otro interrogante, que no siendo motivo de estudio, es importante que lo considere, ya que desde mi perspectiva, la figura de la conciliación, cuando se trata de actos de carácter particular, pierde su esencia. Ya que, como vimos anteriormente, frente a causales de revocatoria directa el funcionario debe revocar el acto, pero si aplicamos este principio para que la conciliación pueda tener efectos, no se está dando ningún proceso de negociación ni conciliación en sí; la administración estaría actuando, no por el acuerdo que llega con su contraparte sino por su obligación legal. Esto nos daría a pensar, que solamente el funcionario revocaría su acto cuando es llamado a conciliación y no bajo el cumplimiento de sus funciones.

Esta situación pareciera no tener relevancia porque igualmente al revocarse el acto se está satisfaciendo la necesidad del particular afectado, pero desde mi punto de vista, esta posición constituye un engaño en la buena fe del particular y una trasgresión al principio de confianza legítima, ya que si procede alguna de las causales de revocatoria del acto, esté tiene derecho a que se revoque el mismo,

78

sin necesidad de entrar a negociar y efectivamente a ceder en alguna parte de sus derechos, cuando legalmente no tendría porque hacerlo.

La negociabilidad de la legalidad de los actos administrativos, ya ha sido tratada por el Consejo de Estado en los siguientes términos:

“Al Estado no le es dable despojarse de sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas, ni negociarlas o transigir sobre la legalidad de los actos administrativos, sin menoscabar la soberanía del Estado, su autoridad, el orden público y el principio de legalidad. De aquí se estructura el principio según el cual en nuestro régimen de derecho es indisponible la legalidad de los actos administrativos.”91

Queda claro el contenido del Artículo 57 plurimencionado y los límites de la Administración frente a la legalidad de los actos administrativos, en el entendido de que aunque estamos frente a un mecanismo alternativo de solución de conflictos, solo procederé la revocatoria del acto por las causas legales, y no por el transigir de las partes. Así lo deja Claro el Consejo de Estado al considerar la legalidad de los actos administrativos como una situación que solo puede ser manejada desde la norma, sin posibilidad de aplicar criterios de viabilidad, oportunidad o conveniencia, ya que se estaría violentando la soberanía del estado, desde el punto de vista de producción de actos jurídicos que gozan de prerrogativas.

91

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 8 de Junio de 2000. Radicación No. 16973. Magistrado Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez.

79

4.- JURIDICCIÓN Y ARBITRAJE

El arbitraje, como ya explicamos anteriormente tiene dos (2) etapas; una de carácter contractual, ya que se trata de un acuerdo de voluntades destinado a crear efectos jurídicos, en este caso una obligación de hacer, la cual es constituir el tribunal de arbitramento para dirimir un conflicto o conflictos específicos que se presenten entre las partes. Pero existe otra etapa que corresponde al procedimiento mismo del arbitraje, la cual se produce como resultado del cumplimiento del acuerdo inicial, para estos efectos, partimos de la base que estamos frente a un procedimiento similar al de un proceso judicial frente a un juez, un verdadero juicio en el cual se deben mantener los principios que orienten los procedimientos. La teoría ecléctica o sincrética, que explicamos a los inicios de éste documento, expone al arbitraje como un contrato y como un procedimiento, fundamentado en el Artículo 116 de la Constitución Política que le da el carácter de fuente de jurisdicción, al facultar a los árbitros para administrar justicia92.

Es procedente hacer una distinción muy importante en cuanto a la facultad de los árbitros, ya que al estar frente a una figura contractual y procesal a la vez, debemos tener claro de dónde proviene la autorización para ejercer la función jurisdiccional. El acto contractual materializado en el pacto arbitral, en cualquiera de las formas que sea visto, faculta al árbitro para constituirse en un tribunal de arbitramento, pero no se puede decir que la facultad para ejercer la función jurisdiccional proviene igualmente de las partes. Esta atribución esta concedida, en primer término, por la Constitución Política en su Art 116 y desarrollado posteriormente a partir de las diferentes normas jurídicas que sobre el tema se han expedido. En estos términos, la facultad jurisdiccional proviene de la Constitución al investir transitoriamente al particular con la facultad de administrar justicia y por lo tanto la actuación del árbitro tiene fuerza vinculante. Al respecto la Corte Constitucional ha expresado: 92

GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Obra Citada. Pág. 26.

80

“No obstante que el arbitramento se origina en un negocio jurídico privado, por virtud de la habilitación de las partes-una vez se ha llegado a acuerdo entre las partes-, quien le otorga la facultad de administrar justicia a los particulares en la condición de árbitros, es la misma Constitución Política. Dicha habilitación es transitoria, pues al resolverse el conflicto desaparece la razón de ser de la función arbitral. En este sentido, los árbitros obran en forma similar a cualquier juez. La existencia del pacto arbitral sustrae o excluye el negocio sub-lite, de la competencia de la jurisdicción ordinaria, sustituyéndola.”93

Pero se debe abordar el tema de la jurisdicción con relación al arbitraje para poder determinar ciertos puntos claves como el poder jurisdiccional del árbitro y su fuerza vinculante o la existencia o no de una jurisdicción arbitral diferente a las ya constitucionalmente instituidas. La determinación del tema del arbitraje y la jurisdicción adquiere relevancia en la medida que sobre el respecto se han proferido diferentes sentencias en algunos casos contradictorias frente a la figura del árbitro y la ya mencionada discusión doctrinal sobre la existencia o no de jurisdicción arbitral.

4.1. DE LA JURISDICCIÓN

Etimológicamente la palabra jurisdicción proviene del latín iuristictio, integrado por los vocablos iuris que significa derecho y dicere que representa la palabra declarar o dar. En este orden de ideas, el termino jurisdicción indicaría la facultad para declarar el derecho. Pero esta composición, según Bonjean, implica ejercicios muy

93

Corte Constitucional. Sentencia C-431 de 1995. 28 de Noviembre de 1995. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara.

81

amplios de las funciones del Estado, pudiendo abarcar no solamente la rama jurisdiccional del poder público sino también el legislativo o el ejecutivo, por cuanto el conceder el derecho se puede entender como reglamentar las relaciones sociales ya sea creándolo o aplicándolo.94

En este orden de ideas, el termino jurisdicción se ha estudiado desde dos (2) ámbitos, según Devis Echandia; un Sentido Amplio que mira la función de fuente formal del derecho, teniendo entonces que la ley, la costumbre y la jurisprudencia son manifestaciones de ella, entonces no se puede circunscribir la jurisdicción únicamente al proceso, sino a todas las ramas del poder público porque en algún momento cumplen una función declarativa del derecho, así el legislador al dictar leyes o la administración cuando promulga decretos ley, lo hace bajo la función jurisdiccional; y un Sentido Estricto que entiende la jurisdicción como una función pública de administrar justicia, que emana de la soberanía del Estado y es ejercida únicamente por el órgano jurisdiccional del Poder Público95.

Se han desarrollado tres (3) teorías alrededor de la naturaleza jurídica de la jurisdicción; el primer lugar se encuentra la Teoría Subjetiva, según la cual el objeto de la jurisdicción es reconocer el derecho reclamado mediante demanda; la Teoría Objetiva, sustenta que la jurisdicción tiene como finalidad aplicar la norma general y abstracta al caso concreto que se controvierte en el proceso. Carnelutti centra el objeto de la jurisdicción, bajo la concepción objetiva, en la composición del litigio, en la decisión ajustada a la ley para dirimir el conflicto existente entre las partes; y por último la Teoría Mixta, sustenta que la utilización de uno solo de los aspectos o elementos no son suficientes para explicar la naturaleza de la jurisdicción, sumando entonces los criterios se puede llegar a una identificación

94

AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derecho Procesal. Tomo I. Novena Edición. Editorial Temis. Bogotá, Colombia. 2008. Pág. 139. 95 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo I. Tercera Edición. Editorial ABC. Bogotá, Colombia. 1972. Pág. 65.

82

correcta96. A mi sentir, la teoría mixta es la más adecuada para representar la naturaleza jurídica del arbitraje, ya que ambas se complementan y sin lugar a dudas el reconocimiento del derecho esgrimido por la teoría subjetiva, es el medio para poder aplicar la norma general y abstracta al caso concreto, predicado por la teoría objetiva. Se debe entonces, tal y como lo indica Serra Domínguez sumar los criterios para lograr un concepto valido de jurisdicción.97

Constitucionalmente, el primer referente que tenemos en la Carta Política de 1991 es el Artículo 2 referente a los fines del Estado:

“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”

Esta norma se erige como la guía que deben seguir todos los entes que conforman el Estado, en cuya cabeza reside la obligación de satisfacer las necesidades de los asociados. Seguidamente, en el Artículo 3, se encuentra la génesis de las potestades, dentro de ellas la de administrar justicia: 96

AZULA CAMACHO, Jaime. Obra Citada. Pág. 144. SERRA DOMINGUEZ, Manuel. Estudios de Derecho Procesal. Ediciones Ariel. Barcelona, España. 1969. Pág 43. 97

83

“La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece.”

Así las cosas, el Estado tiene en términos generales, la obligación de proteger a los ciudadanos y satisfacer sus necesidades, y en orden a conseguir este objetivo los asociados entregan la potestad para que a través de las Ramas de Poder Público se cumplan estos fines. En estos términos se expresa la Ley 270 de 1996, en la que se estipula la estructura de la Administración de Justicia:

“La administración de justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional”.

Para Hernando Devis Echandia la jurisdicción debe ser; por un lado autónoma, en el sentido de que el Estado la ejerce en forma soberana; exclusiva, en cuanto cada Estado la debe aplicar con preferencia a los otros y no puede ser ejercida por los particulares; e independiente, frente a los diferentes órganos del Estado98. Debo disentir de esta posición en cuanto a la exclusividad, haciendo la salvedad que el maestro Echandia emitió esta afirmación en una obra del año 1972, y que efectivamente no está acorde con los postulados Constitucionales de 1991; es claro hoy en día que los particulares pueden ejercer función jurisdiccional en los términos que indica la ley y la Constitución. Pero es importante resaltar las características que sobre la jurisdicción el autor menciona:

98

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Obra Citada. Pág. 66.

84

Elemento Subjetivo: Hace referencia a los funcionarios que ejercen la función jurisdiccional, las partes y los terceros que intervienen en el proceso. Se resalta aquí la figura del juez que tiene la función de desatar conflictos.

Elemento Formal: Está constituido por el procedimiento que se sigue, las normas de procedimiento incluidas en los respectivos códigos (civil, penal, contencioso administrativo, laboral, militar, etc.).

Elemento Material: Se refiere a los fines del proceso y las funciones que este cumple.99

Estas características, constituyen de forma general y desde un punto de vista más teórico las bases de la jurisdicción; pero cabe hacer referencia a las características expresadas por Azula Camacho, que son más específicas y se encuentran más a tono con la actualidad jurídica colombiana. Indica el citado autor que la jurisdicción se caracteriza por ser general, exclusiva, permanente e independiente, lo que explica en los siguientes términos100: • General: La jurisdicción se considera como general, en el sentido de que abarca todo el territorio de un país y obedeces a la necesidad general que la sociedad tiene sobre ella. Se trata de un estructura jerarquizada, de forma tal que existen jueces en todos los rincones del país con diferentes categorías, iniciando con los promiscuos, pasando por los municipales, los jueces del circuito, tribunales y las Altas Cortes. • Exclusiva: La jurisdicción es exclusiva y solo puede ser ejercida por los funcionarios que integran la Rama Judicial, sin excluir aquellas que lo hacen de forma transitoria como los tribunales de arbitraje. La exclusividad 99

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Obra Citada. Pág. 67. AZULA CAMACHO, Jaime. Obra Citada. Pág. 145.

100

85

tiene dos aspectos; uno Interno que se refiere a los límites territoriales que tiene el Estado para ejercer la jurisdicción; y el aspecto Externo que se refiere a la imposibilidad de someter la jurisdicción fuera del territorio nacional. En desarrollo de esta característica se encuentra el procedimiento Exequátur, por medio del cual se le reconoce el valor a las sentencias emitidas en el extranjero, sin perjuicio de los convenios internacionales que indiquen que ciertas sentencias no requieran de este procedimiento para poder tener fuerza dentro del territorio. • Permanente: La jurisdicción se ejerce sin interrupción, es decir que la organización judicial ostenta la función jurisdiccional de manera continua; siempre existe. • Independiente: La rama judicial guarda su independencia con respecto a las otras ramas del Poder Público. Su actividad es autónoma y no puede estar influenciada por factores externos provenientes de las ramas legislativa y ejecutiva. En este sentido, la integración de la rama judicial solo está compuesta por órganos de este tipo, sin que exista injerencia de las otras. Cabe mencionar en este punto, que Colombia es un país en el cual opera la cooperación entre las Ramas del Poder Público, y algunas funciones relativas a la rama Jurisdiccional están en cabeza del ejecutivo, como por ejemplo los postulados a ocupar los puestos de Magistrados de las Altas Cortes, que provienen de una elección del ejecutivo; esta situación podría entenderse en algunos casos como incongruente con el principio de independencia.

86

4.1.1. El Arbitraje como parte de la Jurisdicción

El concepto de Jurisdicción enfocado en el arbitraje pasa casi sin ser notado, ya que autores reconocidos en el país, como Jorge Hernán Gil Echeverry, le dan simplemente un carácter de jurisdicción especial, una jurisdicción arbitral. Esta situación se presenta también en la jurisprudencia, al notar en muchas sentencias que se habla de derogatoria de la jurisdicción ordinaria; así lo hace ver la Corte Constitucional en sentencia C-098 de 2001:

“El arbitramento como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, ha de entenderse como la derogación que hacen las partes involucradas en un conflicto o precaviendo su existencia, de la jurisdicción en cabeza del Estado y en favor de un particular (árbitro), quien queda investido de la facultad temporal de resolver con carácter definitivo y obligatorio, a través de una decisión denominada laudo arbitral, las diferencias que se susciten entre ellos”.101 (Negrilla Fuera del Texto original)

En estos términos, debemos aclarar la relación de jurisdicción y arbitraje, con el fin de poder encontrar la naturaleza jurídica y el concepto aplicable a la institución de forma más precisa y acorde a la ley. Así, en primer lugar debemos remitirnos al Título VIII de la Constitución Política referente a la Rama Judicial; en el texto constitucional se desarrollan los diferentes tipos de jurisdicción, donde se puede encontrar en el Capítulo 2 del título anterior las normas relativas a la Jurisdicción Ordinaria; luego en el Capitulo 3 sobre la Jurisdicción contencioso Administrativa; el Capitulo 4 contiene la Jurisdicción Constitucional; y en el Capitulo 5 se habla de las jurisdicciones especiales. Estos son los únicos tipos de Jurisdicción que existen en el país, ya que así lo consigna la Carta Política, debiendo concluir que 101

Corte Constitucional. Sentencia C-098 de 2001. 31 de Enero de 2001. Magistrada Ponente Martha Victoria Sáchica Méndez

87

no le es dado a la Ley, a la jurisprudencia y menos a la doctrina incluir el concepto de Jurisdicción Arbitral, cuando la Constitución no lo ha determinado así. En estos términos se refirió el profesor Arnaldo Mendoza, para sustentar la inexistencia de jurisdicción arbitral:

“No habiendo previsto la Carta la existencia de una jurisdicción arbitral, no hubiese podido la ley crearla, como en efecto no hizo. Tampoco puede entonces hablarse de acciones arbitrales, sino del sometimiento a la decisión de árbitros, de aquellas acciones sometidas ordinariamente a una de las jurisdicciones señaladas en la carta, siempre que la naturaleza de las mismas, permita, de acuerdo con la ley la intervención de árbitros y que las partes, habilitadas para hacerlo, así lo determinen.”102

Y más adelante agrega:

“No obstante, son varias las sentencias tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado, que se refieren a los fallos de los árbitros, como producto de la jurisdicción arbitral y en general, al referirse al tema arbitral hablan de una derogatoria de jurisdicción o la denominan genéricamente “jurisdicción arbitral”. Es de entender, que esta denominación obedece a una de las acepciones del término, la de ejercicio genérico de autoridad, facultad o dominio. Ahora bien, esta referencia casi siempre se hace, cuando con ello se pretende sustraer de esta supuesta jurisdicción, los asuntos contenciosos o el examen de legalidad de los actos administrativos, pero no hay evidencia de que los altos tribunales consideren al arbitramento como una clase especial de jurisdicción, 102

MENDOZA TORRES, Arnaldo. Conferencia “El Arbitraje Contencioso Administrativo” en el I Congreso de Arbitraje Mercantil del Caribe Colombiano. Barranquilla, Agosto 17 y 18 de 2006.

88

por cuanto los mismos, se reservan el conocimiento del recurso que se interpone en contra del laudo y por los demás, tal jurisdicción no tiene soporte en la norma constitucional”103

Esta posición en cuanto a la inexistencia de jurisdicción arbitral y su consecuente negativa a considerar valido el término acción arbitral, se vieron reflejadas en el auto que in admitió la demanda en el arbitraje convocado por “Fiduciaria La Previsora contra el Distrito de Cartagena” y realizado en la Cámara de Comercio de Cartagena, en la cual el accionante sustentaba la caducidad de la “acción arbitral”, diferenciándola de la acción contenciosa administrativa; a estos argumentos el Tribunal considero:

“No comparte el tribunal el criterio expresado por el actor en el numeral 7 de la demanda, en cuanto allí se considera que la “acción arbitral” es única y distinta de las acciones que se surten ante la jurisdicción ordinaria y de las previstas para la jurisdicción contencioso administrativa y que en consecuencia, al no haberse previsto expresamente la caducidad de la llamada acción arbitral, la prevista en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para la caducidad de las acciones contractuales

no puede ser

aplicada.

En efecto, el concepto de acción está íntimamente asociado con la posibilidad del reconocimiento o la efectividad de un derecho y en consecuencia, sus distintas acepciones tienen relación con la naturaleza de ese derecho. Esto es, si el derecho es de carácter laboral, civil, mercantil, o administrativo, la acción encaminada a su reconocimiento o efectividad, será de naturaleza laboral, civil,

103

MENDOZA TORRES, Arnaldo. Obra Citada. Pág 5.

89

mercantil o administrativa. No habiendo pues “derechos arbitrales”, no cabe el concepto de “acción arbitral”.

“… Es también cierto que el trámite arbitral (denominación que da la ley en lugar de juicio arbitral) resulta ser de naturaleza especial –y es en ello en donde estriba su diferencia con la tradicional forma de administrar justicia- pero no es menos cierto que en cada caso, los árbitros deberán mantener las características propias de cada juicio, aun cuando puedan variar algunos aspectos relacionados con el procedimiento.

En materia contencioso administrativa y en particular en lo referente a los procesos relacionados con contratos estatales, la Ley 80 de 1993, estableció en el capítulo VIII, todo lo relativo con la solución de las controversias contractuales y allí se establecieron una serie de características particulares de los procedimientos arbitrales, que indican claramente que se trata de la misma acción señalada en el artículo

87

del

Código

Contencioso

Administrativo,

con

las

limitaciones legales que en esa materia tiene el arbitramento.

Las reglas allí señaladas, dan cuenta de un procedimiento especial: El arbitramento siempre será en derecho, excluyéndose la posibilidad del arbitraje en conciencia; el numero de árbitros está determinado por la cuantía del proceso; las causales de anulación son diferentes de las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 y la competencia para conocer del recurso extraordinario de anulación, es del Consejo de Estado.

Todas estas características señalan sin lugar a dudas que el trámite arbitral que ha de cumplirse para dirimir conflictos contencioso

90

administrativos, debe seguir los lineamientos especiales señalados en el Código Contencioso Administrativo para las acciones de esa naturaleza y que la caducidad de las acciones relativas a contratos es la señalada en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por la Ley 589 de 2000, esto es de dos años contados a partir del día siguiente de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.”104

Francesco Carnelutti en sus estudios sobre derecho procesal civil105, desarrolló una teoría denominada “Equivalente jurisdiccionales”, al notar que existían otros mecanismos, diferentes al proceso, para alcanzar lo que se considera como la finalidad característica del proceso jurisdiccional; efectivamente se refería a lo que hoy se denominan los mecanismos alternos de solución de conflictos. Toma como ejemplo central las sentencias extranjeras y la transacción, entendiéndolos como medios idóneos para conseguir la finalidad de la jurisdicción, sin considerar que ningún de los dos implique acto de jurisdicción; este es el fundamento central de su teoría. Los equivalente jurisdiccionales, son para Carnelutti actos jurídicos que cumplen la función jurisdiccional, sin ostentar la calidad de jurisdicción, ya que mediante ellos no actúa el interés público en cuanto a la constitución del conflicto, (la transacción tiene un interés privado y la sentencia extranjera tiene un interés externo), que si bien está fundamentado en las leyes de un país soberano, no son de relevancia para su Estado (Italia).

Define entonces Carnelutti los equivalentes jurisdiccionales, como los actos, que motivados por intereses que no son del Estado en cuanto a la composición del conflicto, se les reconoce idoneidad para alcanzar la misma finalidad que tiene la jurisdicción106. Expone el autor, que son dos (2) los elementos que deben tenerse 104

MENDOZA TORRES, Arnaldo. Obra Citada. Pág. 8. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana. Buenos Aires, Argentina. 1944. Pág. 183. 106 CARNELUTTI, Francesco. Obra Citada. Pág. 183. 105

91

en cuenta para identificar la presencia de un equivalente jurisdiccional; la posibilidad del acto de cumplir los fines de la jurisdicción y que éste acto no sea producido por un órgano del Estado, considerándose entonces el resultado y el medio como los elementos esenciales de la figura y la atribución de eficacia jurisdiccional al acto.107

Otros autores han desarrollado el tema de los equivalentes, como por ejemplo el autor chileno Juan Colombo Campbell, quien precisa ciertas características propias de esta figura; en primer lugar, la considera una figura de carácter jurídico procesal, ya que deben cumplir con los requisitos de validez y existencia según la ley procesal para producir los efectos jurisdiccionales, debiendo agregar que se debe mantener la característica expresada por Carnelutti en cuanto a que el acto no provenga de un órgano jurisdiccional; en segundo lugar, menciona que el acto procesal puede ser bilateral o unilateral, poniendo como ejemplo del primero la transacción o la conciliación y como ejemplo de acto unilateral la renuncia o el desistimiento. Como tercera característica, menciona la existencia de un conflicto de relevancia jurídica, ya que será la materia resuelta por el acto; en cuarto lugar se menciona una de las características más importantes de la figura, acorde a lo indicado por Carnelutti, la acción o excepción de cosa juzgada que se origina del acto jurídico, es decir, la posibilidad que tiene la persona de hacer valer ese acto frente a otros jueces y la posibilidad de hacer oponible ante terceros un derecho, obligación, etc.; como quinta característica indica el autor la posibilidad de impugnar el acto únicamente mediante los mecanismo procesales de ley, indicando al juez como el único con competencia para definir si adolece de algún vicio; se menciona también como sexta característica la composición de los equivalentes jurisdiccionales por los mecanismos alternativos de solución de conflictos mediante autocomposición y otros que no tiene tal carácter, como la renuncia o el desistimiento. Cabe resaltar, que el autor no hace ninguna referencia al arbitraje como equivalente jurisdiccional y no lo incluye dentro de los 107

Ibídem. Pág. 186

92

mecanismos unilaterales anteriormente mencionados; La séptima característica hace referencia a la regulación que tiene la figura por la ley procesal, es decir, el acto jurídico debe estar reglado para poder ser considerado como equivalente jurisdicción, ya que el autor considera a los equivalentes jurisdiccionales; y por último, como octava característica, indica el autor la posibilidad de hacer valer la figura en un proceso diferente como excepción de cosa juzgada o como titulo ejecutivo.108

Con base en lo expuesto, a primera vista el arbitraje podría ser considerado como un equivalente jurisdiccional, por sus características de mecanismo alternativo para solucionar los conflictos y su origen contractual. Pero son varios los fundamentos encontrados en la Constitución Política y en la ley, que nos permiten identificarlo como un acto de jurisdicción que se ejerce acorde a los intereses del Estado y como una figura que hace parte de la organización del Poder Público. Debe anotarse que los árbitros en Colombia son particulares que cumplen funciones públicas, así que para la ley son verdaderos jueces, incorporados transitoriamente al poder público, no obstante que alguna jurisprudencia109 hayan desconocido esa realidad en fallos en los que privilegia la actuación de los tribunales corrientes sobre los arbitrales.

En capítulos anteriores, habíamos tratado el tema de la naturaleza jurídica del arbitraje y establecimos que se trata de una figura por un lado contractual y por el otro procesal. En este sentido, el acto que realizan las partes al pactar una cláusula compromisoria es de interés único de las partes y en ese orden la obligación que nace en ese momento es la de constituir un tribunal de arbitramento; así no se le puede dar el carácter de equivalente jurisdiccional a la cláusula compromisoria porque los efectos de la misma no tienen vocación de 108 COLOMBO CAMPBELL, Jacobo. Los Actos Procesales. Tomo III. Editorial Jurídica de Chile. 1997. Pág. 379. 109 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 8 de Junio de 2000. Radicación No. 16973. Magistrado Ponente. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

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producir efectos jurisdiccionales110. Por otra parte y centrándonos entonces en el tema del Tribunal Arbitral ya constituido, es decir, en el aspecto procesal; tenemos que los árbitros emiten un fallo denominado laudo arbitral que tiene los mismos efectos de una sentencia, es decir, es un acto con efectos jurisdiccionales. Pero se debe aclarar entonces si se trata de un acto realizado por un ente ajeno al Estado y con interés privado, o si por el contrario se trata de un acto realizado por una entidad que representa al Estado y su fallo está acorde con el interés público.

Carnelutti opina que los árbitros y el compromiso no deben ser considerados como equivalentes jurisdiccionales, ya que por una parte, tal y como lo menciono en el párrafo anterior, las partes lo que hacen en la pacto arbitral es delegar la solución del conflicto en los árbitros y esto no implica acto de jurisdicción; y en cuanto al proceso arbitral, opina el autor, que a diferencia de la sentencia extranjera, el arbitraje está regulado íntegramente por el ordenamiento jurídico (Italia), no solo en cuanto a la verificación de los requisitos de la sentencia arbitral y de sus presupuestos, sino también, y ante todo por lo que concierne en la injerencia del Estado en el desenvolvimiento del proceso mismo111. En este mismo sentido expresa Colombo Campbell al referirse al arbitraje, que no se le puede dar el calificativo de equivalente jurisdiccional, ya que por expreso mandato del Código Orgánico de Tribunales de Chile en su Artículo 222 los árbitros tienen el carácter de jueces.112

Es menester entonces comparar las características del arbitraje con la de los equivalentes jurisdiccionales, a la luz de la legislación colombiana, para poder determinar si se encuentra o no esta equivalencia. En primer lugar, ya mencionamos el pacto arbitral es un contrato suscrito entre las partes con 110

Ya mencionamos en el primer capítulo de esta investigación, cual es la obligación que se genera en el negocio jurídico de la cláusula compromisoria; someter la controversia al conocimiento del árbitro. Esta obligación no emula los efectos jurisdiccionales de los que habla Carnelutti den su enumeración de características de los equivalente jurisdiccionales. 111 CARNELUTTI, Francesco. Obra Citada. Pág 208. 112 COLOMBO CAMPBELL, Jacobo. Obra Citada. Pág. 383.

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aspiraciones a producir efectos jurídicos, este efecto jurídico es una obligación de hacer y por lo tanto de forma lógica debo concluir que no se trata de un ejercicio de jurisdicción, basándome en lo indicado por Carnelutti, en cuanto lo único que genera es la constitución del tribunal y en ningún momento tiene vocación de cumplir los fines esenciales de la jurisdicción; por otra parte, se trata de un interés netamente privado y no público.

Ya mencionamos que los tipos de Jurisdicción en el país son expresos, queriendo decir esto que el arbitraje no hace parte de una jurisdicción especial denominada “jurisdicción arbitral”. La ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, se refiere en su Titulo Segundo de la Estructura General de la Administración de Justicia y en su Artículo 13 expresa las otras autoridades que pueden ejercer la función jurisdiccional;

“3. Los particulares

actuando como conciliadores o árbitros

habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad”

Esta norma es desarrollo del Artículo 116 Constitucional, que le confiere el carácter de actividad jurisdiccional al arbitraje; confrontando esta situación, con las características propias de los equivalentes jurisdiccionales, tenemos que la Constitución política expresamente le otorga la función de administrar justicia a los árbitros. No ocurre así con la transacción, ya que, si bien es cierto es un acto licito permitido por la Constitución y la ley, no está específicamente establecido para ejercer función jurisdiccional o su finalidad es la de cumplir los cometidos estatales. Los efectos de la Transacción en cuanto al resultado, similar al del

95

ejercicio jurisdiccional es meramente accidental y responde efectivamente al interés privado, que en busca de la solución de un conflicto realiza un contrato cuyos efectos repercuten en la asimilación a la función jurisdiccional. En este orden de ideas, cuando la Constitución indica que los árbitros tiene función jurisdiccional, se está demostrando el interés estatal y público, sin importar que sean las partes, mediante un contrato, las que se obliguen a asistir al arbitraje; una vez constituido el arbitraje, estamos frente a una actividad en Representación del Estado, no en representación de las partes.

Ahora, ciertos autores, al abordar el tema de la cláusula compromisoria y sus alcances frente a los actos administrativos unilaterales afirman:

“Autorizar a los árbitros por cualquier vía, ya sea constitucional o legal, para que conozca las razones de legalidad de los actos administrativos unilaterales sancionatorios, seria desnaturalizar uno de los fines esenciales del Estado moderno como es el de la guarda del interés público, el cual por tener una entidad superior a cualquier otro interés dentro de la sociedad no puede ser objeto de evaluación por tribunales transitorios puesto que así se pondría en peligro los fines esenciales del estado, debido a que ¿Cuál garantía puede existir de que esos fines se cumplan, si su verificación esta delegada a una justicia paralela que no tiene un carácter permanente y por lo mismo no tiene un compromiso real con el estado sino con las partes?”113 (Sic)

La anterior posición no tiene, a mi juicio,

un sustento jurídico serio, ya que

desconoce de manera abierta la norma constitucional y las posteriores reglamentaciones mediante leyes y decretos, que sin lugar a dudas han investido 113

RAMOS AITKEN, Maria Isabel y RINCÓN SALCEDO, Javier Gustavo. Alcance de la Cláusula Compromisoria Frente a los Actos Administrativos Sancionatorios. Tesis para optar por el Título de Abogado. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Derecho. 2000. Pág 95.

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al árbitro y al tribunal de una función jurisdiccional, que no responde a los interés de los privados, confundiendo los autores la naturaleza contractual con la procesal del arbitraje, el momento del contrato y el de instalación del tribunal. Se refieren también los autores a una Justicia Paralela, sin especificar en que consiste este tipo de justicia que es mencionado varias veces en el texto del trabajo, pero nunca bajo un concepto claro. El termino Justicia debe definirse como un concepto universal, mas aun cuando en países como Colombia, la actividad del árbitro como juez lo obliga a someterse al imperio de la ley, tal y como lo indica el Artículo 230 de la Constitución Política114. En estos términos, no existe la tal denominada justicia paralela, que se relacionaría mas con una justicia no institucionalizada, fuera de la ley. Por último, los autores se refieren al compromiso, creyendo yo que se refieren al régimen de responsabilidad; en este punto, los árbitros se encuentran sujetos a las mismas normas disciplinarias que los jueces y su función ha sido definida igual que la de un juez. En este orden de ideas, el compromiso que existe por parte de los árbitros va dirigido a la responsabilidad frente a los órganos de control y no frente a los particulares. Una justicia paralela, como la denominan los autores, con responsabilidad ante los particulares que los habilitan, sería pensar en un tribunal sin ley a la cual apegarse y parcializado al lado de quien sufrague los gastos de honorarios; ilegal en todo sentido, no solo para conocer sobre legalidad de actos administrativos, sino para conocer sobre cualquier competencia.

Sobre este punto, la Corte Constitucional se pronunció dándole efectividad a la función pública prestada por los particulares actuando como árbitros, en estos términos:

“El arbitramento representa un mecanismo para impartir justicia, a través del cual igualmente se hace efectiva la función pública del 114

Se debe tener en cuenta que al referirme al árbitro como funcionario que solo está sometido al imperio de la ley, me refiero al árbitro en derecho y no a la figura del árbitro en equidad que la Constitución Política también permite.

97

Estado en ese sentido, y claramente consagrado por el ordenamiento jurídico ; es más, dicho instituto goza de autorización constitucional expresa, con determinadas características, en donde los árbitros quedan investidos transitoriamente, de la función de administrar justicia,

con

los

mismos

deberes,

poderes,

facultades

y

responsabilidades, en razón de haber quedado habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que señale la ley.”115

En los términos expuestos, el arbitraje debe ser visto como un integrante permanente del poder jurisdicción del Estado, el cual, mediante particulares investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, cumplen la labor del juez, hasta el punto que la jurisprudencia en algunos caso ya mencionados, ha determinado el carácter de juez a los árbitros. Existe pues una facultad otorgada al Arbitraje de ejercer jurisdicción como parte de la Rama Judicial del Poder Público, que se materializa en la solicitud de constitución de un Tribunal Arbitral y la consecuente instalación del mismo.

4.2. LOS ÁRBITROS Y EL TRIBUNAL ARBITRAL.

El segundo aspecto necesario para determina si estamos frente a un equivalente jurisdiccional, corresponde a determinar quién es el encargado de la producción del acto, con el fin de establecer si hace parte o no de la Rama Judicial del Poder Público.

115

Corte Constitucional. Sentencia C-242/97. 20 de Mayo de 1997. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara.

98

Cabanellas define al árbitro como un “juez nombrado por las partes para decidir una diferencia o un asunto litigioso entre las mismas”116. Esta es la definición exacta que debe tener la figura, ya que la Constitución Política, como ya lo hemos mencionado repetidas veces, le concede el carácter de juez al árbitro con el mismo imperium en representación del Estado. En cuanto al concepto, poco podemos encontrar en el decreto compilatorio 1818 de 1998, que en su Artículo 118 hace referencia a los árbitros, pero desde el punto de vista contractual:

“Árbitros. Las partes conjuntamente nombrarán y determinarán el número de árbitros, o delegarán tal labor en un tercero, total o parcialmente. En todo caso el número de árbitros será siempre impar. Si nada se dice a este respecto los árbitros serán tres (3), salvo en las cuestiones de menor cuantía en cuyo caso el árbitro será uno solo”.

Es importante mencionar que la ley en ningún punto define expresamente el concepto de árbitro, pero de las diferentes normas y la jurisprudencia relativa a esta figura, se puede inferir el tipo de sujeto que es y adicionalmente se puede inferir una definición a partir de las características que exponen. En este sentido, me permito remitirme al Decreto 2279 de 1989, hoy derogado por la ley 23 de 1991 y la Ley 446 de 1998, el cual en su Artículo 45 expresó;

“Los árbitros tendrán los mismos deberes, poderes y facultades que para los jueces se consagran en el Código de Procedimiento Civil, y responderán civil, penal y disciplinariamente en los términos que la ley establece para los jueces civiles del circuito, a quienes se asimilan”.

116

CABANELLAS, Guillermo. Obra Citada, Tomo I. Pág. 353.

99

Del texto, inexorablemente se concluye que el Árbitro es considerado en todo sentido como un juez de la República, con las mismas obligaciones y responsabilidades. Esta norma fue derogada por el Artículo 167 de la Ley 446 de 1998 y modificada por el Artículo 114 de la Ley 23 de 1991, las cuales no cambiaron en nada el texto citado párrafos arriba. Es importante también resaltar la última parte de este artículo cuando expresa “a quienes se asimila”; de aquí se saca una definición simple: los árbitros son jueces de la República, los cuales se encuentran investido con las mismas facultades, obligaciones y responsabilidades. Se trata de un funcionario público al momento de constituirse como tribunal y su actuación no responde a los intereses de los particulares, como mencionan algunos autores117, sino que ejercen función jurisdiccional guiado por los intereses mismos del Estado, ostentando un poder otorgado por el constituyente primario a través de la Constitución. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-431 de 1995, al referirse a los árbitros expresa cuales son los poderes que ostenta:

“a) El poder de decisión, por medio del cual resuelven con fuerza obligatoria la controversia. b) El poder de coerción, mediante el cual se procuran los elementos necesarios para el cumplimiento de la decisión. c) El poder de documentación o investigación, en virtud del cual se le otorga la facultad de decretar y practicar pruebas, ya sea de oficio o a petición de parte, para llegar con la valoración de ellas, a una verdad real y de esa forma poder adoptar la decisión que en derecho corresponda, y d) El poder de ejecución, que está íntimamente ligado con el de coerción, pero que tiene su propio sentido, pues si bien implica el ejercicio de coacción y aún de la fuerza contra una persona, no persigue facilitar el proceso sino imponer el cumplimiento de un mandato claro y expreso, sea que se

117

RAMOS AITKEN, Maria Isabel y RINCÓN SALCEDO, Javier Gustavo. Obra Citada. Pág. 99

100

derive de una sentencia o de un título proveniente del deudor y al cual la ley le asigne ese mérito”.118

En estos términos, se pronuncia la Corte haciendo un símil entre la figura del Árbitro y el juez:

“Dada la facultad constitucional en cabeza del legislador para limitar o ampliar el ámbito de competencia de los árbitros, señalando para el efecto el procedimiento y requisitos que se exigen para el efecto. Si el juez en su tarea de administrar justicia goza de la facultad de decretar medidas cautelares, lo puede hacer también el árbitro al ser investido del poder de administrar justicia. Al decretar el árbitro medidas cautelares, lo único que está haciendo es uso del poder de coerción con miras a lograr la efectividad de su decisión; al hacerlo, en ningún momento está usurpando una competencia que no le corresponda en forma privativa y excluyente a la justicia ordinaria”.119

Las facultades en cabeza del juez, son ejercidas por el árbitro al momento de actuar dentro del proceso. Y sin importar que primeramente sea la voluntad de las partes, la que genera la constitución del tribunal, solo por la facultad entregada por la Constitución y la legitimación que dan las leyes, el árbitro no es más un particular común y corriente, sino un servidor público integrante de la Rama Judicial, dentro de la estructura del Estado. Expresa el Tribunal Constitucional:

“No obstante que el arbitramento se origina en un negocio jurídico privado, por virtud de la habilitación de las partes-una vez se ha llegado a acuerdo entre las partes-, quien le otorga la facultad de administrar justicia a los particulares en la condición de árbitros, es la 118

Corte Constitucional. Sentencia C-431 de 1995. Septiembre 28 de 1995. Proceso No. D-870. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. 119 Ibídem.

101

misma Constitución Política. Dicha habilitación es transitoria, pues al resolverse el conflicto desaparece la razón de ser de la función arbitral. En este sentido, los árbitros obran en forma similar a cualquier juez. La existencia del pacto arbitral sustrae o excluye el negocio sub-lite, de la competencia de la jurisdicción ordinaria, sustituyéndola”.

Es claro entonces que su transitoriedad no se erige como un impedimento para que sea considerado como parte de la jurisdicción. Debemos tomar como ejemplo, para explicar esta situación, la figura del juez. La jurisdicción se considera una sola; un solo poder que ostenta el Estado en cabeza de la Rama Judicial para cumplir el fin estatal de la justicia. En cuanto al árbitro, antes de constituirse como tribunal no goza de las prerrogativas del juez, es decir, mientras no sea invocada la cláusula compromisoria no puede ejercer ninguna función de juez. Pero situación parecida ocurre con los jueces, los cuales no pueden ejercer libremente su imperium, exceptuándose la materia penal; sino que deben esperar a que se presente una demanda para que puedan empezar a ejercer su competencia. En este punto es importante debemos diferenciar el tema de la competencia, ya que es ese concepto el que se hace presente al invocar la cláusula compromisoria. Como menciona la Corte en la sentencia mencionada anteriormente, es la Constitución la que otorga la jurisdicción al árbitro, y por consiguiente quien lo dota de capacidad para actuar son las partes, al solicitar la constitución de arbitraje. Por consiguiente, al igual que un juez debe esperar la demanda para pronunciarse sobre su competencia, lo mismo pasa con el juez cuando se constituye como tribunal. Si bien es cierto, en el arbitraje también se presenta una demanda, la solicitud de constitución de arbitraje dirigida al director del centro de arbitraje habilitado por el Estado para ejercer dicha función, va incluida en la demanda, por esta razón hago la comparación entre la constitución del tribunal la demanda al juez.

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Por último, y como refuerzo a esta idea, la Corte Constitucional en sentencia C242/97 expreso sobre la función jurisdiccional del árbitro en los siguientes términos:

“La decisión arbitral concretada en un laudo arbitral, bien sea en derecho o en equidad, es eminentemente jurisdiccional y equivale a una providencia judicial, en cuanto resuelve el litigio suscitado entre las partes, pronunciándose sobre los hechos, resolviendo sobre las pretensiones, valorando las pruebas y declarando el derecho a la luz de los mandatos constitucionales y legales o atendiendo a los principios de equidad. Claro está, que la ejecución y control de ese laudo corresponde a la jurisdicción ordinaria permanente. No cabe, entonces, duda alguna de que el arbitramento constituye una institución importante para la obtención de una eficaz administración de justicia”.

También es importante resaltar que el Código de Procedimiento Civil incluye dentro de sus tipos de procedimiento el Arbitral, dándole más aun un sentido de pertenencia de la figura al derecho procesal, estipulado en el código referente a esta materia.

En merito de lo expuesto y teniendo en cuenta lo explicado anteriormente, debo concluir en primer término, que no existe un “Jurisdicción Arbitral”, sino que se trata de la misma jurisdicción y lo que se modifica es la competencia; en segundo lugar, la figura del árbitro y la institución del arbitraje hacen parte de la Rama Jurisdiccional del Poder Público, de manera que no puede ser considerada como un equivalente jurisdiccional, sino como un elemento mismo de la Jurisdicción estatal, ejercida en representación de la República de Colombia, con laudos que tienen fuerza vinculante y acorde a los fines esenciales del Estado. El arbitraje entonces no puede ser entendido como una institución que intenta simular los

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efectos jurisdiccionales, sino por el contrario como una manifestación del ejercicio del poder jurisdiccional estatal, de connotación pública y no privado.

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5.- LIMITES A LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ARBITRALES EN CUANTO A LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

La competencia de los árbitros así como su jurisdicción, es un tema que se ha desarrollado en la ley y la jurisprudencia sin encontrar en estos espacios una respuesta abierta y favorable para el desarrollo a cabalidad del arbitraje. Esto responde, en primera medida, a lo expresado por el Constituyente en la última parte del inciso 4 del Artículo 116 de la Constitución Nacional, cuando prescribe que los particulares pueden ser investidos de la facultad de administrar justicia de manera transitoria para proferir fallos en derecho o equidad “en los términos que determine la ley”. De aquí se desprende un permiso bastante amplio al legislador, para reglamentar la actividad de los árbitros y los procesos arbitrales. Pero es necesario indicar, que esta reglamentación que indica el Constituyente se ha interpretado por el legislador en forma restrictiva, imponiendo límites a la competencia de los árbitros, a partir de una motivación que no tiene razón de ser a partir del orden constitucional. En este capítulo nos propondremos puntualizar algunos de los argumentos centrales de las decisiones del Consejo de Estado desde el año 2000, en las que se condensa la política privatista de esta corporación frente a la competencia de los árbitros para conocer sobre la legalidad de los actos administrativos de carácter particular en la actividad contractual estatal.

5.1.- LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO

La posición del Consejo de Estado parte de la base, en la mayoría de los casos, de que la cláusula compromisoria no puede ser suscrita respecto de materias no transigibles. Son diferentes normas regulatorias del arbitraje, las que han determinado esta prohibición, a saber: el decreto 2279 de 1989 en su Artículo 1,

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que define el arbitraje como un mecanismo del que puedan hacer uso las partes, cuando están frente a un conflicto transigible; otras sentencias han indicado que la legalidad de los actos administrativos es un tema de orden público o que las potestades publicas no pueden ser negociadas. Estos argumentos se manejan todos dentro de un ámbito celoso por parte de la institución y una sobreprotección al tema de justicia, que sin lugar a dudas debe existir, ya que sobre las Altas Cortes reposa la confianza que el pueblo le ha entregado para mantener el aparato judicial en correcto funcionamiento; pero no es menos cierto, que los tiempos son cambiantes y la misma Constitución ha instituido otros mecanismos de administración de justicia; en mi sentir, en muchos casos las sentencias sobrepasan la normal y racional protección, demostrando un temor por parte de las instituciones clásicas del poder público, a perder poco a poco el monopolio que sobre la actividad judicial ostenta, monopolio que a mi forma de entender no sufre ninguna modificación por ser los jueces y los árbitros, entes en gran parte iguales.

Podemos entonces iniciar nuestro análisis, con la sentencia

del Consejo de

Estado del 23 de febrero del año 2.000 mediante la cual se resolvió el recurso de anulación del Laudo proferido el 19 de febrero de 1999 en relación con el contrato número 049 de 1984 celebrado entre la Empresa Metropolitana de Transporte Masivo del Valle del Aburrá Ltda. y las empresas

constitutivas del Consorcio

Hispano Alemán. En esta providencia, se sienta la posición del Consejo de Estado, en cuanto a la negativa en contra de los Tribunales de Arbitramento para conocer sobre algunos temas específicos, sin importar que las partes no impongan restricciones a la cláusula. Conceptuó en el caso concreto el más alto tribunal de lo contencioso administrativo en Colombia:

“Adicionalmente, estima la Sala necesario señalar cómo, aún en el evento de que las partes no señalen límite alguno a las facultades que confieren a los árbitros, no por ello hay lugar a entender siempre que las mismas son ilimitadas. Mal podría olvidarse que existen

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temas y materias que el legislador excluye del juzgamiento arbitral y sobre los cuales, aún cuando las partes manifiesten en la cláusula compromisoria otorgar tal competencia, no les es posible a estos falladores pronunciarse sobre ellas, entre otras razones, porque si el pacto es contrario a la ley, cualquier decisión basada en esa cláusula compromisoria ilegal, resultaría igualmente viciada de nulidad absoluta, como por ejemplo, cuando dicha cláusula permite el juzgamiento de aspectos que comprometen el orden público, el régimen constitucional, o cuando implica un menoscabo de la autoridad del Estado.”120

El objeto ilícito esgrimido por la Honorable corporación, hace relación a la prohibición legal que existe para someter a arbitraje materias que no son posibles transigir. En esto términos, tiene justificación la posición del Consejo de Estado, ya que hasta el momento no existe ninguna norma que modifique las disposiciones que en este estudio se consideran inapropiadas en cuanto a la transigibilidad, y el uso de esta figura para determinar el ámbito de competencia de los tribunales arbitrales. Pero, lo importante de resaltar del aparte citado, es el final que hace referencia a “comprometer el orden público, el régimen constitucional, o cuando implica el menoscabo de la autoridad del Estado”. En este punto, empiezan los considerandos de la sala que van más allá del texto legal, ya que si bien es cierto, se han impuesto limitantes al arbitraje de forma expresa, la Constitución ha permitido de forma clara que se ejerzan las mismas facultades jurisdiccionales del 120

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 16.394 del 23 de febrero de 2000. Magistrado Ponente Germán Rodríguez Villamizar. Por medio del cual se decidió sobre el recurso de anulación interpuesto por la Empresa Metropolitana de Transporte Masivo del Valle del Aburrá Ltda., contra el laudo del 19 de febrero de 1999 que dirimió el conflicto entre la recurrente y las empresas que conformaron el denominado Consorcio Hispano Alemán. Consideró el Alto Tribunal que la redacción de la cláusula arbitral estaba limitada de tal forma que no era posible que el tribunal se pronunciara respecto de las decisiones o resoluciones administrativas referidas al incumplimiento del contrato. También indicó, que la caducidad administrativa es un potestad de la administración de la que puede hacerse uso sin importar que exista una cláusula compromisoria vigente, se trata de figuras que no se contraponen.

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juez. Creeríamos entonces, que si el arbitraje de alguna forma pudiera comprometer el orden público o el régimen constitucional, seria abiertamente ilegal e inconveniente, pero definitivamente no se puede considerar así. Los fallos de los árbitros deben en todo momento estar ajustados a derecho (como los de cualquier operador judicial), y en este sentido la función del árbitro es igual a la de un juez, y su actuación no se diferencia en lo absoluto. En este orden de ideas, un laudo arbitral que pueda ser considerado ilegal, debe cumplir con el conducto normal del recurso contra el invocado, con el fin que sea revisado por una instancia judicial para que si es el caso sea anulado. No podemos decir entonces que la institución del arbitraje pueda comprometer el orden público, ya que un juez ordinario de la República también lo puede hacer, también puede errar en sus apreciaciones, pero esto constituye un error de la persona, más no de la institución en si misma considerada.

Continúa el Consejo de Estado en su exposición:

“En efecto, el árbitro es un juez de excepción, de carácter extraordinario, y en esa condición ejerce su función respecto de intereses particulares, siempre y cuando sean susceptibles de transacción o esencialmente negociables, es decir, que sobre ellos las partes tengan capacidad de disposición.

“Queda pues a salvo de la competencia del arbitramento, todo cuanto concierna al orden público, que mal podría quedar en manos y a voluntad de los particulares, como sí ocurre, en cambio, con lo referente al orden privado. Se evidencien, entonces, temas que no son negociables y que son de carácter unilateral, más exactamente, que tienen origen en la administración y en el ejercicio de sus

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poderes exorbitantes, los cuales por su naturaleza no son de la órbita del arbitramento.”121 (Subraya fuera del texto original)

En este punto, debemos resaltar el término “queda puesto a salvo de la competencia del arbitramento”, ya que sin lugar a dudas, el Consejo de Estado ve en el Arbitraje una amenaza al sistema jurídico, dejando a un lado las calidades y responsabilidades de los árbitros y fundamentándose en afirmaciones que no se encuentran plasmadas en la Constitución ni en la ley. El constituyente primario al plasmar en el texto constitucional la función arbitral como de administración de justicia, deja claro cuáles son las calidades del árbitro, teniendo que concluir que el argumento del Consejo de Estado no es correcto. El árbitro debe ser entendido como un verdadero juez que tal y como lo hace el juez contencioso administrativo del circuito emite fallos acorde a la Constitución y la Ley. O como debe presumirse al igual lo haría el propio Consejo de Estado.

Siguiendo la línea jurisprudencial respectiva, es necesario mencionar la sentencia del ocho (8) de junio de 2000 del Consejo de Estado, en la cual se resolvió el recurso de anulación interpuesto contra el Laudo Arbitral de junio nueve (9) de 1999, en el caso del Consorcio Amaya-Salazar contra Valorización de Manizales “INVAMA”. La decisión del Consejo de Estado se fundamentó (i) en la falta de apreciación de la prueba, (ii) en que el fallo fue en equidad cuando debía ser en derecho, (iii) que la decisión recayó sobre aspectos no pactados en la cláusula compromisoria y (iv) el no haberse fallado sobre temas en los que debía hacerlo. En esta sentencia, la sala consideró que la cláusula compromisoria estaba viciada de nulidad absoluta por objeto ilícito fundamentado en el principio de negociabilidad de las potestades públicas y la indisponibilidad de la legalidad del acto, entre otras. Argumentos que llevaron a la sala a decretar la nulidad absoluta del compromiso arbitral y consecuente nulidad del proceso arbitral. 121

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 16.394 del 23 de febrero de 2000. Magistrado Ponente Germán Rodríguez Villamizar.

109

Como introducción a los temas anteriormente mencionados, el Consejo de Estado en su sentencia inicia explicando el tema de la seguridad jurídica y el Estado de derecho; en nuestro sentir, una introducción que se hace en los términos que citare a continuación y que concluye imponiendo limitantes al arbitraje basado en argumentos más allá de los que motivan la ley, constituyen un acto de interpretación errónea y fuera de sus competencias, ya que como lo mencionamos en capítulos anteriores, solo la Constitución y la Ley puede reglamentar, y en esa facultad limitar, así que no le es dado a las Cortes realizar una interpretación fuera del texto de la ley:

“El imperio del derecho frente a la arbitrariedad en el ejercicio del poder, constituye una de las más importantes garantías de las libertades ciudadanas, pues permite la vigilancia y el control de los actos y de los agentes del poder, el reclamo por el cumplimiento de los objetivos y finalidades estatales, el ejercicio de las acciones en interés general o particular, la realización de la justicia y el mantenimiento de la seguridad jurídica como fines últimos del derecho.

Este principio permite deducir que, en un Estado de derecho, como el nuestro, no existen poderes implícitos ni competencias deducibles por analogía, circunstancias que desvirtúan su esencia; que el ejercicio de las potestades públicas conferido por el ordenamiento jurídico a determinada autoridad es indelegable e intransferible, salvo norma que lo autorice expresamente; y, finalmente, que las potestades públicas no son negociables ni transigibles, por cuanto constituyen manifestación directa de la naturaleza soberana del Estado. En su ejercicio, se encuentran comprometidos la tranquilidad, la seguridad y

110

la salubridad públicas, que constituyen elementos integradores del orden público.”122

Expone el Consejo de Estado frente al tema de la indisponibilidad de los actos administrativos, que los actos administrativos gozan de fuerza ejecutoria y esto implica la obligatoriedad en su cumplimiento;

“Por la fuerza ejecutoria de que están investidos los actos administrativos obligan tanto a los administrados como a la propia administración. Lo cual no significa que sean inmutables, puesto que la autoridad que los expidió o su superior jerárquico los puede revocar en atención al interés público y al mantenimiento del orden jurídico, sin condicionamientos legales tratándose de actos de carácter general y abstracto, o contando con el consentimiento expreso de quien es titular de un derecho derivado de actos de carácter particular y concreto (arts. 69 a 74 del C.C.A.).”123

La obligatoriedad de los actos administrativos, concomitante con el principio de legalidad, nos lleva a concluir que los actos administrativos se consideran validos y con fuerza obligatoria hasta que no sea declarada su revocatoria o nulidad por alguno de los medios estipulados, lo que repercute en la imposibilidad para negociar la legalidad de tales actos:

122

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia No. 16973. Junio 8 de 2000. Magistrado Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez. Por medio de la cual se resuelve el recurso de anulación interpuesto por el Instituto de Valorización de Manizales “INVAMA”, contra el Laudo Arbitral de junio 9 de 1999, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre dicha entidad y el Consorcio Amaya-Salazar, en desarrollo del contrato de obra pública No. 97041442 de abril 14 de 1997. En esta sentencia se declaró la nulidad absoluta del compromiso suscrito entre las partes por estar viciado de objeto ilícito y por ende se declaró la nulidad del proceso arbitral. 123 Ibídem.

111

“Corolario del principio de no negociabilidad del ejercicio de las potestades públicas, es que al Estado no le es dable despojarse de sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas, ni negociarlas o transigir sobre la legalidad de los actos administrativos, sin menoscabar la soberanía del Estado, su autoridad, el orden público y el principio de legalidad. De aquí se estructura el principio según el cual en nuestro régimen de derecho es indisponible la legalidad de los actos administrativos.

Ello no impide que se controvierta la validez del acto; pero si se busca controvertir judicialmente su concordancia con el orden jurídico, la ley ha dispuesto tanto para la propia administración como para los particulares los mecanismos procesales pertinentes, como son, entre otras, las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, ante una jurisdicción especializada, continua y permanente, como lo es la contencioso administrativa.”124

Este principio de no negociabilidad de la legalidad de los actos administrativos es consecuencia, en los términos del Consejo de Estado, del principio de no negociabilidad del ejercicio de las potestades públicas. Este principio, debe ser examinado con cuidado, ya que en tratándose del arbitraje, el ejercicio de las potestades publicas no es un tema que se negocie en la cláusula arbitral; se trata de una potestad Constitucional, que consecuentemente lleva a las partes a poder dar competencia a un árbitro para conocer sobre cierto tema o asunto. Sobre este principio, el Consejo de Estado consideró:

“Este principio permite deducir que, en un Estado de derecho, como el nuestro, no existen poderes implícitos ni competencias deducibles por analogía, circunstancias que desvirtúan su esencia; que el 124

Ibídem.

112

ejercicio de las potestades públicas conferido por el ordenamiento jurídico a determinada autoridad es indelegable e intransferible, salvo norma que lo autorice expresamente; y, finalmente, que las potestades públicas no son negociables ni transigibles, por cuanto constituyen manifestación directa de la naturaleza soberana del Estado.

En su ejercicio, se encuentran comprometidos la

tranquilidad, la seguridad y la salubridad públicas, que constituyen elementos integradores del orden público”.125

Esta afirmación realizada por el Consejo de Estado, a mi entender, resulta contradictoria si posteriormente se reconoce la existencia de los árbitros y la posibilidad de ejercer función jurisdiccional. Las afirmaciones hechas por la Honorable Institución, indican que la facultad de administrar justicia es improrrogable, y que solo puede ser ejercida por el Estado. Como fundamento a esto, se vale de afirmar que los Árbitros no hacen parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa:

“Es obvio que la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo, como lo pregona la exigencia legal, sólo se puede ejercer ante la jurisdicción contencioso administrativa, de acuerdo con las estrictas reglas de competencia que están previstas en los arts. 128, num. 6, 132, num. 5, 134B, num. 5 y 134D, lit. d) del mismo código.

Esta preceptiva, por lo demás, no resulta de un capricho legislativo, sino que es desarrollo indudable del precepto establecido en nuestra Constitución Política en el Artículo 238, a cuyo imperio la suspensión de los actos administrativos, en sede judicial, ha sido atribuida exclusivamente al juez administrativo. Es por esto que, el solo silencio 125

Ibídem.

113

de la ley 80 de 1993 en cuanto a las limitaciones de los árbitros, no permite concluir que los tribunales de arbitramento pueden ejercer dicha competencia.

Y no se podría argumentar que los Tribunales de Arbitramento, para el evento del juzgamiento en materias atañederas a los contratos estatales, son jueces administrativos, porque tal jurisdicción está perfectamente delimitada por la ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, que señala, con una precisión que aleja toda duda (arts. 34 a 42), los órganos que integran esta jurisdicción (Consejo de Estado, tribunales y jueces administrativos), entre los cuales no se encuentran los Tribunales de Arbitramento”.

Es clara entonces la posición del Consejo de Estado al determinar la no inclusión de los árbitros dentro de la Jurisdicción Contenciosa, en un afán de limitar y excluir a toda costa a los árbitros del conocimiento de la legalidad de los actos administrativos. Esta sentencia entonces nos haría concluir, de forma totalmente errónea, que no puede el árbitro pronunciarse sobre los demás temas administrativos, por el hecho de que no hace parte de dicha jurisdicción. Sobre el particular, ya hemos sentado nuestra posición al referirnos al arbitraje y a la jurisdicción, considerando que los árbitros son verdaderos jueces, tal y como en otras sentencias el propio Consejo de Estado expuso que el arbitraje es un mecanismo idóneo para conocer sobre materias administrativas.126

Por otra parte, en sentencia del siete (7) de febrero de 2002, el Consejo de Estado de forma menos hostil contra la figura arbitral, se limitó a indicar las restricciones legales que indica la ley y sustentó esta posibilidad de restringir en la autorización expresada en el Artículo 116 constitucional, al disponer que la 126

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia No. 22344. 14 de Agosto de 2003. Magistrado Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez.

114

actividad del árbitro se realizaría acorde a lo reglamentado por la ley. En esto términos se pronunció la citada corporación:

“Partiendo de la base constitucional de atribución de competencia, el Congreso delimitó la de los árbitros a las materias de controversia que sean susceptibles de transacción; es así como inicialmente la ley 23 de 1991-Artículo 96-que reformó el 1º del decreto ley 2279 de 1989 dispuso que podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir. A su vez dicha norma fue modificada por el artículo 111 de la ley 446 de 1998; esta disposición al referirse al arbitraje mantuvo como materia de arbitramento los conflictos susceptibles de transacción. Ese terreno del arbitramento, señalado por el legislador, permite inferir que la función de los árbitros está limitada y por tanto no es abierta, no sólo respecto de la transitoriedad de su operador jurídico (sujeto activo de la definición) sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento (objeto del mecanismo). La Sala advierte que dentro del ámbito de competencia del arbitramento dirigido a la solución de conflictos contractuales estatales, no se encuentra

comprendido

el

control

jurídico

de

los

actos

administrativos; esta deducción proviene del siguiente principio de legalidad: Artículo 70 de la ley 80 de 1993. Compilado D. 1818/98, Artículo 228”127

127

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 21704 del 7 de Febrero de 2002. Magistrada Ponente Maria Elena Giraldo Gomez. Por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación contra el auto proferido el día 9 de agosto de 2001 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sub-sección B, mediante el cual se rechazó la acción de controversias contractuales interpuesta por la Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial Ltda. contra la Caja Nacional de Previsión Social E.P.S. En dicha sentencia se hizo énfasis en la posibilidad de la administración para hacer uso de las potestades unilaterales sin importar que exista una cláusula compromisoria. Se revocó el auto del 9 de agosto de 2001 y en consecuencia se admitió la demanda.

115

La posición del Consejo de Estado, exceptuándose la Sentencia No.16973 de Junio ocho (8) de 2000, anteriormente citada, es la de reconocer la importancia de la función de los árbitros y así mismo reconocer también el carácter de juez revestido con poderes jurisdiccionales; así lo hiso notar la sentencia del 26 de Abril de 2002 proferida por el mismo cuerpo jurisdiccional, a través de la cual se declaró como infundado el recurso de anulación propuesto contra el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento, constituido por el Departamento del Tolima y el contratista Tito Marcelo, el 10 de octubre del 2000:

“La importancia de la justicia arbitral radica en el reconocimiento que el Estado otorga a la autonomía de los particulares en la regulación de sus intereses, sin abdicar de su función esencial, y destaca entonces, la naturaleza contractual de la justicia arbitral y de allí la necesidad de una voluntad expresa de someterse a una vía de excepción sustrayéndose de la regla general, voluntad ésta que es distinta de la voluntad contractual y por lo tanto se expresa dentro del mismo instrumento o acto jurídico, o por separado.”128

Esta sentencia ayuda a dilucidar el problema creado por la argumentación de la sentencia de Junio ocho (8) de 2000, más aun cuando secunda el laudo arbitral, declarando improcedente el recurso de anulación y haciendo precisiones sobre el alcance de la cláusula compromisoria, no imponiendo limites, sino aclarando como se maneja el alcance de la competencia, cuando son los particulares la que la determinan:

128

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 19413 del 26 de Abril de 2002. Magistrado Ponente Jesús Maria Carrillo Ballesteros. Por medio de la cual se resolvió el recurso de anulación interpuesto por el Departamento del Tolima contra el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento, constituido por el Departamento del Tolima y el contratista TITO MARCELO, el 10 de octubre del 2000. En el laudo recurrido, expuso el tribunal la importancia de la cláusula compromisoria y la voluntad de las partes, en este sentido, el tribunal debe apegarse a lo pactado expresamente por las partes. Consideró la sala infundado el recurso de anulación interpuesto contra el laudo.

116

“Cuando en la cláusula compromisoria no se delimita el campo o materias de su aplicación, o no se especifican las controversias y desacuerdos que han de someterse al conocimiento de los árbitros, como sucedió en el caso concreto, válidamente debe entenderse que la cláusula compromisoria se extiende, en principio, a los conflictos que tengan, directa o indirectamente, relación con el contrato; por el contrario, si las partes expresamente excluyen determinados asuntos del conocimiento del juez arbitral, los árbitros no pueden pronunciarse sobre los asuntos excluidos, so pena de contrariar elementales principios sustanciales y de procedimiento”.129

Por otra parte, en sentencia del 23 de Agosto de 2001, por medio de la cual se resolvió el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral del 25 de agosto de 2000 del proceso entre el Instituto de Desarrollo Urbano IDU contra la sociedad World Parking S.A., se hicieron presentes nuevamente los límites que impone la ley; tengo que afirmar en este caso, que el Consejo de Estado –en nuestro sentir- actuó acorde a ley, y su decisión no puede ser otra que lo que preceptúa el texto legal. El problema empieza, cuando la argumentación sobrepasa el tenor de la norma y realiza ciertas afirmaciones que van más allá del texto legal, sin que le quepa autoridad para hacerlo, sobre todo cuando se trata de argumentos nuevos y diferentes. En este sentido, puede el alto tribunal pronunciarse sobre el texto legal, pero considero que no puede limitar la función arbitral haciendo uso de argumentos diferentes a los expresados en la ley, sobre todo cuando no existe una expresa prohibición constitucional que apoye tal limitación.

En estos términos, la sentencia se limita a remitir al texto legal:

129

Ibídem.

117

“Partiendo de la base constitucional de atribuciones de competencia, el Congreso delimitó la de los árbitros a las materias de controversias que sean susceptibles de transacción; es así como inicialmente la Ley 23 de 1991 –Artículo 96- que reformó el artículo 1 del Decreto-Ley 2279 de 1989 dispuso que podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir. A su vez dicha norma fue modificada por el artículo 111 de la Ley 446 de 1998; esta disposición al referirse al arbitraje mantuvo como materia de arbitramento los conflictos susceptibles de transacción.”130

Por otra parte, en la sentencia del 23 de febrero 2000, citada al principio de este capítulo, hace referencia a la privativa competencia de los jueces administrativos (entendidos desde el punto de vista tradicional, excluyendo los árbitros), para conocer sobre la legalidad de los actos administrativos, en estos términos:

“Fue, pues, en esta jurisdicción donde el legislador radicó, en forma exclusiva, la facultad de juzgamiento de la legalidad de los actos de la administración, de donde no resulta admisible aceptar la tesis, conforme a la cual, las partes pueden disponer o transigir respecto de la legalidad de los actos administrativos, por tratarse precisamente de un aspecto en que se encuentran involucrados normas de derecho público y el ejercicio del poder público.”131

130 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de Agosto de 2001. Magistrada Ponente María Elena Giraldo. por medio de la cual se resolvió el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral del 25 de agosto de 2000 del proceso entre el Instituto de Desarrollo Urbano IDU contra la sociedad World Parking S.A 131 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 16.394 del 23 de febrero de 2000. Magistrado Ponente Germán Rodríguez Villamizar. Mediante el cual se decidió el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 24 de noviembre de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Sub-sección “A”, mediante el cual declaró la nulidad del proceso entre la DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGIA S.A. ESP.-DICEL S.A. ESP. Contra la COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS-CREG

118

Mediante sentencia del 30 de Agosto de 2007, el Consejo de Estado decidió el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 24 de noviembre de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección “A”, mediante el cual declaró la nulidad del proceso entre la DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGIA S.A. ESP.-DICEL S.A. ESP. Contra la COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS-CREG; en esta se trato el tema de las características del arbitraje y la materia que puede ser objeto arbitrable. En este sentido, esta Honorable Institución mantiene su línea en cuanto a limitar las materias arbitrales, acorde a la ley, a lo transigible:

“El objeto arbitral debe ser transigible, lo cual implica la delimitación de la materia sobre la cual puede operar el Arbitramento y que Legalmente se identifica con todo aquello susceptible de Transacción, ámbito que igualmente se predica de la Conciliación, en el entendido que se trate de conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.”132

Así las cosas, se puede concluir que los límites del arbitraje provienen, por lo menos en nuestro país, básicamente de dos (2) fuentes: la ley y la jurisprudencia. En cuanto a la ley, como ya se ha explicado ampliamente, se ha limitado la arbitralidad a lo transigible y en base a estas disposiciones el Consejo de Estado 132

Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia 00204 del 30 de Agosto de 2007. Magistrado Ponente Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Por medio de la cual se decidió el recurso de apelación interpuesto por parte de la Distribuidora y Comercializadora de Energia S.A. E.S.P. contra el auto proferido el 24 de noviembre de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección “A”, por medio de la cual se rechazó la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones números 002 del 2 de marzo de 1998, proferida por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales y, la 079 del 25 de junio de 1998, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas-CREG. La Sala revocó el auto apelado y ordenó la continuación del proceso en una diferente sección.

119

ha emitido varios fallos. Esta situación es totalmente comprensible y aceptable, teniendo en cuenta que la función del juez, es la de aplicar la ley. Pero el punto en el que disiento, es el de las potestades de las que se apersonado el Consejo de Estado, en aras de “proteger el ordenamiento jurídico”, de una institución que la consideran extraña al sistema legal y al proceso judicial en sí. Estas teorías parten de situaciones que constitucionalmente no se han planteado, por el hecho que se considera al árbitro como un verdadero juez, que hace parte de la rama jurisdiccional, con potestades y responsabilidades similares a las del juez y que definitivamente no actúa por orden de las partes sino por delegación de la Constitución, en representación de la República de Colombia.

Los argumentos los podemos reunir de la siguiente manera: en primer lugar encontramos el motivo de orden público, en el cual se argumenta que aquellas materias que comprometen el orden público y adicionalmente el orden constitucional no pueden ser dejadas en manos de los árbitros para que las resuelvan; otro argumento es la no negociabilidad de las potestades públicas, según la cual, los poderes públicos no son implícitos ni se deducen por analogía, sino que expresamente la Constitución indica quienes tienen la facultad para ejercerla. En este sentido, se quiere argumentar el monopolio absoluto de la función jurisdiccional; este desde mi punto de vista impresiona, ya que pareciera que se intentara dejar sin ningún tipo de base jurídica al arbitraje. El principio de no disponibilidad de la legalidad del acto administrativo, el cual expone que los actos administrativos no pueden ser materia de transacción y que únicamente pueden ser revocado en los casos expresos que dispone la ley, situación que guarda total concordancia con la ley, pero desde mi punto de vista no debería constituir un argumento para prohibir el arbitraje, por motivos que explicare más adelante. Por último, el Magistrado Alier Hernández expone la teoría de la no pertenencia de los árbitros a la Jurisdicción contenciosa, mediante la cual se intenta y efectivamente se consigue, limitar la competencia de los árbitros expresando que estos no hacen parte del poder jurisdiccional contencioso

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administrativo, a partir de la interpretación restringida y no sistemática que le da a la Ley 270 de 1996, sin hacer alusión a todas las normas que de una u otra forma incluyen a los árbitros como parte de la estructura del Estado.

121

6. CONCLUSIONES

La figura del arbitraje, como bien expusimos a lo largo de este escrito, es una figura tan antigua que se remonta a los días del derecho romano y hasta ha sido considerado como el inspirador del proceso judicial que hoy conocemos, pero que hoy en día gracias al siempre mencionado tema de la globalización y la rapidez de los negocios, se ha tornado en una figura de constante uso. Tanto que ha sido incluida en la gran mayoría de los tratados internacionales relacionados con temas comerciales, como el Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones firmado entre la República Popular de China y Colombia o el mismo TLC con los Estado Unidos de Norteamérica. La mayor utilización de la figura y por ende su incremento en la reglamentación, van poco a poco interesando a los organismos estatales y ponen en punto de mira la figura del arbitraje. Es así como en el año 2008 se propuso en Colombia una nueva ley, que compila e introduce normas relativas específicamente al arbitraje. Este interés y mayor utilización de la figura, sin lugar a dudas ha creado situaciones que han sido motivo de diferentes decisiones de las Altas Cortes. En este escrito nos propusimos estudiar algunos de los más importantes, emitidos todos por el Honorable Consejo de Estado, y relacionados específicamente con la competencia de los Tribunales Arbitrales para conocer de la legalidad de los actos administrativos emitidos sobre todo en un contexto contractual.

Del desarrollo de la investigación y el estudio jurisprudencial realizado, la conclusión a la pregunta planteada, sobre si pueden los Tribunales de Arbitramento conocer sobre la nulidad de los actos administrativos de carácter particular dentro de la actividad contractual teniendo en cuenta la esencia del arbitraje y las disposiciones constitucionales colombianas, parecería muy clara. Las sentencias del Consejo de Estado son tajantes al determinar la incompetencia de los árbitros para pronunciarse sobre la legalidad de los actos de la administración.

122

La negativa se encuentra en dos fuentes: la legal y la jurisprudencial. Legalmente se ha estipulado que solo puede ser materia de arbitraje lo que es transigible; haciendo uso entonces de ésta figura contractual para determinar el ámbito de competencia de los árbitros. Podríamos entender esta situación de la siguiente manera: como primera premisa, tenemos que solo es arbitrable lo transigible; como segunda premisa, que la declaratoria de ilegalidad de los actos administrativos no puede ser transada; conclusión, como el acto administrativo no puede ser transado, tampoco puede ser objeto de arbitraje. Este es un ejercicio que debe hacerse, porque nos ayuda a entender de forma clara porqué la decisión sobre la legalidad del acto administrativo está vedada a los árbitros. La norma no excluye de forma expresa la materia, sino que luego de hacer un ejercicio lógico se extrae la prohibición, esta es la primera conclusión clara que logramos determinar.

Luego viene el tema de la jurisprudencia. El Consejo de Estado, acorde con su función debe apegarse a los textos legales y aplicar la ley tal y como la Constitución se lo ordena. Los fallos han sido reiterados y en la gran mayoría de los casos coherentes, desde hace mucho tiempo. La idea preponderante es la de negar competencia a los árbitros para conocer de algunos temas, limitar las actuaciones para evitar que cada día tome mas del que considera su espacio exclusivo. Los fallos en la gran mayoría de los casos resuelven declarar la nulidad del pacto arbitral, y es una situación entendible hasta cierto punto, ya que sus fallos deben estar acorde con lo que expresa la ley.

El Consejo de Estado ha realizado estudios profundos sobre la competencia de los árbitros en torno a la legalidad de los actos administrativos y ha incluido teorías innovadoras, pero ciertamente perjudiciales a la figura del arbitraje. Una de estas es el riesgo, que según el Honorable Consejo de Estado, corre el orden público, el régimen constitucional y el menoscabo que se puede causar a la autoridad del

123

Estado. Teoría que se esgrime, suponemos, para proteger a la ciudadanía de los posibles problemas que causa el ser humano cuando tiene en sus manos la balanza de la justicia. En otros casos, han expresado que la figura del árbitro no puede ser sinónimo de arbitrariedad y que la justicia en manos de particulares puede desembocar en ese mal.

El tema de la innegociabilidad de la legalidad de los actos administrativos, así como también la innegociabilidad de las potestades públicas ha sido de amplio estudio por parte del Consejo de Estado, ya que consideran que son temas en los que la voluntad de las partes no puede ser tenida en cuenta. No le es dado a los particulares decidir sobre estos temas a su antojo, porque ponen sin lugar a dudas en riesgo la seguridad jurídica y todo el sistema judicial.

De las decisiones judiciales, tampoco se puede entonces concluir cosa diferente de la que se concluyo en la ley, existen grandes límites a la función del árbitro, y sin lugar a dudas le está prohibido a los tribunales de arbitramento pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos. Se trata entonces de una posición reiterada y similar a la posición que tiene otros países como España, Panamá o Perú, en la cual el tema de transigibilidad es la guía para determinar la competencia de los árbitros

6.1. CRITICA A LA LEY

Esta investigación, empezó con unas situaciones definidas. Es palmaria la posición del Consejo de Estado y por ende la pregunta problema parece tener solución inmediata. Pero definitivamente, la investigación tiene como fin determinar de forma clara cuales son los argumentos y poder confrontarlos con la verdadera naturaleza del arbitraje, más allá de la decisión que encontremos en

124

cada sentencia, lo verdaderamente importante es la argumentación y el discurso que se maneja.

6.1.1. En el Arbitraje no se transige la Legalidad del Acto Administrativo.

Cuando estudiamos el tema de la transigibilidad, traté de ser lo más puntual posible, con el fin de determinar en qué consistía específicamente el acto de transigir. La transacción es la disposición de un derecho, que puede ser ejercida por toda persona con capacidad, en este sentido, se puede renunciar al derecho de forma total o parcial mediante un acuerdo. En cuanto a los actos administrativos, la ley y la jurisprudencia es tajante, la legalidad de los actos administrativos es un tema que debe estar apegado totalmente al texto legal, y la vida del acto administrativo solo podrá iniciar y acabar de acuerdo a los preceptos normativos.

No es posible entonces pensar en la transigibilidad de la legalidad del acto administrativo, ya que la voluntad de la administración esta revestida de su principio de legalidad y esta legalidad solo puede romperse a través de las vías estipuladas para ello y con las causales expresas. En este orden de ideas, la revocatoria directa de los actos administrativos solo procede cuando se cumplen los supuestos de hecho consagrados en el Artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. Esto reviste de seguridad al ordenamiento jurídico, y no le permite al funcionario actuar en mera liberalidad.

Pareciera entonces que la ley fuera acertada al momento de prohibir el arbitraje en materia de legalidad de actos administrativos, porque estos no pueden ser transados. Pero nace una pregunta importante, que ya había planteado en

125

capítulos anteriores; ¿al pactarse una cláusula arbitral, se está negociando la legalidad de un acto administrativo?

La respuesta es un no rotundo, porque ya vimos cuales son los efectos y las obligaciones que emanan de la cláusula arbitral, la constitución de un tribunal de arbitraje. Es entonces claro, que cuando el particular pacta un arbitraje con el Estado, únicamente esta designando un juez para que dirima el conflicto; podríamos decir incluso que lo que está haciendo es todo lo contrario a transigir sobre la legalidad, está es determinando quien se va pronunciar, basándose en la normal legales ya que debe ser un arbitraje en derecho, sobre la legalidad del acto administrativo.

Sobre este tema ocurre algo muy curioso en la práctica. Se ha determinando que en las conciliaciones sobre los efectos patrimoniales del acto administrativo, el funcionario público deberá revocar el acto administrativo. Ya el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre este tema y ha indicado que dicha revocatoria solo es procedente cuando se hacen evidentes las causales del Ar 69 del C.C.A., pero sin lugar a dudas esta norma dio lugar a que muchos actos administrativos en los que no se evidenciaban causales de revocatoria, por el simple hecho de mediar una conciliación fueron revocados. Esta es una situación que aun se presenta constantemente en el sector público.

En párrafos anteriores hice un pequeño ejercicio lógico en el que explicaba donde se encontraba la prohibición legal a los árbitros para conocer sobre la legalidad de los actos administrativos; considero que ese ejercicio es errado, ya que no puede ligarse el concepto de transigibilidad con el de cláusula compromisoria, ya que por más que ambos se traten de acuerdo de voluntades tiene características diferentes, tanto en la materia como en las obligaciones que se generan. La cláusula arbitral va dirigida expresamente a constituir un arbitraje y en ningún momento a poner a las partes de acuerdo en si es ilegal o no, o si se revoca o no

126

el acto. Si esta última situación se presentara, inmediatamente y de forma tajante tendríamos que afirmar que no es posible pactar arbitraje sobre esa materia.

6.1.2. Las Excepciones a la Norma General sobre Materia Arbitral.

Constitucionalmente no existe un límite a la competencia arbitral o su materia, ya que expresamente el Artículo 116 dispuso que fuera la ley la que regulara el tema, estamos entonces frente a un tema casi político más que legal, ya que la promulgación hoy en día de una norma que permitiera el arbitraje en materia de legalidad de actos administrativos, no sería inconstitucional. La ley en su poder reglamentario otorgado por el la norma superior, puede establecer sin ningún problema excepciones a las reglas sin que estas sean inconstitucionales.

Como norma general la transigibilidad es la medida de lo arbitrable, en este sentido todo lo no transigible no puede ser objeto de arbitraje; pero ya existen excepciones a esta regla, consagrada en el parágrafo del Artículo 118 del Decreto 1818 de 1998:

“La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente.” (Subrayado fuera del texto)

No encontramos pues frente a una clara excepción a la norma general expuesta por la ley, en cuanto únicamente es arbitrable lo transigible. Los temas de

127

existencia y validez de un contrato es regidos expresamente por la ley, y las causales que conllevan a cada una de estas se aplican de la misma forma en la que se aplican las relativas a la revocatoria o nulidad de los actos administrativos. Se trata de una materia que debería estar negado su conocimiento a los árbitros, pero la ley ha determinado, en su amplio espectro de reglamentar el tema del arbitraje, que los jueces si tienen competencia para fallar sobre este tema, decretar la inexistencia o invalidez del contrato y que adicionalmente no se afecte la cláusula compromisoria.

Debo hacer notar, que esta norma es un gran paso para el arbitraje dentro del ordenamiento jurídico colombiano, ya que existiendo una tradición tan reservada y celosa en el tema de la administración de justicia, se ha estipulado una excepción que mantiene viva las cláusulas compromisorias en los contratos que se encuentran viciados. Pero definitivamente tenemos que preguntarnos, porque en este caso, el legislador y la jurisprudencia133 aceptan que un árbitro conozca de temas no transigibles. En cuanto a la jurisprudencia, es lógico, la ley lo permite y la decisión debe estar acorde a ésta, pero en cuanto a la ley, no podemos encontrar ninguna

explicación,

únicamente

podemos

decir

que

la

norma

no

es

inconstitucional porque no existe límite al arbitraje en la Constitución.

Encontramos pues una gran contradicción, ya que en algunos casos a los árbitros se les permite conocer de temas no transigibles y en otros, como es el caso de la legalidad de los actos administrativos no. El Consejo de Estado nos hace entonces olvidar esas sentencias en la que se presentan ataques feroces contra la figura del árbitro y el arbitraje en sí, aquellas en las que exponen el peligro que significa para el orden jurídico y constitucional la posibilidad de que sea una arbitro el que

133

Podemos encontrar esta posición en sentencias del Consejo de Estado como por ejemplo la del 4 de mayo de 2000 proferida por la Sección Tercera, expediente 16766, con ponencia de Alier Eduardo Hernández; Sentencia del 22 de febrero de 2001, Sección Tercera, con ponencia del Dr. Germán Rodríguez Villamizar; referencia: expediente Nº17108 o laudos arbitrales como el dictado el 21 de octubre de 2004: Empresa de Energía de Boyacá vs Compañía Eléctrica de Boyacá.

128

conozca de temas no transigibles, porque esa es la línea lógica que siguen; el acto administrativo no es transigible, por ende es in arbitrable. Pero ilógicamente, en otros casos permiten que un tema igual de trascendental, como lo es la validez o existencia del contrato, sea competencia de los árbitros. El Consejo de Estado, aporta una teoría que es muy beneficiosa a la figura arbitral, con el fin de resolver un problema técnico que se presenta cuando el contrato que contiene una cláusula compromisoria está viciada, pero al parecer, sin saberlo también estaban exponiendo una teoría que contradice los pronunciamientos que se citaron en el capitulo anterior de este escrito, aquellos en los que decían que los árbitros no son parte de la jurisdicción, que existen temas de gran importancia que no pueden dejarse en manos de particulares en los que indicaban que las potestades publicas conferidas por el ordenamiento jurídico son indelegables.

Vale la pena citar una sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado proferida el 4 de Julio de 2002, cuyo magistrado ponente fue Germán Rodríguez Villamizar134:

“La Sala precisa que la liquidación unilateral de los contratos estatales, en tanto decisión de la administración, proferida en ejercicio de potestad estatal expresa que le confiere la ley (artículo 61 de la ley 80 de 1993) para finiquitar el contrato, es un acto administrativo, en cuanto constituye expresión de voluntad unilateral de la entidad estatal contratante en uso de función administrativa, que comporta al propio tiempo la utilización de una prerrogativa propia y exclusiva del Estado, dirigida a poner término a una determinada relación contractual, que escapa a las posibilidades, facultades o derechos que los particulares tienen en ese tipo de negocios jurídicos, y cuyo juzgamiento de legalidad, dada su 134

Sentencia del 4 de Julio de 2002. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del Consejo de Estado. Magistrado Ponente: Germán Rodríguez Villamizar. Radicación No. 73001-2331-000-1999-9333-01(19333)

129

naturaleza jurídica de acto administrativo, como ya se indicó, es competencia exclusiva y excluyente de la jurisdicción contencioso administrativa, de la cual no son parte los jueces arbitrales.”

Hasta este punto, nos encontramos con una sentencia acorde con la línea jurisprudencia que se ha manejado en el Consejo de Estado, pero seguidamente la Honorable corporación agrega:

“Sin embargo, debe advertirse igualmente, que el acto de liquidación de los contratos, aún en los eventos en que ésta se hace en forma unilateral por parte de la administración pública, tiene una composición o contenido diverso o plural, y no exclusivamente unilateral o fruto del ejercicio de autoridad, porque, bien puede suceder, y es lo usual o más frecuente, que contenga puntos o aspectos producto del acuerdo de las partes contratantes, u otros que expresen la decisión de la administración de reconocer o negar la existencia de obligaciones jurídicas como consecuencia de peticiones o reclamos del particular contratista, pero, que no entrañan ni constituyen el ejercicio de una prerrogativa o autoridad propia y exclusiva del poder público en uso de función administrativa, sino, simplemente, la voluntad de la entidad estatal contratante de reconocer, asumir o negar una determinada prestación frente al particular contratista, en la misma forma en que se desarrollan las relaciones contractuales entre particulares, respecto de las cuales, frente al disentimiento o inconformidad que pudiera tener la parte afectada con tal decisión, bien puede ésta acudir al juez contencioso o al arbitral para que dirima la controversia existente sobre dicho aspecto” (Subrayado fuera del texto).

130

Se introduce entonces una teoría totalmente innovadora, pero a la vez totalmente ilegal desde mi punto de vista, ya que como bien hemos estudiado en el capitulo referente al acto administrativo, éste es uno de los mecanismos de expresión de la administración, que tiene como elemento esencial la unilateralidad, la declaración unilateral de la voluntad. La unilateralidad es un elemento esencial del acto administrativo, el cual si no está presente, no existe el acto administrativo, o deriva en una figura totalmente diferente. Inclusive, de esta sentencia, podríamos concluir que todo acto administrativo proferido por la administración, y que responde a un derecho de petición, debe ser considerado como un acto con

elementos

bilaterales. Quiero creer entonces que esta sentencia mas allá de ser un garrafal error del Alto Tribunal de la Contencioso Administrativo, es un guiño a la figura del árbitro.

Sobre las excepciones, encontramos un apoyo jurisprudencial producto del salvamento de voto de Ricardo Hoyos Duque a la sentencia del 8 de Junio de 2000 ya citada en este escrito, en esa oportunidad el Magistrado expuso:

“En la Constitución anterior no existía ninguna norma que facultara en forma expresa a las partes para sustraer el conocimiento de sus controversias del juez natural y en su lugar, trasladarlo a los particulares. Por consiguiente, que durante la vigencia de la Constitución anterior el arbitramento fue una materia regulada en forma exclusiva por el legislador, quien acogió en un todo las limitaciones formuladas por la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado. La actual Carta Política regula de manera expresa el arbitramento en el inciso final del Artículo 116. Las únicas limitaciones constitucionales existentes en materia arbitral, son las que se desprenden de lo dispuesto en el inciso final del Artículo 116 de la Carta y que fueron precisadas por la Corte en la sentencia C-294 de 6 de julio de 1995. En relación con el

131

alcance del arbitramento en los contratos estatales, la ley 80 de 1993 se abstuvo en forma expresa de establecer algún tipo de restricción y por el contrario, a diferencia de lo que sucedía en los anteriores estatutos

contractuales,

amplió

aplicación. En efecto, el

notablemente

su

campo

de

Artículo 70 del Estatuto General de

Contratación de la Administración Pública señala que en los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución o desarrollo, terminación o liquidación. Por consiguiente, la competencia del juez arbitral es plena y no podría ser de otra forma, si se tiene en cuenta que su función es impartir justicia de la misma manera que lo hacen los órganos investidos de esa autoridad, es decir, que se está en presencia de un equivalente jurisdiccional frente al cual no existe ninguna

razón constitucional para imponerle

limitaciones a su función”. (Subrayado Fuera del Texto)

Este salvamento de votos, demuestra de forma clara la exposición que intento hacer, en cuanto a la posibilidad de cambio en la legislación sobre arbitraje. Ya que Constitucionalmente los limites no existen a la figura, y todo se encuentra en manos de la ley que tiene el mandato de regulación. Sin embargo, acorde con lo expresado en capítulos anteriores, debo disentir de la posición del magistrado al expresar que el arbitraje es un equivalente jurisdiccional. Pero lo verdaderamente relevante es el carácter de juez que se le da al árbitro en esta exposición, se trata de un símil total de las funciones del juez con el árbitro que lo llevan a concluir que no debe existir limitación a la función de los tribunales de arbitraje y al árbitro en sí.

132

6.1.3. El Árbitro como verdadero Juez.

La figura del arbitraje tiene como eje principal a la persona encargada de dirimir el conflicto, la figura del Árbitro. Se trata, como ya dijimos anteriormente, de un particular que desempeña la función del juez habilitado por las partes, gracias a habilitación que la Constitución en su Artículo 116 le ha conferido.

La función que cumple el árbitro, en tratándose de arbitrajes en derecho que son los que nos incumben, es la de dirimir un conflicto entre la parte que convoca al tribunal y el convocado, emitir un fallo acorde a las normas legal que tiene los mismos efectos de una sentencia judicial. Se trata entonces de un verdadero juez, un particular que al momento de posesionarse como árbitro empieza a cumplir funciones públicas, y es considerado efectivamente como un funcionario público, al cual se le aplica en la misma forma que a los jueces, las normas de procedimiento, recusación, impedimentos y comportamiento. No se trata entonces de una cosa diferente a un juez, que emitirá un fallo en nombre de la República de Colombia.

Citamos una sentencia proferida por el Magistrado Alier Eduardo Hernández Enríquez del ocho (8) de Junio de 2000, en la que se expone la teoría de la no pertenencia del árbitro a la jurisdicción contenciosa administrativa. Afirmación que no comparto, y de igual forma no lo hizo en su momento el Magistrado Hoyos Duque en el salvamento de votos ya comentado, y que me permito nuevamente citar:

“De ahí que la afirmación que se hace en el punto 5.1 de la sentencia de la cual me separo de que “el juez arbitral no pertenece a la jurisdicción contencioso administrativa” sea inexacta, porque si bien

133

los árbitros

por la naturaleza transitoria de su función no se

encuentran incorporados a la jurisdicción, cuando actúan no hacen otra cosa que suplir la actividad del juez que en principio estaba llamado a dirimir la controversia y por consiguiente, se sitúan en el mismo plano de éste. Esa es la razón por la cual sus decisiones cuando se refieren a las materias que son propias de la competencia del juez administrativo, son susceptibles del recurso extraordinario de anulación (Artículo 72 ley 80 de 1993) ante el Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso administrativo que es (Artículo 237 ordinal 1º. Constitución Política).”

La transitoriedad del árbitro, no es otra cosa, que la respuesta a la naturaleza de la figura. Ya que la persona natural que hace parte de una lista de árbitros, solo es considerado como tal en el proceso mismo, y una vez emite su fallo deja de tener tal naturaleza, pero esto no es óbice para argumentar que no son jueces o que no hacen parte de jurisdicción contenciosa o la ordinaria. No es entonces una casualidad, que sea el Consejo de Estado como órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la que conozca del recurso extraordinario de anulación. Simplemente se trata del orden lógico y/o jerárquico que tiene el organigrama de la justicia.

Bien podría existir un órgano independiente, externo a la rama judicial que se encargara del recurso, como ocurre en países como Nueva Zelanda, en la que el “Arbitrators and Mediators Institute of New Zeland”, cuenta con cuerpo especial de apelación, que como su nombre lo indica conoce de los recursos de apelación que se proponente contra los laudos de esta entidad. Sin lugar a

dudas, en

Colombia no es posible apelar ante otro tribunal un laudo, debe ser el Consejo de Estado el encargado de dirimir en cierre el asunto, y mediante el recurso extraordinario de anulación, de esta manera efectivamente se mantiene el orden jurídico.

134

Necesariamente debe existir un cambio de mentalidad en cuanto a la figura del árbitro y de los tribunales de arbitramento, porque sin importar que existan sentencias de la Corte Constitucional y del propio Consejo de Estado que le den el carácter de juez, existe una cierta resistencia a esta realidad. La llamo realidad, porque el árbitro sin importar que se le limite en la ley y la jurisprudencia, o se diga que constituye un peligro para el sistema judicial, cada día son más los arbitrajes que se convocan y cada día el particular se da cuenta de la efectividad en la tutela de su derecho. El árbitro actúa en nombre del Estado y sus fallos son emitidos en nombre de la República de Colombia, por ende, no podemos entender esta figura como otra cosa diferente a un juez, con ciertas características diferentes, pero en fin juez.

Sin lugar a dudas, las decisiones del Consejo de Estado están revestidas mas de elementos políticos que jurídicos, tanto así, que se generan contradicciones en los argumentos, existiendo un único perjudicado, el particular que ve frustrado su intensión de llevar a un tribunal de arbitraje ciertos asuntos, que sin lugar a dudas en muchos casos son resueltos con más rapidez y mayor exactitud jurídica, debido a la especialidad concreta que tiene el árbitro.

Aparte de este asunto, quisiera hacer referencia a un tema que no se le ha dado mayor importancia, y que aunque no hace parte de la investigación, si quiero tomarme una cuantas líneas para expresar mi opinión. En Sentencias de la Corte Constitucional, se han indicado algunas de las materias que no pueden ser motivo de arbitraje, haciendo uso de la teoría de lo no transigible. Por ejemplo:

“Principios como el de la seguridad jurídica hacen necesario que ciertos asuntos sean ventilados a través de la jurisdicción ordinaria, pues se trata de eventos que se relacionan con la garantía de derechos constitucionales fundamentales, con el reconocimiento de

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facultades legalmente reconocidas a favor de ciertos ciudadanos-v.g. derechos fundamentales de los contratantes-, o con el ejercicio del control estatal sobre ciertas circunstancias jurídicamente relevantes como "la fijación del estado civil, las cuestiones que tengan que ver con derechos de incapaces o derechos sobre los cuales la ley prohíbe a su titular disponer"”

La Corte trae como ejemplo varias materias que según él no son transigibles y por ende no son arbitrables, pero lo cierto, es que en algunos casos las materias no son arbitrables por su transigibilidad o no, sino por la misma naturaleza del arbitraje. Tomemos como ejemplo los derechos fundamentales, la protección de esto debe darse en cualquier momento, por todos los funcionarios públicos, es una guía a seguir, y cuando los funcionarios públicos o los particulares violan los derechos fundamentales ya se encuentra estipulado el mecanismo de la tutela para hacer valer el derecho, que es mucho más efectivo que el arbitraje, el cual debe seguir un procedimiento. Adicionalmente al hecho que debe mediar una cláusula arbitral que en tratándose de violación de derecho fundamentales es poco probable que las partes se pongan de acuerdo para suscribir un compromiso. La materia concerniente a los derechos de los incapaces, obviamente se trata de un tema no arbitrable, ya que éstos no pueden efectivamente pactar una cláusula arbitral, en ese caso pacto sería nulo. Estos son casos que demuestran que los límites del arbitraje están dados por la misma naturaleza de la figura y la efectividad que pueda o no tener el tribunal al momento de titular derechos.

Siguiendo con el tema de las excepciones, es importante mencionar un hecho que hasta el momento no se ha presentado, pero que el TLC firmado con los Estados Unidos de Norteamérica y los diferentes tratados sobre inversión extranjera, pactos entre Colombia y otros países pueden generar; la expropiación propia o impropia de inversiones. En términos generales, se trata de medidas que afecten directa o indirectamente las inversiones extranjeras, específicamente, actos

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unilaterales de la administración que afecten las inversiones de particulares o Estados que se encuentren en territorio colombiano bajo el amparo de un tratado de inversión. Ejemplo de esto son los casos venezolanos, ecuatorianos y argentinos, que mediante decisiones de la administración han afectado los proyectos económicos de empresas extranjeras y han sido llevados a arbitraje internacional. Se trata entonces de tribunales de arbitraje que se pronunciaran sobre actos administrativos producidos por la administración colombiana, esta nueva situación pondrá un punto nuevo sobre la mesa en la discusión sobre la legalidad de los actos administrativos, y sin importar que se trate de actos sin causales de nulidad o revocatoria, podrán pronunciarse sobre ellos y emitir fallos condenatorios contra el país.

6.1.4. El Arbitraje no es Justicia Privada.

A lo largo del escrito, cite una investigación que se refería al arbitraje como una figura peligrosa para los intereses del Estado y en la que se impartía justicia privada. Estas son afirmaciones erróneas, que se relacionan con el pensamiento que el árbitro no es un juez. En efecto, el arbitraje no es una justicia privada porque se trata de sujetos investidos con la facultad de administrar justicia, y cuando nos referimos al arbitraje en derecho, sin lugar a dudas, estamos frente a fallos que deben estar acorde con el ordenamiento jurídico colombiano. No existe una justicia privada y una pública, así como en los procesos no se debería hablar de verdad procesal, se trata de unos únicos conceptos, que no pueden tener acepciones. Existe una sola justicia, así como existe una sola verdad o una sola jurisdicción; todo lo demás debe ser considerado como ilegal. El concepto de justicia que se maneja dentro de un tribunal de arbitramento, es el mismo que se debe tener dentro de un proceso ordinario, ya que se trata de situaciones iguales. Los efectos de una decisión tomada de forma correcta y acorde a derecho dentro

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de un juzgado contencioso del circuito, debe ser idéntica a la que tomaría un árbitro.

Tanto los jueces como los árbitros deben acudir a las mismas fuentes y apegarse a la norma de igual forma, con el fin de emitir un fallo o un laudo lo más ajustado a derecho posible, de manera tal que ambos en ejercicio de sus funciones, pueden emitir decisiones en nombre de la República haciendo honor a la gran responsabilidad que el pueblo y la Constitución le han otorgado, o ambos pueden prevaricar.

6.1.5. Un Cambio de Mentalidad.

La conclusión que podemos extraer de las decisiones del Consejo de Estado, más allá del aspecto jurídico, es la mentalidad reservada y temerosa ante la figura del árbitro y los tribunales arbitrales. Por ende, la posibilidad de un cambio en la legislación y la línea jurisprudencial de los organismos de cierre de la Jurisdicción colombiana exige un cambio en esa mentalidad.

La concepción del árbitro y los tribunales arbitrales como verdaderos jueces, debe ser el punto de partida para lograr la confianza que necesita la figura en el país. Esta confianza en gran parte ya ha sido asimilada por los comerciantes y sin lugar a dudas, por gran parte de los funcionarios públicos, los cuales en la gran mayoría de los contratos pactan las cláusulas arbitrales. Reconociendo los grandes beneficios en cuanto a seguridad jurídica y agilidad que se hacen notar en el arbitraje. La especialidad de los jueces y la seguridad de que se cumpla el principio de dirección del proceso por parte del juez aumentan, toda vez que el juez solo está facultado para trabajar en el caso especifico, no como ocurre con

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los jueces comunes, los cuales tienen un exceso de procesos que no le permiten ser tan exactos como el usuario desea.

En este sentido, las funciones del árbitro garantizan un acceso a la justicia rápido y

con resultados más certeros en el reconocimiento del derecho. De esta

situación se desprende un pensamiento generalizado en el sector público, según el cual, a la administración siempre le va mal en los arbitrajes. Pensamiento que no tiene un sustento jurídico ni lógico, ya que como dijimos anteriormente, los fallos de los jueces y los árbitros está fundado en los mismos argumentos y leyes, por lo tanto a la administración no es que le vaya bien o mal en los arbitrajes, únicamente ve los efectos de la demanda en tiempos mucho más cortos. Por ejemplo; un acto ilegal proferido por una autoridad administrativa, debe ser revocado por un juez o por un árbitro, ya que las causales son expresas. La diferencia entonces, y ahí radica principalmente el pensamiento de la administración al cual me refiero, entre el arbitraje y la demanda ante los jueces contenciosos, es que en el arbitraje, el funcionario que emitió el acto deberá inmediatamente sufrir las consecuencias del fallo, a contrario del proceso ante los jueces que solo será resuelto muchos años después y la orden de la sentencia será cumplida por otro funcionario diferente, que nada tuvo que ver con el asunto.

La justicia es un tema sensible para la sociedad y el Estado en sí, más aun cuando se trata de un Estado Social de Derecho, en el cual los derechos fundamentales de los ciudadanos tienen gran relevancia; la rapidez y eficacia deben ser los elementos esenciales de los mecanismo de defensa de los derechos, por esta razón, no comparto la idea de una legislación y un sistema Jurídico que recorta facultades a personas que constitucionalmente se les ha otorgado la función de jueces, que pueden de forma efectiva brindar esa rapidez y seguridad que el particular y la propia administración buscan en el tema de la justicia.

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