Equipo 215

CASO COMUNIDAD CHUPANKY Y OTRA vs. ESTADO DE LA ATLANTIS

MEMORIAL EN REPRESENTACIÓN DEL ESTADO

i

Equipo 215 INDICE Pág. I. BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………………....iii-x i. Instrumentos Internacionales…………………………………………………………………....iii ii. Casos Contenciosos del Sistema Interamericano…………………………...……………….....iii-v a) Corte Interamericana de Derechos Humanos…………………………...…………………iii-v b) Comisión Interamericana de Derechos Humanos…………………………...……………..…v iii. Casos Contenciosos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos…………………………....v-vi iv. Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos……………………..vii v. Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos……………………………….vii vi. Organización de las Naciones Unidas……………………………………………………..vii-viii vii. Organización Internacional del Trabajo……………………………………………………....viii viii. Fuentes doctrinarias………………………………………………………………...………ix-x II. EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS. ………………………………….………………………..1-3 2.1. Contexto……………………………………………………………………………………..1-2 2.2. Comunidad Indígena Chupanky……………………………………………………………...2-3 2.3. Comunidad Campesina La Loma………………………………………………………………3 III. ANÁLISIS LEGAL DEL CASO…………………………………….………..........................3-30 3.1. La Atlantis no violó los artículos 4, 5 y 21 de la CADH……………………………………..3-12 3.2. La Atlantis no violó el artículo 26 de la CADH…………………………………………….12-16 3.3. La Atlantis no violó el artículo 23 de la CADH…………………………………………….16-19 3.4. La Atlantis no violó el artículo 22 de la CADH…………………………………………….19-21 3.5. La Atlantis no violó el artículo 6.2 de la CADH…………………………………....……….21-25 3.6. La Atlantis no violó los artículos 8 y 25 de la CADH…………………...………………….25-30 IV. PETITORIO……………………………………………………………………….………….30

ii

Equipo 215

I.

BIBLIOGRAFÍA.

1.

INSTRUMENTOS INTERNACIONALES.

- Convención Americana sobre Derechos Humanos. - Declaración de Las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. - Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. - Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. - Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre Pueblos Indígenas y Tribales.

2.

CASOS CONTENCIOSOS DEL SISTEMA INTERAMERICANO. A. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

- “Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile”. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 239. Sentencia del 24 de febrero de 2012, Serie C No. 239. - “Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125. - “Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79. - “Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214. - “Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172. - “Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam”. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No. 185.

iii

Equipo 215 - “Caso Yatama Vs. Nicaragua”. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 12. párrs. 258 y 259. - “Caso de los Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala”. Excepciones Preliminares. Sentencia de 11 de Septiembre de 1997. Serie C No. 32. - “Caso Juan Humberto Sánchez Vs. Honduras”. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99. - “Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146. - “Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala”. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre de 2004. Serie C No. 116. - “Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111. - “Caso de la Masacre de Maripán Vs. Colombia”. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134. - “Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia”. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148. - “Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 192. - “Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam”. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124. - “Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras”. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4. - “Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador”. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35.

iv

Equipo 215 - “Caso Heliodoro Portugal vs Panamá”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186. - “Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador”. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179. - “Caso Bayarri vs. Argentina”. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187. - “Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94. - “Caso Almonacid Arellano vs. Chile”. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154 - “Caso Grande vs. Argentina”. Excepciones Preliminares y Fondo. Sentencia de 31 de Agosto de 2011. Serie C No. 231. - “Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez Vs. Ecuador”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C No. 170. - “Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam”. (Reparaciones y Costas). Sentencia de 10 de septiembre de 1993, Serie C No. 11.

B. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. - Caso No. 12.649 “Masacre de Río Negro Vs. Guatemala”. 30 de noviembre de 2010. párr. 316.

3. CASOS CONTENCIOSOS DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. - “Irlanda v Reino Unido". Judgement of febraury 1978. - “James v UK”, Judgement of febraury 1985, Application No.8793/79. - “Lithgow and others v. the United Kingdom”, Judgement of july 1986, Application No.9006/80; 9262/81;9263/81; 9265/81; 9266/81; 9313/81; 9405/8.

v

Equipo 215 - “Matos E Silva, Lda. and Others V. Portugal”, (Application No. 15777/89), Judgment, Strasbourg. 16 September 1996. - “Tre Traktörer Aktiebolag V. Sweden”, (Application No. 10873/84), Judgment, Strasbourg, 07 July 1989. - “Sporrong y Lönnroth V. Sweden”, Judgement, 23 september 1982. - “Timishev v. Russia”, nos. 55762/00 and 55974/00, § 45, 2005-XII. 13 december 2005. - “Tatishvili v. Russia”, (Application no. 1509/02), Judgment, Strasbourg, 22 February 2007. - “Van der Mussele v. Belgium”, Judgment of 23 November 1983, Series A, No. 70; (1984) 6 EHRR 163. - “Graziani-Weiss v. Austria”. Judgment of 18 Octuber 2011. -

“Stummer v. Austria”. Judgment of 7 July 2011.

- App. 4653/70, X v. Federal Republic of Germany, Decision of 1 April 1974 (1974), 17 Yearbook 148. - App. 8410/78, X v. Federal Republic of Germany, Decision of 13 December 1979 (1980) 18 FR 216. - App. 9322/81, X v. Netherlands, Decision of 3 May 1983, (1983) 32 DR 180. - “Case Ferranteli and Santangelo v. Italia”. Judgment 7 of August 1997. - “Case Erkner and Hofauer v. Austria”, Judgment 23 of april 1987. - “Case Boucke v. Montenegro”. Judgment 21 of February 2012. - “Case Vernillo v. France”, Judgment 20 of february 1991, párr. 27. - “Case Dalia v. Francia”, 19 of february 1998.

vi

Equipo 215

4.

OPINIONES CONSULTIVAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

- “Condición Jurídica y Derechos De Los Migrantes Indocumentados”, Opinión Consultiva OC18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18. - “Garantías judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9.

5.

INFORMES DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

- “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales”. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 30 diciembre 2009. - Informe No. 40/04, Caso 12.053, “Comunidades indígenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice)”, 12 de octubre de 2004. - Tercer informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Paraguay. Doc. OEA/Ser./L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001. - “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales”. 2007. - “Acceso a la justicia e inclusión social: el camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia”. 2007 - Informe no. 110/09 caso 12.470, Fondo, Ricardo Israel Zipper (Chile).

6.

NACIONES UNIDAS

- Comisión de Derechos Humanos, Principios Rectores de los Desplazamientos Internos de las Naciones Unidas, E/CN.4/1998/53/Add.2 de 11 de febrero de 1998. - Comité de Derechos Humanos, Caso Ángela Poma Poma Vs. Perú. CCPR/C/95/D/1457/2006 24 de abril de 2009. Dictamen aprobado el 27 de marzo de 2009.

vii

Equipo 215 - Informe del Relator Especial, Theo van Boven, sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. 01 de septiembre de 2004. - “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, Resolución G.A. Res. 60/147, Preámbulo, UN.Doc. A/RES/60/147 (Dec. 16, 2006). - “Derecho de toda persona a participar en la vida cultural, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General N° 21. Año 2009. - Comité de Derechos Humanos, Comentario general no. 27 de 2 de noviembre de 1999. - Principios Rectores de los Desplazamientos Internos, E/CN.4/1998/53/Add.2 de 11 de febrero de 1998. - Comité

de

Derechos

Humanos,

“Sandra

Lovelace

v.

Canada”,

Communication

CCPR/C/13/D/24/1977. 30 de julio de 1981. 7. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO - Informe de la Relatora Especial, Gulnara Shahinian, sobre las formas contemporáneas de la esclavitud, incluidas sus causas y consecuencias. Misión al Perú. O.I.T. 15 de agosto de 2011 - Convenio Número 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales: “Un Manual”. Año 2003. - Informe Global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, “Una alianza contra el trabajo forzoso”, Conferencia Internacional del Trabajo, 93ª reunión de 2005. - Observación General del Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT “Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) respecto de Perú”. (874). 16 de febrero de 2011.

viii

Equipo 215 8.

FUENTES DOCTRINARIAS.

- Abramovich, Víctor y Courtis, Christian. "Los derechos sociales como derechos exigibles”. Editorial Trotta. Año 2004. - Aguilar Cavallo, Gonzalo. “Emergencia de un derecho constitucional común en materia de pueblos indígenas”. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. (AÑO). - Amnistía Internacional, “con nuestros propios ojos: Los Yakye Axa y los Sawhoyamaxa”. 23 de noviembre de 2011. - Antikowiak, Thomas y Gonza, Alejandra. “El derecho a la consulta en las Américas: marco legal internacional”, en Aportes DPLF, Revista de la Fundación para el Debido Proceso Legal, Número 14, año 3. - Arístegui S, Juan Pablo. del Fierro V, Francisca. Guiloff T. Matías “Cuadernos de Análisis Jurídico, Colección de Derecho Ambiental”, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, año 2011. - García Ramírez, Sergio. Voto razonado en relación con la Sentencia del “Caso Claude Reyes y otros vs. Chile”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151. Párr. 3. - Instituto Interamericano de Derechos Humanos –IIDH Centro por la Justicia y el Derecho Internacional -CEJIL, “Atención integral a las víctimas de tortura en procesos de litigio, impacto en el sistema interamericano”, año 2009. - Jacobs & White. The European Convention on Human Rights. Fourth Edition, Oxford University Press. 2006. - Mata Noguez, Alma Liliana. “Los Derechos Humanos de Indígenas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. Noviembre de 2011.

ix

Equipo 215 - Remotti, José Carlos. “La Corte Interamericana de Derechos humanos. Estructura, funcionamiento y jurisprudencia”. Instituto Europeo de Derechos humanos. Barcelona. España. 2003. - Sieder, Rachel y Sierra, María Teresa. “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia en las Américas”, Chr. Michelsen Institute, 20 de Enero de 2007. - Stavenhagen, Rodolfo. “La universalidad de los Derechos Humanos y el relativismo cultural”. 1999. - Stavenhagen, Rodolfo. “Los Pueblos Indígenas y sus Derechos”. UNESCO. 2008. - Trechsel, Stefan. “Human Rights in Criminal Proceedings”, Oxford University Press, 2006.

x

Equipo 215 II. EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS 2.1. CONTEXTO El Estado Unitario de La Atlantis (en lo sucesivo “La Atlantis” o “el Estado”) ha gozado de una sólida democracia representativa durante su existencia como nación independiente. Como Estado de Derecho, se rige por una Constitución respetuosa de los Derechos Humanos (en adelante DDHH), y ha ratificado los principales instrumentos regionales y universales en la materia, reconociendo la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte” o “la Corte IDH”) el 1 enero de 1995, no obteniendo hasta la fecha condena en su contra 1. Luego de la reforma a la carta fundamental del año 2008, el Estado garantizó la interpretación pro personae y mediante decisión de la Suprema Corte de Justicia (en lo sucesivo “SCJ”) de expediente diversos 911/2009, todos los jueces deben aplicar un control de convencionalidad ex officio 2. Estas medidas constituyen un avance en la materia y un compromiso estatal en el respeto y garantía de los DDHH. Entre otras medidas en pro de los DDHH destacan, también, el Acuerdo de Reconciliación Nacional de 1990, celebrado con las comunidades indígenas víctimas de las políticas de asimilación y el reconocimiento de la personalidad jurídica a las mismas, al igual que el compromiso del Estado de erradicar la pobreza extrema en el marco de las Metas del Milenio para el Desarrollo de las Naciones Unidas, y la voluntad de La Atlantis expresada en foros internacionales -ante la Asamblea de la ONU / OEA- y su población 3, de constituirse en la primera Nación Carbono Neutro del mundo. Su economía se caracteriza por ser primaria y ligada a la inversión extranjera, la cual junto con el sector de la construcción ha experimentado un crecimiento en los últimos años, a pesar de la escasez crónica de energía eléctrica en toda la nación. Tal crisis sin embargo, ha producido frecuentes apagones en las zonas urbanas, afectando las operaciones elementales de una sociedad, como la refrigeración de los medicamentos y alimentos, funcionamiento de centros de salud, y cortes de luz en los centros

1

Respuesta aclaratoria N° 86. Cuestión consistente con lo señalado por este Honorable tribunal en el caso “Atala Riffo y Niñas Vs. Chile”. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 239. párr. 282 3 Respuesta aclaratoria N° 63. 2

1

Equipo 215 educacionales, incluyendo salas cunas y jardines infantiles. También debido a los altos precios en las tarifas eléctricas, el acceso al suministro eléctrico es restringido, debiendo el Estado invertir gran parte del erario público en la provisión desde el extranjero, inversión que podría ser empleada en políticas públicas para erradicar la pobreza extrema en la nación. En este contexto, para enfrentar esta crisis, se alza el plan nacional de desarrollo de 2003, mediante el cual el Estado se comprometió a erradicar la pobreza extrema - la que en gran medida se debe a los elevados costos de suministro eléctrico en el país- a la luz de un desarrollo sustentable. Por tal razón, se estimó ejecutar como plan de carácter urgente el proyecto de la Hidroeléctrica “Cisne Negro” (en lo sucesivo “Hidroeléctrica”), catalogado por el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales (en adelante “MARN”) como de energía verde, indispensable para superar el déficit energético en la región. Este proyecto fue licitado por la Comisión de Energía y Desarrollo (en lo siguiente, “la CED”) a distintas empresas nacionales y extranjeras, adjudicando su realización a la empresa Turbo Water (en lo sucesivo “TW”). Luego de un estudio de factibilidad técnica realizado en noviembre de 2003, se determinó que el proyecto se realizaría en la zona media de la región Chupuncué -ubicada en la zona Este de La Atlantis-, la cual posee la virtud de que la embocadura del río Motompalmo se sitúa en las montañas, desembocando en la costa Este de la Isla. Tales características geográficas constituyen la mejor opción 4 para la construcción del proyecto, ya que permiten la alteración del cauce del río, un mejor acceso para los trabajos de construcción, extensiones apropiadas de tierra para implantar el proyecto y desarrollar una inversión importante en la zona, caracterizada históricamente por registrar los principales índices de pobrezas y marginación. 2.2. COMUNIDAD INDÍGENA CHUPANKY La Comunidad Indígena Chupanky (en lo sucesivo, “Comunidad indígena”) ha habitado ancestralmente en el lado Este del río Motompalmo (acuñado en su lengua Rapstaní como “Xuxani”),

4

Lo cual se desprende de la respuesta aclaratoria Nº 87.

2

Equipo 215 poseyendo títulos legalmente reconocidos de sus tierras, las cuales se encuentran delimitadas y demarcadas5. Debido a la implementación del proyecto, previa consulta libre e informada, ha de ser reasentada voluntariamente a territorios cercanos. 2.3. COMUNIDAD CAMPESINA DE LA LOMA Dada la extensión del proyecto, también se afectó el lado Oeste del Río Motompalmo, en el cual estaba asentada la Comunidad Campesina de La Loma (en lo sucesivo “Comunidad Campesina”), conformada durante 1980 por matrimonios mestizos entre mujeres expulsadas de la Comunidad Chupanky y por hombres ajenos a la etnia descrita. Debido a la implementación del proyecto, La Atlantis realizó una negociación con todos los miembros de La Loma 6, culminando con un acuerdo con el 25% de ellos. El 75% restante, fue expropiado conforme a derecho a través de un juicio expropiatorio, con las observancias de las garantías de un debido proceso. III. ANALISIS LEGAL DEL CASO. 3.1. La Atlantis no violó el artículo 21, en relación con el 4.1 y 5.1 de la Convención. Los representantes de las presuntas víctimas (en adelante los representantes) alegan que las comunidades han sido privadas ilegítimamente de sus tierras, afectando su forma de vida tradicional como etnia y, con ello, la integridad personal de sus miembros. Al respecto, el Estado reconoce que la propiedad indígena se liga con otros derechos7, no obstante, ha respetado cada uno de ellos. Comunidad indígena Chupanky. Comenzando por el análisis del artículo 21 de la CADH, el cual reconoce el derecho a la propiedad privada, esta Corte, a partir de una interpretación evolutiva, ha entendido que “protege [además] los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal […]” 8. Al respecto, el Estado valora la forma de vida única que

5

Respuesta aclaratoria N° 60. Respuesta aclaratoria N° 22. 7 Corte IDH. “Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005, Serie C No. 125. párr. 157(b). CIDH, “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales”, Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 30 diciembre 2009. pág.66; Amnistía Internacional, “con nuestros propios ojos: Los Yakye Axa y los Sawhoyamaxa”. 23 de noviembre de 2011, pág.1; 8 Corte IDH. “Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie CNo. 79, párrs. 149 y 151. 6

3

Equipo 215 poseen los pueblos indígenas y tribales 9, pues garantiza su supervivencia social, cultural y económica 10. Para ello, ha tomado medidas positivas a su favor, como la demarcación de territorios, y el reconocimiento legal de sus títulos -lo que según esta Corte es esencial para el respeto a la propiedad indígena11-. Sin embargo, en atención a la escasez crónica de energía que afecta a la nación, y al bien común, se decidió construir la Hidroeléctrica en parte del territorio Chupanky, luego de un estudio de factibilidad técnica que analizó la viabilidad del proyecto, su implementación y el potencial de otras cuencas de ríos 12, estimando que era el mejor lugar disponible de la isla Atlantis, y que afectaba la menor extensión posible. Este proyecto facilita el desarrollo sostenible del Estado, pues permite poner fin a la escasez crónica de energía13 sin descuidar la conservación del medio ambiente, siendo coherente con el compromiso de constituirse en la primera Nación Carbono Neutro del mundo14 y del 7° Objetivo del Milenio15. En el caso sub judice, la decisión no fue arbitraria, sino que la comunidad indígena accedió voluntariamente a la implementación del proyecto, luego de un proceso de consulta libre e informada, cediendo parte de sus territorios para la realización de éste16, y aceptando que durante la fase 3 del mismo 17, fracción de la comunidad será reasentada en territorios cercanos a sus tierras de origen. Cabe destacar que la afectación a la propiedad indígena es mínima, sin situar a la comunidad en una 9

Corte IDH. . “Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125. párr. 137; “Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146. párr. 118, “Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172. párr. 88 y “Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay”, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214. párr. 85. CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades indígenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, párr. 155. CIDH, “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales”, Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 30 diciembre 2009, pág.1. 10 Corte IDH, “Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172. párr.91. 11 Corte IDH. “Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, párr.109; “Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79. párr. 164; “Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay”, párr. 215, y “Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172. párr. 194. 12 Respuesta aclaratoria N° 79. 13 Caso hipotético, párr.1. 14 Ibíd. 15 Caso hipotético, párr.5. 16 Caso hipotético, párr. 15. 17 Respuesta aclaratoria N° 14.

4

Equipo 215 posición de “mayor vulnerabilidad” 18, ya que de los 100 Km2 de tierras, menos de 10 Km2 serán empleados para la construcción de la Hidroeléctrica 19, porción que producirá efectos sustanciales en el resto del país una vez terminada el proyecto consensuado. El Estado reconoce que las limitaciones a la propiedad indígena no pueden poner en peligro su subsistencia 20. A su vez, La Corte ha establecido que para asegurar que una restricción a los derechos de propiedad de los pueblos indígenas no implique denegar su subsistencia, deben reunirse tres salvaguardas 21, a saber: (i) que los miembros del pueblo indígena participen efectivamente de conformidad con sus costumbres y tradiciones 22; (ii) que el Estado garantice la obtención de beneficios razonables por parte de las comunidades por los planes que se lleven a cabo dentro de sus territorios23; y (iii) que previamente se elaboren estudios de impacto social y ambiental24. Comenzado por la primera de las salvaguardas, ésta fue cumplida luego de la realización de un proceso de consulta, desarrollada de forma previa, libre e informada 25: previa a que se produjese alguna afectación a la comunidad, ya que, pese a la urgencia de adoptar medidas para contrarrestar la crisis energética, se consultó durante las primeras etapas del plan de desarrollo 26, brindando a Chupanky un tiempo adecuado para generar la discusión interna que facilitara otorgar una respuesta al Estado27; de forma libre, pues no hubo coerción, intimidación ni manipulación respecto de los miembros de Chupanky; también de manera informada, debido a que la comunidad conocía las 18

Comisión de Derechos Humanos, Principios Rectores de los Desplazamientos Internos de las Naciones Unidas, E/CN.4/1998/53/Add.2 de 11 de febrero de 1998, Principio 9. 19 Lo cualse desprende de los párrafos 6 y 7 del Caso hipotético. 20 Corte IDH, “Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172. párr. 127. 21 Thomas Antikowiak y Alejandra Gonza, “El derecho a la consulta en las Américas: marco legal internacional”, en Aportes DPLF, Revista de la Fundación para el Debido Proceso Legal, Número 14, año 3, septiembre de 2010. Pág. 3. 22 Corte IDH. “Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam”. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie CNo. 185. párr. 129. 23 Ibíd. En el mismo sentido. Observación General del Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT “Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) respecto de Perú”. (874). 16 de febrero de 2011. 24 Corte IDH. “Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam”. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie CNo. 185. párr. 129. 25 De conformidad con el Convenio Nº 169 OIT, artículo 6.1.a) y b). 26 Corte IDH. “Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam”. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie CNo. 185. párr. 133. 27 De conformidad con Corte IDH. “Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam”. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2007 Serie C No. 185. párr. 133.

5

Equipo 215 implicancias de sus decisiones, al punto de haber participado de cuatro reuniones asistidas con traductores Rapstaní antes de dar a conocer su decisión28. La realización del proceso se desenvolvió respetando los “usos y costumbres de la comunidad ”29, para ello, el Estado creó un Comité Intersectorial entre autoridades de gobierno y la empresa TW, el cual, luego de negociaciones y reuniones informativas 30 llegó a acuerdo con el Consejo de Ancianos (legitimado para ello). El proceso además cumplió con los requerimientos del Relator Especial sobre la Situación de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Indígenas31, constituyendo un “diálogo genuino entre ambas partes signadas por comunicación y entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo común”32. En cuanto a la segunda salvaguarda, a los comuneros les fueron ofrecidas tierras alternativas de mayor extensión a las originarias y de buena calidad agrícola 33– consistente con lo señalado por la CIDH, esto es que cuando no haya restitución, las tierras alternativas deben ser de “extensión y calidad suficiente para la conservación y desarrollo de sus formas de vida” 34-. Además, en el ya referido acuerdo, se estableció que una vez que la Hidroeléctrica entrara en funcionamiento la comunidad obtendría una serie de beneficios, tales como: dotación de luz eléctrica, 8 pozos de agua y una conexión directa entre los terrenos alternativos y el río Xuxani (mediante una carretera) 35, “garantizando la preservación y el desarrollo continuo de la identidad cultural, enriqueciendo así el

28

Caso hipotético, párr.14. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2007 Serie C No. 185. párr. 133. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C. No. 12. párrs. 258 y 259. 30 Caso hipotético, párr. 15. 31 Conforme al artículo 38.1.d del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, “las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones” son fuentes interpretativas del derecho. 32 Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. “La situación de los pueblos indígenas en Chile: seguimiento a las recomendaciones hechas por el Relator Especial anterior”; Párr.21. Véase también. Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Observación General, Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169). (865). 33 Caso hipotético, párr. 15. 34 CIDH, Tercer informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Paraguay. Doc. OEA/Ser./L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001, Capítulo IX, párr. 50, Recomendación 1. 35 Caso hipotético, párr.15. 29

6

Equipo 215 tejido social en su conjunto” 36, cuestión coherente con la recomendación hecha en el EIA 37, y esencial para resguardar su identidad cultural, pues dicho río, para ellos, junto con ser una vía de transporte, es también un lugar sagrado. Finalmente, respecto a la tercera salvaguarda, ésta fue cumplida luego de la realización del EIA por parte de la organización Recursos Energéticos Verdes, organismo independiente del Estado que realizó un informe puramente técnico, de lo cual se dio copia fiel a la comunidad en idioma español 38. Esta última cuestión (idioma español), no acarrea mayor problema pues, pese a que el Estado reconoce que debió haber sido entregada en Rapstaní, el resultado del informe fue favorable al proyecto, y además fue entendido por las autoridades de la comunidad. A lo anterior, se suma que el informe contiene gran cantidad de tecnicismos de difícil traducción. Refiriéndonos al derecho a la vida, este Ilustre Tribunal ha expresado que es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás DDHH 39, es así como “de no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido” 40. La Atlantis reconoce que entre sus dimensiones figura “el derecho a que no se generen condiciones que le impidan o dificulten el acceso a una vida digna”41. Esto se traduce en una triple obligación del Estado: (1) Generar condiciones de vida dignas; (2) No producir condiciones que obstaculicen la dignidad mínima de las personas, y (3) Adoptar medidas positivas para satisfacer el derecho a la vida digna en situaciones de vulnerabilidad y riesgo42. En el caso sub lite (1) El Estado les

36

Comité de Derechos Humanos, Caso Ángela Poma Poma Vs. Perú. CCPR/C/95/D/1457/2006 24 de abrilde 2009. Dictamen aprobado el 27 de marzo de 2009. Pár. 7.2. 37 Caso hipotético, párr. 18. 38 Caso hipotético, párr.18, en relación con la Respuesta aclaratoria N°11. 39 Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares. Sentencia de 11 de Septiembre de 1997. Serie C No. 32. párr. 144. Caso Juan Humberto Sánchez Vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99. párr. 110. 40 Corte IDH. “Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, párr. 150. En el mismo sentido Caso Niños de la calle (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63. Párr. 144. 41 Corte IDH. “Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam”. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172. párr. 103. “Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay”. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C No. 146. párr. 161. En el mismo sentido Remotti, José Carlos. “La Corte Interamericana de Derechos humanos. Estructura, funcionamiento y jurisprudencia”. Instituto Europeo de Derechos humanos. Barcelona. España. 2003. p. 370. Aguilar Cavallo, Gonzalo. “Emergencia de un derecho constitucional común en materia de pueblos indígenas”. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. 42 CIDH, “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales”, Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 30 diciembre 2009. pág.68.

7

Equipo 215 ofreció tierras de mayor extensión y de buena calidad agrícola 43, cuestión que favorece su subsistencia de acuerdo a sus tradicionales siembras de semillas. Por lo demás, una vez que entre en operaciones la Hidroeléctrica, sus terrenos alternativos se unirán con el río Xuxani44, por lo que podrán ejercer la pesca, y la totalidad de sus labores ancestrales. (2) De lo anterior, se desprende que el Estado no ha producido condiciones que obstaculicen la dignidad mínima de las personas, sino al contrario, pues con las (3) medidas positivas señaladas que ha adoptado, busca propender al fortalecimiento de la misma. Finalmente, recordamos que Chupanky aceptó voluntariamente ceder una pequeña parte de sus tierras, previa realización de negociaciones y un proceso de consulta 45 libre e informada. Pasando a referirnos al artículo 5.1 de la CADH, este Ilustre Tribunal ha señalado que los sufrimientos emocionales, psicológicos, espirituales y económicos pueden llegar a constituir una violación a la integridad personal46. En el caso sub judice no concurre ninguno de los agravios señalados, así como tampoco han sido sometidos –de conformidad con los criterios del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 47, en adelante TEDH- a tratos crueles, inhumanos –pues no se causó sufrimiento físico ni mental luego de un actuar deliberado48- ni degradantes, ya que no se provocó en las presuntas víctimas un sentimiento de “miedo, angustia ni inferioridad capaz de humillarlas y degradarlas y de romper su resistencia psíquica y moral” 49. Esto se desprende del hecho de que Chupanky otorgó su consentimiento para la realización de la fase 2 de la Hidroeléctrica50. Asimismo, es menester señalar que no cualquier molestia constituye una violación a los DDHH, ya que es parte de una sociedad democrática el convivir con desacuerdos, dentro de un margen mínimo de tolerancia y respeto. A lo 43

Caso hipotético, párr.15. Caso hipotético, párr.15. 45 Caso hipotético, párr.15 46 “Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam”. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124. párr. 93. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214.párr. 244. Véase también Informe del Relator Especial, Theo Van Boven, sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. 01 de septiembre de 2004, párr 39. Instituto Interamericano de Derechos Humanos –IIDH Centro por la Justicia y el Derecho Internacional -CEJIL, “Atención integral a las víctimas de tortura en procesos de litigio, impacto en el sistema interamericano”, año 2009, pág. 39. 47 Conforme al artículo 38.1.d del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, “las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones”. 48 TEDH, Irlanda c. Reino Unido. Judgement of febraury 1978. párr.167. 49 Ibíd. 50 Caso hipotético, párr. 15. Véase, Supra en derecho de propiedad respecto de la comunidad Chupanky. 44

8

Equipo 215 anterior se suma el hecho, ya mencionado, de que la afectación a los territorios de la comunidad será inferior al 10% 51, y que el Estado, en reconocimiento de su deber de resguardar el ejercicio de las actividades espirituales de los indígenas 52, y dado que la comunidad Chupanky ejerce gran parte de ellas en relación con el río, se comprometió a través del Comité Intersectorial a establecer una conexión entre éste y los nuevos terrenos indígenas 53, no afectando así, la conservación de su forma de vida diferente. Por ende, el Estado respeta la integridad de la comunidad. Con respecto a la comunidad La Loma. Refiriéndonos primeramente a la calidad jurídica de La Loma, ésta no constituye una comunidad indígena ni tribal, puesto que La Atlantis, luego de conocer una solicitud de sus miembros, y de conformidad con el artículo 9 de la Constitución del Estado 54, la reconoció oficialmente como campesina 55 mediante Decretos de 1985. Dicho reconocimiento les permitió acceder a beneficios públicos56 y subsidios para la siembra de cebada, ganado porcino y materiales para la construcción de zapatos 57. Lo anterior es consistente con el Convenio Nº 169 de la OIT, el cual, si bien no define a los pueblos indígenas ni tribales, describe el objeto de su protección en su artículo 1.1, siendo aquellos que cuentan con: estilos de vida tradicionales, cultura y manera de vivir diferentes de los otros sectores de la población nacional y [sólo para los pueblos indígenas, una] continuidad histórica de vida en una determinada región o antes de que terceros la hayan “invadido” o

51

Lo cualse desprende de los párrafos 6 y 7 del Caso hipotético. Corte IDH. “Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párrs. 131, 135, 137. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párrs. 118, 121. Corte IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre de 2004. Serie C No. 116. párr. 85. Corte IDH. Caso de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No.79, párr. 149. CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en elcaso de Yakye Axa Vs. Paraguay. Referidos en:Corte IDH. “Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 120 (j). CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Referidos en:Corte IDH. “Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs Paraguay”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 113(a). Citado en CIDH, “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales”, Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 30 diciembre 2009, pág.64. 53 Caso hipotético, párr. 15. 54 Respuesta aclaratoria Nº 2. 55 Respuestas aclaratorias Nºs 2 y 30; Caso Hipotético, párr.8. 56 Respuesta aclaratoria N° 30. 57 Caso hipotético, párr. 8. 52

9

Equipo 215 llegado a ella58. En base a dichos criterios es que podemos sostener fundadamente que no se está ante una comunidad indígena ni tribal, pues La Loma data de los años 80’s, luego de que un grupo de mujeres fueren expulsadas de diversas comunidades indígenas 59, han perdido parcialmente su dialecto, no utilizan su vestimenta tradicional, no preservan su producción de artesanías ni tampoco las formas de jerarquía y organización tradicional 60. Finalmente debe tenerse presente que hasta marzo de 2006 –habiendo transcurrido más de 21 años-, no manifestaron disconformidad con el reconocimiento como campesinos, con el cual gozaron de una serie de beneficios. Con motivo del proceso de expropiación, a los miembros de La Loma les fueron ofrecidos terrenos de calidad agrícola61 acordes a sus actividades de subsistencia (propias del campesinado). Dichos terrenos se encuentran a una distancia no mayor del río Motompalmo (25 Km62), por lo que sus tradiciones ligadas al mismo pueden seguir siendo ejercidas. En cuanto a la situación de los comuneros que se encuentran en campamentos provisionales, esta se debe exclusivamente a su voluntad, ya que se han negado a recibir los beneficios que el Estado ha procurado entregarles, tales como tierras alternativas 63 o un justo valor por sus predios. Por lo ya señalado, el Estado manifiesta no haber vulnerado las obligaciones contenidas en los artículos 4 y 5 de la CADH, dado que se trata de una comunidad cuya cosmovisión no se encuentra ligada a la tierra, ergo no hay afectación a la integridad personal de sus miembros, quienes no han padecido sufrimientos emocionales, psicológicos, espirituales ni económicos64, ni tampoco afectación a sus vidas. En cuanto a la limitación del derecho a la propiedad de los miembros de La Loma, el Estado verifica que el derecho a la propiedad no constituye un derecho absoluto, ya que el propio artículo 21.2 de la 58

OIT, Convenio Número 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales: “Un Manual”. Año 2003; pág. 7. Caso Hipotético, párr. 8. 60 Ibid. 61 Caso hipotético, párr. 11. 62 Caso hipotético, párr.11. 63 Ibíd. 64 Corte IDH, “Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam”. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, párr. 93. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214.párr. 244. Véase también Informe del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. 01 de septiembre de 2004, párr 39. Instituto Interamericano de Derechos Humanos –IIDH Centro por la Justicia y el Derecho Internacional -CEJIL, “Atención integral a las víctimas de tortura en procesos de litigio, impacto en el sistema interamericano”, año 2009, pág. 39. 59

10

Equipo 215 CADH establece su función social, pudiendo ser limitado a fin de garantizar otros derechos. Tal limitación, requiere que: (i) se funde en razones de utilidad pública -la cual refiere a: todos aquellos bienes que por el uso a que serán destinados, permitan el mejor desarrollo de una sociedad democrática 65 y que para tal efecto, los Estados deberán emplear todos los medios a su alcance para afectar en menor medida otros derechos […] 66-; (ii) se sujete al pago de una justa indemnización – derecho intrínseco por la privación de la propiedad 67- y (iii) se efectúe en las formas establecidas por la ley y de conformidad con la CADH 68. En el caso sub judice observamos que: (i) El proceso de expropiación se realizó en atención a la necesidad de poner término a la crisis crónica de energía que afecta a La Atlantis 69, y que ha provocado frecuentes apagones y altos precios en la tarifa eléctrica, junto a la afectación al normal desarrollo tanto de las actividades económicas como sociales que en ella se realizan70, buscando satisfacer intereses superiores, tales como el correcto funcionamiento de los servicios públicos, mejoras en la calidad de vida y la superación de la pobreza extrema; (ii) El Estado ha indemnizado a todos los propietarios que no aceptaron las tierras alternativas (el 75% de los miembros 71), de forma adecuada, pronta y efectiva, tal y como anteriormente lo ha requerido este Ilustre Tribunal72. La Atlantis otorgó predios de calidad agrícola 73 –que de acuerdo a informes de la CED podría ser superior a la originaria 74-, y ha entregado $USD 6 por metro cuadrado por cada

65

Corte IDH. “Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador”. (Excepción Preliminar y Fondo), Serie C No. 179. párr. 73. Íbid. 67 TEDH. “James v UK”, Judgement of febraury 1985, Application No.8793/79, para.54., ISHR, “Lithgow and others v. the United Kingdom”, Judgement of july 1986, Application No.9006/80; 9262/81;9263/81; 9265/81; 9266/81; 9313/81; 9405/8, paras. 114 and 120. 68 Corte IDH. “Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador”. (Excepción Preliminar y Fondo), Sentencia de 2008. Serie C No. 179. párr.60. “Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez Vs. Ecuador”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C No. 170. párr. 174. “Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172. párrs. 127 y 129. Thomas Antikowiak y Alejandra Gonza, “El derecho a la consulta en las Américas: marco legal internacional”, en Aportes DPLF, Revista de la Fundación para el Debido Proceso Legal, Número 14, año 3, septiembre de 2010. Pág. 3. 69 Caso hipotético, párr. 1. 70 Caso hipotético, párr.1. 71 Respuesta aclaratoria nº 86 72 Corte IDH, ““Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador”. (Excepción Preliminar y Fondo), Sentencia de 2008, Serie C No. 179. párr.96; en el mismo sentido, “INA Corporation v. The Islamic Republic of Iran”, Iran US CTR, p.373; 75 ILR, p. 595; y Principios 15 y 18 de los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, Resolución G.A. Res. 60/147, Preámbulo, UN.Doc. A/RES/60/147 (Dec. 16, 2006). 73 Caso hipotético, párr. 11. 74 Respuesta aclaratoria N° 93. 66

11

Equipo 215 propietario expropiado en La Loma, a favor de quienes no aceptaron tierras alternativas con anterioridad; y (iii) La expropiación se desarrolló conforme a derecho, dando cumplimiento a los requisitos materiales y formales que exige el capítulo IV del Código Civil del Estado, realizándose un depósito judicial que permitió ordenar la ocupación urgente de los terrenos75. En consecuencia, se trata de una medida excepcional que no constituye una “carga individual excesiva” 76 para los miembros de la comunidad. La expropiación fue realizada conforme a derecho, dada su necesariedad en una sociedad democrática, y ha sido proporcional con los legítimos objetivos que busca cumplir, por cuanto pretende lograr un "justo equilibrio entre las exigencias del interés general […] y las exigencias de la protección de los derechos fundamentales de los individuos”77. Por lo anterior, de conformidad a los antecedentes de hecho y de derecho expuestos, La Atlantis solicita a esta Honorable Corte declarar sin lugar las presuntas violaciones a los artículos relacionados en el presente acápite. 3.2. La Atlantis no violó el artículo 26 en relación con el 1.1 de la Convención Los representantes alegan que el hecho de que las comunidades sean desplazadas, afecta la continuidad de sus tradiciones. Al respecto, el Estado niega tal cuestión, por el hecho de que sus costumbres están garantizadas. La Corte ha entendido 78 que el art. 26 establece el deber por parte del Estado de la adopción de providencias, (…) para lograr progresivamente la plena efectividad de ciertos [DESC]79. Progreso que se debe medir, (…) en función de la creciente cobertura de los

75

Respuesta aclaratoria Nº 17 en relación con la N°54. TEDH, “Case Of Matos E Silva, Lda. and Others V. Portugal”, (Application No. 15777/89), Judgment, Strasbourg. 16 September 1996, Par. 92. 77 TEDH, “Case Of Tre Traktörer Aktiebolag V. Sweden”, (Application No. 10873/84), Judgment, Strasbourg, 07 July 1989, Párr.59 y “Sporrong y Lönnroth V. Sweden”, Judgement, 23 september 1982, Par.69. 78 Corte IDH, Caso “Cinco Pensionistas” Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Pár. 148. “Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú”. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Pár. 285. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Pár. 136. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Pár. 255. Corte IDH, Caso Acevedo Buendía y otros (“cesantes y jubilados de la contraloría”) vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009. 79 Corte IDH, “Caso Acevedo Buendía y otros (“cesantes y jubilados de la contraloría”) vs. Perú”. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009. Pár. 105. 76

12

Equipo 215 [DESC] en general, y del derecho (…) en particular, sobre el conjunto de la población (…)80. En virtud del artículo 29 b de la CADH, referimos al derecho a Participar en la vida cultural y artística de la comunidad; consagrado en el artículo 14 a) del Protocolo de San Salvador, el cual será analizado a la luz del derecho a toda persona a participar en la vida cultural establecido en el art. 15, párrafo 1 a), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante PIDESC), puesto que si no se respetan los derechos colectivos de los grupos culturalmente diferentes, no se pueden ejercer plenamente los derechos individuales. 81 El derecho a participar en la vida cultural establece tres componentes principales relacionados entre sí: a) la participación en la vida cultural; b) el acceso a la vida cultural, y c) la contribución a la vida cultural 82, que requieren de la existencia de [ciertos] elementos, sobre la base de la igualdad y de la no discriminación 83, a saber, disponibilidad 84, accesibilidad 85, aceptabilidad 86, adaptabilidad 87 e idoneidad 88 para su realización, involucrando un espectro amplio de obligaciones Estatales 89. La disponibilidad, consiste en la presencia de bienes y servicios culturales que todos el mundo pueda disfrutar y aprovechar, en particular (…) bienes culturales intangibles como lenguas, costumbres, tradiciones, creencias, (…) así como valores, que configuran la identidad y contribuyen a la diversidad cultural de individuos y comunidades 90. La Atlantis verifica que el 11% 91 de su población está compuesta por indígenas, de la cual la Comunidad Chupanky es parte, caracterizándose por

80

Corte IDH, Caso “Cinco Pensionistas” Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Pár. 147. 81 Stavenhagen, Rodolfo. “La universalidad de los Derechos Humanos y el relativismo cultural”. 1999. Pág. 9. CIDH, “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales”. 2007, pár. 328. 82 Naciones Unidas, “Derecho de toda persona a participar en la vida cultural (artículo 15, párrafo 1 a)), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General N°23. Párr. 15. 2009. 83 Ibíd. Párr. 16. 84 Ibíd. Párr. 16 a). 85 Ibíd. Párr. 16 b). 86 Ibíd. Párr. 16 c). 87 Ibíd. Párr. 16 d). 88 Ibíd. Párr. 16 e). 89 Víctor Abramovich y Christian Courtis, "Los derechos sociales como derechos exigibles”. Editorial Trotta. Año 2004. Pág. 36. 90 Ibíd. Párr. 16 a). 91 Caso hipotético, párr. 3.

13

Equipo 215 poseer una identidad religiosa, ligada al río Xuxani, y cultural propia. Esta identidad junto a su cosmovisión, han sido transmitidas durante los tiempos por su lengua Rapstaní. La Atlantis además de considerar a los pueblos indígenas o tribales, respeta otros colectivos, tales como campesinos o afrodescendientes que mantienen ciertos ritos propios, como las mujeres de La Loma, las cuales veneran a sus muertos en el río Motompalmo, en pie de igualdad a las etnias de la zona. Refiriendo a la accesibilidad, consiste en disponer de oportunidades efectivas y concretas de que los individuos y las comunidades disfruten plenamente de una cultura que esté al alcance físico (…) de todos, (…), sin discriminación 92. Verificamos en el caso sub judice, que tanto la Comunidad Chupanky como la Comunidad Campesina La Loma tienen acceso al río Motompalmo, en el cual realizan sus ritos espirituales sin discriminación, teniendo un disfrute pleno, de sus usos propios. En este aspecto, Chupanky, firmó junto a otras etnias del país el “Acuerdo de Paz con la Naturaleza”, para garantizar el libre disfrute del río entre ellas. Tal acuerdo culmina con la Celebración del “Día Uno” en su territorio ancestral, de acuerdo a su cosmovisión93. En tercer lugar, la aceptabilidad [implica] que las leyes, políticas, estrategias y medidas adoptadas (…) deben formularse y aplicarse de tal forma que sean aceptables para las personas y las comunidades de que se trate. A este respecto, se deben celebrar consultas con (…) comunidades [indígenas] para que las medidas destinadas a proteger la diversidad cultural les sean aceptables 94. Este requisito se cumple cabalmente a través de la promulgación de los Decretos de 1985, en los cuales se reconoce la calidad jurídica de comunidad campesina a La Loma, entregando subsidios económicos, además de la realización de una consulta previa, libre e informada abordada en el análisis del artículo 23 de la CADH respecto a Chupanky. 92

Naciones Unidas, Derecho de toda persona a participar en la vida cultural (artículo 15, párrafo 1 a)), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General N° 23 Pár. 16 b). 2009. 93 Respuesta aclaratoria N° 70. 94 Naciones Unidas, Derecho de toda persona a participar en la vida cultural (artículo 15, párrafo 1 a)), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General N° 23 Párr. 16 c). 2009.

14

Equipo 215 En cuarto lugar, la adaptabilidad [,] refiere a la flexibilidad y la pertinencia de las políticas y programas y las medidas adoptadas (…) en cualquier ámbito de la vida cultural, que deben respetar la diversidad cultural de las personas y las comunidades 95. Apreciamos en los hechos que se llevó a cabo una consulta según los usos y costumbres de la Comunidad Chupanky con sus representantes, luego de cuatro reuniones, asistidos de traductores de la lengua Rapstaní. Además se les ofrecieron una serie de beneficios para que pudieran venerar a sus deidades. Respecto a La Loma, se les otorgaron tierras alternativas de calidad agrícola para no perjudicar sus labores y cultura campesina. Finalmente el Estado también cumplió con la idoneidad [,] [entendida como] la realización de un determinado [DDHH] de manera pertinente y apta a un determinado contexto o una determinada modalidad cultural, (…) de manera que respete la cultura y los derechos culturales de las personas y las comunidades, con inclusión de las minorías y de los pueblos indígenas96. Es así como el Estado, en virtud del derecho al desarrollo que conlleva el derecho a determinar [a los pueblos indígenas] su propio ritmo de cambio, de acuerdo con su propia visión del desarrollo (…) 97, ha respetado la autonomía de Chupanky, absteniéndose de realizar actos que atenten contra su cultura, como también ejecutando acciones positivas en pos de garantizar la supervivencia de su forma propia de vida, entregando tierras alternativas de buena calidad agrícola, con 8 pozos de agua para 215 familias 98, además de una conexión directa al río Xuxani. De esta forma podemos constatar, que el Estado ha tomado todas las providencias necesarias para preservar la continuidad de las culturas de ambas comunidades, de forma tal, que su reasentamiento no implique la pérdida de su identidad. Por lo anteriormente expuesto, La Atlantis solicita a este ilustre tribunal que declare no violado el art. 26 de la CADH. 3.3. La Atlantis no violó el artículo 23 en relación con el 1.1 de la Convención

95

Ibíd. Párr. 16 d). Ibíd. Párr. 16 e). 97 Stavenhagen, Rodolfo. “Los Pueblos Indígenas y sus Derechos”. UNESCO. 2008. Pág. 70. 98 Caso hipotético, párr. 6 96

15

Equipo 215 Los representantes alegan la existencia de violaciones a los derechos políticos en su dimensión a participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos en perjuicio de sus representados. Al respecto, el Estado al igual que la CIDH en su informe de admisibilidad99 no reconoce violación alguna a dicho derecho. Luego del Acuerdo de Reconciliación Nacional de 1990, La Atlantis reconoció el derecho de los pueblos indígenas a su libre determinación y desarrollo, y a su personalidad jurídica 100 –consagrado en el art. 3 de la CADH, que permite “[…] designar a sus propios líderes de conformidad con su particular organización política, social, económica, cultural y religiosa 101”. Respecto a la Comunidad Chupanky. Ésta -tal y como señalamos previamente al referirnos al derecho de propiedad- fue consultada en noviembre de 2007102 por la realización de la Hidroeléctrica. Es probable que ante esta Corte, los representantes de las presuntas víctimas aleguen sobre la discriminación de mujeres. Sin embargo, su ausencia de participación directa obedece exclusivamente a que se trata de una comunidad indígena cuya organización interna se articula patriarcalmente 103 siendo el Consejo de Ancianos 104 su principal autoridad-, dado que el Estado ha abandonado las políticas de asimilación, en aras de preservar la cultura indígena, y reconocer su libre determinación 105. Esto último es de gran importancia, ya que, remitiéndonos al Convenio Nº 169 de la OIT cuyas normas establecen los principios básicos en materia de consulta a pueblos indígenas y son utilizadas como una guía en la materia 106, en sus arts. 8 y 9 consagra el derecho de los pueblos a mantener y fortalecer sus propios sistemas jurídicos107. En efecto, esta Corte -respetando la libre 99

Caso hipotético, párr. 28. Caso hipotético, párr. 3. 101 Corte IDH. “Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay”. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125. párr.82. Mata Noguez, Alma Liliana, “Los Derechos Humanos de Indígenas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. Noviembre de 2011. pág. 23. 102 Caso hipotético, párr. 14. 103 Caso hipotético, párr. 7. 104 Caso hipotético, párr. 7. 105 Corte IDH. “Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam”. Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de septiembre de 1993, Serie C No 11. párr. 97. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, artículo 4. 106 Mata Noguez, Alma Liliana, “Los Derechos Humanos de Indígenas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. Noviembre de 2011. pág.27. 107 En el mismo sentido cabe citar la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en sus artículos 5, 27, 34 y 40. 100

16

Equipo 215 determinación y cultura de los pueblos indígenas-, tuvo en cuenta las tradiciones poligámicas de los afectados para determinar la distribución de las indemnizaciones 108. Por su parte, el Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas ha destacado la importancia de los sistemas organizacionales internos entre los indígenas, señalando que “[…] ayudan a mantener la armonía en la sociedad indígena y fomenta la capacidad de los pueblos indígenas para influir externamente en los procesos de adopción de decisiones” 109. Es así como James Anaya, ha estimado que el fomento de la confianza y la posibilidad de alcanzar un auténtico consenso también dependen de que en el proceso de consultas se respeten plenamente las propias instituciones representativas y de adopción de decisiones de los pueblos indígenas.” 110 Por tanto, los integrantes de Chupanky gozaron de la oportunidad de participar en la dirección de los asuntos por medio de sus representantes y de acuerdo a sus usos y costumbres, logrando llegar a un acuerdo con el Comité Intersectorial111. Finalmente, sobre el alegado derecho a veto por parte de los representantes, La Atlantis precisa que los Estados no tienen el deber de obtener el consentimiento de las comunidades112, sino de consultarlas respetando las garantías previamente señaladas. Sin embargo, existen excepciones basadas en la importancia fundamental para los pueblos indígenas del respeto a sus derechos a la supervivencia, dignidad y bienestar. Estas son: (i) medidas que impliquen el desplazamiento forzoso de las comunidades113, (ii) proyectos de inversión o de desarrollo a gran escala que puedan tener un impacto mayor en el territorio del pueblo114 y (iii) aquellos que involucren el vertimiento de desechos tóxicos o

108

Corte IDH. “Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam”. (Reparaciones y Costas). Sentencia de 10 de septiembre de 1993, Serie C No. 11. párr. 97. 109 Mecanismo de expertos sobre los derechos de los pueblos indígenas, cuarto periodo de sesiones. “Estudio definitivo sobre los pueblos indígenas y el derecho a participar en la adopción de decisiones”; Párr.31. 110 Consejo de Derechos Humanos; Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. “Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo”; Párr.52. 111 Caso hipotético, párr. 15. 112 Corte IDH. “Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam”. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie CNo. 185. párr. 134. 113 CIDH, “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales”, Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 30 diciembre 2009, pág.126; Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, artículo 10 y Convenio Nº 169 de la OIT, artículo 16.1. 114 Corte IDH, “Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172. párrafo 135.

17

Equipo 215 materiales peligrosos 115, circunstancias que en este caso no concurren, ya que el impacto territorial será menor (10 km2 de un total de 100 km116), por lo cual la subsistencia de la comunidad no está en peligro, y no existirá desplazamiento forzoso, pues luego de negociaciones con el Comité Intersectorial, en que se les ofreció una serie de beneficios, por votación mayoritaria de la Comunidad, se aprobó la primera fase del proyecto y se aceptó continuar con la segunda 117. Además, si se observa que dicha oposición se realiza con más de seis meses de posterioridad a la ejecución del proyecto, el Estado considera extemporáneo su retracto. Ahora bien, pese a lo señalado respecto al acuerdo logrado con la Comunidad Chupanky, resulta necesario precisar que el art. 16.2 del Convenio Nº 169 de la OIT permite prescindir del consentimiento en caso de que la reubicación sea necesaria, al término de los procesos adecuados, y siempre que la comunidad haya sido representada 118, cuestión que ha sucedido en el presente caso. Por todo lo expuesto, el Estado solicita a la Honorable Corte que declare no vulnerado el artículo 23 de la CADH en relación con el 1.1 de la misma en perjuicio de Chupanky. Comunidad La Loma. Debido a que el Convenio N° 169 de la OIT es aplicable sólo a los pueblos indígenas y tribales 119, y dado que La Loma posee la calidad “campesina”, de conformidad con decretos de 1985 120 y el Convenio N° 169 de la OIT 121, el Estado no tiene la obligación de realizar un proceso de consulta respecto de los miembros de dicha comunidad. Además, debe tenerse en cuenta, el hecho de que el reconocimiento como campesina les ha evitado caer en una situación desmejorada respecto de otros habitantes de La Atlantis, recibiendo subsidios y beneficios públicos 122. Finalmente

115

Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, Artículo 29.2: “Los Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado”. 116 Caso hipotético, párr. 7. 117 Caso Hipotético, párr. 15. 118 Juan Pablo Arístegui S, Francisca del Fierro V, Matías Guiloff T. “Cuadernos de Análisis Jurídico, Colección de Derecho Ambiental”, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, año 2011. pág. 414. 119 De conformidad con el artículo 1.1 del Convenio N° 169 de la OIT. 120 Hechos del caso, párr. 8. 121 Convenio N°169 de la OIT, artículo 1.1 122 Respuesta aclaratoria N°30.

18

Equipo 215 recordamos que hasta marzo de 2006, es decir, habiendo transcurrido más de 21 años contados desde 1985, no manifestaron su disconformidad con dicho reconocimiento. Por todo lo expuesto, el Estado solicita a la Corte IDH que declare no vulnerado el artículo 23 de la CADH en relación con el 1.1 de la misma en contra de La Loma. 3.4. La Atlantis no violó el artículo 22 en relación con el 1.1 de la Convención Los representantes alegan que parte de ambas comunidades, han visto violado su derecho a la libertad de residencia con motivo de los reasentamientos. El Estado al igual que la CIDH en su informe de admisibilidad 123, no aprecia vulneración al mismo. A su turno, la Corte ha señalado que dicho art. protege el derecho a no ser desplazado forzadamente dentro de un Estado parte en la misma 124 y el derecho de quienes se encuentren legalmente dentro de un Estado a […] escoger su lugar de residencia 125. Pese a ello, admite limitaciones. Es así como el art. 22.4 de la CADH permite restringirlo en zonas determinadas, por ley y siempre que existan razones de interés público126, circunstancias que concurren en este caso, porque se afecta una determinada porción de territorio de La Atlantis 127, en base a la Ley 128 y el Convenio N°169 de la OIT, teniendo como principal antecedente la escasez crónica de energía que afecta al Estado129, que ha acarreado perjuicios a toda la población. Lo anterior, guarda sustento con el art. 32.2 de la CADH 130.

123

Caso Hipotético. párr.28. Corte IDH. “Caso de la Masacre de Maripán Vs. Colombia”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134. párr. 188. CIDH Caso No. 12.649 “Masacre de Río Negro Vs. Guatemala”. 30 de noviembre de 2010. párr. 316. 125 Corte IDH. “Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 115; “Caso de la Masacre de Maripán Vs. Colombia”. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134. párr. 168. “Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia”. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148. párr. 206. “Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 192. párr. 138. O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Comentario general no. 27 de 2 de noviembre de 1999, párrs. 1,4,5,19. 126 En el mismo sentido cabe referirnos al artículo 2 del Protocolo Nº4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, Véase TEDH, “Timishev v. Russia”, nos. 55762/00 and 55974/00, § 45, 2005-XII. 13 december 2005. 127 Caso hipotético, párr. 6, en relación con TEDH Tatishvili v. Russia, (Application no. 1509/02), Judgment, Strasbourg, 22 February 2007. §47. 128 Respuesta aclaratoria N° 17 129 Caso hipotético, párr.1. 130 CADH. Artículo 32.2: “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”. 124

19

Equipo 215 La Corte IDH, utilizando una de las fuentes del derecho internacional131 ha recurrido 132 a los Principios Rectores emitidos en 1998 por el Representante del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la cuestión de los desplazados internos133, como criterio interpretativo para dotar de contenido el art. 22 de la CADH, en particular, el principio 6.2 C). Dicho principio refiere a la prohibición de los desplazamientos arbitrarios, entre los cuales incluye los relativos a proyectos de gran escala que no estén justificados por un interés público superior o primordial, cuestión que no ocurre, ya que la realización del proyecto responde a una urgencia para los habitantes del Estado. A su vez, el principio 8) exige que los desplazamientos se lleven a cabo de forma que no violen los derechos a la vida, dignidad, libertad ni seguridad de los afectados; lo cual fue demostrado en los arts. 21, 4 y 5 de la CADH. En cuanto a La Loma, sus integrantes debieron entregar sus tierras luego de un proceso de expropiación a derecho, abordado al referirnos a los arts. 8 y 25 de la CADH.

Con respecto a

Chupanky, el Estado observa que el Comité de Derechos Humanos 134, sostuvo que: “[…] las restricciones legales que afectan el derecho a la residencia en una reserva de una persona que pertenece a la minoría en cuestión, debe tener una justificación razonable y objetiva […]” 135. En el presente caso, luego de un proceso de consulta 136 libre e informada, Chupanky consintió en la afectación del 10% de sus tierras para desarrollar el proyecto 137. El Estado realizará su reasentamiento con pleno respeto a sus derechos. Así, observa que el principio 9) de los Principios Rectores, dispone que los Estados tienen la obligación de tomar medidas de protección contra los desplazamientos de pueblos que tengan una dependencia especial de su tierra o un apego particular a ella. En el caso sub 131

Conforme al artículo 38.1.d del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, “las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones”. 132 Corte IDH. “Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam”. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124. párr.111. 133 O.N.U., Principios Rectores de los Desplazamientos Internos, E/CN.4/1998/53/Add.2 de 11 de febrero de 1998. 134 Conforme al artículo 38.1.d del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, “las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones” son fuentes interpretativas del derecho. 135 Comité de Derechos Humanos. “Sandra Lovelace v. Canada”, Communication No. R.6/24 (29 December 1977), U.N. Doc. Supp. No. 40 (A/36/40) at 166 (1981). Párr. 16. 136 Caso hipotético, párr. 15. 137 Lo cualse desprende de los párrafos 6 y 7 del Caso hipotético.

20

Equipo 215 lite, La Atlantis ha cumplido con las medidas de protección, entre ellas, con la construcción de una vía de acceso directo al Río Xuxani desde las nuevas tierras asignadas 138. Por otra parte, la restitución de terreno resulta imposible, pues las tierras serán inundadas 139. Además, el Estado recuerda que esta Corte indicó que cuando los miembros de Comunidades indígenas hayan transferidos legítimamente sus tierras a receptores de buena fe, no tendrán derecho a recuperarlas 140. En la praxis, el Estado ha obrado de buena fe, sin prever que Chupanky se retractaría e incumpliría lo acordado, y respetando los estándares internacionales en la materia 141. Por lo anteriormente esgrimido, La Atlantis solicita a esta Ilustre Corte que desestime las alegaciones vertidas en la demanda, en relación al artículo 22 de la CADH. 3.5. La Atlantis no violó el artículo 6.2 en relación con el 1.1 de la Convención. Comunidad Chupanky. Los representantes alegan que las extensas jornadas de trabajo y los bajos sueldos de los comuneros, constituyen trabajo forzoso. Al respecto, la Corte a través de una interpretación evolutiva de los DDHH, utilizando el art. 29 b. de la CADH, ha aludido al Convenio 29 de la OIT, el cual en su art. 2.1142 define trabajo forzoso. De dicha definición se desprenden dos elementos básicos 143[o copulativos]. En primer lugar, el trabajo (…) se exige “bajo amenaza de una pena 144”. En segundo lugar, estos se llevan a cabo de forma involuntaria 145 y además –en criterio de

138

Caso hipotético, párr.15. Caso hipotético, párr. 15. 140 Corte IDH “Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay” (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 128. 141 Caso hipotético, párr. 24; Respuesta aclaratoria Nº 109. 142 “Todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente.” 143 Jacobs & White. The European Convention on Human Rights. Fourth Edition, Oxford University Press. 2006. pag. 113. 144 TEDH, “Van der Mussele v. Belgium”, Judgment of 23 November 1983, Series A, No. 70; (1984) 6 EHRR 163, paras. 32-3 of the judgment. “Graziani-Weiss v. Austria”. Judgment of 18 Octuber 2011, para. 38. “Stummer v. Austria”. Judgment of 7 July 2011, para. 118. 145 Corte IDH, “Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia”. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148. Párr. 160. Véase en, App. 4653/70, X v. Federal Republic of Germany, Decision of 1 April 1974 (1974), 17 Yearbook 148; App. 8410/78, X v. Federal Republic of Germany, Decision of 13 December 1979 (1980) 18 FR 216; and App. 9322/81, X v. Netherlands, Decision of 3 May 1983, (1983) 32 DR 180. Visto en Jacobs & White. The European Convention on Human Rights. Fourth Edition, Oxford University Press. 2006. pag. 113. 139

21

Equipo 215 esta Corte-, deben “se[r] atribuible[s] a agentes del Estado” 146. Analizando parceladamente cada requisito, verificamos que en el particular no se satisfacen. En primer término, la amenaza de una pena requiere “la presencia real y actual de una intimidación, (…) que implican coacción, violencia física, aislamiento o confinación, así como la amenaza de muerte dirigida a la víctima o a sus familiares”.147 Así, comprobamos en el caso sub lite que los miembros de Chupanky, obligados bajo contrato de trabajo, ejecutaron libremente sus prestaciones de servicios a la empresa TW, sin ser privados de libertad, llevados a localidades lejanas al lugar de su residencia ni obligados ilegítimamente a realizar las prestaciones pactadas. El Estado reconoce que en virtud de la decisión unilateral -tomada por la comunidad el 20 de diciembre de 2008- de vetar la continuación del proyecto 148, notificada a la empresa TW y al Consejo Intersectorial el 25 de diciembre de 2008149, se comunicó a los comuneros que las faenas no se detendrían, con la advertencia de despedir y demandar a los trabajadores por incumplimiento de contrato ante los tribunales competentes, además de removerlas si fuere necesario para continuar los trabajos. Tal hecho, no constituye coacción psicológica ni amenaza para la ejecución de los trabajos, sino el ejercicio legítimo de un derecho, en atención al incumplimiento de las prestaciones de los trabajadores y de su consentimiento obtenido mediante reuniones con la Comunidad. Luego, analizando la “falta de voluntad” para realizar el trabajo o servicio, ésta consiste “en la ausencia de consentimiento o de libre elección en el momento del comienzo o continuación de la situación de trabajo forzoso, [que] puede darse por distintas causas, tales como la privación ilegal de libertad, el engaño o la coacción psicológica” 150. Constatamos en el caso sub lite que TW ofertó 350 plazas a miembros de la comunidad, en atención a la calificación de su labor. [L]a(s) persona(s) (…)

146

Corte IDH, “Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia”. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148. Párr. 160. 147 Informe Global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, “Una alianza contra el trabajo forzoso”, Conferencia InternacionaldelTrabajo, 93ª reunión de 2005. 148 Caso hipotético, párr. 22. 149 Ibíd. 150 Corte IDH, “Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia”. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148. Párr. 164.

22

Equipo 215 ha(n) entregado su voluntad para obligarse151 a través de contratos de trabajo, bajo la modalidad de pagos acordados con el fin de cumplir con el requisito (salvaguarda) de compartir beneficios 152, y según lo acordado con la Comunidad153. El Estado da cuenta que las Guerreras del Arcoíris documentaron a 50 albañiles descontentos por las condiciones de trabajo y el continuo incremento en las horas de labores, sin el pago de horas extras 154. Sin embargo, de tal reclamo, no se deriva que los trabajos y su continuidad(,) se garantiz[aran] a través de la amenaza o aplicación de castigos corporales 155 o por un sistema de servidumbre por deuda 156. El Estado además, es consciente que durante los dos primeros meses las jornadas de trabajo para los hombres eran de 9 horas diarias con una hora de almuerzo, pero que debido a la urgencia del proyecto y a la persistencia de la crisis energética157, se extendió a 15 horas diarias. No obstante, en tal práctica, no se alega que TW los haya apremiado para llevar a cabo su cometido, siendo ésta una práctica contraria a las normas laborales vigentes, mas no forzada. Finalmente, respecto a la “atribución de los hechos a agentes del Estado” -sea por la participación directa de éstos o por su aquiescencia en [ellos] 158-, esta Corte ha establecido que el Estado puede ser responsable internacionalmente por obra de un particular, (…)[y] no por [la existencia del] (…) hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención 159, destacando que la obligación de prevenir es de medio o comportamiento y no se demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho haya sido

151

TEDH, Van der Mussele v. Belgium, Judgment of 23 November 1983, Series A, No. 70; (1984) 6 EHRR 163, paras. 32-3 of the judgment. 152 Respuesta aclaratoria N° 107. 153 Respuesta aclaratoria N° 49. 154 Caso hipotético, párr. 20. 155 CIDH, “Acceso a la justicia e inclusión social: el camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia”. 2007, pág. 82. 156 Informe de la Relatora Especial, Gulnara Shahinian, sobre las formas contemporáneas de la esclavitud, incluidas sus causas y consecuencias. Misión al Perú. 15 de agosto de 2011. párr. 32. 157 Respuesta aclaratoria N° 69. 158 Ibíd. Párr. 160 159 Corte IDH, “Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras”. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4. Pár. 172.

23

Equipo 215 violado 160. En la praxis verificamos que los órganos legitimados, orgánica y funcionalmente, para resolver los conflictos jurídicos sobre el trabajo, no conocieron de los hechos imputados al Estado. El Estado reconoce que Mina Chak Luna, en compañía de las “Guerreras del Arcoíris”, se reunieron con dos entes de la administración, la CED y el MARN, para demandar irregularidades en materia laboral, de consulta por supuesta discriminación a mujeres y en la ejecución del proyecto161. En esta reunión las autoridades señaladas se comprometieron a estudiar los hechos y, en su caso, remitirlo a las autoridades competentes. Sin embargo, tal cuestión no ha sido realizada, ya que el caso continúa en estudio 162, en atención a la cantidad de temas distinto que la autoridad debe revisar. Destacamos que dicha reunión no está legitimada para conocer demandas, ergo, carece de facultades para pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido, estando los tribunales a la disposición de los afectados. Por tanto, debido a que la jurisdicción nacional no conoció de los hechos, y por ello, no pudo pronunciarse al respecto, colegir una ausencia de respuesta en todos los niveles del Estado163, o una sensación de legitimación 164 a las prácticas ilegales llevadas por la TW, carece de fundamento. Así, comprobamos que los trabajos no se llevaron a cabo bajo la amenaza de una pena, de forma involuntaria, ni con la participación o aquiescencia de agentes del Estado, de forma tal, que los requisitos taxativos determinados por esta Corte no se dan por acreditados. En atención a lo anteriormente expuesto, y en razón del principio de subsidiariedad, El Estado solicita a la Corte declarar no violado el art. 6.2 de la CADH. 3.6. La Atlantis no violó los artículos 8 y 25 de la Convención Juicio expropiatorio, Comunidad La Loma. Los representantes alegan en juicio, que el plazo de 7 años de litis es irrazonable. Al respecto, el art. 8 de la CADH establece que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable. En este caso en particular, el

160

Ibíd. Párr. 175. Hechos del caso párrafo 21. 162 Respuesta aclaratoria nº 28. 163 CIDH, “Acceso a la justicia e inclusión social: el camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia”. 2007, pág. 81. 164 Ibíd. 161

24

Equipo 215 derecho de acceso a la justicia implica que la solución de la controversia se produzca en [un] tiempo razonable165, el cual, no puede ser establecido por un límite de tiempo específico (…) [sino apreciado] caso a caso 166, en función de sus propios meritos167 en relación con la duración total del procedimiento (…) 168. En este sentido, la Corte IDH ha estimado que una demora prolongada puede llegar a constituir, por sí misma, una violación de las garantías judiciales 169. Nosotros sostenemos en este caso, que los cuatro elementos 170 que entrega la Corte para analizar la razonabilidad de los procesos, justifican la extensión del caso en estudio. Comenzando por la “complejidad del asunto”, Trechsel evidencia que el tiempo necesario para el procedimiento aumentará en proporción a [su] complejidad171. Este caso, es complejo en dos aspectos, fáctica y jurídicamente. Fácticamente, por el gran número de partes172 en él, a decir, 56 familias, equivalentes a 179 personas aprox. 173 Jurídicamente, porque en la propiedad hay múltiples intereses comprometidos, además de requerir de calificaciones específicas para su avaluación, como estudios de peritos. Refiriendo ahora a la actividad procesal de los interesados, la actitud de las partes [en juicio] puede influir en la extensión del proceso 174. En este sentido, el TEDH ha estimado que la conducta de las partes constituye un hecho objetivo que no puede ser utilizado en contra del Estado y que debe ser

165

Corte IDH, “Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador”. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, párr. 73; “Caso Heliodoro Portugal vs Panamá”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, párr. 148, y “Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador”. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179, párr. 59. 166 TEDH, “Case Ferranteli and Santangelo v. Italia”. Judgment 7 of August 1997, para. 39. 167 Trechsel, Stefan. “Human Rights in Criminal Proceedings”, Oxford University Press, 2006, pag. 141. 168 Corte IDH, “Caso Valle Jaramillo Vs. Colombia”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 192, Párr. 154; “Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador”. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, párr., párr. 71; “Caso Bayarri vs. Argentina”. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187. Párr. 105, y Caso Heliodoro Portugal vs Panamá”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, párr. 148. 169 Corte IDH, “Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94, párr. 145; “Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, párr. 148, y Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador”. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179, párr. 59. 170 Corte IDH. Caso Xákmok Kásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010, Serie C No. 214. párr. 133. 171 Trechsel, Stefan. “Human Rights in Criminal Proceedings”, Oxford University Press, 2006, pag. 144. 172 Trechsel, Stefan. “Human Rights in Criminal Proceedings”, Oxford University Press, 2006, pag. 145. (Traducción propia). 173 Cuestión que se desprende de los hechos del caso, en relación a los párrafos 6, 11 y 13 174 Trechsel, Stefan. “Human Rights in Criminal Proceedings”, Oxford University Press, 2006, pag. 142. (Traducción propia).

25

Equipo 215 tomado en cuenta para el propósito de determinar si es que el plazo razonable referido en el art. 6.1 (8.1 en la CADH) se ha excedido o no 175. En el presente caso, la actitud de los propietarios de la Loma ha influido en la extensión del proceso. Prueba de ello, es su oposición al juicio expropiatorio aduciendo calidad tribal, para lo cual presentaron solicitudes ante el tribunal, las cuales fueron denegadas por el juez, destacando su calidad jurídica campesina. En seguida, se han resistido a la continuidad del proceso y a la conclusión de una solución rápida y amistosa del conflicto, dilatando de sobremanera el procedimiento judicial176. En este sentido, Trechsel estima que una parte podría ser responsable de los retrasos (…) cuando arroja dudas sobre su interés en la pronta conclusión de las actuaciones en juicio 177. Prueba de estas dudas, es que al objetar el peritaje solicitado por el juez de la causa, luego del cual el tribunal dictaría sentencia 178, adujeron que no “aceptarían vender sus tierras179”. Con tal actuación no buscaban cuestionar la experticia del perito o el valor de los predios, sino impedir la celeridad y finalización del proceso civil, en el cual, el impulso procesal es de las partes y no del tribunal. Además, dictada la sentencia definitiva, ellos se han resistido a cumplirla, oposición que no constituye un ejercicio legítimo de un derecho sino un abuso de él. Atendiendo a la “conducta de las autoridades” –decisivo 180 para determinar la razonabilidad del proceso-, tiene la finalidad de evitar la ausencia de actividad procesal durante el procedimiento en periodos donde, no obstante, la autoridad estaba obligada o facultada a hacerlo (…), [se verifican] etapas de inactividad o retrasos inexplicables181. Luego de la objeción al perito valuador, en octubre de 2006, no se registra actividad procesal de las partes, de lo cual, se colige que ellas de facto suspendieron el procedimiento para realizar negociaciones 182, pudiendo éstas solicitar que se dictara sentencia o el abandono del procedimiento, lo cual no fue realizado. Por otro parte, estando las

175

TEDH, “Case Erkner and Hofauer v. Austria”, Judgment 23 of april 1987, par. 68. Lo cual se desprende la respuesta aclaratoria N° 86. 177 Trechsel, Stefan. “Human Rights in Criminal Proceedings”, Oxford University Press, 2006, pag. 145. 178 Respuesta aclaratoria, Nº 54. 179 Caso hipotético, párr. 11. 180 Trechsel, Stefan. “Human Rights in Criminal Proceedings”, Oxford University Press, 2006, pag. 145-146. (Traducción propia). 181 Ibíd. 182 Lo cualse desprende de la respuesta aclaratoria N° 86, en relación con el párr. 13 del Caso hipotético. 176

26

Equipo 215 negociaciones aún en desarrollo, el 26 de mayo de 2010183 los representantes de las presuntas víctimas presentaron una petición ante la CIDH, en la cual alegaban supuestas irregularidades en el proceso expropiatorio. En este contexto, el 4 de octubre de 2011 la CIDH decidió presentar el caso ante la Corte IDH. De esta manera, el Estado comunicó -mediante actividad procesal en el juicio expropiatorio- al juez de la causa, que no hubo acuerdo entre las partes y, por tanto, dictara sentencia. El 20 de enero de 2012 el juez falló poniendo fin al conflicto. Por lo mismo, si bien hubo un período en que no hubo avance del proceso, no es imputable al Estado sino al propio comportamiento de las partes que prefirieron esto. Con respecto a la “afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso”, el Estado reconoce la precariedad de la situación de los involucrados, sin embargo, como ha señalado esta Corte, se debe considera[r] (…) la materia objeto de la controversia 184. En este caso, el valor de los predios, no su venta, de forma tal que su duración no incid[ía] de manera relevante en la situación jurídica del individuo 185 . En consecuencia, atendida la complejidad fáctica y jurídica del caso, la falta de actividad de las partes, fundado en su libertad para negociar extrajudicialmente, al correcto comportamiento de las autoridades para resolver el conflicto, que ordenó sólo lo necesario para el desarrollo y termino del juico, y a que la situación jurídica de las personas involucradas no se afectaba sustancialmente, el término de 7 años de proceso –común en una expropiación individual- es un plazo razonable para resolver el caso, sin afectar la calidad de [su] decisión186. Por tanto, al hacer un análisis de las circunstancias del caso como un todo 187, puede afirmarse que el Estado ha cumplido con los requisitos establecidos en la CADH, por lo cual, solicita a la Corte declarar no vulnerados los arts. 8 y 25 del mismo cuerpo legal, en perjuicio de La Loma.

183

Caso hipotético, párr. 26. Corte IDH. Caso Xákmok Kásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010, Serie C No.214. párr. 136. 185 Ibíd. 186 Trechsel, Stefan. “Human Rights in Criminal Proceedings”, Oxford University Press, 2006, pag. 145. (Traducción propia). 187 TEDH, Case Mojsiejew v. Polonia, Judgment 24 of March 2009, par. 42. 184

27

Equipo 215 Respecto de la Comunidad Indígena Chupanky. Los representantes alegan que los miembros de Chupanky no tuvieron un acceso real y efectivo a la justicia. Al respecto, el acceso a la justicia está consagrado en los Arts. 8 y 25 188, con el fin de asegurar al individuo que los órganos del Estado (…) [resuelvan] a través de un procedimiento que provea a la persona (…) los medios necesarios para defender sus intereses legítimos y obtener pronunciamientos debidamente motivados y fundados 189. In factum, verificamos la interposición de dos recursos judiciales, a través de los cuales la Comunidad Chupanky tuvo un acceso real y no formal a la justicia190. Estos son, el recurso administrativo (RA) y el recurso de amparo de garantías judiciales (RAGC), los cuales cumplen dos características fundamentales, a saber, son adecuados, es decir, idóneos para proteger la situación jurídica infringida 191 y efectivos 192, para producir el resultado para el que ha[n] sido concebido193, es decir, lograr la anulación del proyecto (RA) y restablecer el imperio del derecho (RAGC). Finalmente, ambos están diseñados como acciones de representación de intereses públicos o colectivos194 , lo que permite una amplia legitimación activa. Con respecto al RAGC, la SCJN resolvió el recurso, desestimando las pretensiones de la comunidad, por considerar que las diversas autoridades competentes cumplieron con los requisitos establecidos en la legislación y en las normas internacionales. De lo cual colegimos, que el tribunal, mediante resolución fundada, y en atención a los méritos del caso, sentenció en contra de Chupanky por

188

Rachel Sieder y María Teresa Sierra, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia en las Américas”, Chr. Michelsen Institute, 20 de Enero de 2007., pág. 3. 189 García Ramírez, Sergio. Voto razonado, “Caso Claude Reyes y otros vs. Chile”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151. Párr. 3. 190 Corte IDH. “Condición Jurídica y Derechos De Los Migrantes Indocumentados”, Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18. párr. 126 y Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, cit., párr. 152. TEDH, “Case Boucke v. Montenegro”. Judgment 21 of February 2012, párr. 68. Case Vernillo v. France, Judgment 20 of february 1991, párr. 27. Case Dalia v. Francia, 19 of february 1998, para. 38. 191 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 64; Caso Godínez Cruz vs. Honduras. Fondo, Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5, párr. 67; Garantías judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos) Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 24; CIDH., Informe sobre el acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, párr. 251. 192 Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles. EditorialTrotta. 2004. pág. 85. 193 Corte IDH, “Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras”. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, Párr. 66 194 CIDH, Informe sobre el acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, cit., párrs. 268 y 269.

28

Equipo 215 causales que refieren a los méritos del caso, y que no constituyen obstáculos que impidan el acceso a la justicia. Luego, refiriéndonos al RA, la CED conociendo en primera instancia, determinó que la comunidad había sido informada y, en atención a ello, dio su aprobación al proyecto, por lo que no existían causales para la suspensión de la ejecución del mismo. El Tribunal Contencioso Administrativo (TCA), conociendo en segunda instancia del RA, falló -10 de agosto de 2009- con base al principio de convencionalidad ex officio 195 el requerimiento impetrado por los representantes de Chupanky. Tal principio implica, analizar las normas jurídicas internas que [se] aplican en el caso concreto [a la luz] de la Convención (…) [tomando] en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte 196. Para su razonamiento el tribunal, citó casos del sistema regional, tales como Saramaka vs. Suriname, Yatama vs. Nicaragua, y Aleboetoe Vs. Suriname197, además del principio de derecho internacional pacta sum [sic] servanda 198, desestimando cada una de las pretensiones de los recurrentes en materia de consulta, mediante resolución fundada199. De esta forma podemos constatar que las presuntas víctimas tuvieron la oportunidad de interponer todos los recursos [idóneos y efectivos] disponibles en la jurisdicción interna 200, obteniendo un pronunciamiento de fondo, basados en normas sustantivas y en atención a lo dispuesto en la CADH, sin conseguir sentencia a su favor. Al respecto, la CIDH ha sostenido que por el hecho de que las pretensiones de la presunta[s] víctima[s] ante las autoridades judiciales (…) no hubieren sido

195

Cuestión consistente con lo señalado por este Honorable tribunal en el caso “Atala Riffo y Niñas Vs. Chile”. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 239. párr. 282 196 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, Párr. 124. 197 Caso hipotético, párr. 24. 198 Ibíd. 199 García Ramírez, Sergio. Voto razonado. Sentencia del “Caso Claude Reyes y otros vs. Chile”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151. Párr. 3. 200 Corte IDH. “Caso Grande vs. Argentina”. Excepciones Preliminares y Fondo. Sentencia de 31 de Agosto de 2011. Serie C No. 231. párr. 91.

29

Equipo 215 exitosas no constituye [per se] una violación de los artículos de la Convención 201, como en el presente caso. Por lo anteriormente expuesto, La Atlantis solicita a la Corte IDH declarar sin lugar las supuestas violaciones de los arts. 8 y 25 de la CADH en perjuicio de Chupanky. IV. PETITORIO En base a todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, El Estado de La Atlantis solicita respetuosamente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos declare que no se han violado en perjuicio de las comunidades Chupanky y La Loma, los artículos 4.1, 5.1, 6.2, 21, 22, 23, 8, 25 y 26 de la CADH, así como tampoco se han incumplido las obligaciones generales contenidas en el artículo 1.1 del mismo cuerpo legal. En adición a lo anterior, el Estado manifiesta ante este Honorable Tribunal que, con independencia del resultado de este caso, se compromete a adoptar las siguientes medidas: 1. Con respecto de la comunidad indígena: - Garantizar la participación de los comuneros que sean reasentados, en la realización de la ceremonia del día uno. - Asegurar en todo momento, el acceso al río Xuxani por parte de los miembros de la comunidad que sean reasentados. 2. Con respecto de la comunidad campesina: - Garantizar bajo cualquier circunstancia, la conservación de su “tradición del agua”.

201

CIDH, Informe no. 110/09 caso 12.470, Fondo, Ricardo Israel Zipper (Chile). Párr. 97.

30