EQUIPO 141 REPRESENTANTES DE LAS VÍCTIMAS

CASO DE LA COMUNIDAD CHUPANKY Y OTRA Vs. LA ATLANTIS

“Escrito de Solicitudes, Argumentos y Pruebas” Representantes de las Víctimas.

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ÍNDICE. Sección

No. de Pág.

Portada.

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Índice.

2

Bibliografía.

5

Libros y Documentos legales.

5

Libros y publicaciones.

5

Documentos Legales.

6

Lista de Casos Legales.

7

Corte Interamericana de Derechos Humanos.

7

Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

12

Corte Europea de Derechos Humanos.

13

Organización de las Naciones Unidas.

14

Exposición de los Hechos.

16

Análisis Legal.

19

Aspectos preliminares de admisibilidad.

19

Objeto de la Demanda.

19

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Solicitud de Medida Provisional.

19

Competencia.

23

Análisis de los asuntos legales.

23

Violación al derecho a la propiedad privada (Artículo 21).

23

Derecho a la propiedad de indígenas y tribales sobre sus territorios.

23

Violación al derecho a la vida e integridad personal (Artículos 4.1 y 5.1).

26

La vida y la propiedad comunal: vínculo cultural.

26

La salud e integridad personal de los miembros de las comunidades.

27

Los derechos laborales de las comunidades en relación a la integridad personal.

28

Daños psíquicos y morales a las comunidades en cuanto a su integridad cultural.

29

Violación a la prohibición de trabajo forzoso u obligatorio (Artículo 6.2).

30

El trabajo forzoso u obligatorio y las formas modernas de explotación laboral.

30

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La explotación laboral de menores de edad. Violación al derecho a la libre circulación y residencia (Artículo 22).

32 33

Violación al derecho a las garantías judiciales y protección judicial (Artículo 8.1 y 25).

34

El proceso de expropiación contra la Comunidad “La Loma”.

34

Los procedimientos adelantados por la Comunidad Chupanky.

36

Violación a los derechos políticos y a la participación en la decisión de asuntos públicos (Artículo 23). La participación directa en la decisión de asuntos públicos.

39 39

Violación al derecho al desarrollo progresivo en el goce de los derechos (Artículo 26).

41

La progresividad del derecho al medio ambiente. Petitorio.

41 43

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I.

BIBLIOGRAFÍA.

A) Libros y Documentos legales. Libros. CARMONA LARA, María del Carmen. Aspectos Ecológicos y ambientales de la Declaración Americana de Derechos de los Pueblos Indígenas: una mirada jurídica. México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 2001. Pág. 42.

FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Tercera edición. San José de Costa Rica. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 2004. Pág. 23.

MARTÍN, Claudia; RODRÍGUEZ-PINZÓN, Diego; [et, al]. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Primera Edición. México. Distribuciones Fontamara. 2004. Pág. 42.

MOLINA, Lucrecia; MONZÓN, Silvia; [et, al]. Manual sobre derechos humanos de las mujeres indígenas. Primera edición. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José de Costa Rica. 2008. Pág. 37, 41.

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MARENCO MARROCHI, Leda. A tres décadas de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) en Centroamérica: avances para las mujeres en zonas rurales e indígenas. Primera edición. San José, Costa Rica. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 2010. Pág. 41.

O´DONNELL, Alejandro. Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Normativa, Jurisprudencia y Doctrina de los sistemas universal e interamericano. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Bogotá. 2004. Pág. 36.

Documentos Legales. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. San José de Costa Rica. Noviembre de 1969. Pág. 20.

Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Belem do Pará”. Adoptada en el vigésimo cuarto período ordinario de sesiones de la Asamblea General. Belem do Pará. Junio de 1994. Pág. 37.

Convención sobre los Derechos del Niño. Organización de las Naciones Unidas. Entrada en vigor 2 de septiembre de 1990. Pág. 32.

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Convenio 138. Sobre la edad mínima de admisión al empleo. Organización Internacional del Trabajo. Adoptado en Ginebra el 26 de junio de 1973. Pág. 32.

Convenio 169. Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. Organización Internacional del Trabajo. Adoptado el 27 de junio de 1989. Pág. 28.

Convenio 182. Referente a las peores formas de trabajo infantil. Organización Internacional del Trabajo. Ginebra, junio de 1999. Pág. 33.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Pág. 39.

Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Aprobado por la Corte en su LXXXV período ordinario de sesiones celebrado del 16 al 29 de noviembre de 2009. Pág. 21.

B) Lista de Casos Legales. Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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Corte IDH. Resolución del 24 de noviembre de 2000. Medidas Provisionales solicitadas por la Comisión IDH respecto de Colombia. Caso de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó. Pág. 21.

Corte IDH. Resolución del 28 de mayo de 2010. Medidas Provisionales solicitadas por la Comisión IDH respecto de Panamá. Caso Cuatro comunidades indígenas Ngobe y sus miembros. Pág. 22.

Corte IDH. Opinión Consultiva 9 del 6 de octubre de 1987. “Garantías judiciales en estados de emergencia”. Serie A No.9. Pág. 36.

Corte IDH. Opinión Consultiva 16 del 1 de octubre de 1999. “El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal.”. Serie A. No.16. Pág. 20, 31, 36.

Corte IDH. Opinión Consultiva 18 del 17 de septiembre de 2003. “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”. Serie A No. 18. Pág. 31.

Corte IDH. Caso Abril Alosilla y otros Vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 4 de marzo de 2011, Fondo, reparaciones y costas. Serie C No. 223. Pág. 36.

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Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros Vs. Perú. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 1 de julio de 2009. Serie C No. 198. Pág. 41.

Corte IDH. Caso Albán Cornejo y otros Vs. Ecuador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 22 de noviembre de 2007. Serie C No. 171. Pág. 26, 27, 29, 30.

Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia 26/09/2006. Serie C No. 154. Pág. 38.

Corte IDH. Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz Vs Perú. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 10 de julio de 2007. Serie C No. 167. Pág. 30.

Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184. Pág.40.

Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 17 junio 2005. Serie C No.125. Pág. 24, 26, 36, 38.

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Caso IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214. Pág. 25, 28, 35.

Corte IDH. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingi Vs Nicaragua. Fondos, reparaciones y costas. Sentencia del 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79. Pág. 23, 24, 25, 26, 42.

Corte IDH. Caso Comunidad Moiwana Vs. Suriname. Excepciones preliminares, Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 15 de junio de 2005. Serie C No. 124. Pág. 30, 33.

Corte IDH. Caso Fairén Garbi y Solís Corrales Vs. Honduras. Fondo. Sentencia del 15 de marzo de 1989. Serie C No. 6. Pág. 34.

Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 21 de junio de 2002. Serie C No. 94. Pág. 34, 36.

Corte IDH, Caso Juan Humberto Sánchez Vs. Honduras. Excepciones Preliminares, fondo, reparaciones, y costas. Sentencia del 7 de junio 2003. Serie C No. 99.

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Corte IDH. Caso Loayza Tamayo Vs Perú. Fondo. Sentencia del 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33. Pág. 30.

Corte IDH. Caso Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Excepciones preliminares. Sentencia del 7 de marzo de 2005. Serie C No. 122. Pág. 20.

Corte IDH. Caso Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia del 31de enero 2006. Serie C No. 140.

Corte IDH. Caso Montero Aranguren Vs. Venezuela. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 5 de julio de 2006. Serie C No. 150. Pág. 27, 28.

Corte IDH. Caso “Niños de la Calle”

(Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo.

Sentencia del 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63. Pág. 27.

Corte IDH. Caso Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172. Pág. 24, 26.

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Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135. Pág. 25.

Corte IDH. Caso Sawhoayamaxa Vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 29 marzo 2006. Serie C No. 146. Pág. 23, 27.

Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia del 29 de julio 1988. Serie C No. 4. Pág. 20.

Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia del 4 de julio 2006. Serie C No.149.

Corte IDH. Caso Yakye Axa Vs Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125. Pág. 23.

Corte IDH. Caso Zambrano Vélez y otros Vs Ecuador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 4 de julio de 2007. Serie C No. 166. Pág. 27.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. CIDH. Resolución No. 12 del 5 de marzo de 1985. Caso No. 7615 contra Brasil. Pág. 42. 12

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CIDH. Informe de Fondo No. 75 del 27 de diciembre de 2002. Caso 11.140 contra Estados Unidos. Pág. 23, 29, 42.

CIDH. Informe de Fondo No. 73 del 3 de octubre de 2010. Caso 11.784 contra Argentina. Pág. 40.

CIDH. Informe sobre la situación de los derechos humanos en Perú del 12 de marzo de 1993. Pág. 39.

CIDH. Informe sobre la situación de los derechos humanos en Ecuador del 24 de abril de 1997. Pág. 39.

CIDH. Tercer informe sobre la situación de Derechos Humanos en Colombia del 26 de febrero de 1999. Pág. 42.

CIDH. Proyecto para la Declaración Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas. Sesión 1278 celebrada el 18 de septiembre de 1995. Pág. 42.

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CIDH. Acceso a la justicia e inclusión social: El camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia. OEA/Ser. L/V/II. Doc. 3 del 28 de junio de 2007. Pág. 29.

CIDH. Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. OEA/Ser.L/V/II. Doc.56/90 del 30 de diciembre de 2009. Pág. 25, 28, 29, 35.

Corte Europea de Derechos Humanos. Corte EDH. Caso Airey Vs. Irlanda. Sentencia del 9 de octubre de 1979. Serie A No. 32. Pág. 41.

Corte EDH. Caso Cafer Kurt Vs. Turquía. Sentencia del 25 de mayo de 1998. Pág. 30.

Corte EDH. Caso Lithgow and Others. Vs. The United Kingdom. Sentencia del 8 de julio de 1986. Serie A No. 102. Pág. 40.

Organización de las Naciones Unidas. ONU. El trabajo forzoso y los pueblos indígenas. Informe presentado por la Relatora Especial Elisa Canqui. E/C.19/2011/CRP.4. Del 5 de abril de 2011. Pág. 31, 32, 33.

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ONU. Informe del Relator especial sobre la situación de los derechos humanos de los pueblos indígenas, Rodolfo Stavenhagen. 12 de agosto de 2004. A/59/258. Pág. 25, 35, 43.

ONU. La abolición de la Esclavitud y sus formas contemporáneas. OHCHR. HR/PUB/ del 2 de abril de 2002. Pág. 33.

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II.

EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS.

El Estado de La Atlantis proyectó en el año 2003 a través de su Plan Nacional de Desarrollo, la construcción de la Hidroeléctrica del Cisne Negro (en adelante “HCN”). El área donde se ejecutaría la obra, se localiza en la religión media de Chupuncué, incidiendo en los territorios de la Comunidad Indígena Chupanky y aquellos de la Comunidad Campesina “La Loma”. Para enero del año 2005, la Comisión de Energía y Desarrollo (en adelante CED) otorgó la concesión de construcción a la empresa Turbo Water (en adelante TW) compuesta de 40% del capital estatal y un 60% dividido entre empresarios de Tripol y capital extranjero. Para dar inicio a la ejecución de la obra se declaró de utilidad pública el territorio de la Comunidad campesina “La Loma”. Se ordenó el pago de una indemnización y la reubicación inmediata de la Comunidad, sin embargo, para junio del 2005 solo el 25 % de los propietarios había aceptado la propuesta de compra, y el restante 75% la rechazó, alegando una vinculación cultural con el río Motompalmo. Ante la no aceptación de la propuesta de compra por parte de los miembros de la Comunidad “La Loma”, el juez de lo civil de Chupuncué (en adelante juez civil) inició proceso de expropiación, fijó los valores a pagar de indemnización y ordenó la ocupación inmediata de los terrenos; los miembros de la Comunidad fueron despojados y reubicados en campamentos provisionales por no aceptar las propuestas de compra de su territorio. En mayo de 2006, los miembros de la Comunidad “La Loma” solicitaron al Juez Civil el reconocimiento de los estándares internacionales al derecho de Consulta Previa, así como la elaboración de estudios de impacto ambiental; a través del Auto 1228 el Juez negó las pretensiones afirmando que los estándares pedidos solo se aplicaban a miembros de comunidades

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indígenas y tribales. La Comunidad se encuentra hasta la fecha bajo condiciones mínimas de vida y desean regresar al lugar de origen donde encuentran sus tradiciones. A la fecha, el litigio aún está pendiente de solución. En noviembre de 2007, se consultó a la Comunidad Chupanky a través de reuniones de información y negociación con las autoridades y hombres jefes de familia; ante las propuestas de trabajo en el proyecto y beneficios como la dotación de 3 computadores y conexión eléctrica, los jefes de familia mostraron su disposición de colaborar con el proyecto. En la votación realizada en diciembre de 2007, se aprobó la primera y segunda fase del proyecto, dejando pendiente la decisión sobre la tercera fase. El 20 de enero de 2008, Mina Chak Luna, integrante de la Comunidad se movilizó junto a otras 13 mujeres para manifestarse en contra del proyecto y formo el grupo “Guerreras del Arcoíris”; denunció la discriminación en contra de las mujeres por no ser tenidas en cuenta en ninguna etapa de la consulta previa. El 20 de junio de 2008, iniciaron los trabajos de construcción, y se contrataron 89 personas con experiencia en la construcción de hidroeléctricas; además, se ofertaron 350 plazas de trabajo a miembros de la Comunidad, se designaron 7 buzos y 215 albañiles, y se le ofreció a las mujeres recolectar y cocinar los alimentos de sus maridos y demás personal de la empresa, las labores de aseo del lugar y de la ropa de los trabajadores. Los dos primeros meses, el horario de trabajo fue de 9 horas diarias con 1 hora de almuerzo, pero después se extendió el horario laboral para los hombres, a 15 horas diarias. Ante las continuas violaciones en la ejecución del proyecto, las “Guerreras del Arcoíris” publicaron el 16 de noviembre de 2008 un informe médico que constataba que a falta de equipo

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especializado y de calidad, se les había provocado a 4 buzos de la Comunidad Chupanky una discapacidad parcial. Se documentaron las inconformidades de 50 albañiles por las condiciones de explotación laboral por parte de la empresa TW y el continuo incremento en las horas de trabajo, sin el pago de horas extra; esta situación afectó su estilo de vida tradicional. Las mujeres se ven obligadas a trabajar en horarios distintos cada día para darles alimentos a los trabajadores y realizar las actividades de aseo una vez terminada la jornada, afectando su dinámica familiar. Mina Chak Luna, y las “Guerreras del Arcoíris”, junto a Lupe Gambogarza y otras mujeres de la Comunidad “La Loma” pusieron en conocimiento de la CED, y el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales, los hechos que estaban ocurriendo en la ejecución del proyecto, los daños sociales y naturales no valorados en los estudios ambientales, así como la discriminación en contra de la mujer en la Consulta Previa realizada. Los funcionarios se comprometieron a estudiar el caso, pero hasta el momento no existe respuesta alguna. El Consejo de Ancianos convocó una asamblea comunitaria, donde se decidió vetar la continuación de las fases 2 y 3 del proyecto, decisión que comunicó a la empresa TW y al Comité Intersectorial, el 15 de diciembre. La reacción de la empresa fue solicitar a las autoridades competentes la inmediata expulsión de los miembros de la Comunidad Chupanky, para poder reemplazar su personal laboral y continuar la obra. El 9 de enero de 2009, la Comunidad Chupanky a través de la organización no gubernamental “Morpho Azul”, presentó un recurso ante la CED denunciando las violaciones en la fase de consulta y ejecución del proyecto por el desconocimiento de normas internacionales y afectaciones al medio ambiente. El recurso fue desestimado el 12 de abril de 2009, por considerar que no había causales de sobreseimiento.

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El 28 de abril de 2009, reclamaron ante el Tribunal Contencioso Administrativo, el cual dictó sentencia el 10 de agosto de 2009. La sentencia ordenó a la Comunidad Chupanky según el principio pacta sunt servanda, a cumplir hasta el final con el proyecto, negó la capacidad de vetar la ejecución de la construcción y agregó que la discriminación contra la mujer es responsabilidad de la misma Comunidad, porque la consulta se realizó empleando los usos y costumbres que la definen. Finalmente, se declaró incompetente para conocer las violaciones a los derechos laborales. El 26 de septiembre de 2009, fue interpuesto el recurso de amparo de garantías constitucionales ante la Corte Suprema de Justicia, solicitando la suspensión de las obras con motivo de la afectación física y cultural sufrida por las comunidades Chupanky y “La Loma”. La SCJN desestimó el recurso por considerar que las diversas autoridades competentes habían cumplido con los requisitos establecidos en la legislación y las normas internacionales. El 26 de mayo de 2010, fue presentada la petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Después de haberse vencido el plazo para cumplir con las recomendaciones, se somete el caso al conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que lo admite el 11 de noviembre de 2011. III.

ANÁLISIS LEGAL.

A) Aspectos preliminares de admisibilidad. 1. Objeto de la Demanda. Los Representantes de las Víctimas, bajo la facultad conferida por el artículo 25 del Reglamento de la Corte, presentan su escrito de solicitudes, argumentos y pruebas coincidiendo en la solicitud de declarar la responsabilidad internacional de La Atlantis hecha por la Comisión

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Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión” o “la Comisión Interamericana) mediante el Informe de Admisibilidad y Fondo 969/2011, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte” o “la Corte Interamericana”) . Aun así, se discrepa de la numeración de artículos por los cuales se ha solicitado la declaración de responsabilidad internacional por parte de este órgano, y se insiste en que el Estado es responsable de la violación de los artículos 4.1, 5.1, 6.2, 8.1, 21, 22, 23, 25 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

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(en adelante “la Convención” o “la Convención

Americana”) en perjuicio de ambas comunidades sin discriminación, y además, todos aquellos artículos que, bajo el principio de iura novit curia 2, la Corte considere hayan sido vulnerados. Esto, en relación con las obligaciones suscritas por el Estado, contenidas en los artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento internacional. Por último, se solicita a la Corte que en procura de una interpretación más clara y acertada tenga en cuenta los demás tratados, convenios, declaraciones, e instrumentos que hacen parte del amplio corpus iuris de los derechos humanos 3 , relacionados con la protección de las comunidades indígenas y tribales, y sus miembros. 2. Solicitud de Medida Provisional. De acuerdo con el artículo 62.3 de la Convención, la Corte podrá, en casos de extrema gravedad y urgencia, y con el propósito de evitar daños irreparables a las personas, decretar las medidas

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Convención Americana sobre Derechos Humanos. Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. San José de Costa Rica. Noviembre de 1969. 2 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia 29/07/1988. Serie C No. 4. Párr. 163; Caso Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Sentencia 7/03/2005. Serie C No. 122. Párr. 28, 59. 3 Corte IDH. Opinión Consultiva 16/99. “El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal.”.Serie A. No.16. Párr. 115.

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EQUIPO 141 provisionales que considere pertinentes. A su vez, el artículo 27 de Reglamento de la Corte 4 faculta a los representantes de las víctimas para presentar solicitudes de medidas cautelares, que tengan relación con el objeto del caso. En materia de adopción de medidas cautelares, la Corte ha sido clara al señalar que la solicitud correspondiente debe cumplir con dos requisitos de procedibilidad: el requisito formal y el requisito objetivo. Cuando nos referimos al requisito formal, hablamos de la necesaria individualización de los beneficiarios de la medida, es decir, sobre los que recae la protección solicitada al Estado demandado. Si bien en este caso la solicitud de medida provisional no individualiza a los beneficiarios de la misma, de acuerdo con la naturaleza de los perjuicios que se están causando y los que se pretenden evitar, la protección recae sobre todos los miembros de las comunidades mencionadas. Esto, por cuanto el objeto de la medida es la protección de derechos de carácter colectivo y todos los miembros de las comunidades comparte un interés jurídico tutelable sobre ellos. No se puede predicar la titularidad exclusiva de los derechos en sólo algunos de sus miembros y, por lo tanto, son las comunidades en sí mismas las beneficiarias de las adopciones que se requieran5. En cuanto al requisito material, el artículo 63.2 de la Convención ordena que para que una solicitud de medida provisional prospere, las razones que motiven la adopción sean la extrema

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Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Aprobado por la Corte en su LXXXV período ordinario de sesiones celebrado del 16 al 29 de noviembre de 2009. 5 Corte IDH. Resolución 24/11/2000. Medidas Provisionales solicitadas por la Comisión IDH respecto de Colombia. Caso de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó. Párr. 7 parte considerativa.

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gravedad de la amenaza, la urgencia de las medidas requeridas, y la necesidad de evitar daños irreparables 6. En los hechos probados del caso se evidencia la situación de explotación laboral de la que son víctimas los indígenas que laboran en el proyecto, la vulneración a la estabilidad familiar y la vida en comunidad en las condiciones que caracterizan a los Chupanky; esto, sin dejar de lado la discapacidad parcial que ahora sufren cuatro de los trabajadores por la falta de condiciones óptimas para desempeñar su labor como buzos. Además, el grupo de las “Guerreras del Arcoíris” aportaron al caso pruebas de daños sociales y ambientales que no han sido contemplados por las autoridades, y que constituyen peligro inminente si se continúa con la ejecución de la construcción de la hidroeléctrica. Hay que recalcar, que se debe entender como titulares de los beneficios a las comunidades Chupanky y “La Loma”, para las cuales las afectaciones mencionadas constituyen extrema gravedad por cuanto es real la afectación a su integridad cultural por los cambios generados a raíz del proyecto. La medida de suspensión provisional inmediata, es la única que permitirá evitar mayores perjuicios a los ya causados, por lo que su adopción es de carácter urgente, y los daños que pretenden evitarse, si se causaren, serían irreparables no sólo por la inestabilidad del orden comunal a causa del proyecto, sino también, por el daño y el ruptura de la relación con objeto más preciado por las culturas indígenas y tribales: el territorio y lo que este comprende. Bajo estos presupuestos, se solicita a la Corte que: Requiera al Estado la suspensión provisional inmediata de la concesión otorgada a la empresa TW para la construcción de la HCN, mientras se toma una decisión de fondo por parte de la 6

Corte IDH. Resolución 28/05/2010. Medidas Provisionales solicitadas por la Comisión IDH respecto de Panamá. Caso Cuatro comunidades indígenas Ngobe y sus miembros. Núm. 2 parte considerativa.

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Corte. Esto con el fin de proteger el derecho a uso y goce de la propiedad comunal del que son titulares la Comunidad Chupanky y la Comunidad “La Loma” sobre el territorio objeto del contrato, y evitar mayores perjuicios a los ya causados a los trabajadores indígenas que se encuentran laborando dentro del proyecto. 3. Competencia. El Estado de La Atlantis a través de su Constitución de 1994, ratificó la Convención, y el 1 de enero de 1995, aceptó la competencia contenciosa de la Corte. A su vez, las violaciones a derechos humanos protegidos por el Sistema Interamericano tuvieron lugar en el territorio del Estado de La Atlantis, con posterioridad a las ratificaciones y aceptaciones mencionadas. Por estas razones, la Corte es competente para conocer del presente caso7. B) Análisis de los asuntos legales. 1. Violación al derecho a la propiedad privada (Artículo 21). Derecho a la propiedad de indígenas y tribales sobre sus territorios. La Corte Interamericana ha desarrollado el artículo 21 de la Convención “tomando en cuenta el Convenio No. 169 de la OIT, a la luz de las reglas generales de interpretación establecidas en el artículo 29 de la Convención” 8, por esta razón, se debe tomar la relación única que existe entre los pueblos indígenas y tribales con su territorio, este vínculo es fundamental para garantizar el goce de otros derechos humanos y por tanto “amerita medidas especiales de protección” 9.

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FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Tercera edición. San José de Costa Rica. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 2004. Pág. 22. 8 Corte IDH. Caso Sawhoayamaxa Vs. Paraguay. Serie C. 146. Párr. 117; Caso Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Sentencia de 31/08/ 2001. Serie C No. 79. Párr. 148 y 149; Caso Yakye Axa Vs Paraguay. Sentencia de 17/06/2005. Serie C No. 125. Párr. 124 a 131. 9 CIDH. Informe de Fondo No. 75 del 27/12/2002. Caso 11.140 contra Estados Unidos. Párr. 128.

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La Atlantis desconoció los derechos de las comunidades Chupanky y “La Loma” al momento de no garantizar el cumplimiento de los derechos de los que son titulares. Ambas comunidades tienen un origen común en el pueblo indígena Rapstan, la Comunidad “La Loma” surgió en el marco de una política de asimilación implantada por el Estado; sin embargo, sigue preservando muchas de sus tradiciones culturales y una fuerte relación espiritual con el territorio, espacio que han ocupado tradicionalmente y donde mantiene normas, costumbres y tradiciones 10 que lo definen como una comunidad tribal. El concepto de propiedad comunal desarrollado en la jurisprudencia por la Corte es aplicable a las dos comunidades afectadas. El concepto de propiedad comunal tiene en cuenta que “Dentro los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en un grupo y en comunidad” 11. Para las comunidades indígenas y tribales, “la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo” 12. En este mismo sentido para la Corte, “la cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular, de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además, porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende de su identidad cultural” 13.

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Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia 28/11/2007. Serie C No. 172. Párr. 82. 11 Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Sentencia de 31/08/ 2001. Serie C No. 79. Párr. 149. 12 Ibíd. 13 Corte IDH. Caso Yakye Axa Vs Paraguay. Óp., cit. Párr. 135.

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En la planeación, diseño y ejecución de grandes proyectos de desarrollo no se tienen en cuenta que “es posible que las comunidades sufran profundos cambios sociales y económicos que a menudo las autoridades competentes son incapaces de comprender y mucho menos de prever”14. El juez civil desconoció el derecho de la Comunidad “La Loma” a la Consulta Previa, tal y como lo dispone la normatividad nacional e internacional, reconocida por la Atlantis, como tampoco se garantizó un tratamiento especial destinado a proteger su integridad cultural. La Corte ha establecido que

el artículo 21 de la Convención no garantiza un derecho de

propiedad absoluto 15 y por el contrario, el uso y goce de los bienes pueden ser subordinados al interés social 16; sin embargo, también reconoce en el Convenio 169 de la OIT el instrumento internacional más adecuado para la garantía de los derechos de la comunidades indígenas y tribales en las circunstancias cuando el Estado o Particulares desean disponer de los territorios comunales ancestrales. El derecho de propiedad comunal es oponible con la posesión tradicional por parte de indígenas y comunidades tribales, lo cual les confiere el derecho de dominio pleno 17; “la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y registro” 18 y este reconocimiento a su vez le impone cargas al Estado de delimitar los territorios y otorgar un título de propiedad colectivo de las tierras, e incluso lo obliga a restituir a los indígenas los territorios perdidos de manera involuntaria 19.

14

ONU. Informe del Relator especial sobre la situación de los derechos humanos de los pueblos indígenas, Rodolfo Stavenhagen. Del 12/08/2004. A/59/258. Párr. 18. 15 Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs Chile. Sentencia de 22/11/05. Serie C No. 135. Párr. 108. 16 Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Párr. 145. 17 CIDH. Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. OEA/Ser.L/V/II. Doc.56/90 del 30/12/2009. Párr. 35. 18 Corte IDH. Caso de la Comunidad indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. 24/08/2010. Serie No. 214. Párr. 109. 19 Ibíd.

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La Atlantis, comprometió su responsabilidad “cuando un órgano o funcionario del Estado o una institución de carácter público afecte indebidamente, por acción y omisión algunos de los bienes jurídicos protegidos por la Convención” 20. 2. Violación al derecho a la vida e integridad personal (Artículos 4.1 y 5.1). La vida y la propiedad comunal: vínculo cultural. La Corte Interamericana reconoce que las comunidades indígenas y tribales necesitan de un trato especial cuando se habla de su derecho a la vida, porque los miembros de las comunidades dependen de la agricultura, la caza y la pesca, la cual realizan en las áreas cercanas a su espacio de habitación. A través de la jurisprudencia se puede afirmar que “la relación que la Comunidad mantiene con sus tierras y recursos se encuentra protegida bajo otros derechos contemplados en la Convención Americana, tales como el derecho a la vida, la honra y la dignidad, la libertad de asociación, la protección a la familia y el derecho de circulación y residencia” 21, e incluso son indígenas o tribales porque mantienen vínculos físicos o espirituales “con [unos] territorios ancestrales (…) regulados al menos de forma parcial, por sus propias normas, costumbres y tradiciones” 22, la vida y el territorio son indisociables, pues es el espacio económico, espiritual y cultural donde se desarrolla su cotidianidad. El Estado, “al no garantizar el derecho de la Comunidad a su territorio ancestral, incumplió el deber de garantizar la vida de sus miembros, ya que ha privado a la Comunidad de sus medios de subsistencia tradicionales” 23. La Corte al respecto “ha reiterado que el derecho a la vida es un derecho humano fundamental cuyo goce pleno constituye una condición para el ejercicio de todos 20

Corte IDH. Caso Albán Cornejo y otros Vs. Ecuador. 22/11/07. Serie C. 171. Párr. 119. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Párr. 140 (f). 22 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Sentencia 28/11/2007. Serie C No. 172. Párr. 82. 23 Corte IDH. Caso Yakye Axa Vs Paraguay. Óp., cit. Párr. 157 (b). 21

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EQUIPO 141 los derechos” 24. En conclusión, expropiar e impedir a las Comunidades acceder a sus territorios ancestrales, constituye una acción directa que afecta su derecho a la vida. Para prevenir actos que atenten contra el derecho a la vida de los miembros de comunidades tribales e indígenas, la corte estableció que, “los Estados deben (…) crear un marco normativo adecuado que disuada cualquier amenaza al derecho a la vida; establecer un sistema de justicia efectivo capaz de investigar, castigar y reparar toda privación de la vida por parte de agentes estatales o particulares (…) a que garanticen una vida digna, lo que incluye medidas positivas para prevenir la violación de este derecho.”25 Por las razones anteriormente expuestas, solicitamos la Corte declare la responsabilidad internacional del Estado por la violación a lo dispuesto en el artículo 4.1 en relación con el artículo 1 y 2 del mismo instrumento internacional. La salud e integridad personal de los miembros de las comunidades. En relación directa con el derecho a la vida la Corte señaló que “la integridad personal es esencial para el disfrute de la vida humana. A su vez, los derechos a la vida y a la integridad personal se hallan directa e inminentemente vinculados con la atención de la salud humana” 26 .

La

enfermedad de cuatro buzos a causa de la falta de equipos especializados, afecta a toda la Comunidad, al respecto la Comisión afirmó que “Para las comunidades indígenas, la salud del

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Corte IDH. Caso Albán Cornejo y otros Vs. Ecuador. Óp., cit. Párr. 117. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Op. cit. Párr. 153. 26 Corte IDH. Caso “Niños de la Calle” Vs. Guatemala. 19/11/99. Serie C. 63. Párr. 144; Caso Montero Aranguren Vs. Venezuela. 5/7/06. Serie C. 150. Párr. 63 y 64; Caso Zambrano Vélez Vs Ecuador. 4/07/07. Serie C. 166. Párr. 78. 25

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individuo se suele vincular con la salud de la sociedad en su conjunto y presenta una dimensión colectiva” 27. Otro hecho que atentó contra la salud y la integridad de los miembros de las comunidades Chupanky y “La Loma” fue la expulsión de sus territorios, “En el caso de los pueblos indígenas el acceso a sus tierras ancestrales y al uso y disfrute de los recursos naturales que en ellas se encuentran están directamente vinculados con la obtención de alimento y el acceso al agua limpia” 28 los elementos antes enunciados por la Corte generan “afectaciones especiales del derecho a la salud, [y están] íntimamente vinculadas con él, (…) impacta de manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la educación o el derecho a la identidad cultural” 29. Los derechos laborales de las comunidades en relación a la integridad personal. Como ya fue mencionado, la integridad personal es esencial para el disfrute de la vida humana 30. Las actividades laborales desempeñadas por comunidades indígenas y tribales se enmarcan en condiciones especiales establecidas en el título III del Convenio 169 de la OIT 31 donde se define la contratación y condiciones de empleo que deben ser atendidas por el Estado y por particulares. El Artículo 20 del Convenio 169 de la OIT establece que se debe evitar que “los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estén sometidos a condiciones peligrosas para la salud”. La actividad de construcción de hidroeléctricas exige una cualificación especial por parte de los obreros, el riesgo de sufrir afectaciones para la salud se podía prever porque no es parte de la 27

CIDH. Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Op. cit. Párr. 157. Citando: Corte IDH. Caso Yakye Axa Vs Paraguay. Óp., cit. Párr. 166. 28 Corte IDH. Caso Yakye Axa Vs Paraguay. Óp., cit. Párr. 167. 29 Ibíd. 30 Caso Montero Aranguren Vs. Venezuela. 5/7/06. Serie C. 150. Párr. 63 y 64 31 OIT. Convenio Nro. 169. Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. Adoptado el 27 de junio de 1989.

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cosmovisión Chupanky la construcción de grandes obras civiles para la generación de energía eléctrica. La Comisión ha establecido que “la ocupación y restricción de los territorios indígenas impiden a los pueblos indígenas y tribales acceder a sus actividades tradicionales de subsistencia, exponen a sus miembros a situaciones de explotación laboral (caracterizadas por los bajos salarios, y ausencia de seguridad social) e incluso a prácticas tales como el trabajo forzoso o la servidumbre por deudas, análogas a la esclavitud” 32 . A las dos comunidades afectadas en el caso, se les expulsa de sus territorios impidiéndoles el retorno y sometiéndolos a condiciones mínimas de vida. Daños psíquicos y morales a las comunidades en cuanto a su integridad cultural. La Corte señaló que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” 33. Como ya se ha dicho, “la continua utilización de sistemas colectivos tradicionales de control y uso del territorio son esenciales en muchas circunstancias para el bienestar individual y colectivo y en efecto para la supervivencia de los pueblos indígenas, y que ese control de la tierra refiere a la vez a su capacidad de brindarle recursos para el sustento y al espacio geográfico necesario para la reproducción cultural y social del grupo” 34

A las comunidades se les violó el derecho a la integridad física y psíquica, la cual es “una clase de violación que tiene distintas connotaciones (…) cuyas secuelas físicas y psíquicas varían de 32

CIDH. Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Op. cit. Párr. 157; Acceso a la justicia e inclusión social: El camino hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia. OEA/Ser. L/V/II. Doc. 3 del 28/06/ 07. Párr. 257 33 Corte IDH. Caso Albán Cornejo y otros. Óp., cit. párr. 117. 34 CIDH. Informe de Fondo No. 75/2002. Caso 11.140 contra Estados Unidos. Op. cit. Párr.128.

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EQUIPO 141 intensidad según los factores endógenos y exógenos” 35; en la situación concreta, por parte del Estado no se recibió protección alguna, como tampoco a los familiares de las víctimas directas. En estas situaciones, la Corte determinó que también sobre algunos familiares existe una afectación y sufrimiento que “han padecido a causa de las actuaciones y omisiones de las autoridades estatales”36; sin embargo, el Estado no realizó ninguna actuación al respecto. La integridad cultural se ve afectada porque se desconoció

la estrecha relación que las

comunidades mantienen con la tierra, sin observar que dicho vínculo debe ser “reconocid[o] y comprendid[o] como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica” 37. Su integridad cultural se basa en que “Para tales pueblos, su nexo comunal con el territorio ancestral no es meramente una cuestión de posesión y producción” 38, verse expulsados de sus territorios, sin la posibilidad de continuar sus prácticas culturales, sus rituales mortuorios de incinerar a sus muertos y lanzar sus cenizas al río Motompalmo para su transmutación, e incluso la celebración del día uno en el marco del “Acuerdo de Paz con la Naturaleza”, se vieron imposibilitadas por la misma expulsión. 3. Violación a la prohibición de trabajo forzoso u obligatorio (Artículo 6.2). El trabajo forzoso u obligatorio y las formas modernas de explotación laboral. El artículo 6.1 de la Convención Americana debe ser interpretado a través del corpus iuris gentium, lo cual obliga a buscar, “la norma enderezada a conseguir aquello que redunde en beneficio del ser humano como titular principalísimo de los derechos protegidos en el derecho

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Corte IDH. Caso Loayza Tamayo Vs Perú. 17/09/1997. Serie C. 33. Párr. 57. Corte IDH. Caso Albán Cornejo y otros. Op.cit. párr. 46; Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz Vs Perú. 10/07/07. Serie C 167. Párr. 112; Corte EDH. Case of Kurt v. Turkey.25/05/98. Párr. 130, 134. 37 Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Sentencia 15/06/05. Serie C. 124. Párr. 131. 38 Ibíd. 36

30

EQUIPO 141 internacional de los derechos humanos” 39. El convenio No. 29 de 1930 establece, en el párrafo 1 del artículo 2 por trabajo forzoso u obligatorio “todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente”. “Esta definición se diferencia de la esclavitud por cuanto no incluye un elemento de propiedad” 40. La eliminación inmediata del trabajo forzoso se estableció en el Convenio No. 105 OIT, el cual establece en su artículo 1, que el uso de este tipo de trabajo debe ser suprimido incluso cuando se use como medio para alcanzar el desarrollo económico. El trabajo forzoso es un delito que constituye una grave violación de los derechos humanos y una restricción a la libertad personal, siendo tres los factores que lo constituyen: una víctima propicia, un infractor motivado y la falta de un guardián capaz 41. Dentro de la definición establecida a través de los convenios OIT señalan dos elementos básicos que configuran el trabajo forzoso. “Por un lado, el trabajo o servicio que se exige bajo la amenaza de una pena (…); puede darse como privación de cualquier derecho o ventaja”. Al caso concreto, las amenazas de reemplazar la fuerza de trabajo. El segundo elemento, implica el no ofrecerse voluntariamente que puede darse desde el inicio de la relación laboral, “(…) así como a través de engaño o falsas promesas sobre el tipo y las condiciones de trabajo” 42. La Comunidad Chupanky había acordado 9 horas de trabajo, que con posterioridad se convirtieron en 15 horas diarias de trabajo, sin el pago de las horas extras. 39

Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Solicitada por los Estados Unidos Mexicanos. OC-18/03 de 17/09/03. Serie A No. 18. Párr. 47; El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1/10/1999. Serie A. No.16. Párr. 115. 40 ONU. El trabajo forzoso y los pueblos indígenas. Informe presentado por la Relatora Especial Elisa Canqui. E/C.19/2011/CRP.4. de 5/04/11. Párr. 7. 41 Ibíd. Párr. 9. 42 Ibíd. Párr. 10.

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Las comunidades indígenas y tribales, tradicionalmente excluidas son especialmente vulnerables por tres factores principales, “(i) son víctimas propicias, por la falta de información de sus derechos, el analfabetismo, la falta de un documento de identidad, monolingüismo, su hábitat tradicional en regiones aisladas, entre otros; (ii) la presencia de infractores motivados, representada por una sociedad que tradicionalmente ha excluido y discriminado a los pueblos indígenas y cuyas acciones, como el trabajo forzoso, no es considerada delito en cuanto se trate de indígenas; y (iii) la falta de un guardián capaz, dada la ausencia tradicional de los Estados” 43. Los miembros de la Comunidad Chupanky fueron las víctimas propicias de un agente motivado, representado por la empresa TW, y al Estado mismo, que era socio de la empresa quien también incumplió lo dispuesto en el art 20.4 del Convenio 169 de la OIT que impone la obligación de “creación de servicios adecuados de inspección de trabajo en las regiones donde ejerzan actividades asalarias trabajadores pertenecientes a los pueblos indígenas”. La explotación laboral de menores de edad. La Convención sobre los Derechos del Niño 44 reconoce que “el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social”. La OIT en su Convenio No. 138 45 afirmó que “[el] empleo o trabajo que por su naturaleza pueda resultar peligroso para la salud, la seguridad o la moralidad de los menores no deberá ser inferior a los dieciocho años”. Los niños menores de 18 años que fueron vinculados para desempeñar la labor de albañiles en la construcción de la HCN no realizan un trabajo seguro, agravado por la falta de capacitación e 43

ONU. El trabajo forzoso y los pueblos indígenas. Op. cit. Párr. 11. ONU. Convención sobre los Derechos del Niño. Entrada en vigor: 2/9/90. Art 32. 45 OIT. Convenio 138 sobre la edad mínima de admisión al empleo. Adoptado en Ginebra el 26 de junio de 1973. Artículo 3. 44

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instrucción profesional adecuada en la construcción de este tipo de obras civiles. La OIT definió el trabajo de niños donde vean probablemente dañada su salud, la seguridad o la moralidad 46, como una de las peores formas de trabajo infantil, y precisamente son los niños de la Comunidad Chupanky los que resultarían posiblemente afectados, sin posibilidad de tener acceso a la educación y al disfrute de su tiempo libre 47. 4. Violación al derecho a libre circulación y residencia (Artículo 22). Este derecho fue desarrollado por la Corte empleando el Comentario General No. 27 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, definiendo que dos son los pilares fundamentales de su protección: “a) el derecho de quienes se encuentren legalmente dentro de un Estado a circular libremente en el país y su lugar de residencia; b) el derecho de una persona a su país y permanecer en él” 48 . Para el caso concreto, las comunidades se encontraban asentadas ancestralmente en su territorio, y estar residenciado en él tiene un significado cultural directamente relacionado con su forma de vida. Aunque el derecho de propiedad puede llegar a ceder frente al interés general, para el caso de las comunidades indígenas y tribales se requiere de unas medidas que garanticen el mantenimiento de su forma de vida, coherente con su cosmovisión y preservando sus prácticas culturales. Para el caso concreto, a la Comunidad “La Loma”, no le fue consultada su intención de aceptar la construcción de la HCN, por orden del Juez Civil fueron expulsados de sus tierras e instalados en un campamento provisional en condiciones mínimas de vida. El estándar internacional en la materia, lo define el convenio 169 de la OIT, que en su artículo 16.2 dispone que el traslado y

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Convenio 182 de la OIT. Referente a las peores formas de trabajo infantil. Ginebra, junio de 1999. Artículo 3 d). ONU. El trabajo forzoso y los pueblos indígenas. Op. cit. Párr. 13. ONU. La abolición de la Esclavitud y sus formas contemporáneas. OHCHR. HR/PUB/02/4. 2002. Párr. 42. 48 Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs Surinam. 15/06/05. Serie C. 124. Párr. 110. 47

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reubicación de las comunidades “deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa”; ninguno de estos elementos se estimó con relación en el caso concreto. A la Comunidad Chupanky se le dio un trato similar que a la Comunidad “La Loma”, cuando se tomó la decisión de parar la ejecución del proyecto por los graves hechos que se venían presentando, la empresa TW buscó en las autoridades la forma de expulsar a los indígenas de su territorio, sin expectativa alguna de retorno, y forzándolos hasta en instancias judiciales como el Tribunal Administrativo a cumplir un compromiso que claramente había sido incumplido por la Empresa, según los informes documentados por Mina Clark Luna. 5. Derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial (Artículos 8.1 y 25) El derecho a un recurso efectivo y a la protección judicial bajo el debido proceso y las garantías judiciales, es uno de los pilares del Sistema Interamericano para la protección de los derechos humanos. La Corte en repetidas ocasiones ha exaltado su alcance y le ha otorgado el nivel de principio fundante, no sólo de la Convención, sino también del Estado Democrático de Derecho49. El proceso de expropiación contra la Comunidad “La Loma”. El Estado de la Atlantis incumplió con las disposiciones de los artículos 25 y 8.1 de la Convención dentro del proceso de expropiación iniciado contra la Comunidad “La Loma”, por la omisión del Juez Civil de realizar un debido control de convencionalidad al momento de motivar

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Corte IDH. Caso Fairén Garbi y Solís Corrales Vs. Honduras. Sentencia 15/03/89. Serie C No. 6. Párr. 87; Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Sentencia 21/06/2002. Serie C No. 94. Párr. 150.

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sus providencias. En este sentido, las fallas de la administración de justicia nacen de la falta de reconocimiento de la Comunidad como pueblo tribal. Tal y como se ha señalado anteriormente, según el artículo 1.2 del Convenio 169 de la OIT, es la conciencia de su identidad como grupo tribal, la que debe ser considerada como un criterio fundamental para reconocer lo aplicable o no del mencionado tratado, además de la vinculación histórica de su presencia en un determinado territorio; elementos que, por las características de la Comunidad “La Loma”, le confieren la calidad de pueblo tribal. Más allá de lo dispuesto en los decretos de 1985, los derechos de los que es titular la Comunidad “La Loma” por su condición tribal, debieron ser garantizados por el juez al momento de tomar decisiones dentro del proceso. A partir de esta omisión, el Juez Civil decretó la ocupación inmediata de las tierras por la declaración de utilidad pública de las mismas. Esta disposición violó los derechos de propiedad que sobre las tierras titula la Comunidad “La Loma” al no considerar la obligación de consulta previa que sobre el proyecto, tenían tanto la empresa TW como el Estado 50 , y vulnero la seguridad jurídica en cuanto a su título de propiedad51. Además, los miembros de la Comunidad se encuentran asentados en campamentos provisionales con condiciones ajenas a las necesidades culturales que tienen sobre su territorio. El Juez, al tomar la decisión de desalojo debió garantizar que el lugar de asentamiento del pueblo tribal no afectara ni su integridad cultural ni física, situación contraria a la que se registra actualmente 52.

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Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paragua. Op. cit. Párr. 157. CIDH. Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Op. cit. Párr. 83. 52 ONU. Informe del Relator especial sobre la situación de los derechos humanos de los pueblos indígenas, Rodolfo Stavenhagen. Op. cit. Párr. 23. 51

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La interpretación de los artículos 8.1 y 25 de la Convención debe ser conjunta para identificar la realidad de la vulneración, si la hay 53.Es así como se considera que el artículo 8 no contiene un recurso judicial específico, pero sí las condiciones en las que estos se deben presentar, para lograr una verdadera protección judicial 54 . A pesar del mandato hecho por este artículo de brindar garantías judiciales al momento de reconocer derechos de cualquier carácter, el Juez ignora el corpus iuris de los derechos humanos55, desconociendo las particularidades, las características económicas y sociales, la situación de vulnerabilidad, y el derecho consuetudinario de la comunidad incluyendo sus usos y costumbres 56. En el caso de un conocimiento conforme a la Convención, se habría dejado sin efectos la declaración de utilidad pública y se habría reconocido la titularidad de los terrenos de la Comunidad “La Loma”, su derecho de consulta previa y, a su vez, ordenada la reivindicación de los terrenos. Cabe recordar que no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares del caso dado, resulten ilusorios. La inutilidad de los recursos puede quedar demostrada en la práctica por la falta de medios para ejecutar las decisiones, o por cualquier otra situación que lo minimice 57. Así, la administración de justicia en el caso del proceso de expropiación resulta ilusoria, y además de no permitir el disfrute efectivo de los derechos que se encontraban vulnerados, deja en situación de indefensión y alto riesgo 58 a los miembros de la Comunidad “La Loma”. Los procedimientos adelantados por la Comunidad Chupanky. 53

Corte IDH. Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 21/06/2002. Serie C No. 94. Párr. 148 54 Corte IDH. “Garantías judiciales en estados de emergencia”. OC-9/87. Serie A No.9. Párr. 27, 28. 55 Corte IDH. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. OC/16. Op. cit. 56 Corte IDH. Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Op. cit. Párr. 63. 57 Corte IDH. Caso Abril Alosilla y otros Vs. Perú. Sentencia 4/03/2011. Serie C No. 223. Párr. 75. 58 O’DONNELL, Alejandro. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Bogotá. 2004. Pág. 36.

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La Comunidad Chupanky interpuso dos recursos judiciales. Como primera medida, elevaron su reclamo ante el Tribunal Contencioso Administrativo, el cual negó lo pretendido basándose en dos argumentos: El primero, la realización de una consulta previa conforme a las disposiciones constitucionales e internacionales. En este sentido, el Tribunal omitió que la protección a la mujer indígena es de carácter prioritario y especialísimo, y su inclusión en la consulta previa es fundamental para su validez. Si bien se deben respetar los usos y costumbres de las comunidades, es deber del Estado propender por la eliminación de hábitos culturales que discriminen a la mujer por su condición y la excluyan de un ejercicio igualitario de sus derechos 59, y es tan importante esta consideración, que esta acción positiva del Estado es un derecho fundamental de la mujer indígena 60. El segundo, atiende al principio de pacta sunt servanda en cuanto al acuerdo firmado por la comunidad. Si bien los indígenas de la comunidad Chupanky fueron contratados para la realización del proyecto, las condiciones para la ejecución de las obligaciones han cambiado de manera drástica y han causado la pérdida de eficacia del acuerdo. En este punto, con los perjuicios ya causados y los que, en base a la primera fase del proyecto, se deducen del mismo, la comunidad no está a obligada a continuar con su complimiento. Por lo tanto, el control de convencionalidad hecho por parte del Tribunal es un control errado que causó perjuicios a los peticionarios, llegando a legitimar las violaciones a los derechos de los indígenas que laboran en la construcción de la hidroeléctrica. Cabe recordar, que con anterioridad al recurso ante el Tribunal, el grupo de las “Guerreras del Arcoíris” denunció las irregularidades de la consulta y la

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Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Belém do Pará”. Junio de 1994. Artículo 8 literal b). 60 MOLINA, Lucrecia; MONZÓN, Silvia; [et, al]. Manual sobre derechos humanos de las mujeres indígenas. Primera edición. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José de Costa Rica. 2008. Pág. 77.

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ejecución del proyecto ante las autoridades administrativas competentes; recurso que no tuvo una respuesta de fondo, configurando también una violación al debido proceso en este sentido61. En cuanto al control de convencionalidad, la Corte considera que los jueces, como parte del aparato estatal, también están sometidos a las obligaciones adquiridas a través de la Convención, lo que los compele a velar porque los alcances de ésta no se vean disminuidos por aplicación de disposiciones contrarias a su objeto y fin. Es decir, el Poder judicial debe hacer un control entre las disposiciones internas y la Convención; en el cual, no sólo tendrá presente el articulado de la misma, sino también las interpretaciones que la Corte haga en cumplimiento de sus funciones 62. En segundo lugar, la Comunidad Chupanky interpuso recurso de amparo de garantías constitucionales ante la SCJN solicitando la suspensión de la obra, obteniendo respuesta negativa a sus pretensiones. A pesar de ser clara la vulneración de los derechos de los trabajadores indígenas y siendo la construcción la causa directa de la continua violación, la SCJN permite su consecución desatendiendo a la relación de causalidad y omitiendo su deber de tutela; es decir, los trabajadores indígenas debían continuar con sus labores en la construcción sin considerar los daños que esto les representaba. No tuvo en cuenta que el Estado en cuanto al proyecto, no sólo tiene el deber de vigilar la ejecución, sino que como socio del mismo, tiene una responsabilidad directa por los perjuicios que se causan a los miembros de la Comunidad. Los recursos judiciales incoados no cumplieron su deber de efectividad y resultaron ilusorios para las víctimas dejándolos en situación de indefensión. Por esta razón es necesaria y urgente la intervención del Sistema Interamericano en protección de los derechos de las comunidades.

61

Corte IDH. Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Op. cit. Párr. 104. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia 26/09/2006. Serie C No. 154. Párr. 124.

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6. Violación a los derechos políticos y a la participación en la decisión de asuntos públicos (Artículo 23). Los derechos políticos pueden entenderse en dos sentidos: En sentido amplio, refiriéndose a todos aquellos derechos que pretenden la tutela de la participación del individuo, es decir, los que se refieren a las libertades públicas; y en sentido estricto, refiriéndose a lo que el Derecho Internacional Público ha denominado derechos políticos, tales como el derecho a participar en elecciones, el derecho a acceder a las funciones públicas, y el derecho a participar en forma directa de la administración y la toma de decisiones, de la manera en que los definen la Convención Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 63. Este último aspecto de participación directa, es el que nos compete. La participación directa en la decisión de asuntos públicos. La Comisión Interamericana ha reconocido en sus informes la importancia de la participación directa, señalando que los derechos políticos no pueden ser reducidos al concepto de proceso electoral, sino que deben ampliarse a la toma de decisiones a nivel local y nacional sin intermediarios 64 . Esto constituye el eje fundamental de la normativa sobre derechos de las comunidades indígenas y tribales, materializado a través de la consulta previa. En la situación a analizar encontramos una Comunidad que, aunque identificada como campesina, mantiene la protección especial de las minorías étnicas por su calidad de grupo tribal. Es así como el derecho a consulta previa, que materializa la posibilidad en la toma de decisiones para la dirección de asuntos públicos, debió haberse respetado y garantizado por parte del Estado. La desigualdad de

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Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. 64 CIDH, Informe sobre la situación de los derechos humanos en Perú del 12/03/1993. Párr. 103; Informe sobre la situación de los derechos humanos en Ecuador del 24/04/1997. Pág. 127.

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trato en perjuicio de la Comunidad “La Loma”, donde no se tuvo en cuenta aplicar el Convenio 169 que determina una igualdad de derechos entre comunidades tribales e indígenas, se adecúa a lo que se ha identificado como una diferencia de tratamiento entre situaciones análogas o similares 65; diferencia que implica discriminación y que hace nulo el ejercicio de sus derechos políticos. El Estado, como parte del proyecto y como garante de los derechos humanos, debió tomar acciones en pro de garantizar los derechos políticos de esta Comunidad. Por el contrario, se encontró en el instrumento que declaró la utilidad pública de sus terrenos, la manera de despojarlos legalmente de estos y omitir la obligación de consulta previa. Los pueblos indígenas y tribales son sujetos de derechos políticos adicionales a los de la población en general, en particular con respecto a la autonomía interna y al derecho a participar como pueblo en la toma de decisiones que los afecten. Así, el artículo 23 de la Convención además de reconocer el derecho, agrega el término “oportunidades”. Esto último implica un deber de acción por parte del Estado para garantizar que aquellos que son titulares de los derechos políticos, tengan la oportunidad de ejercerlos. Es necesario que el Estado genere las condiciones y mecanismos para el efectivo ejercicio de estos derechos, respetando el principio de igualdad y no discriminación 66. En relación a esto, las mujeres miembros de la Comunidad Chupanky, representadas por el grupo de “Guerreras del Arcoíris”, vieron violados sus derechos políticos al impedirles participar de la consulta del proyecto, por su condición sexual. La Atlantis, como Estado parte de la Convención Belém do Pará, debe garantizar la igualdad en derechos políticos y tomar las medidas programáticas necesarias para eliminar los obstáculos de su participación. La mujer indígena, 65

CIDH, Informe No 73/00, Caso 11.784, Argentina. Fondo, 3/10/ 2010, párr. 37; Corte EDH. Caso Lithgow and Others. Sentencia 8/07/1986. Series A no. 102, p. 66, § 177 66 Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia del 6/08/2008. Serie C No. 184. Párr. 145.

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como miembro de su Comunidad, goza de una protección especialísima de sus derechos, es decir, debe garantizarse su participación en la toma de decisiones que afectan a su Comunidad; aun, si para limitarla, se aducen los usos y costumbre de los pueblos indígenas 67. El Estado está obligado no sólo a respetar los derechos de la mujer indígena y garantizarlos dentro de la consulta previa, éste debe también propender, incluso en cuanto a los usos y las costumbres étnicas, por la eliminación de los patrones socioculturales de conducta contrarrestando prejuicios y costumbres en pro de la igualdad y no discriminación68. 7. Derecho al desarrollo progresivo en el goce de los derechos (Artículo 26). El contenido de este derecho se concretó con el contenido del artículo 26 de la Convención, producto de un intenso debate durante los preparatorios del instrumento. Nació del interés de los Estados por dar a los DESC la máxima protección compatible con las peculiaridades de la mayoría de los Estados Americanos, y hacer posible la acción de los tribunales en la materia 69.Estos derechos deben entenderse sin jerarquización con los derechos civiles y políticos, y son igualmente exigibles cuando las autoridades sean competentes para ello70. La progresividad del derecho al medio ambiente. Tanto la Comisión como la Corte han reconocido el vínculo culturalmente diferenciado de los pueblos indígenas con su territorio, y han establecido la relación del mencionado vínculo, con su reproducción física y cultural, y el peligro que corren las comunidades en perder su identidad

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MOLINA, Lucrecia; MONZÓN, Silvia; [et, al]. Manual sobre derechos humanos de las mujeres indígenas. Op. cit. Pág. 77. 68 MARENCO MARROCHI, Leda. A tres décadas de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) en Centroamérica. 2010. Pág. 16. 69 Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros Vs. Perú. Sentencia del 1/07/2009. Serie C No. 198. Párr. 99. 70 Corte EDH. Caso Airey Vs. Irlanda. Sentencia del 9/10/1979. Serie A No. 32. Párr. 26

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EQUIPO 141 cultural cuando son expuestas a intervenciones de terceros en su hábitat 71. Precepto desconocido por la SCJN al conocer del recurso de amparo y garantías constitucionales que buscaba la suspensión del proyecto. De acuerdo con el artículo 11 del Protocolo Adicional a la Convención sobre DESC, las personas tienen derecho a un ambiente sano y a la protección, preservación y mejoramiento del mismo. En este respecto, el Proyecto para la Declaración Americana sobre derechos de los Pueblos Indígenas, en su párrafo tercero72, reconoce la relación especial de las comunidades indígenas con el medio ambiente sano y las tierras en las que habitan 73. De acuerdo con lo anterior y a raíz del derecho al medio ambiente que titulan todos los ciudadanos, nace un concepto a aplicar en el caso que nos ocupa, el desarrollo sostenible. El desarrollo sostenible por primera vez fue definido en la Resolución sobre la estrategia de Desarrollo Internacional para la Tercera Década de la Organización de Naciones Unidas (ONU), como la necesidad de garantizar un proceso de desarrollo económico que sea sustentable a la larga, en función del medio ambiente. Este desarrollo se basa en el equilibrio de dos pilares: El primero, la justicia ambiental intrageneracional74, que busca la satisfacción de las necesidades de la presente generación causando los menores efectos nocivos. De tal manera, si bien el proyecto busca satisfacer la demanda de energía en el Estado de La Atlantis, la concesión desconoce que los recursos naturales, no son sólo la fuente de sostenimiento de las comunidades Chupanky y “La Loma” y que, a falta de estos, las comunidades verán afectada su reproducción física y

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Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia 31/08/2001. Serie C No. 79. Párr. 25, 83, 149. CIDH. Informe No. 75 del 27/12/2002. Caso 11.140 contra Estados Unidos; Resolución No. 12 del 5/03/1985. Caso No. 7615 contra Brasil; Tercer informe sobre la situación de Derechos Humanos en Colombia del 26/02/1999. Capítulo X. 72 CIDH. Proyecto para la Declaración Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas. Sesión 1278 celebrada el 18/09/1995. Párr. 3. 73 CARMONA LARA, María del Carmen. Aspectos Ecológicos y ambientales de la Declaración Americana de Derechos de los Pueblos Indígenas: una mirada jurídica. México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 2001. Pág. 42. 74 MARTÍN, Claudia; RODRÍGUEZ-PINZÓN, Diego; [et, al]. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. México. Distribuciones Fontamara. 2004. Op. cit. Pág. 587, 592.

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cultural, sino que La Atlantis depende principalmente de sus recursos naturales. El segundo aspecto, la justicia transgeneracional 75, que implica el aprovechamiento racional de los recursos para garantizar que las generaciones futuras también puedan disfrutarlos, y que no ha sido tenido en cuenta dentro de la construcción de la HCN. Prueba de esto son los daños ambientales y sociales que no han sido contemplados ni por la ejecución del proyecto ni por el MARN, y que son denunciados por el grupo de las “Guerreras del Arcoíris”. No podrá garantizarse ninguno de los aspectos necesarios para un desarrollo sostenible y, por lo tanto, el equilibrio necesario para el goce de un ambiente sano, se ve roto y coloca en peligro la supervivencia física y cultural de las comunidades 76. El derecho a garantizar progresivamente un ambiente sano de la Comunidad Chupanky y la Comunidad “La Loma” ha sido violado, puesto que no se tuvo en cuenta el desarrollo sostenible y la relación entre ellas y su hábitat. Además, La Atlantis omitió su compromiso de convertirse en la primera nación Carbono Neutro del mundo y, regresivamente, desconoció las consecuencias de la elaboración del proyecto. IV.

PETITORIO.

Se solicita a esta Honorable Corte: 1. Declare la responsabilidad internacional del Estado La Atlantis por la violación a las obligaciones contenidas en los artículos 4.1, 5.1, 6.2, 8.1, 21, 22, 25 y 26 de la Convención Americana, todos ellos en relación a los arts. 1.1 y 2 del mismo tratado.

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Op. cit. Pág. 592 – 597. ONU. Informe del Relator especial sobre la situación de los derechos humanos de los pueblos indígenas, Rodolfo Stavenhagen. Op. cit. Párr. 20.

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2. Ordene al Estado derogar los actos administrativos que reconocen a la Comunidad “La Loma” como campesina, y le reconozca su estatus de comunidad tribal. 3. Ordene declarar la invalidez de la consulta previa y detener la ejecución del proyecto de construcción de la Hidroeléctrica del Cisne Negro. 4. Ordene al Estado garantizar una verdadera investigación, judicialización y reparación a las violaciones cometidas en contra de las comunidades involucradas. 5. Ordene al Estado de La Atlantis, reparar integralmente a la comunidades Chupanky y “La Loma”, con las siguientes medidas: 6. Ordene al Estado, ajustar la normativa interna a los estándares internacionales sobre protección de pueblos indígenas y tribales; así mismo, establecer una Unidad Administrativa Especializada para tramitar

todas las consultas previas; programas de capacitación y

formación a los funcionarios del Estado y del sector privado sobre los derechos de los pueblos indígenas y tribales, con especialidad en el derecho a la consulta previa y la participación de las mujeres en la toma de decisiones. Como también una instancia de inspección y vigilancia a los derechos laborales para estas comunidades. Igualmente, se apruebe una ley que establezca la prohibición de utilizar niños y niñas menores de 18 años de pueblos indígenas y tribales para trabajar en actividades peligrosas y riesgosas, además de una correcta capacitación de los trabajadores para las tareas que se les encomienda. 7. Ordene a La Atlantis, establecer una cátedra en el sistema educativo sobre los derechos de los pueblos indígenas y tribales. Publicar la sentencia en un medio de comunicación escrito de amplia circulación nacional y en las páginas electrónicas del gobierno nacional, del MARN, y del CED. Al igual que la empresa TW presente disculpas públicas a las comunidades Chupanky y “La Loma”.

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8. Ordene al Estado de La Atlantis, establecer un programa de salud física y psicológica para los buzos y sus familias para recuperar su capacidad laboral, personal, social y comunitaria. Igualmente organizar un programa psicosocial para atender los daños causados a todos los miembros de las comunidades indígena y tribal. 9. Ordene al Estado, garantizar el retorno de la Comunidad “La Loma” a su territorio ancestral, reconociendo la propiedad comunal. Igualmente recuperar el entorno medio ambiental afectado por el proyecto. 10. Ordene a La Atlantis el pago de una justa indemnización compensatoria por los daños ocasionados al territorio, y a los miembros de las comunidades Chupanky “La Loma”. 11. Ordene al Estado el pago de costas y gastos incurridos por los peticionarios para proceder en este caso. Asimismo, se solicita a esta honorable Corte, que disponga de las medidas necesarias para supervisar y verificar el cumplimiento efectivo de la sentencia que se dicte.

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