Equipo 243

CASO SERAFINA CONEJO GALLO Y ADRANA TIMOR VS. ELIZABETIA

MEMORIAL DEL ESTADO DE ELIZABETIA ANTE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

I

Equipo 243 ÍNDICE ABREVIATURAS UTILIZADAS ................................................................................................. V 3. BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................ VI 3.1 Documentos legales ............................................................................................................. VI 3.1.1 Universales .................................................................................................................... VI 3.1.2 Interamericanos ............................................................................................................. VI 3.1.3 Nacionales ..................................................................................................................... VI 3.2 Casos Contenciosos .............................................................................................................. VI 3.2.1 Corte Interamericana de Derechos Humanos ............................................................... VI 3.2.2 Comisión Interamericana de Derechos Humanos ......................................................... IX 3.2.3 Corte Europea de Derechos Humanos .......................................................................... IX 3.2.4 Tribunal de Justicia de la Unión Europea ........................................................................X 3.3 Opiniones Consultivas ............................................................................................................X 3.4 Amicus Curiae .......................................................................................................................XI 3.5 Votos Razonados ...................................................................................................................XI 3.6 SCJN y Tribunales México...................................................................................................XII 3.6 Libros ....................................................................................................................................XII 4. Antecedentes ................................................................................................................................. 1 4.1 Contexto .................................................................................................................................. 1 4.2 Serafín Conejo Gallo y la identidad de género. ....................................................................... 1 II

Equipo 243 4.3 El reconocimiento jurídico de las relaciones homosexuales .................................................... 1 4.4 Serafina Conejo Gallo, Adriana Tibor y el matrimonio ........................................................... 2 4.5 Trámite de la petición ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos ........................ 2 4.6 Situación médica de Adriana Timor y medidas provisionales ................................................. 3 5. Análisis legal del Caso .................................................................................................................. 3 5.1 Análisis de los aspectos preliminares de admisibilidad ........................................................... 3 5.1.1 Inadmisibilidad de la petición por violar el derecho de defensa del Estado por parte de la ComIADH al incorporar el artículo 2 de CADH en el fondo del asunto .................................... 3 5.1.2 Inadmisibilidad de la petición por falta de agotamiento de los recursos internos .............. 5 5.2 La situación médica de Adriana Timor y las medidas provisionales ....................................... 9 5.3 Análisis de los asuntos legales relacionados con la Convención Americana de Derechos Humanos ..................................................................................................................................... 11 5.3.1 En el caso de Serafina Gallo y Adriana Timor, en su carácter de presuntas víctimas de discriminación por su orientación sexual, Elizabetia no ha violado los art. 11 (Derecho a la dignidad y vida privada), art. 17 (Derecho a la familia), art. 24 (Derecho a la igualdad) de la CADH, en función de las obligaciones establecidas en los art. 1.1 y 2 de la CADH ............... 11 5.3.1.1 Discriminación de las peticionarias con respecto a su orientación sexual................ 12 5.3.1.2 La distinción en figuras como la unión de hecho y matrimonio no debe considerarse como un acto de discriminación ........................................................................................... 12

III

Equipo 243 5.3.1.3 El Estado de Elizabetia ha adoptado medidas concretas para el reconocimiento jurídico de las relaciones homosexuales. .............................................................................. 22 5.3.1.4 El Estado de Elizabetia en ningún momento realizó injerencias en la vida privada de las peticionarias ni a su honra y dignidad en relación al artículo 11 de la CADH ................ 23 5.3.1.5 El Estado de Elizabetia no realizó injerencias en la vida privada y familiar de Serafina y Adriana atentando de esta forma contra su dignidad ........................................... 23 5.3.2 Por la actuación del Estado en el proceso frente a la inconstitucionalidad del artículo 396, el Estado de Elizabetia no ha violado los artículos 8.1 (Garantías judiciales) y 25 (Protección judicial) de la CADH, en función de las obligaciones en los artículos 1.1 y 2 de la CADH..... 26 5.3.2.1 Principio de legalidad y el proceso legal de Serafina Gallo y Adriana Timor........... 27 5.3.2.2 Los recursos del Estado y el proceso legal llevado por las peticionarias .................. 29 6. Petitorios ..................................................................................................................................... 30

IV

Equipo 243 ABREVIATURAS UTILIZADAS Art.

Artículo

CADH

Convención Americana de Derechos Humanos

ComIADH

Comisión Interamericana de Derechos Humanos

CtEDH

Corte Europea de Derechos Humanos

CtIADH

Corte Interamericana de Derechos Humanos

Ed.

Editorial

IIDH

Instituto Interamericano de Derechos Humanos

LGBTI

Lesbianas, Gays, Bisexual, Personas Trans e Intersex

No.

Número

Ob. Cit.

Obra Citada

OC

Opinión Consultiva

OEA

Organización de Estados Americanos

OMC

Organización Mundial del Comercio

Pág.

Página

Párr.

Párrafo

Vs.

Versus (inglés: contra) V

Equipo 243 3. BIBLIOGRAFÍA 3.1 Documentos legales

3.1.1 Universales  Convención de Viena, pág. 6  Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, pág. 10  Charter of Fundamental Rights of European Union, pág. 14  Convenio Europeo de Derechos Humanos, pp. 13, 21, 25

3.1.2 Interamericanos  Convención Americana de Derechos Humanos, pp. 6, 8, 9, 10, 11, 13, 19, 21, 22, 23, 24, 30  Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, pág. 24

3.1.3 Nacionales  Código Civil Argentino, pág. 21  Ley sobre Matrimonio Civil de Canadá C-38, pág. 21 3.2 Casos Contenciosos

3.2.1 Corte Interamericana de Derechos Humanos  CtIADH. Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 6 de Agosto de 2008. Serie C No. 184, pp. 4, 21  CtIADH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Flores y otros) Vs. Perú. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158, pág. 4 VI

Equipo 243  CtIADH. Caso Velásquez Rodríguez vs Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 1, pp. 4, 5, 6, 7, 9, 22  CtIADH. Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 2, pp. 4, 5  CtIADH. Caso Godínez Cruz vs Honduras, Excepciones Preliminares. Sentencia 26 de junio de 1987. Serie C No. 3, pp. 4, 5, 6, 7  CtIADH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 26 de mayo de 2010. Serie C. No. 213, pág. 5  CtIADH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, pág. 5  CtIADH. Caso Grande vs Argentina. Excepciones Preliminares y Fondo. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 231, pág. 5  CtIADH. Caso “Cinco Pensionistas” Vs. Perú. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98, pp. 7, 29  CtIADH. Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, pág. 7  CtIADH Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, pág. 8  CtIADH Caso Castillo Petruzzi, Excepciones Preliminares. Sentencia de 4 de septiembre de 1998. Serie C No. 41, pág. 9  CtIADH. Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam. Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C No. 15, pág. 15  CtIADH. Caso Artavia Murillo y otros Vs. Costa Rica. Sentencia 28 de Noviembre de 2012, Serie C No. 257, pág. 16 VII

Equipo 243 

CtIADH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, pág. 16

 CtIADH. Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 24 de noviembre de 2006. Serie C No.157, pág. 16  CtIADH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 26 de noviembre 2010. Serie C No. 220, pág. 16  CtIADH. Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No.216, pág. 23  CtIADH. Caso Fernández Ortega y otros Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C No. 215, pág. 23  CtIADH. Caso Raxcacó Reyes vs Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 133, pág. 27  CtIADH. Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, pág. 29  CtIADH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Fondo vs Nicaragua, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, pp. 7, 29  CtIADH, Caso de los Niños de la Calle vs Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C, No. 63, pág. 29  CtIADH, Caso Bayarri vs Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de junio de 2009. Serie C No. 197, pág. 29  CtIADH. Caso Palamara Iribarne vs Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, pág. 29 VIII

Equipo 243  CtIADH. Caso Átala Riffo y Niñas vs Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 239, pp. 15, 21

3.2.2 Comisión Interamericana de Derechos Humanos  ComIADH. Informe No 25/01. Caso 12.144. Álvaro José Róbelo González. Nicaragua. 5 de marzo de 2001, pág. 18  ComIADH. Caso Margarita Cecilia Barbería Miranda vs Chile. Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos No 56/10. 18 de marzo de 2010, pág. 21  ComIADH, Informe No 71/99, Caso 11.656, Marta Lucía Álvarez Giraldo, Colombia, 4 de mayo de 1999, pág. 23  ComIADH. Informe No 98/03, Caso 11.204, Statehood Solidarity Committee, Estados Unidos, 29 de diciembre de 2003, pág. 19  ComIADH. Informe No 21/94, Caso 10.804, José Efraín Ríos Montt, Guatemala, 22 de septiembre de 1994, pág. 18

3.2.3 Corte Europea de Derechos Humanos  CtEDH. Caso Handyside Vs. Reino Unido. Juicio 7 de Diciembre 1976, pág. 6  CtEDH. Caso Christine Goodwin Vs. Reino Unido. Juicio 11 de julio 2002, pp. 6, 14, 15, 16  CtEDH. Caso B. y L.Vs. Reino Unido, Juicio 13 de Septiembre 2005, No. 584, pág. 14  CtEDH. Caso F. Vs Suiza, Juicio 18 de diciembre 1987, Serie A. No 128, pág. 14  CtEDH. Caso Peck Vs. Reino Unido, Juicio de 28 de enero de 2003, pág. 23  CtEDH. Caso Schalk y Kopf Vs. Austria, Juicio 24 de junio de 2010, pp. 22, 25, 26  CtEDH. Caso X, Y y Z Vs. Reino Unido, Juicio 22 de abril 1997, pág. 26  CtEDH. Caso Kroon y Otros Vs. Países Bajos, Juicio 27 de octubre 1994, pág. 25 IX

Equipo 243  CtEDH. Caso J. M. Vs. Reino Unido, Juicio 28 de septiembre 2010, pág. 25  CtEDH. Caso Dudgeon Vs. Reino Unido, Juicio 22 de octubre 1981, pág. 23  CtEDH. Caso E.B. Vs. Francia, Juicio 22 de enero 2008, pág. 23.  CtEDH. Caso Rees Vs. Reino Unido, Juicio 17 de octubre 1986, pág. 17  CtEDH. Caso Cossey Vs. Reino Unido, Juicio 27 de septiembre 1990, pág. 17  CtEDH. Caso Sheffield y Horsham Vs. Reino Unido, Juicio 30 de julio 1998, pág. 17

3.2.4 Tribunal de Justicia de la Unión Europea  TJUE. Caso Angela Maria Sirdar Vs. The Army Board y Secretary of State for Defence. Asunto C-237/97. Sentencia 26 de octubre de 1999, pág. 17  TJUE. Caso Ferring SA Vs. Agence centrale des organismes de sécurité sociale. Asunto C-53/00. Sentencia 22 de noviembre de 2001, pág. 17  TJUE. Caso Herbert Karner Industrie-Auktionen GmbH Vs. Troostwijk GmbH. Asunto C-71/02. Sentencia 25 de marzo de 2004, pág. 17 3.3 Opiniones Consultivas  CtIADH. Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Arts. 41 y 44 a 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-19/05 del 28 de noviembre de 2005. Serie A No. 19, pág. 4  CtIADH. Ciertas Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-13/93 del 16 de julio de 1993. Serie A No. 14, pág. 4  OEA, “Algunos problemas que presentan la aplicación y la interpretación de la

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Equipo 243 Convención Americana sobre Derechos Humanos”, en La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Organización de Estados Americanos, Washington, D.C 1980, pág. 5  CtIADH. Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (art. 46.1, 46.2ª y 46.2.b Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990, pág. 7  Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 CADH). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, pág. 7  CtIADH. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84. 19 de enero de 1984, pp. 20, 21  CtIADH. La expresión "leyes" en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86. 9 de mayo de 1986. Serie A N°, 6, pág. 22.

3.4 Amicus Curiae Amicus Curiae caso Átala Riffo e hijas vs el Estado de Chile, Chiclayo, 06 de Septiembre del 2011, ISSN2222-9655, pp. 6, 13

3.5 Votos Razonados  CtIADH. Voto Razonado Antonio Augusto Cançado Trindade. Caso “La Última Tentación de Cristo” vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia d 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, pág. 12

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Equipo 243  CtIADH. Voto Parcialmente Disidente del Juez Alberto Pérez Pérez. Caso Átala Riffo e hijas vs Chile. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 24 de febrero de 2012, pp. 15, 21

3.6 SCJN y Tribunales México  Suprema Corte de Justicia de la Nación, Dignidad humana. El orden jurídico mexicano lo reconoce como condición y base de los demás derechos fundamentales, Tesis Aislada P. LXV/2009, pág. 23  Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de Guanajuato, México, “Competencia sus características” Tesis aislada 1ª. K VI/2005, pág. 27  Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de Guanajuato, México, fundamentación y motivación, Tesis aislada 1ª. K XIV/2005, pág. 28

3.6 Libros  Núñez Poblete, Manuel, Sobre la doctrina del margen de apreciación. La experiencia latinoamericana confrontada y el thelos constitucional de una técnica de adjudicación del derecho internacional de los derechos humanos. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, pp. 16, 17, 19  IIDH, El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos: Aspectos Institucionales y Procesales / Héctor Ledesma Faúndez. -- 3 ed. -- San José, C.R.: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2004, pág. 10  Trazegnies, Fernando. La Familia en el Derecho Peruano. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1990, pág. 13 XII

Equipo 243  Manzinighi, Fernando. Derecho de Familia. Editorial Álvaro de Rodolfo. Buenos Aires 2005, pág. 15  Sagüés, Néstor P. Las relaciones entre los Tribunales Internacionales y los Tribunales Nacionales en materia de derechos humanos. Experiencias en Latinoamérica. Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Chile. Vol 9, núm. 001, 2003, pág. 16  García Roca, Javier y Fernández, Pablo, Integración Europa a través de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2009, pág. 16  Cançado Trindade, Antonio, El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, pág. 18.  Cárdenas Gracia Jaime, Remover los dogmas, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, pág. 27  Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995, pág. 27  Onofre Álvarez, Osvaldo. Concubinato y Sociedad de Hecho, Tomo 148, Buenos Aires, 1995, pág. 25  Borgonovo, Oscar. El concubinato en la legislación y jurisprudencia, Editorial HAMMURABI, 1987, pág. 25

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Equipo 243 4. Antecedentes 4.1 Contexto La República de Elizabetia es un estado democrático y respetuoso de los Derechos Humanos y se rige por una constitución que ha incorporado en su derecho interno todos los instrumentos interamericanos en materia de Derechos Humanos, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos del día 1 de enero de 1990, aceptando la competencia contenciosa de la CtIADH. 4.2 Serafín Conejo Gallo y la identidad de género. El 10 de febrero del 2000 se presentó una petición individual ante la ComIADH, señalando que Elizabetia habría incurrido en responsabilidad internacional por discriminación y no reconocimiento de la identidad de Serafín Conejo Gallo. Acatando las recomendaciones emitidas por la ComIADH el Estado crea la “Ley de Identidad de Género” que entra en vigor en el 2007, la cual establece entre otras cosas la rectificación registral del sexo. 4.3 El reconocimiento jurídico de las relaciones homosexuales A raíz de una sentencia de la Cámara Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en el año 2009, se llegó a la conclusión de que la frase “entre un hombre y una mujer” que se señalaba en la regulación de la unión de hecho era inconstitucional. En consecuencia en el año 2010, el Poder Legislativo efectuó las modificaciones respectivas, quedando esta figura entre otros términos como “La unión de hecho conformada por dos personas del mismo sexo tiene todos los efectos descritos en el artículo 397 del ordenamiento legal, con salvedad de que no será considerado familia”

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Equipo 243 4.4 Serafina Conejo Gallo, Adriana Tibor y el matrimonio El 15 de marzo de 2011, las ciudadanas Serafina y Adriana acudieron a la Secretaria Nacional de Familia a solicitar una autorización para contraer matrimonio. Dicha solicitud fue denegada con fundamento en el artículo 396 del Código Civil, los mismos solicitantes interpusieron un recurso de reposición ante la misma autoridad y también fue denegado. Con posterioridad Serafina y Adriana presentaron un recurso contencioso administrativo de nulidad, este recurso fue resuelto negativamente el día 5 de agosto de 2011, por el Juzgado Contencioso Administrativo No 7. El 18 de noviembre Serafina y Adriana interpusieron un recurso de amparo en contra de la decisión emitida por el Juzgado Contencioso Administrativo No. 7 y reiteraron los argumentos presentados ante este. Tres meses después el recurso fue resuelto como improcedente. Esta decisión fue apelada y el 16 de mayo de 2012 el Tribunal Colegiado con Jurisdicción General del Distrito No. 5 en funciones de amparo, confirmó la decisión del Juzgado de Familia No. 3. 4.5 Trámite de la petición ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos El 1 de febrero de 2012, la organización Mariposa, creada en 1990 para hacer activismo, educación y formación en la comunidad trans, presentó una petición inicial ante la ComIADH, en representación de las víctimas cuando aún se encontraba en proceso de ser resuelto el recurso de amparo. La Comisión abrió a trámite la petición el día 10 de mayo de 2012, notificando al Estado e iniciando la etapa de admisibilidad emitiendo un informe en el cual señalaba violaciones a los artículos 11,17, 24, 8 y 25 en relación al artículo 1.1. El 3 de enero de 2013 la Comisión emitió el informe de fondo 1-13, en el cual declaró la violación de los derechos establecidos en los artículos 11, 17, 8.1, 24 y 25 en relación con el artículo 1.1 y 2 de la Convención. El Estado manifestó su total disconformidad con el análisis de la ComIADH

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Equipo 243 tanto en la etapa de admisibilidad como en la etapa de fondo y sometió lo actuado por la ComIADH ante la CtIADH solicitando que realice el control de legalidad correspondiente. 4.6 Situación médica de Adriana Timor y medidas provisionales Tres días antes de la audiencia convocada por esta CtIADH, los representantes de las víctimas solicitaron medidas provisionales con respecto a Adriana, quien ingresó al hospital después de haber perdido el sentido a consecuencia de una hemorragia interna. Fue llevada a la sección de cuidados intensivos y actualmente se encuentra en estado de coma, debido a un aneurisma cerebral congénito diagnosticado por el médico especialista en neurología del Hospital. Como resultado de este padecimiento el especialista médico señaló que existen dos opciones de tratamiento: la primera es realizar una cirugía intracraneana con una probabilidad de éxito de tan solo el 15%, para lo cual se necesita la autorización de un familiar directo, dada la situación de la paciente; la segunda es monitorear la situación en la que se encuentra actualmente Adriana, dicha opción tiene un 85% de éxito. Si en cinco días no se presenta un familiar directo a otorgar el consentimiento necesario para realizar el tratamiento, el Hospital convocará al Comité Médico Regional para que tome la decisión más conveniente para la paciente.

5. Análisis legal del Caso 5.1 Análisis de los aspectos preliminares de admisibilidad

5.1.1 Inadmisibilidad de la petición por violar el derecho de defensa del Estado por parte de la ComIADH al incorporar el artículo 2 de CADH en el fondo del asunto La ComIADH excedió sus facultades al incorporar el artículo 2 de CADH en el informe de fondo 1-13 al transgredir el derecho de defensa del Estado, al no darle la oportunidad a éste de demostrar

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Equipo 243 que no violó dicho artículo en la etapa de admisibilidad, dejando en estado de indefensión a Elizabetia 1. Tal como lo ha señalado la jurisprudencia de este Alto Tribunal, la ComIADH posee facultades discrecionales, pero de ninguna manera arbitrarias para decidir en cada caso 2. Bajo ese orden de ideas, la ComIADH no observó y más bien incumplió la Convención, su Estatuto y su Reglamento, los que no le atribuyen facultades arbitrarias ni discrecionales en materia de competencia. Los tratados, convenciones y declaraciones del sistema interamericano en materia de Derechos Humanos son la fuente principal de obligaciones de los Estados en esta materia y determinan, a su vez, los parámetros de legalidad a los que debe sujetarse la ComIADH 3. Conforme al artículo 106 de la Carta de la OEA, la ComIADH es un órgano de la OEA, por otra parte, es también un órgano de la Convención Americana, cuyas atribuciones constan en el artículo 41 de ese instrumento 4. Por ello, en atención de las peticiones individuales, la Comisión debe respetar los lineamientos establecidos en la Carta de la OEA (artículo 106), la Convención Americana (artículos 41.f, 44 a 51), el Estatuto (artículos 23 y 24) y el Reglamento del propio órgano, que determinan el marco para la legalidad de sus procedimientos 5 ; y de los cuales no se desprende la facultad de la ComIADH de incluir nuevos artículos en el informe de fondo. Estos artículos no fueron señalados

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Cfr. CtIADH. Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 6 de Agosto de 2008, párr. 40 y Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Flores y otros) Vs. Perú. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 66. 2 Cfr. CtIADH. Caso Velásquez Rodríguez vs Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 1, párr. 45; Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 2, párr. 50 y Caso Godínez Cruz vs Honduras, Excepciones Preliminares. Sentencia 26 de junio de 1987. Serie C No. 3, párr. 48. 3 Cfr. CtIADH. Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Arts. 41 y 44 a 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-19/05 del 28 de noviembre de 2005. Serie A No. 19, párr. 22. 4 Cfr. CtIADH. Ciertas Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-13/93 del 16 de julio de 1993. Serie A No. 14, párr. 23. 5 Cfr. Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Arts. 41 y 44 a 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Ob Cit., párr. 26. 4

Equipo 243 en el informe de admisibilidad, transgrediendo de esta manera el derecho de defensa del Estado, al no darle la oportunidad de señalar lo que a su derecho corresponda con respecto a ellos. El Estado no pudo hacer manifestaciones con relación al artículo 2 señalado en el informe de fondo 1-13, al no ser señalado en el informe de admisibilidad 179-12 6. En asuntos que estén bajo su conocimiento, la CtIADH tiene la atribución de efectuar un control de legalidad de las actuaciones de la ComIADH 7 cuando alguna de las partes alegue fundadamente que existe un error manifiesto o inobservancia de los requisitos de admisibilidad de una petición que infrinja el derecho de defensa 8. Lo anterior en aras de asegurar la procedencia de los requisitos de admisibilidad y los principios de contradicción, equidad procesal y seguridad jurídica 9. En virtud de ello, se solicita a este Tribunal revisar el procedimiento seguido ante la ComIADH, las distintas cuestiones procesales que le han sido señaladas, con el objeto de definir si existen vicios tales en el trámite al que ha sido sometido el presente caso, que deba rechazarse in limine la consideración del fondo 10.

5.1.2 Inadmisibilidad de la petición por falta de agotamiento de los recursos internos La razón de ser, del requisito del agotamiento de los recursos tal como lo ha establecido la OEA se trata de conciliar la soberanía del Estado con la efectiva protección internacional. Si se prescinde enteramente de ella, se viola la soberanía estatal; pero si se ponen obstáculos demasiado rígidos

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Cfr. Caso Hipotético, párr. 55 Cfr. Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Ob. Cit., punto resolutivo tercero; CtIADH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 26 de mayo de 2010. Serie C. No. 213, párr. 30, y Caso Vélez Loor Vs. Panamá, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, párr. 22. 8 Cfr. CtIADH. Caso Grande vs Argentina. Excepciones Preliminares y Fondo. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 231, párr. 45. 9 Cfr. Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41 y 44 a 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Ob. Cit. Párr. 27. 10 Cfr. Caso Velásquez Rodríguez, Ob. Cit., párr. 34; Caso Fairén Garbi y Solís Corrales. Ob. Cit., párr. 39 y Caso Godínez Cruz, Ob. Cit., párr. 37. 7

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Equipo 243 para la admisibilidad de la queja, se hace inoperante el rol del órgano internacional llamado a defender los Derechos Humanos 11. Es por ello que las víctimas debieron hacer uso de los recursos que el Estado brinda para la defensa de los Derechos Humanos, antes de acudir a un órgano internacional. Bajo este orden de ideas, el Estado de Elizabetia opone la excepción de falta de agotamiento de recursos internos con base en el artículo 46.1 de la CADH el cual establece que para que un caso bajo los auspicios del Sistema Interamericano de Derechos Humanos se requiere, además del cumplimiento de otros requisitos que se verifican en el presente caso, que se haya interpuesto y agotado los recursos de la jurisdicción interna 12. Este principio, reitera el carácter subsidiario de la Corte 13, en relación a los sistemas jurídicos de cada Estado Parte, ya que las autoridades estatales se encuentran mejor situadas que el juez internacional para pronunciarse sobre la forma de aplicación de la Convención 14 . Bajo ese contexto, es el Estado quien debe de resolver cualquier situación de conflicto que se presente entre los ciudadanos conforme a su derecho interno, antes de verse enfrentado a un proceso internacional. 15 Por esa razón, el sistema jurisdiccional interamericano de protección de los Derechos Humanos está configurado como un mecanismo supletorio, al que solo se debe recurrir si los órganos, instituciones y poderes del Estado, especialmente los órganos judiciales internos, no cumplen con su labor de garantizar plenamente los Derechos Humanos reconocidos en la CADH 16. La CtIADH 11

Cfr. OEA, “Algunos problemas que presentan la aplicación y la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, en La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Organización de Estados Americanos, Washington, D. C., 1980, pág. 160. 12 Cfr. CADH, articulo 46.1 literal “a”. 13 Cfr. El Preámbulo de la Convención Americana de Derechos Humanos. Convención de Viena, artículo 31. Caso Godínez Cruz vs Honduras. Ob. Cit., párr. 93. 14 Cfr. CtEDH. Caso Handyside Vs. Reino Unido. Juicio 7 de Diciembre 1976, párr. 48 y CtEDH. Caso Christine Goodwin Vs. Reino Unido. Juicio 11 de julio 2002, párr. 84. 15 Cfr. CtIADH. Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Ob. Cit., párr. 64 y Caso Fairen Garbi y Solís Corrales Vs. Honduras. Ob Cit., párr. 85. 16 Cfr. Amicus Curiae caso Átala Riffo e hijas vs el Estado de Chile, Chiclayo, 06 de Septiembre del 2011, ISSN2222-9655, Pagina 18. 6

Equipo 243 ha señalado que no debe agotarse todos los recursos jurisdiccionales disponibles, sino solo los adecuados y efectivos 17. En la jurisprudencia de este Tribunal se ha establecido que “los recursos deben ser idóneos para proteger la situación infringida y capaces de producir el resultado por el que fueron concebidos” 18. En la noción de “efectividad” desarrollada por la CtIADH puede distinguirse dos aspectos: un aspecto normativo, relacionado con la “idoneidad” del recurso. En términos de la CtIADH, la “idoneidad” de un recurso significa su capacidad “para establecer si se ha incurrido en una violación a los Derechos Humanos y proveer lo necesario para remediarla” 19 . Y por otro lado tenemos un aspecto empírico, relacionado con las condiciones políticas y constitucionales que hacen posible que un recurso previsto normativamente pueda cumplir con su objeto u obtener el resultado para el que fue concebido, la CtIADH señala que: “No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios 20 ”. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica. La acción de inconstitucionalidad, prevista en la normatividad interna de Elizabetia, es un recurso idóneo, ya que es posible establecer si se incurre en una transgresión a los derechos fundamentales y puede remediar dicha situación declarando la inconstitucionalidad de una ley, sin considerarlo ilusorio ni meramente formal, ya que sus resultado son reales, tan es así que se utilizó dicha acción

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Cfr. CtIADH. Caso Velásquez Rodríguez, Ob. Cit. Párr. 64 Cfr. CtIADH. Caso Velásquez Rodríguez. Ob Cit., párr. 64 y 66; Caso Godínez Cruz. Ob. Cit., párr. 88 y 91; Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (art. 46.1, 46.2ª y 46.2.b Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990, párr. 36. 19 Cfr. Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos), párr. 24; Caso “Cinco Pensionistas” Vs. Perú. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98, párr. 136, y Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, párr. 113. 20 Cfr. CtIADH., Caso Ivcher Bronstein. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 137; Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 CADH). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 24, entre otros. 18

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Equipo 243 para declarar inconstitucional el artículo 406 del Código Civil con respecto a la frase “hombre y mujer” 21. La regla del agotamiento de los recursos internos apunta a saber si esos principios del derecho internacional que menciona la Convención se refieren exclusivamente al agotamiento de los recursos ordinarios, o si ella se extiende a la totalidad de los recursos disponibles en el ordenamiento jurídico interno. La jurisprudencia de los tribunales internacionales, particularmente en el caso de los Barcos Noruegos y en el caso Ambatielos, se inclina por la postura de agotar todos los recursos disponibles previstos en el ordenamiento jurídico correspondiente; además, los principios del derecho internacional a que hace referencia. La CADH no parece distinguir entre recursos ordinarios y extraordinarios. En el caso Herrera Ulloa, en que el Estado alegó que no se había agotado la acción de inconstitucionalidad, la CtIADH señaló que ésta era de carácter extraordinario, y que ella tenía por objeto el cuestionamiento de una norma y no la revisión de un fallo, por lo que “no podía ser considerada como un recurso interno que debiera necesariamente ser siempre agotada por el peticionario” 22. Sin embargo, la CtIADH no llega a decir que, de acuerdo con los principios del derecho Internacional generalmente reconocidos, los recursos extraordinarios, como el de inconstitucionalidad, no tienen que ser agotados; muy por el contrario, sugiere que, ocasionalmente, podría ser necesario agotar esa vía. En el cas d’ espéce, contrario al anteriormente narrado, se centra en el cuestionamiento de una norma, el artículo 396 del Código Civil Estatal, al ser la inconstitucionalidad del artículo el principal objetivo de la reclamación de Serafina y Adriana, el medio de defensa idóneo sería la acción de inconstitucionalidad consagrado en la Constitución de Elizabetia en el artículo 110, el cual se encontraba a disposición y accesible para las presuntas víctimas al ser un medio de defensa disponible para todos los ciudadanos cuyo 21

Cfr. Caso Hipotético, párr. 16 Cfr. CtIADH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 85. 22

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Equipo 243 único requisito para su interposición es el visto bueno de la Procuraduría de Derechos Humanos de la República 23. Bajo este orden de ideas, resulta claro que el recurso judicial conocido como acción de inconstitucionalidad cumple con los requisitos que establece la CADH, de tal forma que las presuntas víctimas no quedaron en Estado de indefensión al tener medios de defensa idóneos, cuya fuente es la misma constitución y éstas no optaron por utilizarlo. Con base en lo anterior el Estado de Elizabetia invoca su derecho a esta excepción, toda vez que cumplió con los requisitos que señala la misma, entre otros es que se haya interpuesto en el momento procesal oportuno 24 , esto es en la etapa de admisibilidad del procedimiento ante la ComIADH, y que haya señalado cuales son los recursos idóneos y efectivos que no agotaron los peticionarios 25. Por lo que solo resta que tanto la ComIADH y los representantes de las víctimas prueben que dichos recursos no eran idóneos, tal como señala la jurisprudencia de este tribunal 26. Bajo este razonamiento el Estado de Elizabetia solicita se admita la presente excepción preliminar y no conozca del fondo del asunto. 5.2 La situación médica de Adriana Timor y las medidas provisionales Las víctimas a través de sus representantes en este caso la organización MARIPOSA, solicitaron a la CtIADH medidas provisionales “con el fin que la Corte requiera al Estado elizabetino que permita a Serafina la dación del consentimiento médico en el caso de Adriana” 27. No obstante, el Estado de Elizabetia con base en la jurisprudencia de la Corte, solicita a este Alto Tribunal desestimar la petición, toda vez que esta solicitud no llena los requisitos establecidos en el artículo

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Cfr. Caso Hipotético, párr. 14 Cfr. CtIADH Caso Castillo Petruzzi, Excepciones Preliminares. Sentencia de 4 de septiembre de 1998 (Serie C) No. 41 párr. 56 25 Cfr. Caso Hipotético, párr. 51. 26 Cfr. CtIADH. Caso Velásquez Rodríguez. Ob. Cit., párr. 88. 27 Cfr. Caso Hipotético, párr. 64. 24

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Equipo 243 63.2 del CADH. Ya que, el Estado entiende que la solicitud de medidas provisionales por la Comisión o representantes de la víctimas, como es el caso, y su aceptación por la Corte, solo se explica en “casos en que exista suficiente evidencia para demostrar que sus eventuales beneficiarios se encuentran expuestos a un grave peligro, al cual no se puede hacer frente con las garantías ordinarias existentes en el Estado” 28. En el caso en cuestión, los solicitantes no lograron evidenciar la urgente necesidad y además obviaron el hecho de que las garantías existentes en Elizabetia para hacer frente a la situación médica en la que se encuentra la ciudadana Adriana, (en donde un Comité Medico tomará la decisión más favorable con base en sus conocimientos, experticia y probabilidades), eran suficientes para proteger la vida de la beneficiaria, así como su dignidad e integridad física y psicológica. El Estado, a la luz de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, solicita que el consentimiento de Adriana deberá ser libre, expreso e informado. Ésta, al encontrarse carente de capacidad para dar su consentimiento, y según la legislación nacional de Elizabetia, (la cual prevé que a falta de un familiar para otorgar el consentimiento se constituya un comité médico conformado por expertos en la materia), el mismo se llevara a cabo por los galenos especialistas en su dolencia, quienes decidirán la práctica médica a llevarse a cabo, considerando al máximo los beneficios directos e indirectos para la paciente 29. Bajo este contexto, el Estado reitera su posición ante la Corte, respaldado por criterios científicos fidedignos, “en esta cirugía estadísticamente, sólo sobrevive un 15% de las pacientes intervenidas. La segunda opción, continuar monitoreando la situación, es mucho menos riesgosa: tiene una tasa

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Cfr. IIDH, El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos: Aspectos Institucionales y Procesales / Héctor Ledesma Faúndez. -- 3 ed. -- San José, C.R.: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2004, pág. 537. 29 Artículos 4, 6 y 7. Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos. 10

Equipo 243 de supervivencia del 85%” 30, bajo este orden de ideas no se puede permitir el hecho de dejar en manos de una persona ajena la decisión de intervenir quirúrgicamente o no a la paciente, de la cual depende su vida. 5.3 Análisis de los asuntos legales relacionados con la Convención Americana de Derechos Humanos Si una vez analizadas las excepciones preliminares presentadas, esta honorable Corte establece que el cas d’ espèce es admisible, el Estado demostrará las razones de fondo que dejarán atrás toda duda acerca del fiel cumplimiento que Elizabetia le da a los artículos 11, 17, 8.1, 24 y 25 en relación a los artículos 1.1 y 2 de la CADH. El Estado presenta su argumentación de fondo relacionado con supuestas violaciones a los artículos de la CADH, dividido en dos acápites: (1) en el caso de Serafina Gallo y Adriana Timor, en su carácter de presuntas víctimas de discriminación por su orientación sexual, (2) por la actuación del Estado en el proceso frente a la inconstitucionalidad del artículo 396.

5.3.1 En el caso de Serafina Gallo y Adriana Timor, en su carácter de presuntas víctimas de discriminación por su orientación sexual, Elizabetia no ha violado los art. 11 (Derecho a la dignidad y vida privada), art. 17 (Derecho a la familia), art. 24 (Derecho a la igualdad) de la CADH, en función de las obligaciones establecidas en los art. 1.1 y 2 de la CADH De conformidad con lo expuesto por las presuntas víctimas ante la ComIADH, Serafina Gallo y Adriana Timor fueron objeto de discriminación con base en su orientación sexual, en virtud de lo cual sufrieron violaciones a su dignidad humana, a un trato desigual, a injerencias a su vida privada y familiar así como su derecho a formar una familia. Sin embargo ni la Comisión, ni los representantes de las víctimas argumentan ni someten pruebas, que demuestren que lo procedido en 30

Cfr. Caso hipotético Párr. 59. 11

Equipo 243 contra las peticionarias, en el caso de la resolución de la Secretaria Nacional de Familia, no hubiese sido lo procedido en contra de cualquier otra persona en suelo elizabetino que no hubiera cumplido con los requisitos que pide la figura del matrimonio; o que bien vinculen directa o indirectamente a algún agente del estado que realizara injerencias arbitrarias al domicilio, correo y en general en la vida privada de las peticionarias. 5.3.1.1 Discriminación de las peticionarias con respecto a su orientación sexual Es importante dilucidar que la decisión de la Secretaria Nacional de Familia obedece estrictamente al seguimiento de una norma, la cual no demuestra un carácter discriminador ya que lo resultado en contra de las peticionarias hubiese sido resultado contra cualquier otra persona que no hubiere cumplido con todos los requisitos que señala el artículo 396 del Código Civil de Elizabetia, por lo cual este hecho no debe de interpretarse como un acto de discriminación. De igual forma lo acontecido con los fallos emanados del Juzgado Administrativo No. 7, del Juzgado Familiar No. 3 y del Tribunal Colegiado con Jurisdicción General del Distrito No. 5 respectivamente. 5.3.1.2 La distinción en figuras como la unión de hecho y matrimonio no debe considerarse como un acto de discriminación Con base en la tesis de la responsabilidad de los Estados y con respaldo en la tesis de la responsabilidad objetiva, examinada y descrita de manera amplia en la jurisprudencia de este Tribunal 31; se ha establecido que la responsabilidad internacional de un Estado Parte en un tratado de Derechos Humanos surge al momento de la ocurrencia del hecho, ya sea acto u omisión, imputable a dicho Estado, en relación del tratado en cuestión. Por otro lado también se dispone que cualquier norma de derecho interno independientemente de su rango, puede, por su propia existencia o aplicabilidad per se, comprometer la responsabilidad de un Estado Parte en un tratado 31

Cfr. CtIADH. Voto Razonado Antonio Augusto Cançado Trindade. Caso “La Última Tentación de Cristo” vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia d 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párr. 1-40. 12

Equipo 243 de Derechos Humanos. En el cas d’ espèce es importante señalar que no se ha cumplido ninguna de las condiciones para que se responsabilice al Estado, toda vez que en el texto del CADH concretamente en el artículo 17, se establece que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, el cual viene fundado en el matrimonio. Como podemos apreciar la Convención Americana hace referencia al término de familia natural. El mencionado término es entendido por la doctrina como una clara manifestación de la ley natural: la familia es anterior al Derecho, y éste último, simplemente se encarga de regular a través de la ley positiva, una realidad que le antecede. El hombre, ser social por excelencia, es inconcebible sin relaciones familiares. La criatura humana es en sí misma incompleta, en cuanto no puede realizar una de las funciones propias de los seres vivos, la función reproductiva, sin la participación de otro de su especie pero del sexo opuesto. En términos sencillos, la familia no es más que una prueba de que el hombre es sociable porque su propia naturaleza, su propia esencia así lo dicta. Y a través de la historia, la institución de la familia, es una manifestación del apotegma antes señalado 32. Como podemos apreciar, la característica principal del término familia natural, es que se relacionen sujetos del sexo opuesto con fines de procreación y posterior cuidado de sus hijos. Entonces, tal como lo establece la CADH, ese es el tipo de familia que encomienda que los Estados deben proteger, en virtud del inciso 1, artículo 17 antes citado 33. Bajo ese mismo contexto podemos observar que el mismo ordenamiento jurídico, inciso 2, refiere a que el matrimonio es un derecho al que solo pueden acceder parejas de sexo opuesto, y que hasta el momento la CtIADH no se ha pronunciado con respecto a este tema. Por otro lado, la CtEDH en el caso Christine Goodwin se ha establecido que el artículo 12 de la CEDH garantiza el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia, y que la imposibilidad de una 32

Cfr. TRAZEGNIES, Fernando. La Familia en el Derecho Peruano. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1990. pág. 22. 33 Cfr. Amicus Curiae caso Átala Riffo e hijas contra el Estado de Chile. Ob. Cit. Página 16 13

Equipo 243 pareja para concebir o actuar como padres de un niño no excluye per se el derecho a contraer matrimonio, sin embargo en el caso Schalk and Kopf Vs. Austria este Tribunal señala que la premisa mencionada anteriormente no permite llegar a la conclusión alguna acerca de la cuestión del matrimonio entre personas del mismo sexo 34. Siguiendo esta línea la CtEDH menciona que la eliminación de la referencia “hombre y mujer” en la Charter of Fundamental Rights of European Union amplía su alcance en relación con los artículos concordantes de otros instrumentos, pero la referencia al derecho interno refleja la diversidad de las reglamentaciones nacionales que van desde permitir el matrimonio entre personas del mismo género hasta la prohibición explícita y deja la decisión de si debe o no permitir el matrimonio a personas del mismo sexo a los Estados 35. Bajo ese aspecto la CtEDH concluyó que “la cuestión de si se ha de permitir o no el matrimonio entre dos personas de un mismo sexo esta librado a la reglamentación nacional de cada Estado Contratante” 36. Y dado que el matrimonio tiene connotaciones sociales y culturales profundamente arraigadas que pueden diferir ampliamente de una sociedad a otra, no puede apresurar a anteponer su propio criterio al de las sociedades nacionales, que están mejor ubicadas para responder a las necesidades de la sociedad 37 . En el cas de espèce el objetivo que obedece la distinción entre matrimonio y unión de hecho, es la protección de la estabilidad social 38 , ya que el pueblo elizabetino tal como se demuestra en la encuesta realizada por el gobierno de Elizabetia, aún rechaza a los matrimonios entre personas del mismo sexo. El Estado de Elizabetia al estar mejor ubicado en el contexto de su país, velando por el bienestar general de toda la comunidad y en

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Cfr. CtEDH. Caso Christine Goodwin Vs. Reino Unido. Ob. Cit. Párrafo 56 y CtEDH. Caso Schalk and Kopf Vs. Austria. Ob. Cit. Párrafo 59 35 Cfr. CtEDH. Caso Christine Goodwin Vs. Reino Unido. Ob. Cit. Párrafo 100 y CtEDH. Caso Schalk and Kopf Vs. Austria. Ob. Cit. Párrafo 60 36 Cfr. CtEDH. Caso Schalk and Kopf Vs. Austria. Ob. Cit. Párrafo 61. 37 Cfr. CtEDH. Caso Schalk and Kopf Vs. Austria. Ob. Cit. Párrafo 62. y CtEDH. Caso B. y L.Vs. Reino Unido, Sentencia 13 de Septiembre 2005, No. 584 párrafo 36 38 Cfr. CtEDH. Caso B. y L. Vs. Reino Unido. Párrafo 36 y CtEDH. Caso F. Vs Suiza, Sentencia 18 de Diciembre 1987, Serie A. No 128 párrafo 35-37 14

Equipo 243 cumplimiento de los Derechos Humanos establecidos en la CADH creó un mecanismo formal para reconocer y otorgar derechos y obligaciones a las parejas homosexuales. Atendiendo a todo lo anterior, el Estado ha entrado en reflexión y ha reconocido que la familia es una organización fundamental, ya que con la procreación, (que es uno de los fines de esta institución), es la promotora de la existencia de las naciones, de la creación de una cultura 39. Y con base en la premisa de la CtEDH, que ha señalado “que las parejas de un mismo sexo son tan capaces como las parejas de sexos diferentes de mantener relaciones estables de compromiso” 40, decidió que estas parejas están en “una situación relevantemente análoga a la de una pareja de sexos diferentes en lo tocante a sus necesidades de reconocimiento jurídico y protección de su relación” 41. Por lo que, el Estado de Elizabetia bajo ese contexto ha adoptado la “unión de hecho” como una figura a la cual pueden acceder las parejas del mismo sexo, para obtener la protección del Estado y el reconocimiento jurídico. Sin embargo como lo ha mencionado la CtIADH en el Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam el concepto de familia, aunque universal, varía en su estructura real según las culturas y contextos sociales 42. Y tal como ha dicho el Juez Alberto Pérez Pérez en el caso Átala Riffo y niñas Vs. Chile si bien la Convención “es un instrumento viviente que debe interpretarse en las condiciones actuales” 43, y “el matrimonio ha sufrido importantes cambios sociales” 44, la CtEDH ha observado que aunque “varios Estados Contratantes habían extendido el ámbito del matrimonio para comprender a parejas del mismo sexo” 45, señaló que “ello reflejaba la visión propia de dichos

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MANZINIGHI, Fernando. Derecho de Familia. Editorial Álvaro de Rodolfo. Buenos Aires 2005. pág. 43. Cfr. CtIADH. Voto Parcialmente Disidente del Juez Alberto Pérez Pérez. Caso Átala Riffo e hijas vs Chile. 24 de febrero de 2012. Párr. 14 41 Cfr. CtEDH. Caso Christine Goodwin Vs. Reino Unido. Ob. Cit. Párrafo 99. 42 Cfr. CtIADH. Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam. Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C No. 15, párr. 17. 43 Cfr. CtEDH. Caso Tyrer Vs. Reino Unido Párrafo 31 44 Cfr. CtEDH. Caso Christine Goodwin Vs. Reino Unido. Ob. Cit. Párrafo 100. 45 Cfr. CtEDH. Caso Christine Goodwin Vs. Reino Unido. Ob. Cit. Párr. 103 40

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Equipo 243 Estados acerca del papel del matrimonio en sus sociedades 46” sin embargo dicha interpretación no refleja el derecho fundamental consagrado en la Convención, por lo que, “está dentro del margen de apreciación del Estado la forma de regular esta figura 47, así como la decisión de cuándo proceder a introducir reformas legislativas que los extiendan a más amplios grupos de población” 48. En relación al margen de apreciación, se ha establecido en la doctrina que esta se relaciona, precisamente con los fines y los límites de la jurisdicción internacional o supranacional en materia de Derechos Humanos 49. Dicha doctrina es aplicada en los “casos difíciles”, los cuales deben ser entendidos como las controversias en que se pueden dar más de una respuesta razonablemente justa. Bajo este orden de ideas podemos apreciar que este margen no puede ser aplicable en aquel tipo de problemas donde la respuesta es, o por lo menos debe ser, unívoca como es el caso de la prohibición de la tortura, desaparición forzada, detenciones y ejecuciones ilegales 50. De acuerdo con la práctica 51 y la literatura especializada 52, la doctrina en cuestión se identifica con el ámbito de deferencia que los órganos internacionales deben reconocer a los órganos nacionales para cumplir con las obligaciones que se deriven de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, esto es, que el margen de apreciación aconseja al órgano jurisdiccional internacional o supranacional abstenerse de subrogar a las autoridades nacionales en valoración de aquellas circunstancias que permiten configurar las versiones locales de los derechos universales. A través 46

Cfr. CtEDH. Caso Schalk and Kopf Vs. Austria. Ob. Cit. Párr. 53 Ibídem 48 Cfr. CtEDH. Caso Christine Goodwin Vs. Reino Unido. Ob. Cit. Párr. 58 y 99. 49 Núñez Poblete, Manuel, Sobre la doctrina del margen de apreciación. La experiencia latinoamericana confrontada y el thelos constitucional de una técnica de adjudicación del derecho internacional de los derechos humanos. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM página 2 50 Ibídem 51 Cfr. CtIADH. Caso Artavia Murillo y otros Vs. Costa Rica. Sentencia 28 de Noviembre de 2012, párr. 170 y Caso Apitz Barbera y otros Vs. Venezuela. Sentencia 5 de Agosto de 2008, párr. 143 52 Cfr. Sagüés, Néstor P. Las relaciones entre los Tribunales Internacionales y los Tribunales Nacionales en materia de derechos humanos. Experiencias en Latinoamérica. Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Chile. Vol. 9, núm. 001, 2003, CtIADH. Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 24 de noviembre de 2006. Serie C No.157, párr. 66 y Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 26 de noviembre 2010. Serie C No. 220, párr. 16. 47

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Equipo 243 de esto se preservan los equilibrios institucionales y se resguardan los fundamentos de la legitimidad de cada uno de los órganos y ordenamientos comprometidos, en la relación de los órganos jurisdiccionales internacionales de supervisión de los tratados y las autoridades nacionales 53. Una de las principales funciones del margen de apreciación es para evitar formular ciertos conceptos con pretensiones universales u homogeneidad cuando se advierte la ausencia de un consenso fundamental sobre sus contenidos. Como en el cas d’ espèce que no existe un consenso tanto por los Estados Americanos con respecto al matrimonio entre personas del mismo sexo, y la sociedad elizabetina, en el cual una encuesta realizada por Consultex, muestra que el 59% de los elizabetinos aprueban el reconocimiento continuado de la unión de hecho entre personas del mismo sexo, pero un 76% desaprueba que esta sea equiparada con el matrimonio o la familia 54, lo cual demuestra de manera precisa la percepción social en Elizabetia. La doctrina en cuestión es y ha sido aplicada por los distintos tribunales internacionales como el TJUE, el CtEDH, la ComIADH y la CtIADH, tanto de Derechos Humanos como de otras materias. En la jurisprudencia tanto de la CtEDH como del TJUE, podemos advertir esta teoría en casos como Ferring en el que se reconoce la capacidad de los Estados para restringir algunas libertades comunitarias, en Karner Industry se reconoce el margen de apreciación de las autoridades nacionales para valorar el alcance de la libertad de expresión mercantil, en Sirdar el margen de apreciación basado en apreciación de carácter militar, en Rees, Cossey, Sheffied y Horsham todos estos contra Reino Unido se reconoce el margen de apreciación de las autoridades nacionales para regular el derecho al matrimonio. En estos casos, entre otros, se ha establecido que los tribunales

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Núñez Poblete, Manuel, Sobre la doctrina del margen de apreciación. La experiencia latinoamericana confrontada y el thelos constitucional de una técnica de adjudicación del derecho internacional de los derechos humanos. Ob. Cit. Página 2 54 Caso hipotético, párr. 40. 17

Equipo 243 ceden a las autoridades nacionales el control de ciertas restricciones de los derechos fundamentales en el entendimiento que estas están mejor situadas que ellos mismos para asegurar su protección al menos en ausencia de una opinio iuris común de las sociedades europeas 55. Esta idea del margen de apreciación no es un concepto único de la Unión Europea, dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos se ha venido aplicando, tanto por la ComIADH y como por la misma CtIADH, al contrario de lo expresado por algunos jurinternacionalistas que han expresado más de una vez que dicho principio no es posible ser aplicado en sistema interamericano 56. La ComIADH ha tenido la oportunidad de recibir la doctrina del margen de apreciación en los casos como Róbelo González, en el cual la ComIADH tuvo la oportunidad de reconocer expresamente, siguiendo los lineamientos trazados por la CtIADH en la opinión consultiva OC4/84, que la definición de la nacionalidad es una atribución de las autoridades legislativas o constitucionales nacionales: “La regulación y determinación de la nacionalidad es competencia de cada Estado soberano, a este le corresponde regular con sus leyes la adquisición de la propia nacionalidad, como es así también la nacionalidad por naturalización. En efecto, cada Estado estipula, de manera soberana, la normativa sobre adquisición, pérdida y recuperación de la nacionalidad” 57. En el caso Efraín Ríos Montt la ComIADH aplico el principio reconociendo la variabilidad de las reglas de elegibilidad para los cargos de elección popular en el cual considera la ComIADH que el contexto del derecho constitucional guatemalteco e internacional en que se ubica esta condición de

55

García Roca, Javier y Fernández, Pablo, Integración Europa a través de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2009, página 77 56 Cançado Trindade, Antonio, El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, página 387 57 Cfr. ComIADH. Informe No 25/01. Caso 12.144. Álvaro José Róbelo González. Nicaragua. 5 de marzo de 2001, párr. 49. 18

Equipo 243 inelegibilidad es la dimensión apropiada para el análisis de la aplicabilidad de la CADH en general y del cual puede surgir el margen de apreciación permitido por el derecho internacional. Por otro lado en el caso Statehood Solidarity Committe la ComIADH declaró que reconoce el grado de autonomía que debe otorgarse a los Estados para organizar sus instituciones políticas a fin de dar efectos a derechos como la participación política. En consecuencia este margen crea una amplia variedad de formas de gobierno. Es importante añadir que en el mismo caso determinó la ComIADH que su función y objetivo no es crear un modelo uniforme de democracia representativa para todos los Estados, sino determinar si la legislación de un Estado infringe derechos fundamentales. Lo que nos lleva a analizar el cas d’ espèce que el Estado tiene un margen de maniobra para dar cumplimiento a los derechos de la CADH, por lo tanto este no debe buscar un modelo único de familia, ya que no es posible dada la extensión de este concepto, lo que define la función de la ComIADH a determinar si la legislación infringe derechos consagrados en la CADH. Dentro del ámbito de la CtIADH, como bien menciona Manuel Núñez Poblete, se puede apreciar en su jurisprudencia seis áreas de aplicación de la doctrina en cuestión: a) El desarrollo normativo interno del derecho reconocido en la CADH, b) La configuración de las instituciones nacionales que inciden en el desarrollo o ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, c) La valoración de las circunstancias materiales que justifican la limitación de los derechos reconocidos en la CADH, d) La regulación de los derechos no reconocidos en la CADH, e) El alcance de la jurisdicción de la CtIADH en los casos contenciosos, y f) El cumplimiento de las sentencias de la CtIADH. Para análisis del caso en cuestión, es importante profundizar en las dos primeras hipótesis: a) El desarrollo normativo interno del derecho reconocido en la CADH: como se sabe no todas las disposiciones de los instrumentos de Derechos Humanos son autoejecutables en el ordenamiento interno, en ese sentido debe entenderse el artículo 2 de la CADH, en cuanto, obliga a los Estados a 19

Equipo 243 tomar todas “las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” 58. Esta obligación, se cumple de dos formas: dictando normas que desarrollen el contenido de los derechos reconocidos en el Pacto o suprimiendo aquellas que lo obstaculicen. Siguiendo esta línea, la CtIADH ha hecho suya la doctrina del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en cuanto al reconocimiento de un margen nacional al elegir el modo de desarrollar las disposiciones del Pacto. A través de la remisión expresa de las orientaciones contenidas en la observación general núm. 3 del Comité de Derechos Humanos sobre el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ha indicado que el deber de adoptar disposiciones también supone reconocer el arbitrio nacional. En relación con lo establecido en el artículo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos ha observado que en general y dentro del marco que en él se fija, el artículo 2 del Pacto deja al arbitrio de los Estados Partes interesados, la elección del método de aplicación del propio pacto en su territorio. b) La configuración de las instituciones nacionales que inciden en el desarrollo o ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención: en algunas de las opiniones consultivas de la CtIADH como en la opinión OC-4/84 en la que se reconoció el margen de apreciación, “reservado al Estado que otorga la nacionalización sobre los requisitos y conclusiones que deben llenarse para obtenerla” 59, así mismo la variabilidad de las circunstancias que explican las diferencias de trato por parte de la autoridad: “No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parte de

58 59

CADH, artículo 2 Cfr. Opinión Consultiva OC-4/84. Ob. Cit., párr. 62. 20

Equipo 243 supuestos de hechos sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma” 60 . Como podemos apreciar en la sentencia dictada en el caso Castañeda, junto con reconocer la inexistencia de un modelo único electoral, la CtIADH nuevamente reconoce el margen de apreciación de los Estados para articular los requisitos y restricciones para ejercer los derechos políticos, todo dentro de la obligación de respetar el derecho de proporcionalidad 61. Bajo este orden de ideas el hecho que el Estado de Elizabetia haya establecido en ley positiva un mecanismo formal para reconocer las relaciones de parejas del mismo sexo y darles efecto jurídico con caracteres análogos a los del matrimonio en aspectos relativos como la seguridad social, sucesión y posibilidad de construir una comunidad de bienes 62 , y que esta sea distinta al matrimonio, no debe interpretarse como un trato discriminatorio, como tampoco el hecho de que subsisten diferencias con esta figura. Toda vez que el Estado atendiendo al contexto social y cultural de la sociedad, así como a la no existencia de un consenso tanto a nivel nacional como a nivel internacional 63, y al margen de apreciación del que gozan los Estados Contratantes, determinó que la unión de hecho, por el momento, es la figura ideal a la cual las parejas homosexuales pueden recurrir para darle un reconocimiento jurídico a su relación, y de esa forma adquirir todos los derechos y obligaciones que presupone el matrimonio. Y que en consecuencia, el artículo 12 del CEDH, y en este caso el artículo 17 de CADH “no impone al Gobierno la obligación de otorgar el

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Cfr. CtIADH. Opinión Consultiva OC-4/84. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización. 19 de enero de 1984, párr. 57. 61 Cfr. Caso Castañeda Gutman vs México. Ob. Cit., párr. 155. 62 Cfr. CtIADH. Caso Átala Riffo y niñas Vs. Chile, Voto parcialmente disidente del juez Alberto Pérez Pérez. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 24 de febrero de 2012. Párr. 8 y Caso Margarita Cecilia Barbería Miranda vs Chile. Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos Nº 56/10. 18 de marzo de 2010. párrafo 35 y Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. OC-18/03. 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18. Párr. 89. 63 Cfr. Caso Hipotético párrafo 40; Código Civil Argentino, art. 172; Ley Matrimonio Civil, y Ley C-38, Canadá. 21

Equipo 243 derecho a casarse a una pareja de personas de un mismo sexo” 64. Y el cual esta dentro del margen de apreciación de los Estados la manera de regular este derecho. 5.3.1.3 El Estado de Elizabetia ha adoptado medidas concretas para el reconocimiento jurídico de las relaciones homosexuales. La CADH establece en su artículo 1.1, que los Estados contratantes tienen los deberes fundamentales de respeto y garantía de los Derechos Humanos, de tal modo que todo menoscabo a los Derechos Humanos reconocidos en la Convención pueda serles atribuido. En este contexto, la principal obligación que asumen los Estados Partes es la de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención sin discriminación de ningún tipo 65. A la luz de la norma invocada, la segunda obligación de los Estados Partes es la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Este deber será entendido en sentido amplio y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de la CADH que impone a los Estados Partes la obligación de adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades 66. Conforme a lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la CADH, se afirma que el Estado de Elizabetia ha cumplido con lo establecido en estos preceptos, al momento de crear un orden normativo interno a fin de garantizar el pleno respeto a los Derechos Humanos, reconocidos por esta Convención, de forma igualitaria y sin discriminación de ningún tipo, tal como ha sido la modificación del artículo 406 del Código Civil del Estado, en el cual se reconocen las relaciones entre personas del mismo sexo, otorgándoles derechos y obligaciones asociados al matrimonio además de las establecido en los 64

Cfr. Caso Schalk y Kopf Vs Austria. Ob. Cit. Párrafo 63. Cfr. CtIADH. Opinión Consultiva OC-6/86. 9 de mayo de 1986. La expresión "leyes" en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Serie A N°, 6. párrafo 21. 66 Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Ob. Cit. Párrafo 166 65

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Equipo 243 artículos 9 y 110 de la Constitución de Elizabetia y en los diversos ordenamientos legales internos, como la Ley de Identidad de Género, entre otros. 5.3.1.4 El Estado de Elizabetia en ningún momento realizó injerencias en la vida privada de las peticionarias ni a su honra y dignidad en relación al artículo 11 de la CADH El artículo 11 de la CADH establece por una parte el respeto a la honra y al reconocimiento de la dignidad, y por otro lado el hecho que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada y/o vida familiar. La Suprema Corte de Justica de México 67 ha resuelto que la dignidad “es un derecho absolutamente fundamental para el ser humano, base y condición de todos los demás: el derecho a ser reconocido siempre como persona humana” lo que quiere decir que de este se desprende los demás derechos para que el hombre se desarrolle íntegramente. De igual forma, se menciona que este derecho “engloba entre otros, los derechos de intimidad y de desarrollo personal”. 5.3.1.5 El Estado de Elizabetia no realizó injerencias en la vida privada y familiar de Serafina y Adriana atentando de esta forma contra su dignidad Con base en la jurisprudencia internacional de Derechos Humanos 68, se ha entendido que la vida privada incluye tanto el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos, como se estableció en el caso EB Vs. Francia, así como el ejercicio de la sexualidad y la orientación sexual de cada persona, tal como se señala en el caso Dudgeon Vs. Reino Unido, en el que se establece que la sexualidad de la persona se encuentra incluida en la vida privada.

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Suprema Corte de Justicia de la Nación, Dignidad humana. El orden jurídico mexicano lo reconoce como condición y base de los demás derechos fundamentales, Tesis Aislada P. LXV/2009 68 Cfr. CtIADH. Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No.216, párr. 177; CtIADH. Caso Fernández Ortega y otros Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C No. 215, párr. 129; CtEDH. Caso Peck Vs. Reino Unido, Sentencia de 28 de enero de 2003, párr. 57; y ComIADH, Informe Nº 71/99, Caso 11.656, Marta Lucía Álvarez Giraldo, Colombia, 4 de mayo de 1999 23

Equipo 243 Por otro lado, el Comité de Derechos Humanos, en su Observación General No. 16 ha señalado con respecto al artículo 11 de la CADH que “a juicio del Comité, este derecho debe estar garantizado respecto de todas esas injerencias y ataques, que provengan de las autoridades estatales o de personas físicas o jurídicas” dicho artículo con relación a los artículos 1.1 y 2 de la CADH exige que “el Estado adopte medidas legislativas y de otra índole para hacer efectiva la prohibición de esas injerencias y ataques y protección de este derecho”. Establecido lo anterior, es preciso preguntarse si en el presente caso, el Estado de Elizabetia realizo injerencias arbitrarias y abusivas a este derecho y que de esta forma se viera vulnerada la dignidad de las peticionarias, tal como lo establece el artículo 11 de la CADH. En el presente caso, el Estado de Elizabetia a través de la Secretaria Nacional de Familia y de los demás órganos jurisdiccionales, no cometieron injerencias arbitrarias y abusivas a la vida privada de Serafina y Adriana, ya que las acciones de estos órganos en ningún momento conminó a las peticionarias a ocultar su orientación sexual, a terminar con su relación o a crear un plan de vida distinto al que desarrollaban estas, contrario a ello el Estado en busca del desarrollo personal y respeto de la dignidad, tal como lo ha establecido este Tribunal con respecto al artículo 11 de la CADH, se estableció en ley positiva una norma para reconocer la identidad de los transexuales, grupo sensible que ha sufrido discriminación y ataques a su dignidad por mucho años. Del mismo modo se creó una figura jurídica que otorga a las parejas del mismo sexo reconocimiento jurídico con caracteres análogos al matrimonio, de esta forma se comprueba que el Estado de Elizabetia no atentó contra la dignidad de las peticionarias y fomentó por el contrario, tal como lo señala la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el desarrollo de manera espiritual y material para alcanzar la felicidad. Por otro lado, tal como se justificará en el acápite correspondiente la decisión de la autoridad con respecto a su petición de matrimonio estuvo fundada en el principio de legalidad, por lo que la 24

Equipo 243 Secretaria Nacional de Familia no penalizó la orientación sexual de las peticionarias, en el cas d’ espèce, por el hecho de tener una orientación sexual diferente al de las demás parejas, reiterando nuevamente el hecho que cualquier pareja que solicite el matrimonio y no cumpla con los requisitos establecido en el Código Civil del Estado será denegada, y no por ende se dará un acto de discriminación. En relación a la vida familiar de las peticionarias, el Estado de Elizabetia no interfirió arbitraria y abusivamente en la vida familiar de las peticionarias, pues, ni siquiera es posible considerarlas familia como tal, con base en lo establecido en la jurisprudencia internacional, la CtEDH, en el caso J.M Vs Reino Unido refiriéndose al artículo 8 de la CEDH (vida privada y familiar), estableció que la relación homosexual queda implícita en la noción de vida privada, por otro lado en casos como Kroon y Otros Vs. Países Bajos, Schalk y Kopf Vs. Austria, entre otros, se determinó que la noción de vida privada abarca a una pareja del mismo sexo que convive en una relación estable de facto, tal como abarcaría a una pareja heterosexual en la misma situación, en línea con esto en el caso de una pareja del mismo sexo que cohabite, viviendo en una relación de facto, entrara en la noción de vida familiar tal como una pareja de sexo opuesto lo haría. Bajo este orden de ideas la doctrina especializada 69 en la materia ha establecido que para que exista una relación de facto y por ende pueda considerarse que existe una vida familiar se deben cumplir con las siguientes características: i) una comunidad de vida, ii) permanencia y perdurabilidad en el tiempo, iii) singularidad de unión, iv) notoriedad. Analizando una a una con el cas d’ espèce las características descritas anteriormente podemos observar que no existe una vida familiar en la relación de las peticionarias toda vez que podemos observar que no se cumple con la característica mas importante de todas las anteriormente descritas ii) la permanencia y perdurabilidad en el

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Onofre Álvarez, Osvaldo. Concubinato y Sociedad de Hecho, Tomo 148, Buenos Aires, 1995, pág. 5 y Borgonovo, Oscar. El concubinato en la legislación y jurisprudencia, Editorial HAMMURABI, 1987 25

Equipo 243 tiempo, ya que como lo menciona la CtEDH en el caso X, Y y Z Vs. Reino Unido, para determinar si un tipo de relación puede calificarse como familiar deben tener en cuenta distintos factores, tales como si la pareja se mantiene unida y desde cuando o si ambos han mostrado su acuerdo acerca de tener hijos; en este caso en particular X y Y tenían una relación de más de 15 años y una intención de tener hijos (formar una familia) lo que dilucida la permanencia en el tiempo de su relación, caso contrario de Adriana y Serafina quienes no llevan mas de 1 año en su relación, por lo que no cumplen ni siquiera los requisitos establecidos en la unión de hecho para ser reconocidos jurídicamente como pareja. Por otro lado en el caso Schalk y Kopf Vs. Austria, la CtEDH señala que la noción de vida familiar comprende a las uniones de hecho, tal como comprende la figura del matrimonio, lo que reitera otra vez la característica más importante, que es la perdurabilidad en el tiempo, requisito indispensable para acceder a la figura de la unión de hecho. Con base en lo anterior se puede establecer que la relación de las peticionarias, de facto no constituye la noción de vida familiar, por lo que únicamente puede considerarse la existencia de una vida privada, bajo esto no puede configurarse una violación a este concepto establecido en el artículo 11 de la CADH.

5.3.2 Por la actuación del Estado en el proceso frente a la inconstitucionalidad del artículo 396, el Estado de Elizabetia no ha violado los artículos 8.1 (Garantías judiciales) y 25 (Protección judicial) de la CADH, en función de las obligaciones en los artículos 1.1 y 2 de la CADH En el cas d’ espèce, las presuntas víctimas, pretenden acusar al Estado de Elizabetia por la violación de los artículos 1.1, 2, 8.1 y 25 de la CADH. El Estado asegura que no ha violado dichos artículos, ni en el proceso de solicitud de matrimonio ante la Secretaria Nacional de Familia, ni en la tramitación de los recursos administrativos interpuestos ante el Juzgado Administrativo No. 7, 26

Equipo 243 Juzgado de Familia No. 3 y el recurso de amparo ante el Tribunal Colegiado con Jurisdicción General del Distrito No. 5. 5.3.2.1 Principio de legalidad y el proceso legal de Serafina Gallo y Adriana Timor En primer lugar, es sabido que el resultado no favorable de un proceso administrativo o judicial no es sinónimo de violación a las garantías judiciales de la peticionaria 70. En segundo lugar, en el caso en cuestión los fallos emitidos tanto por las autoridades administrativas como la del Tribunal Colegiado estuvieron fundados en los principios de legalidad y seguridad jurídica. El principio de legalidad establece que, las autoridades del Estado sólo pueden actuar cuando la ley se los permite, en la forma y términos que la misma determina, de tal manera que esta garantía concierne a la competencia del órgano del Estado como la suma de facultades que la ley le da para ejercer ciertas atribuciones 71. Su origen lo encontramos en el siglo XIX, y en esa época como ahora, tuvo por propósito excluir la arbitrariedad pública, garantizar el respeto a la ley, y limitar al soberano 72. Es un principio surgido de la supremacía de la ley sobre la administración; de la subordinación a la ley, y sólo a la ley, de los derechos de los ciudadanos; y de la presencia de jueces independientes con competencia exclusiva para aplicar la legalidad 73. Para de esta forma dar seguridad jurídica entendida como la certeza que debe tener el gobernado de que su persona, familia y posiciones o sus derechos están respetados por la autoridad, y si esta debe afectarlos tiene que ajustarse a los procedimientos que la ley le obliga.

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CtIADH. Caso Raxcacó Reyes vs Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 133, párr. 112 y Caso Fermín Ramírez. Ob. Cit., párr. 83. 71 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de Guanajuato, México, “Competencia sus características” Tesis aislada 1ª. K VI/2005 72 Cárdenas Gracia Jaime, Remover los dogmas, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM página 20 73 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995, página 23 27

Equipo 243 Dicho principio establece ciertas exigencias para el actuar de las autoridades, la exigencia de fundamentación y motivación. La primera es entendida como el deber que tiene la autoridad de expresar, los preceptos legales que regulen el hecho y las consecuencias jurídicas que pretenda imponer el acto de autoridad, presupuesto que tiene su origen en el principio de legalidad que en su aspecto imperativo consiste en que las autoridades sólo pueden hacer lo que la ley les permite74; mientras que la exigencia de motivación se traduce en la expresión de las razones por las cuales la autoridad considera que los hechos en que basa su proceder se encuentran probados y son precisamente los previstos en la disposición legal que afirma aplicar 75. La garantía de fundamentación lleva implícita la idea de exactitud y precisión en la cita de las normas legales que facultan a la autoridad administrativa para emitir el acto de que se trate, y de esta forma otorgar certeza y seguridad jurídica al particular frente a los actos de las autoridades que afecten o lesionen su interés jurídico y, por tanto, asegurar la prerrogativa de su defensa, ante un acto que no cumpla con los requisitos legales necesarios, pues de no ser así, se dejaría al particular en estado de indefensión, toda vez que se traduciría en que éste ignorara si el proceder de la autoridad se encuentra o no dentro del ámbito competencial respectivo por razón de materia, grado y territorio y, en consecuencia, si está o no ajustado a derecho 76. En el cas d’ espèce tanto la Secretaria Nacional de Familia como los órganos jurisdiccionales que resolvieron los recursos interpuestos por las peticionarias se apegaron ha este principio internacional, ya que el hecho de exceder sus atribuciones, tendría como consecuencia la nulidad del acto y esta carecería de validez jurídica toda vez que la competencia de estos órganos esta fundada al igual que sus acciones en el

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Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de Guanajuato, México, fundamentación y motivación, Tesis aislada 1ª. K XIV/2005 75 Ibídem 76 Ibídem 28

Equipo 243 principio de legalidad, y la única autoridad estatal con la facultad y competencia de señalar una norma inconstitucional es la Cámara Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Elizabetia. 5.3.2.2 Los recursos del Estado y el proceso legal llevado por las peticionarias En tercer lugar, una vez dilucidado lo anterior, las presuntas víctimas no utilizaron los recursos apropiados 77. El artículo 25 se encuentra íntimamente ligado con la obligación general del artículo 1.1 de la Convención, que atribuye funciones de protección al derecho interno de los Estados Partes, de lo cual se desprende que el Estado tiene la responsabilidad de diseñar y consagrar normativamente un recurso eficaz, así como la de asegurar la debida aplicación de dicho recurso por parte de sus autoridades judiciales. 78 El Estado de Elizabetia reconoce que la garantía de un recurso efectivo “constituye uno de los pilares básicos no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención” 79, es por ello que el Estado de Elizabetia ha prestado vital atención en contar con recursos con los requisitos marcados por la Convención 80, que estén a disponibilidad de sus ciudadanos y que sean aptos para restituir los derechos de aquellos que fueron negados. En este caso particular la acción de inconstitucionalidad, ante las autoridades correspondientes para apelar y señalar la inconstitucionalidad del artículo 396 del Código Civil del Estado, es un recurso disponible e idóneo en la legislación de Elizabetia “para reclamar la incompatibilidad de cualquier

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CtIADH. Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 61; y CtIADH. Caso “Cinco Pensionistas” vs Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98, párr. 136, y CtIADH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Fondo vs Nicaragua, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 113. 78 CtIADH, Caso de los Niños de la Calle vs Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C, No. 63, párr. 237. 79 ComIADH. Caso Cantos vs Argentina. Ob. Cit., párr. 52. 80 Cfr. CtIADH, Caso Bayarri vs Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de junio de 2009. Serie C No. 197; Caso Palamara Iribarne vs Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135. 29

Equipo 243 ordenamiento jurídico con la derechos establecidos en la Constitución de Elizabetia” 81. En el caso en concreto de la interposición del recurso de amparo por parte de las peticionarias y que este haya sido improcedente refiere a los requisitos de admisibilidad que como ha dicho este Tribunal los Estados pueden y deben establecer por razones de seguridad jurídica, para la correcta y funcional administración de justicia y la efectiva protección de los derechos de las personas. Por lo que se reitera lo mencionado anteriormente sobre la idoneidad y efectividad de la acción de inconstitucionalidad, este es el recurso procedente en la hipótesis de señalar la inconstitucionalidad de un artículo el cual era el objetivo de las peticionarias. Al comprobar la efectiva protección de los derechos establecidos en los artículos 8 y 25 de la CADH. Por lo anterior expuesto, Elizabetia solicita a esta Corte declarar sin lugar las supuestas violaciones a los artículos relacionados en el presente acápite. 6. Petitorios En virtud de todos los argumentos vertidos a lo largo del presente memorial, sustentados en consideraciones de facto y de jure, el Estado de Elizabetia solicita respetuosamente a esta Corte declare que no se han violado en perjuicio de las peticionarias los derechos a las garantías judiciales (artículo 8), la igualdad ante la ley (artículo 24) y la protección judicial (artículo 25), así como tampoco se han incumplido las obligaciones generales contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la CADH, por lo que de conformidad con el art. 63.1, se determine la no procedencia de las reparaciones. Asimismo, el Estado de Elizabetia solicita a esta Honorable Corte que desestime la solicitud de medidas provisionales hecha por la Comisión. En adición a todo lo anterior se solicita que se reconozcan los esfuerzos realizados hasta el momento por el Estado de Elizabetia para proteger los derechos de las personas señaladas como víctimas. 81

Preguntas aclaratorias No 11 30