RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Contrato realidad/ no confluyen los tres elementos que conformarían una relación laboral/Confirma fallo del a quo. “…está demostrada la prestación personal del servicio por parte del actor, no así el horario obligado a cumplir y su grado de subordinación con la corporación pública, razón suficiente para concluir que no confluyen los tres elementos que conformarían una relación laboral entre el actor y el ente territorial demandado, especialmente el de la subordinación y dependencia, debido a la inactividad probatoria de la parte demandante, pese a que se afirme lo contrario en la alzada. Con fundamento en las anteriores consideraciones se confirmará la sentencia proferida en primera instancia”.

REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Popayán, primero de noviembre de dos mil doce

Magistrada ponente: MAGNOLIA CORTES CARDOZO Código: Expediente Actor Demandado Acción

190012331702 20050127801 EDIL ZUÑIGA ERAZO MUNICIPIO DE POPAYAN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

SENTENCIA No. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 18 de octubre de 2.011, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda EDIL ZUÑIGA ERAZO, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra el Municipio Popayán, pretendiendo las siguientes declaraciones: “PRIMERO: qué se declare la nulidad del acto administrativo No. 1176 del 27 de abril de 2005, expedido por el Honorable Concejo Municipal de Popayán, mediante el cual niega el reconocimiento y pago de cesantías definitivas, prima de

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servicios, vacaciones, prima vacacional, intereses sobre las cesantías, subsidio de transporte, dotaciones, horas extras festivas, y dominicales, el pago de salario del mes de noviembre de 2003, indemnización moratoria por el no pago oportuno de todas y cada una de sus prestaciones sociales a que tiene derecho por haber laborado desde noviembre 1 de 2001 hasta marzo de 2004. SEGUNDO: qué como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del Derecho en que ha sido lesionado mi mandante se pronuncien las siguientes declaraciones y condenas: a. Se declare que entre el Municipio de Popayán y el señor EDIL ZUÑIGA ERAZO existió una relación laboral de derecho público, conforme al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, a partir del primero de noviembre de 2001 hasta el 30 de marzo de 2004. b. Se condene al Municipio de Popayán reconocer y pagar al señor EDIL ZUÑIGA ERAZO las siguientes acreencias laborales: i. Salario del mes de noviembre de 2003. ii. Cesantías definitivas. iii. Primas de servicios. iv. Vacaciones. v. Intereses sobre la Cesantía. vi. Subsidio de transporte. vii. Dotaciones. viii. Horas extras festivas y dominicales. ix. Sanción por el no depósito de las cesantías a un fondo. x. Sanción por la no afiliación a salud y pensiones. xi. Indemnización moratoria por el no pago oportuno de todas sus acreencias laborales dentro de los términos. c. Que como consecuencia lógica de lo anterior, se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar las anteriores sumas indexadas de acuerdo al índice de precios al consumidor. d. Condenar al municipio de Popayán a cumplir la sentencia en los términos del artículo 178 del C.C.A. e. Que se me reconozcan y paguen las agencias en derecho”.

1.1.1 Los hechos Como sustento fáctico de sus pretensiones expuso, en síntesis, lo siguiente: Afirma el señor EDIL ZUÑIGA ERAZO que prestó sus servicios laborales en forma ininterrumpida para el Concejo Municipal de Popayán, inicialmente por contrato verbal y posteriormente por orden de prestación de servicios desde el 02 de enero de 2002 hasta el 15 de marzo de 2004, fecha a partir de la cual se retiró voluntariamente. Si bien fue vinculado como mensajero, desempeñó otro tipo de funciones como mantenimiento eléctrico e hidráulico de las instalaciones del concejo, manejo de equipo de sonido, cuidado de las salas de reuniones, manejo de archivo, funciones asignadas por sus superiores, con un horario laboral de 8 am a 12:30 mm y de 2:00 pm hasta las 8:00 pm, laborando inclusive algunos días sábados y domingos, si así lo requería el Concejo. Que el actor agotó vía gubernativa mediante escrito del 23 de abril de 2.004, el cual fue resuelto negativamente según consta en el oficio del 27 de abril de 2005.

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1.1.2 Normas violadas y el concepto de violación En la demanda señaló como violadas la siguientes normas; Constitucionales: artículos 6, 13, 25, 53, 121, 122, y 123. Legales: Decreto 01 de 1984, ley 50 de 1990, Decreto 3115 de 1968, Decreto 1848 del 69, ley 6 de 1945 y demás normas concordantes vigentes. Aseguró que el contrato de prestación de servicios enmascaraba una relación laboral, toda vez que se encuentra demostrada la subordinación, la presentación personal del trabajo y la remuneración del mismo, situación que conlleva a que la entidad demandada pague las prestaciones reclamadas, en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas. 1.2 La contestación de la demanda Por presentarse de manera extemporánea, en providencia del 7 de septiembre de 2006 se desestimó la contestación de la demanda formulada por el Municipio de Popayán1 1.3 La sentencia apelada El Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Popayán, en sentencia No. 006 del 18 de octubre de 2.011, resolvió negar las pretensiones de la demanda, en suma porque el actor no desvirtuó la naturaleza contractual de la relación sostenida con el Municipio de Popayán, considera que las órdenes de servicios y de pago aportadas al expediente no son suficientes para demostrar los elementos que caracterizan una relación laboral, por el contrario dichos documentos solo permiten acreditar que entre el demandante y el municipio de Popayán existió un contrato de prestación de servicios2. 1.4 El recurso de apelación. Inconforme con la decisión tomada por el A quo, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, finca su sustento en las pruebas obrantes en el expediente, que en su entender, demuestran los elementos esenciales que configuran su relación laboral con el municipio de Popayán, partiendo de la base legal que “se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”. Considera que hubo una actividad personal del trabajador, realizada por el mismo y con un salario como retribución de su servicio, y que se demostró la subordinación con las órdenes mensuales que se le impartían para desarrollar su trabajo, no obstante para demostrar aún más dicho elemento, expone que solicitó en sus alegatos, se recaudaran los testimonios pedidos en la demanda y que el juez de primera instancia denegó por no especificar su objeto, sin embargo dicha solicitud no fue resuelta, ni siquiera fue citada en el fallo de primera instancia a pesar de ser pruebas que demostrarían las condiciones reales en que el demandante prestó sus servicios al municipio de Popayán.

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Folio 55 Folios 66 a 69

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Después de transcribir apartes de la jurisprudencia constitucional sobre contrato realidad y la primacía de la realidad sobre las formas externas consagrado en el artículo 228 de la Constitución, solicita nuevamente se haga comparecer al Despacho a los testigos pedidos en la demanda y con fundamento en el acervo probatorio se revoque la sentencia apelada3. 1.5 Actuación en segunda instancia: Mediante auto del 05 de diciembre de 2.0114 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante y posteriormente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión5. Sólo el Ministerio Público se pronunció en esta etapa procesal, para conceptuar, basado en jurisprudencia del H. Consejo de Estado y en las pruebas obrantes en el expediente, que no se comprobó los elementos propios de una verdadera relación de trabajo entre el actor y la entidad demandada, razón por la cual solicita se desestimen las razones del apelante y se confirme la sentencia apelada.6

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1 La competencia Por la naturaleza del proceso el Tribunal es competente para decidir el asunto en SEGUNDA INSTANCIA, al tenor de lo dispuesto en el artículo 133 del Código Contencioso Administrativo.

2.2 Cuestión previa. Solicita el apelante en su recurso de alzada se recauden los testimonios solicitados con la demanda, puesto que ellos son importantes para esclarecer los hechos de la misma y probar la “verdad real” del asunto en comento, declaraciones que fueron rechazadas por el juez de primera instancia por falta de indicación del objeto de la prueba. Revisada la demanda instaurada se observa, que los testimonios solicitados en la demanda no fueron decretados por la juez de primera instancia, en aplicación del artículo 219 del Código de Procedimiento Civil7, norma ajustable a los procesos contenciosos administrativos por expresa remisión del artículo 168 del C.C.A. 8. Considera la Sala en el caso en comento que no es procedente la solicitud de testimonios presentada por el recurrente, por las siguientes razones:

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Folios 71 a 73 Folio 79 del Cuaderno Principal 5 Folio 83 del Cuaderno Principal 6 Folios 86 a 89 del cuaderno principal 7 Refiere el artículo 219 del C.P.C. “Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio y residencia de los testigos y enunciarse sucintamente el objeto de la prueba. 8 Artículo 168 C.C.A. “En los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplicará en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración 4

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El artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, prevé que en los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código- C.C.A.-, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, formas de practicarlas y criterios de valoración. Frente a la oportunidad probatoria, además de lo anteriormente esbozado, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 183, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 183. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código.”

Por su parte el artículo 181 del C.C.A regula: Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales, de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso, o por los jueces administrativos: (…) 8.- El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica”. Así las cosas, considera la Sala que le correspondía a la parte actora, dentro del término oportuno, impugnar la providencia del 06 de septiembre de 2006, por la cual se abrió a pruebas el expediente de la referencia, pues ésta era la oportunidad procesal, y no otra, para rebatir la decisión tomada, y hacer factible el estudio de la eficacia, permisión legal y pertinencia de la prueba, pues los medios probatorios deben allegarse en forma regular, en la oportunidad procesal respectiva, y así garantizar de forma adecuada el ejercicio del derecho de defensa y de contradicción de las partes, conforme lo dispuesto en el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil. Sumado a lo anterior, el actor no tuvo en cuenta que de acuerdo con lo previsto en el inciso 4 del artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, las partes, dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación, pueden pedir pruebas, pero éstas solo pueden ser decretadas en los casos previstos en el artículo 214 de la misma codificación9. 9

“ARTICULO 214. PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA. Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior” (Resalta la Sala).

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En el asunto puesto a consideración de la Sala, resulta claro que el recurrente desechó la oportunidad de impugnar la denegación de la prueba con la que a su juicio, la decisión de primera instancia pudiera variar, toda vez que en segunda instancia es muy restringida la admisión y práctica de pruebas para probar los hechos de la demanda y en este asunto en particular, no se cumple con los lineamientos que expone el artículo 214 del C.C.A. Así las cosas no es procedente acceder a la solicitud realizada por el actor respecto a los testimonios pedidos. 2.3 Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En atención a que el acto administrativo acusado motiva su decisión en consideraciones referentes al contrato realidad, es importante realizar las siguientes aclaraciones: La realización de los fines del Estado que en beneficio de la Sociedad se le han delegado, le implican el cumplimiento de innumerables funciones, por lo que el mecanismo idóneo para alcanzarlos es a través de sus servidores públicos. Por regla general, la relación que une al servidor con el Estado, es a través de una relación legal y reglamentaria la cual confiere la calidad de empleado o funcionario público a la persona que a través de ella tiene acceso a la función pública, y el acto que la configura es el nombramiento y la posesión. El ingreso, permanencia y ascenso deben provenir del cumplimiento de los requisitos y las condiciones que para el efecto fije la ley, basados en los méritos y calidades de los aspirantes, según lo que establezca el sistema de carrera, con las excepciones constitucionales y legales que se encuentren establecidas (C.P. art. 125), pero además al tenor de lo señalado en la constitución Política no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta de personal y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Otra de las modalidades de vinculación con el Estado es la contractual laboral que se concreta a través de un contrato de trabajo y otorga a quienes por medio de él se vinculan, la calidad de trabajadores oficiales y que se da para actividades de construcción y sostenimiento de las obras públicas en cualquiera de los organismos oficiales. También se estableció como mecanismo para que el Estado cumpla con su cometido social y público, la Contratación Estatal, y entre toda la gama de posibilidades de lograr acuerdos de voluntades para desarrollar parte de su función pública está la de celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales para desarrollar actividades relacionadas con la Administración o funcionamiento de las Entidades, pero solo cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados al tenor de los establecido en el numeral 3º Artículo 32 la ley 80 de 1.993, norma que adicionalmente señala que estos contratos no generan relación laboral ni prestaciones sociales y que se celebrarán por el término estrictamente indispensable. No obstante lo comentado, el H. Consejo de Estado ha sentado su posición, respecto a dicha forma de vinculación, manifestando de forma reiterada que el contrato de prestación de servicios no puede utilizarse como instrumento para desconocer derechos laborales, y conforme a ello, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la

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realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos10. En sentencia C-154-9711 la Corte Constitucional, determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”

También ha manifestado la máxima corporación de lo contencioso administrativo respecto a la utilización fraudulenta del contrato de servicios, que es viable acudir a principios constitucionales como el de primacía de la realidad sobre las formalidades. Al respecto se trae a colación uno de los pronunciamientos más recientes de la H. Corporación, en el cual mencionó lo siguiente: “El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.12 Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza "...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban

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Sobre el tema consultar sentencia del 16 de julio de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve (1258-07) Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Ibídem.

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todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. En sentencia de fecha 18 de noviembre de 200313, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”. No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,14 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral” (negrillas fuera de texto)15.

2.4 Lo Probado en el proceso y posición de la Sala. Obra en el expediente copia de las siguientes órdenes de prestación de servicios suscritas entre el Concejo Municipal de Popayán y el señor EDIL ZUÑIGA ERAZO, con el objeto de prestar sus servicios como mensajero de la entidad, las cuales fueron aportadas por la entidad demandada y por ende se reputan de auténticas: No. Orden prestación servicios 003 de 2002 008 de 2002 002 de 2003 010 de 2003 023 de 2003 031 de 2003

plazo

5 meses 02/01/02 7 meses 01/06/02 2 meses 02/01/03 2 meses 01/03/03 30 días 02/05/03 30 días

a

valor

folio

a

partir del $1.890.000 cancelados en 5 cuotas iguales de $378.000 partir del $2.786.000 pagaderos cada mes en cuotas de $398.000 partir del $796.000 pagaderos cada mes en cuotas de $398.000 partir del $900.000 pagaderos cada mes en cuotas de $450.000 partir del $450.000

47

a

partir

46

a a a

del $450.000

51 50 49 48

Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 15 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION “B”. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Sentencia del veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012. Radicación número: 50001-23-31-000-2005-10518-02(1094-10). 13

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042 de 2003 049 de 2003 060 de 2003 068 de 2003 076 de 2003 02 de 2004

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03/06/03 Un mes 02/07/03 30 días 00/08/03 30 días 03/10/03 30 días 01/11/03 30 días 01/12/03 30 días 02/01/04

a

partir

del $450.000

45

a

partir

del $450.000

44

a

partir

del $450.000

43

a

partir

del $450.000

42

a

partir

del $450.000

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a

partir

del $477.000

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También obra copia de las certificaciones de la prestación de servicios realizada por el actor como mensajero de la Corporación respecto a los meses contratados y copias de las órdenes de pago (folios 21 a 151 del cuaderno de pruebas), documentos que si bien fueron aportados en copia simple por el actor, para ser incorporados como pruebas en el presente proceso, serán valorados en esta instancia en tanto son documentos cuyos originales se encuentran en poder de la entidad demandada, concretamente en sus archivos, y hacen parte de la hoja de vida solicitada en copia íntegra y auténtica dentro de la etapa probatoria16, pero que no fue aportada al proceso, a pesar del requerimiento realizado por la jueza, por ende en aras de hacer prevalecer el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que no fue cuestionada en su veracidad por la entidad demandada. Para determinar si existió entre las partes una verdadera relación laboral, se debe establecer sí se configuran sus elementos esenciales, a saber: la prestación personal del servicio, la subordinación y dependencia, y la contraprestación. De la prestación personal del servicio: Como ya se anotó obran en el expediente pruebas que permiten corroborar la prestación personal del servicio como mensajero de la entidad, así se confirma de las órdenes de prestación de servicios y las certificaciones suscritas por la Secretaria de la Corporación que dan cuenta de sus servicios a entera satisfacción del Consejo desde el 02 de febrero hasta finales de enero de 2004. Del elemento subordinación y el cumplimiento del horario de Trabajo: las órdenes de servicios suscritas por el actor con el Concejo Municipal, no son prueba idónea para demostrar el elemento subordinación, ni el horario de trabajo cumplido por el actor, todo lo contrario, en ellas se consignó de manera expresa como forma de pago lo siguiente: “Se cancelará cuando se preste a entera satisfacción el servicio y del trámite y diligenciamiento de la correspondiente orden de pago. La presente orden de servicio no está sujeta a cumplir horario, ni genera ningún vínculo laboral, ni prestaciones sociales e indemnizaciones” Tampoco las certificaciones de prestación del servicio suscritas por la Secretaria General del Concejo dan cuenta de la subordinación y dependencia a la que 16

Auto del 07 de septiembre de 2006por el cual se abrió a pruebas el expediente de la referencia (fl. 55) y oficios del 19 de septiembre de 2006 dirigidos al Municipio de Popayán y su Concejo Municipal (fls. 2 y 3 del cdno de pruebas)

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debería estar sometido el actor, pues en ellas solo se certifica que cumplió a entera satisfacción del Concejo sus servicios como mensajero, pero sin mencionar horario de trabajo, funciones u órdenes suministradas. Luego entonces, no encuentra la Sala documento o prueba alguna que permita establecer el horario bajo el cual el demandante debió cumplir con el objeto contractual, ni tampoco aparecen acreditadas las labores que menciona el actor en la demanda y mucho menos que estas funciones sean de naturaleza subordinada. Si bien la parte demandante solicitó la práctica de pruebas testimoniales, se repite, estas fueron denegadas por el A quo y dicha posición no fue controvertida dentro de su oportunidad procesal a través de los recursos de ley, lo que conllevó a una deficiencia manifiesta del material probatorio para este proceso, en este caso atribuible al actor quien asumió una actitud pasiva respecto al decreto y práctica de pruebas requeridas para dilucidar este asunto. Hasta aquí, está demostrada la prestación personal del servicio por parte del actor, no así el horario obligado a cumplir y su grado de subordinación con la corporación pública, razón suficiente para concluir que no confluyen los tres elementos que conformarían una relación laboral entre el actor y el ente territorial demandado, especialmente el de la subordinación y dependencia, debido a la inactividad probatoria de la parte demandante, pese a que se afirme lo contrario en la alzada. Con fundamento en las anteriores consideraciones se confirmará la sentencia proferida en primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la sentencia de 18 de octubre de 2.011, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme esta providencia, remítase al Despacho de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha.

Los Magistrados,

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MAGNOLIA CORTES CARDOZO

PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE

CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

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