CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero Ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil seis (2006)

Referencia: Expediente Número 32.730 Radicación Nº 11001 0326 000 2006 00017 00. Actor: CEMENTOS ARGOS SA Demandado. MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE Y OTROS Naturaleza: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Corresponde a la Sala decidir sobre la admisión de la demanda instaurada por la sociedad Cementos del Valle, hoy Cementos Argos S.A., en ejercicio de la acción nulidad y restablecimiento del derecho y, la suspensión provisional de los literales b) y c) del numeral 7 del artículo 2 de la Resolución 578 de 2005 y el artículo primero de la Resolución 1614 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo territorial. (fls. 1 a 5 cdno ppal).

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES

Las pretensiones de la demanda son las siguientes:

“Que es nulo el artículo primero de la Resolución 1614 de 2005 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el cual dice:

ARTÍCULO PRIMERO: Modificar el literal b) del numeral 7 del artículo primero de la Resolución No. 671 del 20 de junio de 2003, mediante la cual se estableció el Plan de Manejo Ambiental a la empresa CEMENTOS DEL VALLE S.A para el desarrollo del proyecto de explotación de calizas, materiales de construcción, adelantada en terrenos localizados en

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jurisdicción del Municipio de Yumbo, departamento del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia la cual quedará así:

Literal b) numeral 7: Como compensación a la alteración de los ecosistemas terrestres en el área de la mina, Cementos del Valle S.A., deberá hacer las reforestaciones compensatorias con especies nativas de los estratos arbóreo y arbustivo, en un área igual o mayor a tres (3) veces el área alterada directamente por la mina, referentes con las excavaciones y botaderos. Dicha reforestación deberá cumplir con una distancia de siembre de al menos cuatro (4) metros para las especies arbóreas y arbustivas, teniendo en cuenta los siguientes criterios:

Enriquecimiento de áreas con especies arbóreas o arbustivas sobre áreas que potencialmente puedan ser conservadas o protegidas según concepto de la Corporación Autónoma regional del Valle del Cauca CVC. Tal proceso de enriquecimiento con especias de podrá (sic) adelantar dentro de las áreas con cobertura vegetal de propiedad de la Empresa; Para lo cual se deben justificar y soportar las medidas con base en las características fisiográficas del terreno.

Con el aumento de la densidad de plantación se podrá aceptar una reducción del área a compensar, con base en el número de arbolitos efectivamente establecidos, basados en las características fisiográficas del terreno, un número de 625 ejemplares por hectárea como referencia y el concepto favorable de la Corporación autónoma Regional del Valle del Cauca (CVC); situación que se debe proceder a detallar en el programa de compensación a presentar a este Ministerio.

Para tal medida de compensación la empresa deberá allegar a este Ministerio un programa de ejecución preliminar en los siguientes seis (6) meses, a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo. Dicho programa de compensación deberá ser consultado con la CVC, incluyendo las siguientes directrices: a) Selección preliminar de sitios y especies, b) Identificar propuestas iniciales de actividades y obras a realizar según los criterios mencionados para garantizar la protección y conservación; c) establecer el proceso de concertación posterior con los involucrados en el mediano plazo, cuando las actividades se realicen en predios que no son de propiedad de la empresa. Dicho procedimiento quedará sujeto del área efectivamente alterada por la minería, según la planeación de la Empresa. Su implementación deberá iniciarse dentro de los dos (2) años siguientes cuando no se tengan áreas de los predios privados de la empresa para la compensación.

Que es nulo el artículo primero de la Resolución 578 de 5 de mayo de 2005, en cuanto modificó el literal b) del numeral 7 del artículo segundo la resolución 0671 de junio 20 de 2003, el cual dice:

Literal b) numeral 7: Como compensación a la alteración de los ecosistemas terrestres en el área de la mina, Cementos del valle S.A., deberá hacer las reforestaciones compensatorias con especies nativas de los estratos arbóreo y arbustivo, en un área igual o mayor a tres (3) veces el área alterada directamente por la mina, referentes con las excavaciones y botaderos. Dicha reforestación deberá realizarse en tresbolillo, con una distancia de siembra de al menos cuatro metros para las especies arbóreas y arbustivas, teniendo en cuenta los siguientes criterios:

1. Prevención y control de procesos morfodinámicos. 2. Protección del paisaje y conservación del ecosistema. 3. Conformación de corredores biológicos, favoreciendo la conectividad entre los relictos de bosques presentes.

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4. Enriquecimiento de las áreas con especies arbóreas o arbustivas sobre áreas que potencialmente puedan ser explotadas, conservadas o protegidas según concepto de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca – CVC-. 5. Para tal medida de compensación la empresa deberá allegar a este Ministerio un programa de ejecución preliminar en los siguientes seis (6) meses a partir de la ejecutoría de la presente providencia. Dicho programa de compensación deberá ser consultado con la Corporación Autónoma Regional del Valle –CVC-, incluyendo las involucrados en el mediano plazo cuando las actividades se realicen en predios que no son propiedad de la empresa, procedimiento que no podrá ser mayor a un (1) año para los diferentes predios.

Que son nulos los literales b) y el literal c) del numeral 7 del artículo segundo de la Resolución 0671 del 10 de junio del 2003 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que dicen:

Literal b) numeral 7 artículo segundo de la Resolución 671 de 2003: Como compensación a la alteración de los ecosistemas terrestres en el área de la mina, Cementos del Valle SA., deberá hacer reforestación compensatoria con especies nativas de los estratos arbóreo, arbustivo y herbáceo, en un área igual a 3 veces el área alterada por la misma. Dicha reforestación deberá realizarse en tresbolillo, con una distancia de siembra de cuatro por cuatro, teniendo en cuenta tanto criterios de prevención y control de procesos morfodinámicos, como protección del paisaje y conservación del ecosistema, conformando corredores biológicos y favoreciendo la conectividad entre los relictos presentes.

El literal c) numeral 7 del artículo segundo de la Resolución 671 de 2003: Cementos del Valle SA., deberá entregar a este Ministerio en el primer informe semestral de seguimiento, contados (sic) a partir de la ejecutoría de esta providencia, el Plan de reforestación requerido, una vez sea concertado con la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca –CVC-. Las actividades de reforestación compensatoria deberá iniciarse inmediatamente se haga la concertación respectiva, lo cual debe informarse a este Ministerio una vez se efectúe, indicando el alcance del programa.

En caso que los predios a reforestar no sean de propiedad de Cementos del Valle SA., deberá presentar a este Ministerio la documentación que sustente el compromiso establecidos con los propietarios sobre el uso del suelo destinado para dichas zonas, de manera que se garantice la conservación y protección de las mismas a largo plazo.

Declarar, a título de restablecimiento del derecho que Cementos Argos SA, no tiene obligación alguna de adelantar la reforestación compensatoria.”

Con base en lo expuesto, el actor solicitó a término de restablecimiento del derecho que la obligación de compensación forestal por la explotación de una mina de caliza en el municipio de Yumbo sea modificada, petición que tiene su fundamento en el inciso final del artículo 85 del CCA.

2. HECHOS

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a) La sociedad Cementos Argos SA., ha explotado desde 1940 un yacimiento de mineral de caliza y materiales de construcción en jurisdicción del Municipio de Yumbo, departamento del valle del Cauca, denominado “Mina Calera” bajo el amparo de la licencia de explotación No. 8420.

b) Cementos Argos SA., es titular de dos contratos mineros de explotación de minerales, localizados en el Municipio de Yumbo celebrados con la Nación, a través del Ministerio de Minas y Energía. El yacimiento en el cual se realizan las explotaciones de calizas y materiales de construcción en el área del yacimiento de los contratos mineros citados, es el único gran depósito de minerales que sirve para la producción de clinker y cemento en la fábrica de Cementos Argos.

c) Por tratarse de una actividad anterior a la ley 99 de 1993, la explotación minera se encuentra en el régimen de transición de licencias ambientales, razón por la cual la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca requirió a la empresa de Cementos Argos mediante resolución 054 del 17 de junio de 1995 la presentación de un plan de manejo, recuperación o restauración ambiental, para la explotación de calizas materiales de construcción, adelantada en terrenos localizados en jurisdicción del Municipio de Yumbo. La Corporación Autónoma trasladó las diligencias del proyecto al Ministerio de Medio Ambiente.

d) El Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial a través de la Resolución 671 de 2003 en su artículo 2 numeral 7, literales b) y c) ordenó a cargo de Cementos Argos SA., que como compensación a la alteración de los ecosistemas terrestres en el área de la mina, deberá reforestar especies nativas de los estratos arbóreo, arbustivo y herbáceo, en un área igual a 3 veces el área alterada por la misma.

e) Cementos Argos SA., solicitó la modificación parcial de la resolución 671 de 2003, por considerar que habían variado las condiciones de uso, aprovechamiento o afectación de un recurso natural renovable luego de haber sido impuesto el Plan de Manejo Ambiental.

3. SUSPENSIÓN PROVISIONAL

En cumplimiento del artículo 152 del CCA, el demandante solicitó la suspensión provisional de los literales b) y c) del numeral séptimo del artículo segundo de la resolución 0671 del 2003, modificados por el artículo primero de la Resolución 578 de 2005 y el artículo primero de la Resolución 1614 del mismo año proferidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Asimismo citó como normas vulneradas, el artículo 60 de la ley 99 de 1993 que establece que, en la explotación minera a cielo abierto se exigirá, la restauración o la restitución morfológica y ambiental de todo el suelo intervenido con la explotación por cuenta del concesionario o beneficiario del título minero, quien la garantizará con una póliza de cumplimiento o con garantía bancaria (fol 2 c.ppal)

Previo a resolver se hacen las siguientes,

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II. CONSIDERACIONES

La Sala es competente para conocer el asunto toda vez que se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho que carece de cuantía en la cual se controvierten actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional de conformidad con el numeral 2 artículo 128 de CCA.

1. ADMISIÓN DE LA DEMANADA

El Código Contencioso Administrativo establece que mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño; también se tendrá esta acción para que se modifique una obligación fiscal o de otra clase, o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente (art. 85).

De lo anterior se aprecia, que la causa que origina la acción nulidad y restablecimiento es un acto administrativo que el demandante considera ilegal, cuya consecuencia genera el restablecimiento de un derecho lesionado, ya sea a través de una indemnización, de la devolución de lo indebidamente pagado o de una declaración que modifique una obligación fiscal o de otra categoría1.

En el caso concreto, las pretensiones del actor están dirigidas a declarar la nulidad de los artículos primeros de las Resoluciones 1614 de 2005 y 578 del 5 de mayo de 2005, proferidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y que a título de restablecimiento del derecho se declare que Cementos Argos SA., no tiene obligación alguna de la reforestación compensatoria.

Ahora bien, de conformidad con las características anteriormente citadas de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y de acuerdo con las pretensiones de la demanda, la Sala observa, que estas últimas cumplen a cabalidad con los elementos exigidos por la acción prevista en el artículo 85 del CCA, y con los requisitos exigidos en el artículo 137 del CCA razón por la cual la demanda se admitirá.

2. SUSPENSION PROVISIONAL

En escrito aparte, el actor solicitó la suspensión provisional de los actos demandados. Por tal razón, la Sala procederá a estudiar su procedencia, de acuerdo con el artículo 238 de la Constitución Nacional:

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

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Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del C.C.A., la suspensión provisional en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra condicionada a que el acto acusado contraríe de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en normas superiores de derecho positivo y a que se demuestre, aunque sea sumariamente, el perjuicio que causa o podría causar al actor la ejecución del acto demandado.

Así las cosas el artículo citado, establece las condiciones para que resulte procedente la suspensión provisional de los actos administrativos así:

“Artículo 152. Subrogado artículo 31 D. E. 2304 de 1989. Procedencia de la suspensión.- El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

‘1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentando antes de que sea admitida.

“ 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma. Por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.”

De conformidad con el contenido de la anterior disposición, cuando se ejercita la acción del simple nulidad, para la prosperidad del pedimento de suspensión, debe acreditarse al momento de la presentación de la demanda la ilegalidad manifiesta del acto, esto es, la notoria infracción de las normas superiores.

En tanto que, de conformidad con lo dispuesto en esa norma si la demanda se presenta en ejercicio de una acción diferente de la simple nulidad, es decir que se trate de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o de la acción contractual, se deben acreditar en la demanda:

A) La ilegalidad manifiesta del acto que se traduce en la notoria infracción de las normas superiores y;

B) La prueba sumaria del perjuicio actual o eventual que tiene por causa la ejecución del acto demandado2.

1. La Sala observa que el demandante no demostró perjuicio causado. Aunque el actor mencionó que la obligación impuesta en las normas demandadas le causo un perjuicio, por cuanto la concertación para llevar a cabo la reforestación implica la destinación de recursos económicos que puedan calcularse en los costos en que se incurre al planear y realizar

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la reforestación de una hectárea de terreno, el cual se calcula en 2.5 millones de pesos por hectárea, lo cierto es que no obra prueba alguna que demuestre siquiera sumariamente la existencia de tal perjuicio.

De tal materia probatorio aportado al proceso, se advierte, que de ninguno de los documentos aportados es posible deducir la prueba siquiera sumaria requerida por el artículo 152 del CCA, pues todos ellos hacen exclusiva referencia a la existencia de las resoluciones demandadas más no a los perjuicios acusados.

Respecto de la prueba sumaria, la Sala ha reiterado se trata de un mecanismo demostrativo que no ha sido controvertido por la persona a quien podría oponerse. En consecuencia se concluye, que la solicitud de suspensión provisional carece de uno de los requisitos exigidos por la ley para su procedencia, en consideración a que al tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario aportar prueba siquiera sumaria de los perjuicios causados. Circunstancia que exime a la Sala al resolver la medida solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE

1. ADMÍTESE la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la sociedad CEMENTOS ARGOS SA., para que se declare la nulidad del artículo primero de la Resolución 1614 de 2005; el artículo primero de la Resolución 578 de mayo 5 de 2005; los numerales b) y el literal c) del numeral 7 de al artículo segundo de la Resolución 0671 del 10 de junio de 2003 proferidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

2. NOTIFÍQUESE personalmente al señor Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en los términos del artículo 150 del CCA y entréguese el respectivo traslado.

3. NOTIFÍQUESE personalmente al señor agente del Ministerio Público como lo dispone el artículo 207 del CCA.

4. FÍJESE en lista por el término de diez (10) días.

5. FÍJASE a cargo de la parte demandante, como gastos ordinarios del proceso la suma de $150.000

6. NIÉGASE la solicitud de suspensión provisional solicitada por la demandante.

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CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLSE.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ PRESIDENTE

RUTH STELLA CORREA PALACIO ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

FREDY IBARRA MARTINEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

1 Consejera Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ, Bogotá, D. C, dieciséis (16) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación 27831

2 Consejero Ponente GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR Bogotá, D.C., primero (1°) de abril de dos mil cuatro (2004); Radicación número: (23628)

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