CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá D.C veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014). Radicación: 50001-23-31-000-2000-40076-01 (36.682) Actor: JOSÉ LEONARDO CASTAÑO MÉNDEZ OTROS Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - “D.A.S.” Asunto: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (Sentencia) Decide la Subsección C el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la prelación del presente caso, de conformidad con lo establecido por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, como quiera que se trata de un caso de grave violación de los derechos humanos1, respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Meta el día 23 de enero de 2009, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en los siguientes términos: R E S U E L V E: 1° Absolver a la Compañía llamada en Garantía de Seguros PREVISORA S.A., de las pretensiones de la demanda. 2° Declarar administrativamente responsable a la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., de los daños y perjuicios causados a los demandantes por el desplazamiento forzado al que fue sometido JOSÉ LEONARDO CASTAÑO MÉNDEZ y su núcleo familiar, en razón de los hechos acaecidos en el mes de marzo de 1998, en el municipio de Granada – Meta. 3° Condenar a la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad a pagar por concepto de perjuicios morales a favor de JOSÉ LEONARDO CASTAÑO MÉNDEZ y ELSY YINETH OVIEDO DIAZ, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno. 4° Condenar a la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad, a pagar por concepto de perjuicios morales a favor de HEILEN ASTRID CASTAÑO OVIEDO y OSCAR LEONARDO CASTAÑO ZAPATA el equivalente a 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.

1

Ley 1285 de 2009, artículo 16. Apruébese como artículo nuevo de la Ley 270 De 1996 el siguiente: Artículo 63A. Del orden y prelación de turnos. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional o en el caso de graves violaciones de derechos humanos o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberían ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación.

2

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

5° Condenar a la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad a pagar por concepto de perjuicios morales en favor de FERNANDO CASTAÑO MÉNDEZ y MARCO TULIO CASTAÑO BOTERO, el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. 6° Negar las demás pretensiones de la demanda.

7° Sin costas. (…)”. (Fls. 26 y 27 C. ppal) I. ANTECEDENTES 1. Pretensiones de la demanda. José Leonardo Castaño Méndez y Elsy Jinneth Oviedo, mayores de edad, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Oscar Leonardo Castaño Zapata y Heilen Astrid Castaño Oviedo; por otro lado, María Mercedes y Fernando Castaño Méndez (hermanos del primero) y Marco Tulio Castaño Botero, mayores de edad, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A, mediante escrito presentado el día 10 de marzo de 2000 (Fls. 4 a 35 C.1), instauraron demanda contra la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad “D.A.S.”, para que se declarara la responsabilidad de dicha entidad por los hechos ocurridos el 12 de marzo de 1998 en el municipio de Granada Meta, esto es, por la tentativa de homicidio de que fue objeto el señor José Leonardo Castaño por parte de miembros del D.A.S., y por las amenazas de que fue objeto con posterioridad, lo que condujo al desplazamiento forzado de éste y de los demás demandantes. Conforme a lo anterior solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “(…) 1.1 Que los demandados la Nación colombiana – Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S-., son responsables administrativamente, por acción de todos los daños y perjuicios tanto morales como materiales causados (...) por la tentativa de homicidio de que fue objeto el señor JOSÉ LEONARDO CASTAÑO MÉNDEZ, y las posteriores amenazas y hostigamientos que fueron objeto los demandantes, que conllevaron a su desplazamiento forzado, según hechos ocurridos el día 12 de marzo de 1998 en el municipio de Granada, Departamento del Meta. 1.2. Como consecuencia de la declaración anterior, condénese a la Nación colombiana – Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, a pagarle a los demandantes (…) por concepto de daños morales y materiales padecidos y que seguirán padeciendo por la tentativa de homicidio e (sic) fue objeto el señor JOSÉ LEONARDO CASTAÑO MÉNDEZ, y por las amenazas y hostigamientos que fueron víctimas los demandantes que llevaron a su desplazamiento forzado, en la cuantía que resulte de las bases demostradas en el curso del proceso, reajustada a la fecha de ejecutoria de la providencia que la imponga. Igualmente pagar los intereses compensatorios de las sumas que por este concepto se condenen, desde el día 12 de marzo de 1998, hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que imponga el pago teniendo en cuenta que los demandantes no han retornado a sus viviendas. El pago del equivalente del gramo oro al

3

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

tiempo de la sentencia se hará con base en el certificado de su valor expedido por el Banco de la República. 1.3. Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad de la Nación colombiana – Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-, condénese a pagarle a los demandantes por concepto de daños morales lo siguiente: Al señor JOSÉ LEONARDO CASTAÑO MÉNDEZ, el valor de diez y siete mil gramos oro puro (sic) (17.000 grs) oro puro (sic). A su esposa ELSY YINETH OVIEDO DIAZ el valor de diez y siete mil gramos oro puro (sic) (17.000 grs) oro puro (sic). A su hija HEILEN ASTRID CASTAÑO OVIEDO, el valor de diez y siete mil gramos oro puro (sic) (17.000 grs) oro puro (sic). A su hijo OSCAR LEONARDO CASTAÑO ZAPATA, el valor de diez y siete mil gramos oro puro (sic) (17.000 grs) oro puro (sic). A su padre MARCO TULIO CASTAÑO RAMÍREZ, el valor de diez y siete mil gramos oro puro (sic) (17.000 grs) oro puro (sic). A su hermana MARÍA MERCEDES CASTAÑO MÉNDEZ, el valor de diez y siete mil gramos oro puro (sic) (17.000 grs) oro puro (sic). A su hermano FERNANDO CASTAÑO MÉNDEZ, el valor de diez y siete mil gramos oro puro (sic) (17.000 grs) oro puro (sic). MARCO TULIO CASTAÑO BOTERO, el valor de diez y siete mil gramos oro puro (sic) (17.000 grs) oro puro (sic).

Argumenta que por cada derecho violado deben otorgarse 1000 gramos de oro. Por lo tanto, a juicio de la parte actora se vulneraron los siguientes derechos: Derecho a la vida, a la integridad física, igualdad, inviolabilidad de domicilio, honra, intimidad, libertad de residencia y libre circulación, propiedad, asociación, vivienda digna, salud, protección especial a la familia, protección especial a las mujeres, niños y ancianos, educación, cultura, paz. (Fls. 23 y 24 C.1) Respecto de los perjuicios materiales, sostuvo que debía reconocerse el valor de los gastos que se generaron producto del desplazamiento forzado, tales como el pago de arriendo, trasteos, desvalorización de los bienes inmuebles, cambio de colegios de los menores de edad que se encontraban estudiando en el municipio, por un valor aproximado de $37.000.000. Por otro lado, estimó como lucro cesante el valor de 30 millones de pesos, por cuanto para el momento de los hechos el señor José Leonardo tenía un almacén de Abarrotes y le dejaba como ingreso mensual 500 mil pesos. 2. Hechos de la demanda. Como fundamento de las pretensiones, los actores expusieron los siguientes hechos que la Subsección sintetiza de la siguiente manera: (Fls. 6 a 10 C.1) El 7 de marzo de 1998 aproximadamente a las diez de la mañana José Leonardo Castaño Méndez transitaba en su vehículo en el municipio de Granada, y fue

4

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

interceptado por una vehículo Montero marca Mitsubishi rojo, de placas ZCR 000 particular, en donde se desplazaba el entonces director del DAS del municipio de Granada, señor Herasmo Bobadilla Rendón, quien le solicitó los documentos de identificación y de su vehículo. Según la parte actora, el director mencionado le expresó al señor Castaño Méndez que tenía conocimiento que era “un torcido” y que si deseaba continuar trabajando como comerciante, debía entregar un millón de pesos. El señor José Leonardo le respondió que si tenía conocimiento de alguna anomalía, que lo denunciara ante las autoridades competentes. El 10 de marzo de 1998 siendo aproximadamente las 7 de la noche, el señor José Leonardo Castaño se encontraba en las instalaciones de su negocio y casa de habitación ubicada en el barrio el Bosque, Manzana 36, casa 11 del municipio de Granada, atendiendo a varios clientes. A ese lugar arribaron varios agentes del D.A.S., entre ellos el Comandante de la entidad (Herasmo Bobadilla), quienes con sus chalecos y con armas de largo alcance, procedieron a sacar a la calle tanto al señor José Leonardo como a su clientela, sin dar alguna explicación. En ese instante efectuaron revisión a la casa sin una orden judicial de allanamiento y así mismo procedieron a revisar los antecedentes penales de quienes se encontraban en el lugar. Al tener conocimiento el comandante del D.A.S., que el señor Castaño Méndez no tenía antecedentes penales, éste último le manifestó al comandante que se sentía atropellado y éste le respondió de forma agresiva, apuntándolo con un arma de fuego y expresándole que él era la autoridad y le solicitó que se dirigiera al día siguiente a las instalaciones del D.A.S., porque deseaba revisar el carro, perteneciente al señor José Leonardo, ya que el Comandante consideró que dicho automotor incluso era robado. Ante esa situación, el señor Castaño el día 11 de marzo del mismo año se presentó en las instalaciones del D.A.S., acompañado de Jorge Méndez, un vecino suyo. En el lugar, solicitaron la presencia del comandante del D.A.S., y el guardia le manifestó que no se encontraba en esos momentos. Ante una larga espera y sin que se hubiera presentado el Comandante, José Leonardo se dirigió a la Personería Municipal para dialogar con el personero, manifestándole lo ocurrido el 7 de marzo. El personero le indicó que iba a hablar personalmente con el Jefe del DAS para investigar lo que estaba sucediendo. Al día siguiente, esto es, el 12 de marzo, siendo aproximadamente las ocho de la noche, varios sujetos encapuchados ingresaron al local del señor José Leonardo, le

5

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

apuntaron con armas de fuego y posteriormente lo sacaron del lugar, lo llevaron a una parte oscura donde uno de los sujetos, descubrió su rostro y a juicio de la parte actora, era el Comandante del D.A.S., quien lo amenazó. Luego, los hombre obligaron al señor José Leonardo dirigirse a la salida del Barrio y el Jefe del D.A.S., le dijo que si éste corría lo mataba. Dos cuadras más adelante, frente a la casa del Presidente de la Junta de Acción comunal, el actor observó un carro amarillo de servicio público estacionado y el señor que se encontraba dentro del automotor abrió las dos puertas traseras para que los hombres subieran a éste. José Leonardo, presintiendo que lo iban a matar, empujó a Herasmo Bobadilla y salió corriendo hacia la casa del Presidente de la junta de Acción comunal, los hombres encapuchados dispararon contra el señor Castaño Méndez y una de las balas le penetró en el estómago. Segundos después las motos se retiraron y fue trasladado a la Clínica Servimédicos. En el lugar, llegaron miembros del C.T.I., y de la Policía Nacional, quienes le brindaron protección. Al día siguiente y ante el temor, el señor José Leonardo abandonó el lugar y se refugió en casa de un amigo. Posteriormente habló con el Personero Municipal comentándole lo sucedido, y éste le manifestó que él no podía hacer algo por él y le solicitó el favor de no comprometerlo porque su vida corría peligro; así mismo le comentó que presentara la denuncia ante la Oficina de Investigaciones en la ciudad de Bogotá. De acuerdo con todo lo anterior, el señor José Leonardo se vio obligado a desplazarse forzadamente junto con su familia al Distrito Capital para presentar la correspondiente denuncia en la Procuraduría General, la oficina de Investigaciones y la Fiscalía General de la Nación. Por otro lado sostuvo que, una semana antes de iniciarse la comisión decretada por la Procuraduría General de Nación fue asesinado y con signos de tortura el señor Walter de Jesús Vargas Martínez, quien fue testigo de los hechos denunciados. Posteriormente tanto el señor José Leonardo como su padre y sus hermanos empezaron a recibir amenazas de muerte a través de llamadas telefónicas en la casa de Granada Meta. Las amenazas de la familia no cesaban, como sucedió un día cuando al lugar de trabajo del señor Marco Tulio Castaño, hermano de José Leonardo, llegaron varios sujetos preguntando por su hermano y le manifestaron que si no daba información acerca de éste, lo iban a asesinar.

6

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

El 1° de junio de 1998 fue asesinado el señor Pedro Luís Castaño Méndez, hermano de José Leonardo, lo que obligó a que éste y sus familiares (incluyendo padres y hermanos) abandonaran la región, dejando atrás sus casas y enseres. El señor José Leonardo Castaño, su compañera permanente e hijos se radicaron en el Barrio Paraíso de la ciudad de Bogotá, y el 5 de julio de 1998 a las 5:15 a.m., llegaron dos personas a su casa y una de ellas tenía un arma de fuego pero al observar que fueron descubiertos por un vecino, salieron corriendo. Esta situación obligó a que tuvieran que cambiarse de residencia. En noviembre de 1998 tres sujetos se acercaron a la residencia donde anteriormente vivía el señor José Leonardo y su familia y preguntaron a un vecino por éste, sin que se diera información al respecto. La Procuraduría General de la Nación- Oficina de investigaciones especiales, adelantó la investigación disciplinaria por estos hechos, la cual fue remitida por competencia a la Procuraduría Provincial de Villavicencio y dentro de este proceso se sancionaron disciplinariamente a varios funcionarios del D.A.S. Como consecuencia de estos hechos, la familia se vio forzada a desplazarse de la región, dejando abandonado todos sus bienes y enseres, los cuales fueron hurtados. Actualmente la casa se encuentra en ruinas. Dicha situación ha causado un perjuicio material y moral que debe ser reparado. 3. Actuación procesal en primera instancia. Mediante auto proferido el día 25 de mayo de 2000, el Tribunal Administrativo de Meta admitió la demanda respecto de José Leonardo Castaño Méndez y Elsy Jinneth Oviedo, quienes actuaban en nombre propio y en representación de sus dos hijos menores de edad; por otro lado, se excluyó a la señora María Mercedes Castaño Méndez, porque no se había allegado el respectivo poder y adicionalmente se aceptó que la señora Soraya Gutiérrez Arguello actuara como agente oficioso de Marco Tulio Castaño Ramírez, Marco Tulio Castaño Botero y Fernando Castaño. Así mismo, se ordenó notificar personalmente al Procurador Judicial y al director general del Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S.,- por conducto del señor Director del D.A.S., Seccional Villavicencio (Fl. 68 a 70 C.1)2.

2

Notificado personalmente el 16 de agosto de 2000 (Fl. 80 C.1)

7

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

3.1. Contestación de la demanda. Estando dentro del término legal, mediante 7 de septiembre de 2000, la apoderada de la parte demandada procedió a dar contestación, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones, no constándole los supuestos fácticos alegados en la demanda e indicando que los mismos se expresan con el afán de obtener una indemnización sin ningún fundamento. De acuerdo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar alegados en el escrito de demanda, se trató del hecho de un tercero y por ende el Estado no causó ningún daño. Así mismo, sostuvo que de acuerdo con lo establecido en la demanda, el señor José Leonardo se molestó porque de acuerdo con las funciones propias de la institución, dentro de los procedimientos normales, se le solicitó información para la verificación de los antecedentes penales, lo que corresponde a la funciones de policía judicial y tal situación generó inquina por parte de éste y sindicó de todo lo malo que le ocurrió, buscando a un culpable. Alegó como excepciones las siguientes: i) Ausencia de elementos necesarios para reclamar la responsabilidad del D.A.S.; ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto los hechos son ajenos a la entidad demandada y iii) hecho de un tercero, ya que el aludido desplazamiento de los demandantes no fue causado por autoridad alguna sino que al parecer se produjo por terceros. En el mismo escrito de demanda solicitó llamar en garantía a la Compañía de Seguros LA PREVISORA S.A., ya que entre las partes se suscribió una póliza de responsabilidad civil extracontractual No. U0367952 y renovación No. 1 0156698 de 8 de febrero de 1999. Mediante auto de 28 de noviembre de 2001 el Tribunal modificó el auto de admisión de la demanda y como consecuencia de ello se tuvo como parte a la señora María Mercedes Castaño Méndez, y así mismo se tuvo como parte demandante a los señores Marco Tulio Castaño Botero y Fernando Castaño Méndez, por cuanto se allegaron los poderes de ratificación3 de la agencia oficiosa, ya que se cumplió con lo establecido en el artículo 47 del C.P.C. Pese a lo anterior, respecto del señor Marco Tulio Castaño Ramírez, a quien se le aceptó la figura de la agencia oficiosa, éste no se tuvo como 3

Los poderes se allegaron con oficio suscrito por la señora Soyara Gutiérrez Arguello, apoderada de la parte actora, el día 24 de marzo de 2004 visto a folios 71 a 79 C.1.

8

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

parte demandante, puesto que el plazo concedido para ratificar la agencia oficiosa corrió entre el 10 de mayo de 2000 y el 10 de julio del mismo año, en tanto que el poder ratificado fue otorgado el 15 de marzo de 2001 y allegado al proceso el 16 de abril de 2001, por lo tanto fue presentada de manera extemporánea de conformidad con lo establecido en el artículo 47 del C.P.C. De acuerdo con lo anterior, se ordenó notificar a la parte demandada para que se pronunciara al respecto. (Fls. 106 a 109 C.1). Para el efecto, el apoderado de la parte demandada contestó el escrito de adicción y ratificó los argumentos expuestos en su contestación principal. (Fl. 112 C.1) Por otro lado, por auto de 24 de septiembre de 2002, el Tribunal aceptó el llamamiento en garantía de la Compañía de Seguros la Previsora S.A., (Fls. 126 a 130 C.1) y el apoderado de ésta contestó la misma (Fls. 146 a 153 C.1) oponiéndose a lo pretendido en dicho llamamiento. Sostuvo que si bien era cierto que la compañía había expedido la póliza de seguro, lo cierto es que para que operara el carácter indemnizatorio de éste, era necesario que el incidente de la reclamación hubiere ocurrido dentro del plazo asegurado y siempre que para la fecha del fallo condenatorio existiera disponibilidad del valor, previo el deducible del 10% y las circunstancias bajo las cuales se produjo el siniestro no sean objeto de exclusión de conformidad con las condiciones generales y particulares del a póliza. Alegó como excepciones i) caducidad de la acción, por cuanto de acuerdo con la demanda el incidente ocurrió el 6 o 7 de marzo de 1998 de conformidad con la manifestación que hizo el señor José Leonardo en la comunicación suscrita el 10 de mayo de 1998 dirigida al Jefe de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación. Teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 10 de marzo de 2000, en consecuencia la caducidad de la acción de reparación directa ya se había presentado. Así mismo propuso la excepción de caducidad o prescripción extintiva ordinaria derivada del contrato de seguros. Lo anterior lo sustentó en el hecho de que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio, la prescripción ordinaria de dos años empezaría a contarse desde el momento en que el interesado haya tenido o debió tener conocimiento del hecho que da base a la acción. De acuerdo con ello, los hechos tuvieron ocurrencia el 6 o 7 de marzo de 1998 y la demanda fue notificada el 4 de abril de 2003, por lo tanto, el término vencía el 6 o 7 de marzo de 2000.

9

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

Como excepciones de mérito alegó i) cobro de lo no debido, por cuanto el seguro cubre la pérdida que sufra el asegurado y en el presente asunto brillaba por su ausencia; ii) dolo o culpa grave del funcionario involucrado, por cuanto el señor Erasmo Bobadilla actuó por fuera de los riesgos asegurables. En cuanto al escrito de demanda alegó las mismas excepciones presentadas para el llamamiento en garantía y adicionalmente indicó que había falta de legitimación en la causa por pasiva, de acuerdo con los fundamentos expuestos por el D.A.S., en su contestación de la demanda. Como excepciones de mérito propuso las mismas que para el llamamiento en garantía y adicionalmente invocó las siguientes: i) ausencia de elementos necesarios para reclamar la responsabilidad del D.A.S., en los hechos materia de demanda; ii) el hecho de un tercero, ya que de acuerdo con los elementos probatorios obrantes dentro del expediente, según la constancia expedida por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Unidad de derechos humanos de la Procuraduría general de la Nación, el señor José Leonardo Castaño Méndez, presentó queja frente a las amenazas que recibiera por parte de desconocidos y relacionados con el homicidio de su hermano, en los que al parecer estaba implicado el señor Erasmo Bobadilla. 3.2. Alegatos de conclusión. Vencido el término probatorio que inició mediante auto de 21 de abril de 2004 (Fls. 159 a 163 C.1)

el Tribunal el 10 de febrero de 2006 corrió traslado a las partes para alegar en

conclusión y al agente del Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor (Fl. 423 C.1).

3.3. Alegatos de conclusión en primera instancia. Mediante escrito presentado el 22 de febrero de 2006, el apoderado de la Compañía de Seguros La Previsora S.A., llamada en garantía, presentó los alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en su contestación de llamamiento y demanda. (Fls. 424 a 427 C.1).

Por su parte, el apoderado de la entidad demandada, en escrito de 23 de febrero de 2006, presentó los alegatos de conclusión (Fls. 428 a 435 C.1). Sostuvo que en el presente caso no se daban los supuestos para la declaratoria de responsabilidad de falla en el servicio. Adicionalmente reprodujo apartes de algunas sentencias proferidas por esta Corporación, para sostener que el artículo 90 de la Constitución no contemplaba un

10

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

régimen absolutamente objetivo y que el régimen general era la falla en el servicio; así mismo, sostuvo que de acuerdo con la mismas providencias, el daño alegado por los demandantes no podía ser imputable a la entidad demandada por cuanto no podía considerarse como fuente de responsabilidad estatal “el riesgo de la vida social”, y no podrían indemnizarse todos los perjuicios que sufran las personas sin que exista un título de imputación atribuible. Por último, la parte demandante presentó sus alegatos de conclusión el 27 de febrero de 2006 (Fsl. 436 a 448 C.1). Sostuvo que de las pruebas allegadas al plenario se pudo acreditar que evidentemente existía una responsabilidad del Estado bajo la posición de garante, sobre todo por las graves violaciones a los derechos humanos. Sostuvo que, de acuerdo con decisiones de la H. Corte Constitucional, el desplazamiento forzado es una situación que está protegida no sólo por las normas nacionales sino también por los principios rectores de los Desplazamientos internos, emanados de la ONU y el artículo 17 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949. 4. Sentencia del Tribunal en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Meta mediante sentencia de 23 de enero de 2009 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Para tomar esta decisión, el a quo tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: (Fls. 450 a 476 C. ppal) Respecto de la excepción propuesta de falta de legitimación en la causa por pasiva, la misma fue desechada toda vez que la presunta tentativa de homicidio, la extorsión y el desplazamiento forzado son atribuidos a un funcionario del Estado vinculado a dicha entidad y en ejercicio de sus funciones. Por tal razón, a juicio del Tribunal, sí estaba legitimada la entidad para contradecir el caso dentro del proceso. Respecto de la llamada en garantía, sostuvo que la Póliza de Responsabilidad civil No. U0367952 expedida por la Compañía de Seguros La Previsora S.A., tenía un término de un año contado a partir del 1° de noviembre de 1996 hasta el 31 de octubre de 1997; y su renovación se hizo a partir del 1° de noviembre de 1998, mediante el adicional No. 1 0122731. Conforme a lo anterior, los hechos acaecieron en marzo de 1998, tiempo durante el cual no existía contrato de seguros por responsabilidad civil celebrada entre dichas partes. Por lo tanto, la ausencia de dicho vínculo contractual eximía a la PREVISORA S.A., de toda responsabilidad en el presente asunto.

11

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

En cuanto al caso en concreto, el a quo inició el estudio advirtiendo que se analizaría bajo la falla en el servicio y de acuerdo con el análisis probatorio, consideró que de acuerdo con la declaración realizada por quien para la época de los hechos era el personero municipal, que manifestó que se comunicó con el señor Bobadilla para solicitarle que se abstuviera de maltratar a los ciudadanos, a lo que el jefe del D.A.S., le respondió que éste tenía información que en la residencia del señor Castaño había armamento de la guerrilla, de esto se podía inferir, a juicio del Tribunal, que no negó que se hubiera presentado tal situación y por el contrario, que de manera tácita excusó su conducta y manifestó corregirlo. Así mismo argumentó que de las pruebas obrantes se dedujo que el Jefe del Puesto del D.A.S, de Granada, quien en compañía de otros sujetos no identificados en el plenario, fueron quienes agredieron y ocasionaron las herida de bala al señor Castaño Méndez, toda vez que fue sacado de su residencia, se escucharon unos disparos, resultando herido éste tal como se encontraba demostrada la herida con la copia de la historia clínica. Adicionalmente sostuvo el Tribunal que la conducta intimidante y arbitraria por parte del agente del D.A.S., con sus acompañantes, conllevó al desplazamiento forzado del señor José Leonardo y de su familia a la ciudad de Bogotá, tal como lo indicó el oficio suscrito por el Coordinador Nacional del Registro de Desplazados, en el que se certificaba que el señor Castaño Méndez junto con su familia estaban inscritos en el registro único de desplazados. De acuerdo con lo anterior, se declaró la responsabilidad de la entidad demandada y se condenó al pago de los perjuicios del orden moral, y denegó aquellos de contenido material, por cuanto en el proceso no existía prueba de su existencia. En cuanto al perjuicio moral, reconoció los mismos para José Leonardo, Elsy Jinneth y sus dos hijos; así como para sus dos hermanos, pero denegó respecto de la señora María Mercedes Castaño Méndez porque a juicio del a quo, no se acreditó el parentesco entre José Leonardo y aquélla. 5. El recurso de apelación y actuación en segunda instancia. Contra lo así decidido se alzó tanto la parte demandada como la parte demandante, mediante escritos presentados el día 2 y 5 de febrero de 2009, respectivamente. (Fls. 477 y 478 C. ppal)

12

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

El Tribunal Administrativo de Meta mediante auto de 3 de marzo de 2009 concedió los recursos de apelación interpuestos (Fls. 482 y 583 C. ppal). Esta Corporación el 16 de abril de 2009 corrió traslado por tres días a los apelantes, para sustentar los mismos (Fl. 487 C. ppal).

El apoderado del D.A.S., mediante escrito de 4 de mayo de 2009 sustentó el recurso de apelación interpuesto. Los argumentos para solicitar la revocatoria de la sentencia de primera instancia fueron los siguientes: (Fls. 488 a 494 C. ppal) i) De la lectura de los hechos de la demanda no existe acusación de acción u omisión en que pudo haber incurrido el D.A.S. Por el contrario, se evidencia que quienes ocasionaron los presuntos daños por los cuales se demandó, fueron terceros. De acuerdo con un testimonio que indicó que el señor José Mahecha se encontraba hablando con unos señores que tenían unos brazaletes del D.A.S., a juicio del impugnante, para la fecha de los hechos no era de dotación los brazaletes y todos los funcionarios del municipio de Granada eran ampliamente conocidos. Adicionalmente sostuvo que el mismo testigo en su declaración al interrogársele por el color de las motos y cuántas personas se movilizaban en ellas para el 12 de marzo de 1998, el declarante indicó que se trataba de cuatro personas, y que el jefe iba de parrillero, esto es, el Jefe del D.A.S., iba en una de las motos. Para el apoderado de la parte demandada, le resultaba extraño que en este caso sí reconoció al Jefe del D.A.S., el cual antes a escasos metros no reconoció. ii) Argumentó que los funcionarios del D.A.S., no tenían para el momento de los hechos armas de dotación como fusiles de largo alcance, así como los brazaletes, ya que los funcionarios utilizan chalecos y gorras con las siglas de la entidad. iii) El D.A.S., cumple con los cometidos constitucionales y legales, y la actividad desplegada por ésta no fue otra diferente a ella. iv) Si bien es cierto que la Constitución en su artículo 2° dispone es deber de la autoridades en proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes, también es cierto que la responsabilidad no puede ser automática cada vez que alguien sea afectado, pues el deber jurídico del Estado no puede analizarse aisladamente del contexto político, social y económico que rige en un momento histórico determinado.

13

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

Mediante auto de 14 de mayo de 2009, esta Corporación declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, toda vez que no sustentó el mismo dentro del término concedido; y por otro lado fue admitido el recurso sustentado por la parte demandada. (Fls. 496 C. ppal). Así mismo, por auto de 11 de junio de 2009 se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor (Fl. 498 C. ppal). 5.1. Alegatos de conclusión en segunda instancia. Mediante escrito presentado el día 1° de julio de 2009, procedió la parte demandada a alegar en conclusión, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de alzada. (Fls. 500 a 505 C. ppal)

Por su parte, el apoderado de la compañía de seguros LA PREVISORA S.A., presentó los alegatos de conclusión el 6 de julio de 2009. Sostuvo que el recurso de apelación del D.A.S., estuvo limitada a las condenas impuestas contra la citada entidad, sin manifestar inconformidad alguna en relación con la absolución decretada a favor de la aseguradora. (Fls. 506 a 509 C. ppal). Así mismo reiteró los argumentos y excepciones propuestas en la contestación del llamamiento en garantía y de los alegatos de conclusión de primera instancia. Por su parte, los actores mediante su apoderado presentaron los alegatos de conclusión el 9 de julio de 2009. En esta instancia solicitaron revocar parcialmente la decisión de primera instancia y en su lugar se condenara al pago de los perjuicios morales en favor de la señora María Mercedes Castaño Méndez, toda vez que dentro del plenario sí existía prueba del parentesco entre ella y el señor José Leonardo Castaño Méndez, prueba allegada con la contestación de la demanda, correspondiente al certificado civil de nacimiento. (Fls. 510 a 513 C. ppal). Adicionalmente indicó que la parte demandada no desconoció dicho documento al momento de contestar la demanda. Por último, el representante del Ministerio Público mediante escrito de 21 de julio de 2009 presentó el concepto de rigor recomendado la confirmación de la sentencia de primera instancia. (Fls. 514 a 528 C. ppal). Sostuvo que de las pruebas obrantes dentro del proceso, se pudo acreditar que tanto el señor José Leonardo Castaño Méndez como su familia tenían la calidad de desplazados de acuerdo con la documentación allegada por Acción Social y la Personería de Bogotá.

14

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

Así mismo se pudo acreditar, de acuerdo con la copia del proceso iniciado por la Procuraduría que el vehículo mencionado por el actor sí se encontraba adscrito a la entidad, así mismo dentro del personal, aparecía el señor Erasmo Bobadilla Rendón y de acuerdo con las anotaciones del libro de la minuta, los detectives del DAS se movilizaban en el vehículo de placas ZCR 000, portaban chalecos distintivos del D.A.S., y dentro del armamento había una sub ametralladora, revólver y escopetas. Sostuvo que en el presente asunto existía responsabilidad del Estado, toda vez que la acción fue ejercida por un funcionario en el ejercicio de su cargo, tal como lo declararon los testigos, actuaba como autoridad con los instrumentos propios de la institución y en razón de sus funciones, según lo declaró el personero municipal al relatar la conversación que tuvo con el señor Erasmo Bobadilla ante la queja hecha por el señor Castaño Méndez. El Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado solicitó la celebración de audiencia de conciliación (Fl. 529 C. ppal), por lo tanto, esta Corporación mediante auto de 30 de julio de 2009 fijó fecha para llevar a cabo tal diligencia. Fl. 531 C. ppal). Pese a lo anterior, la parte demandada informó que no le asistía ánimo conciliatorio (Fl. 537 C. ppal). Mediante auto de 26 de noviembre de 2012, de acuerdo con la facultad oficiosa otorgada por el artículo 43 de la ley 640 de 2001, el consejero sustanciador citó a las partes para la celebración de una audiencia de conciliación (Fl. 574 C. ppal), sin embargo, mediante escrito radicado el 8 de abril de 2013, el secretario del Comité de conciliación del D.A.S., en supresión, informó que en sesión celebrada el 8 de marzo de 2013, acordaron los miembros del comité por unanimidad no proponer alguna fórmula conciliatoria (Fls. 577 y 578 C. ppal). Es importante destacar que la apoderada del Departamento Administrativo de Seguridad en supresión mediante escrito allegado el 9 de julio de 2014, informó que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3° y 18 del Decreto 4057 de 2011, prorrogado por el Decreto 2404 de 2013, la entidad que comparecería al proceso a suceder procesalmente al D.A.S., sería la Agencia Jurídica del Estado, en virtud de lo contemplado en los artículos 60 y siguientes del C.P.C. y 68 del C.G.P . (Fl. 609 C. ppal). Por tal motivo, mediante auto de 19 de agosto de 2014, se reconoció a la Agencia Nacional de Defensa judicial del Estado como sucesor procesal del D.A.S. (Fls. 614 a 616 C. ppal)

15

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Corporación es competente para conocer del asunto 4 , en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en proceso de doble instancia 5, y de conformidad con la prelación para fallo dispuesta por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, como quiera que se trata de un caso de grave violación de los derechos humanos6, respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Meta el 23 de enero de 2009, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 2. Alcance del recurso de apelación. Teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto por la entidad demandada, la Subsección aplicará la decisión adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado 7 en la cual se fija el alcance de la competencia del fallador de segunda 4

De conformidad con el artículo 129 del C.C.A, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el Acuerdo 055 de 2003 artículo 13, numeral cinco para la Sección Tercera. 5 Para la época de la interposición del recurso de apelación, se encontraba vigente el artículo 20 del C.P.C., sin la modificación introducida por la ley 1395 de 2010. Conforme a lo anterior, el numeral segundo de la norma en cita establece que la cuantía del proceso se determinará por el valor de la mayor pretensión, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones. Así mismo, para el presente caso se aplica el Decreto 597 de 1988, artículo 4, respecto de los reajustes en 40% cada dos años a partir del 1° de enero de 1990, ajustándose los valores cada dos años. En el sub lite, se instauró la demanda el 10 de marzo de 2000 y de acuerdo con lo anterior, para que el proceso fuera susceptible de doble instancia, la mayor pretensión debía superar $26.390.000. Teniendo en cuenta que por daño emergente solicitó el valor de 37 millones de pesos, es susceptible el proceso de dos instancias. 6 Ley 1285 de 2009, artículo 16. Apruébese como artículo nuevo de la Ley 270 De 1996 el siguiente: Artículo 63A. Del orden y prelación de turnos. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional o en el caso de graves violaciones de derechos humanos o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberían ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación. 7 “(…) En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. (…) Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través

16

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

instancia, limitándola al estudio de los puntos de la sentencia que fueron atacados por el recurrente en el escrito de apelación, de acuerdo con las referencias conceptuales y argumentativas expresamente aducidas en su contra8. 3. Problema jurídico. En el presente caso, el problema jurídico que la Subsección se contrae a resolver es, si le es atribuible o no la responsabilidad a la entidad demandada por el daño padecido por los aquí demandantes. 4. Aspectos previos. 4.1 Copia simple: La parte demandante junto con su escrito de demanda allegó varios documentos en copia simple consistentes en un certificado del Coordinador de la Unidad de Derechos Humanos de la Procuraduría General de la Nación (Fl. 46 C.1); auto del Procurador Provincial de Villavicencio (Fl. 47 C.1); certificado del Personero delegado penal de Granada Meta (Fl. 48 C.1); escrito y certificado del personero municipal de Granda Meta sobre la queja presentada por el señor Marco Tulio Castaño Botero, hermano del señor José Leonardo Castaño Méndez (Fls. 49 y 50 C.1); oficio de la Consejería Presidencial de desplazados dirigida al I.C.B.F., solicitando asistencia alimentaria al señor Castaño Méndez y a su familia (Fl. 51 C.1); dos oficios suscritos por la Procuradora 33 judicial en Familia de Bogotá, D.C., dirigido a la Cruz Roja Internacional y a la Directora de la Unidad Administrativa del Ministerio del Interior de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada (…)”.Sentencia 9 de febrero de 2012, expediente: 21060. 8 En sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera de 17 de octubre de 2013, expediente: 23354 (M.P: Mauricio Fajardo Gómez) Radicación: 52001233100019967459 – 01, se estableció que con fundamento en el artículo 164 del Decreto 01 de 1984 (C.C.A) el juez está en la obligación de decidir sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que se encuentre probada en el caso en concreto, y si bien, la norma establece que tal conducta se realizará sin perjuicios de la reformatio in pejus, lo cierto es que para poder desbordar dicho principio que no es absoluto, debe configurarse aquella causal en el evento en que no se cumplan con los presupuestos consagrados en el artículo 90 de la Carta Política. Así lo mencionó: “mal puede perderse de vista que con el propósito de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la acción o de la omisión de alguna autoridad pública, se tiene que según las voces del artículo 90 constitucional, uno de los elementos que insoslayablemente debe establecerse como concurrente en cada caso concreto es el de la imputabilidad del daño a la entidad demandada –además de la antijuridicidad del mismo, claro está–, análisis de imputación que de modo invariable debe conducir al Juez de lo Contencioso Administrativo, propóngase, o no, la excepción respectiva por la parte interesada, esto es de oficio o a petición de parte, a examinar si concurre en el respectivo supuesto en estudio alguna eximente de responsabilidad, toda vez que la configuración de alguna de ellas impondría necesariamente, como resultado del correspondiente juicio de imputación, la imposibilidad de atribuir la responsabilidad de reparar el daño sufrido por la víctima, total o parcialmente, a la entidad accionada”.

17

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

solicitando asistencia humanitaria al señor José Leonardo Castaño Méndez y a su familia (Fls. 52 y 53 C.1);

y por último, copia de un oficio suscrito por el señor José Leonardo

Castaño y dirigido a la Unidad de Derechos Humanos del Ministerio del Interior de fecha 7 de junio de 1998 mediante el cual anexó copia de la denuncia presentada el 10 de mayo de 1998 ante las instalaciones de la Procuraduría General de la Nación (Fls. 54 a 66 C.1).

Dando plena aplicación a las consideraciones expuestas en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera de 28 de agosto de 2013, expediente: 25022 9, las copias simples allegadas dentro del plenario pueden ser valoradas si aquellas, encontrándose a lo largo del proceso, no fueron tachadas de falsas por alguna de las partes, en atención a la protección del principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal, lo cual a su vez implica garantizar la protección del derecho al acceso a la justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, consagrados en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, pues como lo ha dispuesto la Corporación en numerosas providencias, cuando las partes están de acuerdo en que se valore un documento aportado en copia simple “no sería dable soslayar ese interés para exigir el cumplimiento de una formalidad y las partes no podrían desconocer la decisión que con sustento en tal documento se adoptare por cuanto esa conducta atentaría contra el principio de la buena fe e implicaría atentar contra sus propios actos10.

Conforme a la reiterada y nueva posición de la Sala Plena de la Sección Tercera en la providencia mencionada, “resulta pertinente destacar que la posibilidad de valorar la documentación que, encontrándose en copia simple ha obrado en el proceso – y por consiguiente se ha surtido el principio de contradicción, no supone modificar las exigencias probatorias respecto del instrumento idóneo para probar ciertos hechos. En otros términos, la posibilidad de que el juez valore las copias simples que reposan en el expediente no quiere significar que se releve a las partes del cumplimiento de las solemnidades que el legislador establece o determina para la prueba de específicos hechos o circunstancias”11.

9

Radicación: 05001-23-31-000-1996-00659-01; M.P: Enrique Gil Botero. En sentencias anteriores a la mencionada, se ha tenido la misma fundamentación respecto de las copias simples; ver por ejemplo sentencias de 4 de mayo de 2000, expediente: 17566; 27 de noviembre de 2002, expediente: 13541; 31 de agosto de 2006, expediente: 28448; 21 de mayo de 2008, expediente: 2675; 13 de agosto de 2008, expediente: 35062, 18 de enero de 2012, expediente 19920, entre otras. 9 Sentencia de la Subsección C de 18 de enero de 2012, expediente 19920. 10 Ibídem, expediente 19920. 11 Sentencia Sala Plena de Sección Tercera, 28 de agosto de 2013, radicado No: 05001-23-31-000-199600659-01(25022). M.P: Enrique Gil Botero.

18

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterativa en afirmar que si bien a las copias simples ha de restárseles cualquier mérito para ser valoradas, no lo es menos que la conducta procesal de la contraparte inequívocamente encaminada a reconocerle eficacia probatoria al documento allegado en copia –como cuando la parte demandada no discute la autenticidad de la copia simple, o afirma ser cierto el hecho de la demanda referido al documento en cuestión en su contestación o sencillamente solicita se tengan como pruebas los documentos aportados por su contraparte como fundamento de sus alegaciones– evidencia su intención de que dicha prueba sea valorada en el proceso 12 , con independencia de que para el juzgador permanezca irresuelto con absoluta exactitud el interrogante de quién suscribió, manuscribió o elaboró el documento. En el presente asunto, la entidad demandada en su contestación indicó que “respetuosamente solicito se tengan como pruebas a favor del Departamento Administrativo de Seguridad (…) 1. Los documentos obrantes en el expediente y las pruebas practicadas con posterioridad (…)” (Fl. 89 C.1); por su parte, la aseguradora llamada en garantía

expresamente se allanó a la totalidad de las pruebas solicitadas por las partes (Fl. 153 C.1).

Conforme la lectura de lo anterior, se observa que la parte pasiva y el llamado en garantía del proceso aceptaron las pruebas que fueron aportadas junto con la demanda, así como las practicadas con posterioridad. Empero, se advierte que las pruebas son valoradas tanto en lo favorable como lo desfavorable13 para las partes en Consejo de Estado, Sección Tercera, 18 de enero de 2012, expediente 19920. “De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso. (…) resulta necesario recordar que en la contestación de la demanda la Nación, no solo aceptó el hecho que se pretendía probar con el documento aportado en copia simple, sino que además admitió a éste último como prueba, sin haber alegado en momento alguno que tal documento no se podía valorar, circunstancia que por demás, hubiere significado la trasgresión al principio constitucional de buena fe que protege la confianza que los particulares depositan al deber de coherencia en el actuar de quien tiene la carga de respetar y de someterse a una situación creada anteriormente por su propia conducta.” 13 AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derecho Probatorio. Editorial Temis. Bogotá, Año 1998. Al mencionar los principios de la prueba el autor sostiene que: “(…) A) Adquisición: Este principio también llamado de comunidad, consiste en que la prueba, como acto procesal que es, pertenece al proceso y no al sujeto del cual proviene. Cualquiera que sea el sistema imperante en el ordenamiento procesal, las partes tienen iniciativa probatoria, o sea, el derecho de solicitarle al juez que decrete determinado medio probatorio, pero los resultado de éste, vale decir, el grado de credibilidad que produzca en relación con los hechos, le pertenece al proceso. Es factible por consiguiente, que una parte pida y obtenga se decrete una prueba y demuestre un hecho que le es perjudicial, sin que por ello pueda desistir o prescindir de ella. Por esta razón el Código de Procedimiento Civil sólo permite desistir de las pruebas antes de practicarlas, de conformidad con lo establecido en el artículo 344, excepto la documental cuando se tacha por la contraparte (…)”. 12

19

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

conflicto, por lo que la Subsección valorará las copias simples, se reitera, al ser aceptadas por la parte demandada y el llamado en garantía. 4.2 Prueba trasladada: La parte actora en su escrito de demanda solicitó oficiar a la Procuraduría General de la Nación para que allegara copia auténtica de la investigación adelantada por los hechos objetos de esta demanda. Dicha prueba fue decretada por el Tribunal de primera instancia mediante auto de 21 de abril de 2004 (Fls. 159 a 163 C.1) y allegada la misma por parte de la Procuraduría mediante oficio de 26 de enero de 2005 (prueba contenida en cuaderno No. 3).

Tal y como se mencionó en líneas anteriores, la parte demandada aceptó las pruebas tanto aquellas allegadas con la demanda, así como las que se practicaran con posterioridad. En igual sentido, la llamada en garantía se allanó a las pruebas allegadas y practicadas. De acuerdo con las pautas establecidas por la propia Subsección en anteriores providencias14, de conformidad con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, la eficacia probatoria del material contenido en los medios de convicción de un proceso cualquiera cuyo traslado sea solicitado a la jurisdicción contenciosa administrativa, depende del cumplimiento de una serie de requisitos contemplados por el legislador, a saber: i) que las pruebas hayan sido válidamente practicadas en el proceso original; ii) que las piezas procesales se trasladen en copia auténtica; y iii) que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra la cual se aducen o con audiencia de ella. En los eventos de prueba trasladada, cuando no ha sido practicada a petición de la parte contra la cual se aduce o sin su audiencia en el proceso primitivo, podrá ser valorada siempre que en el contencioso administrativo haya existido la oportunidad procesal para la contraparte de controvertirla, de acuerdo con lo dispuesto para la tacha de falsedad en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, esto es, dentro de los 5 días siguientes a la notificación del auto que ordena tenerla como prueba, o al día siguiente a aquél en que haya sido aportada en audiencia o diligencia 15; salvo que las

14

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, 20 de mayo de 2012, expediente: 20334 y 24070 de 22 de octubre de 2012. M.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 19 de noviembre de 1998, expediente: 12124: “Si se trata de documentos públicos o privados debidamente autenticados, que han sido aportados en otro proceso y cuya copia auténtica se traslada al proceso contencioso administrativo, para su validez en éste último, es suficiente con que el juez mediante auto que lo deje a disposición de las partes por el término

20

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

partes hayan tenido a su disposición las piezas documentales trasladadas durante el trámite del proceso y no las hubiesen controvertido, caso en el cual podrán ser estimadas por el juzgador por razones de lealtad procesal16. En el mismo sentido, si la parte demandada aceptó la práctica de dicha prueba, es evidente que su aceptación implica una ratificación de la misma. Por otro lado, puede ocurrir que dentro de los procesos trasladados obren declaraciones de testigos y que éstos no hayan sido ratificados como lo establece el artículo 229 del C.P.C. Pese a ello, si las partes aceptan la valoración de los mismos como prueba trasladada, dicha situación implica que ya no es necesaria la ratificación17. Conforme a lo anterior, la Subsección valorará íntegramente la prueba trasladada allegada a esta jurisdicción por las anteriores consideraciones. 5. Aproximación al tratamiento del desplazamiento forzado18. El desplazamiento forzado ha sido definido como una situación fáctica como consecuencia de la cual se produce un desarraigo producto de la violencia generalizada, la vulneración de los derechos humanos o la amenaza de las garantías del derecho humanitario. La Constitución Política garantiza la libre escogencia del lugar de tres días (sic), para que las partes tengan la oportunidad de pronunciarse frente al mismo, en caso de que lo consideren necesario, es decir, otorga la posibilidad de que se surta el trámite de tacha por falsedad. Vencido ese término, sin que las partes hayan hecho manifestación alguna, el documento adquiere plena validez como prueba dentro del proceso y el juez administrativo entrará a otorgarle el valor que de su autenticidad y contenido se derive, calificación que hará en la sentencia” 16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de octubre de 2012. Rad. 24070: i) en “punto a la posibilidad de trasladar las pruebas, cualesquiera que sean, practicadas en otro proceso, la misma se encuentra autorizada por el artículo 185 del Estatuto Procesal Civil, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: - Que hayan sido válidamente practicadas. - Que se trasladen en copia auténtica. Que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella (Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607); ii) la prueba trasladada del proceso penal ordinario a petición únicamente de la parte demandante no puede ser valorada (Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 14951); iii) la ratificación de la prueba trasladada se suple con la admisión de su valoración; (Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, expediente 15088); iv) se puede valorar como indicio la prueba trasladada del proceso penal. En ese sentido, en la jurisprudencia se sostiene que las “pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en éstos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer; (Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, expediente 5573). 17 Así se ha referenciado en diversas sentencias como por ejemplo 18 de septiembre de 1997, expediente: 9666; 8 de febrero de 2001, expediente: 13254; 17 de mayo de 2001, expediente: 12370 y Sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 11 de septiembre de 2013, expediente: 20601. 18 Posición que se retoma de las sentencias proferidas por la Subsección C de 21 de febrero de 2011, expediente: 31093; 34440 y 32476, ambas de 12 de febrero de 2014. M.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

21

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

en el que todo ciudadano decide vivir, desarrollarse y realizar actividades económicas, así como la libre circulación en todo el territorio nacional. En el ordenamiento jurídico colombiano la ley 387 de 18 de julio de 1997 [reglamentada parcialmente por los Decretos Nacionales 951, 2562 y 2569 de 2001, por la cual se adoptan medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y esta estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia en la República de Colombia], vino a regular la situación de desplazamiento forzado y a definir al desplazado en el artículo 1° en los siguientes términos: “[…] toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas, con ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones: Conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drásticamente el orden público”19.

En la misma norma se consagró como principio sustancial que todo colombiano tiene el derecho a “no ser desplazado forzadamente” [artículo 2], radicándose en cabeza del Estado la responsabilidad de “formular las políticas y adoptar las medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección y consolidación y estabilización socioecómica de los desplazados internos por la violencia”, como respuesta a lo establecido

en el artículo 24 de la Carta Política, que a su tenor consagra: “Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia”.

La Ley 387 de 1997 vino a ser reglamentada por el Decreto 2569 de 2000, el cual consagró que el Gobierno Nacional, por medio de la Dirección General para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior, “declarará que se encuentra en condición de desplazamiento aquella persona desplazada que solicite tal reconocimiento mediante el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 32 de la Ley 387 de 1997, a saber: 1. Declarar esos hechos ante la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, las personerías municipales o distritales o cualquier despacho judicial, y 2. Solicitar que se remita para su inscripción a la Dirección General para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior o a la oficina que ésta designe a nivel departamental, distrital o municipal copia de la

19

Ley 387 de 1997, artículo 1°. Puede verse esta definición acogida en: Sección Tercera, sentencia de 4 de febrero de 1999, expediente ACU-573.

22

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

declaración de los hechos de que trata el numeral anterior” [artículo 2].

El alcance del desplazamiento forzado como situación jurídica debe darse a partir de la comprensión sistemática de los artículos 1, 2, 11, 16, 93 y 214 de la Carta Política colombiana, armónica e integradamente con los artículos 1.1, 2, 4 y 22.1 [“no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás”] de la Convención Americana de Derechos Humanos [al proceder el control de convencionalidad por parte del juez contencioso administrativo], así como de lo consagrado en el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra [ratificado por la ley 171 de 1994]. De acuerdo con el artículo 17 del mencionado Protocolo: “Artículo 17. Prohibición de los desplazamientos forzados 1. No se podrá ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a no ser que así lo exijan la seguridad de las personas civiles o razones militares imperiosas. Si tal desplazamiento tuviera que efectuarse, se tomarán todas las medidas posibles para que la población civil sea acogida en condiciones satisfactorias de alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y alimentación. 2. No se podrá forzar a las personas civiles a abandonar su propio territorio por razones relacionadas con el conflicto”20.

Así mismo, cabe afirmar aplicable al desplazamiento forzado el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que consagra: “Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia… Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto”.

En la jurisprudencia constitucional la delimitación conceptual lleva a plantear: “Algunos estudios especializados, han considerado que la definición legal de desplazado, consagrada en la Ley 387 de 1997, resulta problemática, pues al establecer una asociación entre desplazamiento forzado y violencia política, dificulta considerarlos población civil separada de la partes enfrentadas, ya que el elemento que los vincula con el conflicto político armado es tenido en cuenta para estigmatizarlos como enemigos potenciales de la sociedad y del Estado. “La aplicación de tales normas a los conflictos armados internos es aún más evidente, por cuanto la Constitución señala que "en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario". Además, incluso en aquellos casos en los cuales no exista norma escrita, las víctimas de los conflictos armados no internacionales se encuentran protegidas por los principios de humanidad, según se desprende no sólo de la Cláusula Martens sino del artículo 94 de la Carta, el cual expresa la misma filosofía de esta cláusula pues precisa que "la enunciación de derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”. Corte Constitucional, sentencia C-225 de 1995. 20

23

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

Igualmente han indicado que tal definición limita el desplazamiento forzado a las migraciones producidas por acciones o hechos que amenazan la estabilidad y existencia del Estado, dejando por fuera fenómenos tales como el confinamiento impuesto por fuerzas irregulares, la pobreza rural, el miedo, la búsqueda de mejores modos de vida, entre otros, que también ocasionan ese fenómeno”21.

Tal como se desprende de la normativa vigente, la situación de desplazamiento implica que la persona [o personas] se ven obligadas forzosamente a migrar, a desarraigarse del lugar en donde tenía afincada su residencia o el lugar habitual de su actividad profesional, productiva o económica, ante las amenazas a su vida, integridad física, libertad personal, dignidad, como consecuencia del conflicto armado interno, de la violencia generalizada, de la vulneración masiva, continuada y sistemática de los Derechos Humanos, de la infracción al Derecho Internacional Humanitario, o de toda aquella circunstancia que altere, modifique o quiebre radicalmente el orden público. La jurisprudencia constitucional establece: “La jurisprudencia22 ha precisado que si bien en el plano internacional ningún tratado define dicho concepto, la Comisión de Derechos Humanos, hoy Consejo de Derechos Humanos, acogiendo los trabajos realizados por el Relator Temático Francis Deng, adoptó en 1998 la resolución titulada “Principios Rectores de los Desplazamientos Internos”, cuyo artículo 2º consagra la siguiente descripción en torno a los desplazados: “… las personas o grupos de personas que se han visto forzadas u obligadas a escapar o huir de su hogar o de su lugar de residencia habitual, como resultado o para evitar los efectos de un conflicto armado, por situaciones de violencia generalizada, por violaciones de derechos humanos o por catástrofes naturales o provocadas por el ser humano, y que no han cruzado una frontera estatal internacionalmente reconocida”. No sobra advertir que para la Corte Constitucional 23 dichos Principios tienen fuerza vinculante, pese a que no han sido aprobados mediante un tratado internacional, “dado que ellos fundamentalmente reflejan y llenan las lagunas de lo establecido en tratados internacionales de derechos humanos y que han recibido una gran aceptación por parte de distintos organismos internacionales de derechos humanos”, por lo cual esta corporación considera que “deben ser tenidos por Colombia gocen de rango constitucional, como lo señala el artículo 93 de la Constitución”24.

Luego, la Subsección entiende que el desplazamiento forzado es una situación fáctica, pero no es una calidad jurídica que pueda operar como un título de atribución. En ese sentido, en la jurisprudencia constitucional se considera: “La condición de desplazado, como descripción que es de una situación de hecho, no conlleva una regulación integral de derechos fundamentales, ni de sus elementos próximos, aunque evidentemente contribuye a su exigibilidad; tampoco implica restricciones a tales derechos, pues, por el contrario, la regulación de esa situación fáctica está orientada a lograr que quienes sufren el desplazamiento forzado puedan recibir atención oportuna e 21

Corte Constitucional, sentencia T-630 de 15 de agosto de 2007. Ibídem. 23 Corte Constitucional, sentencia C-278 de 2007 (abril 18), M. P. Nilson Pinilla Pinilla. 24 Corte Constitucional, sentencia SU- 1150 de 2000 (22 de enero), M P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 22

24

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

integral por parte del Estado y reclamarla en caso de que no le sea prestada. Además, la especificación de un desplazado no puede quedar petrificada dentro del rígido molde de la ley, sea esta ordinaria o estatutaria, ya que por derivar de una realidad en constante evolución”25.

En ese sentido, la jurisprudencia interamericana de derechos humanos [Corte Interamericana de Derechos Humanos] ha resaltado el alcance del desplazamiento forzado y de la situación fáctica del desplazado, como se desprende de lo decidido en el caso “Masacres de Ituango contra Colombia”: “En razón de la complejidad del fenómeno del desplazamiento interno y de la amplia gama de derechos humanos que afecta o pone en riesgo, y en atención a las circunstancias de especial vulnerabilidad e indefensión en que generalmente se encuentran los desplazados, su situación puede ser entendida como una condición de facto de desprotección. En los términos de la Convención Americana, dicha situación obliga a los Estados a otorgar un trato preferente a su favor y a adoptar medidas de carácter positivo para revertir los efectos de su referida condición de debilidad, vulnerabilidad e indefensión, incluso vis-à-vis actuaciones y prácticas de terceros particulares”26.

De acuerdo con la anterior jurisprudencia, para que se concrete la situación de desplazamiento forzado se requiere: “(i) La coacción, que obliga al afectado a desplazarse dentro del territorio nacional, así como su permanencia dentro de las fronteras del territorio nacional; (ii) La amenaza o efectiva violación de derechos fundamentales, toda vez que la definición legal indica que ese desplazamiento se produce porque la vida, la integridad física, la seguridad y la libertad personal “han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas”; y (iii) La existencia de unos hechos determinantes, tales como el conflicto armado interno; disturbios y tensiones interiores; violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos; infracciones al Derecho Internacional Humanitario, “u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drásticamente el orden público”27.

Una vez se concreta la situación del desplazamiento, es necesario demostrar para que una persona sea considerada como desplazado interno, que haya sido obligada a migrar más allá de los límites territoriales del municipio en el que vivía o residía 28. Sin perjuicio de lo anterior, el precedente jurisprudencial constitucional advierte que: “[…] quien se desplaza lo hace “para evitar los efectos de un conflicto armado, de situaciones de violencia generalizada, de violaciones de los derechos humanos o de catástrofes naturales o provocadas por el ser humano, y que no han cruzado una frontera estatal internacionalmente reconocida” 29 , no para escapar de una amenaza de origen 25

Corte Constitucional, sentencia C-372 de 27 de mayo de 2009. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 1° de julio de 2006. Caso de las Masacres de Ituango contra Colombia. Serie C. 148.; caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, sentencia de 4 de septiembre de 2012, párrafos 172 y ss. 27 Corte Constitucional, sentencia C-372 de 27 de mayo de 2009. 28 Corte Constitucional, sentencias T-268 de 27 de marzo de 2003; sentencia T-215 de 2002. 29 Principios Rectores de los desplazamientos internos, Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, en: [http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/0022.pdf; consultado 6 de febrero de 2014]. 26

25

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

común o de las consecuencias de un accidente de tránsito que, si bien puede tener graves implicaciones y la entidad suficiente para obligar a una persona a tomar determinadas decisiones, no puede ser susceptible de recibir la protección que por disposición legal se reserva para las víctimas del conflicto armado interno que son obligadas a dejar sus lugares de residencia por causa del mismo”30.

Pese a lo anterior, la jurisprudencia constitucional establece que en caso de contradicción al momento de aplicar la definición ajustada a un caso de persona o personas desplazadas internamente deberá acudirse a la aplicación del “principio pro homine” según el cual son varios los supuestos en los que encajaría la consideración de una situación de desplazado interno: a) como consecuencia de la acción ilegítima de las autoridades del estado; b) la acción u omisión legítima del Estado; c) teniendo en cuenta la región del país, la estigmatización derivada para la persona y su familia cuando como consecuencia de un proceso penal seguido por hechos ligados al conflicto armado interno, es absuelto posteriormente, y amenazado por grupos armados ilegales31. (subrayado propio) El precedente jurisprudencial constitucional permite orientar a la Subsección para examinar en el caso concreto si con el acervo probatorio se encuentra ante una situación fáctica de desplazamiento forzado, entendiendo que el concepto de desplazado “lejos de estructurarse con unos indicadores y parámetros rígidos, debe moldearse a las muy disímiles circunstancias en que una u otra persona es desplazada dentro del país. Son circunstancias claras, contundentes e inclusive subjetivas, como el temor que emerge de una zozobra generalizada, las que explican objetivamente el desplazamiento interno”32.

Como consecuencia del desplazamiento forzado, se pone en evidencia las condiciones de vulnerabilidad, exclusión y marginalidad que tiene que afrontar la persona considerada como desplazado: “[…] entendida la primera como aquella situación que sin ser elegida por el individuo, le impide acceder a aquellas garantías mínimas que le permiten la realización de sus derechos económicos, sociales y culturales y, en este orden, la adopción de un proyecto de vida; la segunda, como la ruptura de los vínculos que unen a una persona a su comunidad de origen; y, la tercera, como aquélla situación en la que se encuentra un individuo que hace parte de un nuevo escenario en el que no pertenece al grupo de beneficiarios directos de los intercambios regulares y del reconocimiento social”33. 30

Corte Constitucional, sentencia T-222 de 2010. Corte Constitucional, sentencia T-630 de 2007. 32 Corte Constitucional, sentencia T-268 de 27 de marzo de 2003. 33 Corte Constitucional, sentencia T-585 de 2006. “Asimismo, dentro de los efectos nocivos que provoca el desplazamiento forzado interno, se han destacado la pérdida de la tierra y de la vivienda, la marginación, graves repercusiones psicológicas, el desempleo, el empobrecimiento y el deterioro de las condiciones de vida, el incremento de las enfermedades y de la mortalidad, la pérdida del acceso a la propiedad entre comuneros, la inseguridad alimentaria y la desarticulación social”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Masacre de Mapiripán contra Colombia, nota 8, párraf.175. 31

26

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

Ahora bien, definida la situación de desplazado, la Subsección encuentra necesario complementarla con los derechos que son amenazados y vulnerados cuando ocurre esta situación, lo que se precisó en la jurisprudencia constitucional que declaró el estado de cosas inconstitucional mediante la sentencia T-025 de 2004 y se recoge en la sentencia T-967 de 2009 en los siguientes términos: “La citada decisión, señaló como derechos amenazados y vulnerados por las situaciones de desplazamiento forzado, que claro está, no se trata de una lista exhaustiva, (i) el derecho a la vida en condiciones de dignidad; (ii) los derechos de los niños, de las mujeres cabeza de familia, los discapacitados y las personas de tercera edad y de otros grupos especialmente protegidos; (iii) el derecho a escoger su lugar de domicilio, en la medida en que para huir del riesgo que pesa sobre su vida e integridad personal, los desplazados se ven forzados a escapar de su sitio habitual de residencia y trabajo; (iv) los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de expresión y de asociación; (v) derechos económicos, sociales y culturales; (vi) implica una dispersión de las familias afectadas, lesionando así el derecho de sus miembros a la unidad familiar y a la protección integral de la familia; (vii) el derecho a la salud; (viii) el derecho a la integridad personal; (ix) el derecho a la seguridad personal; (x) la libertad de circulación por el territorio nacional y el derecho a permanecer en el sitio escogido para vivir; (xi) el derecho al trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio, especialmente en el caso de los agricultores que se ven forzados a migrar a las ciudades; (xii) el derecho a una alimentación mínima; (xiii) el derecho a la educación, en particular el de los menores de edad que sufren un desplazamiento forzado y se han visto obligados, por ende, a interrumpir su proceso de formación; (xiv) el derecho a una vivienda digna; (xv) el derecho a la paz; (xvi) el derecho a la personalidad jurídica y (xvii) el derecho a la igualdad”34.

En cuanto a la jurisprudencia de la Sección Tercera, se encuentra que “la condición de desplazado es una circunstancia anómala, ajena a la voluntad de la persona que crea una situación fáctica de calamidad, donde el individuo se ve despojado de sus propiedades, tenencia, arraigo, etc”35.

Así mismo, la Subsección siguiendo la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, sostuvo en su momento que la situación de desplazado, “ somete a situaciones 34

Corte Constitucional, sentencias T-025 de 2004 y T-967 de 2009. En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se sostiene: “En este sentido, la Corte observa que la situación de desplazamiento forzado interno que han enfrentado las víctimas en el presente caso no puede ser desvinculada de las otras violaciones declaradas en la presente sentencia. Las circunstancias del presente caso y la especial y compleja situación de vulnerabilidad que afecta a dichas personas, incluyen pero trascienden el contenido de la protección debida por los Estados en el marco del artículo 22 de la Convención. En efecto, el desplazamiento tiene origen en la desprotección sufrida durante las masacres, no sólo a raíz de las violaciones al derecho a la vida (artículo 4 de la Convención) (supra párrs. 126 a 138), a la integridad personal (artículo 5 de la Convención) (infra párrs. 252 a 279) y a la libertad personal (artículo 7 de la Convención) (supra párrs. 149 a 153 y 168), sino también por la destrucción del ganado y las viviendas, en violación de los derechos a la propiedad privada (artículo 21 de la Convención) (supra párrs. 173 a 188) y respeto a la vida privada y al domicilio (artículo 11.2 de la Convención) (supra párrs. 189 a 200). El conjunto de estos derechos vulnerados llevan al Tribunal a considerar que, más allá del contenido normativo del artículo 22 de la Convención, la situación de desplazamiento analizada también ha afectado el derecho de las víctimas y sus familiares a una vida digna34, en los términos anteriormente señalados, en relación con el incumplimiento de las obligaciones de respeto y garantía de los derechos consagrados en esas normas”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 1° de julio de 2006. Caso de las Masacres de Ituango contra Colombia. Serie C. 148. 35 Sección Tercera, sentencia de 22 de marzo de 2001, expediente 4279 AC.

27

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

afrentosas, lesivas de la dignidad humana, porque al ser desarraigados de su medio y obligados a abandonar su residencia y bienes materiales indispensables para proteger su vida y la de sus familias, se les vulneran sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la libre circulación, etc”36.

De acuerdo con la base conceptual anterior, la Subsección debe examinar la responsabilidad del Estado siempre que se demuestre o acredite la i) la coacción que se traduzca en la imperiosa necesidad del afectado (s) de desplazarse de su lugar habitual de residencia (o donde está la afincó); ii) la existencia de cualquier tipo de amenaza o la concreción de la violación de los derechos fundamentales (ya sea en la vida, integridad física, seguridad y libertad personal); y iii) la existencia de hechos determinantes como: “conflicto armado interno; disturbios y tensiones interiores; violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos; infracciones al Derecho Internacional Humanitario, “u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drásticamente el orden público”37. 6. La responsabilidad del Estado cuando se produce un desplazamiento forzado. Es importante destacar que en el presente asunto se discute la presunta responsabilidad por el desplazamiento forzado que padeció el señor José Leonardo Castaño Méndez y su compañera permanente e hijos, que, de acuerdo con los hechos de la demanda, fue perpetrado por agentes del D.A.S., en el municipio de Granada Meta. Por lo tanto, lo que en este caso se observa es que el Estado, a través de sus agentes, presuntamente obligaron al desplazamiento de los aquí demandantes, producto de unas actuaciones arbitrarias y bajo amenazas. Lo anterior se advierte, por cuanto la jurisprudencia de la Sección Tercera 38 ha considerado que el estudio del desplazamiento forzado debe hacerse bajo la óptica de la falla del servicio, bien sea por el incumplimiento o el incumplimiento defectuoso de las obligaciones constitucionales y legales, en virtud de las cuales debe preservarse los derechos de toda persona a no ser desplazado, desarraigado y despojado de sus bienes como consecuencia del conflicto armado interno, o de violaciones sistemáticas de los derechos humanos o, del derecho internacional humanitario, o por la inactividad

36

Sección Tercera, sentencia de 4 de mayo de 2000, expediente AC-9855; Sección Tercera, sentencia de 22 de marzo de 2001, expediente 4279 AC. 37 Corte Constitucional, sentencia C-372 de 27 de mayo de 2009. 38 Sección Tercera, sentencias de 8 de marzo de 2007, expediente 27434; de 15 de agosto de 2007, expedientes 00004 AG y 00385 AG; de 18 de febrero de 2010, expediente 18436.

28

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

determinante 39 , en la que se encuentran incursas las autoridades públicas “en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido”, de tal manera que se hace necesario evaluar el contenido de las obligaciones [deberes normativos o positivos] fijadas por el ordenamiento jurídico a cada entidad u órgano de la administración pública llamado a cumplirlas y, el grado o nivel de cumplimiento para el caso específico40. De acuerdo con lo anterior, las hipótesis que ha tratado la propia jurisprudencia tiene que ver con la omisión o la inactividad cuando han intervenido sujetos privados [grupos armados insurgentes, grupos de autodefensas, bandas criminales, o cualquier otro tipo de organización criminal], ya que en situaciones como el desplazamiento forzado, en el que se producen múltiples violaciones a los derechos consagrados constitucional y convencionalmente, no es sustancial “determinar, como ocurre en el derecho penal interno, la culpabilidad de sus autores o su intencionalidad, y tampoco es preciso identificar individualmente a los agentes a los cuales se atribuyen los hechos violatorios 41. Es suficiente la demostración de que ha habido apoyo o tolerancia del poder público en la infracción de los derechos reconocidos en la Convención 42 , u omisiones que hayan permitido la perpetración de esas violaciones”43 [subrayado fuera de texto]. Y es que este caso cobra mayor relevancia porque es el propio Estado, el que presuntamente, a partir de sus agentes, desplegó toda una actividad tendiente a desplazar forzadamente a personas, que a la luz de los derechos constitucional y convencionalmente reconocidos, es objeto de reproche y de enjuiciamiento por parte del juez contencioso administrativo.

(…) la inactividad del Estado representada en la adopción de medidas o aplicación de herramientas de manera limitada, insuficiente o sin lograr todo el alcance que razonable y ponderadamente es exigible para el cumplimiento de los deberes normativos o positivos, y, por lo tanto, para la eficacia en el respeto de los derechos de los ciudadanos. Cuando se trata del desplazamiento dicha inactividad puede derivarse de la adopción de medidas políticas [como realización de consejos de seguridad o reuniones políticas] que no se concretan en la atención a la situación concreta, o en el seguimiento insuficiente a la situación por parte de las entidades del Estado que tienen a su cargo esta obligación. Sentencia de Subsección C, 12 de febrero de 2014, expediente: 32476. MP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 40 Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 18436. 41 Cfr. Caso 19 Comerciantes. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No.109, párr. 141; Caso Maritza Urrutia. Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C No.103, párr. 41, y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No.63, párr. 75. 42 Cfr. Caso 19 Comerciantes, supra nota 190, párr. 141; Caso Juan Humberto Sánchez, supra nota 184, párr. 44, y Caso Cantos. Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Serie C. No. 97, párr. 28. 43 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, párr 110, Caso de los 19 comerciantes vs Colombia, sentencia de 5 de julio de 2004, párr 141. 39

29

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

En efecto, cuando se produce el desplazamiento forzado interno, el juez contencioso no puede limitarse a su construcción jurídica nacional, sino que su raciocinio debe orientarlo de tal forma que aplique un control de convencionalidad 44 [objetivo y subjetivo], porque no sólo se trata de establecer que el daño antijurídico a imputar alcanza a socavar, cercenar o suprimir los derechos a la vida [artículo 11 de la Carta Política y 4 de la Convención Americana], la libertad [artículo 13 de la Carta Política y 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos] y la libre circulación y locomoción [artículo 24 de la Carta Política y 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos], sino que en su alcance debe tenerse en cuenta los “Principios Rectores de los desplazamientos internos” contenido en el Informe del Representante del Secretario General presentados según la Resolución 1997/39 de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas45. De acuerdo con estos principios, cabe destacar: en cuanto a los principios generales: a) se señala que los “desplazados internos disfrutarán en condiciones de igualdad de los mismos derechos y libertades que el derecho internacional y el derecho interno reconocen a los demás habitantes del país” [principio 1], por lo que no pueden ser sometidos a ningún tipo de discriminación por su situación singular; b) los principios “serán observados por todas las autoridades, grupos y personas independientemente de su condición jurídica” [principio 2.1]; c) en su interpretación no podrá limitarse, modificarse o menoscabarse “las disposiciones de cualquier instrumento internacional de derechos humanos o de derecho humanitario o los derechos concedidos a la persona por el derecho interno” [principio 2.2]; d) las “autoridades nacionales tienen la obligación y la responsabilidad primarias de proporcionar protección y asistencia humanitaria a los desplazados internos que se encuentren en el ámbito de su jurisdicción” [principio 3]; e) debe operar una protección reforzada cuando los 44

La cláusula en cuestión (responsabilidad del Estado consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política), así vista, afirma de manera indiscutible los presupuestos en los que se sustenta el Estado moderno, donde la primacía no se agota al respeto de los derechos, bienes e intereses consagrados en las cartas constitucionales, sino que se desdobla de tal manera que implica, también, su reconocimiento, medidas y objeto de protección por parte de las normas de derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, con lo que el ámbito de indagación de la responsabilidad se ha venido ampliando de tal manera, que permite sostener, la existencia dentro del Estado social y democrático de derecho de un verdadero “garantismo constitucional”, de un derecho constitucional de la responsabilidad de los poderes públicos, basado en el respeto pleno del ordenamiento jurídico interno e internacional; sustentado en los lasos articuladores de la comunidad internacional y en la buena fe que materializan las relaciones internacionales. Son los Estados en comunidad, los vigilantes y garantes mutuos, en últimas, de todo este inmenso sistema de protección”. BREWER CARÍAS, Allan R, SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Control de Convencionalidad y Responsabilidad del Estado”. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. Año 2013. Página 134. 45 CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL. Comisión de Derechos Humanos, 54º período de sesiones, E/CN.4/1998/53/Add.2*, 11 de febrero de 1998, puede consultarse en [http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/0022.

30

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

desplazados internos son niños, mujeres embarazadas, madres con hijos pequeños cabeza de familia, discapacitados y personas de la tercera edad [principio 4.2]. Puede observarse que el desplazamiento forzado en el ámbito internacional, ha sido fuertemente sancionado, pero adicionalmente sosteniendo que esta situación vulnera otro tipo de derechos, en otras palabras, el desplazamiento forzado despliega una serie de consecuencias negativas en la órbita de otros derechos reconocidos no sólo en el derecho interno sino aquellos de carácter internacional como los contenidos en la Convención Americana de Derecho Humanos o los Convenios de Ginebra. Tal es el caso de María Mejía contra Guatemala 46 (16 de octubre de 1996) 47 en donde por primera vez se estableció que el desplazamiento forzado implicaba la violación del derecho consagrado en el artículo 22.1 de la CADH, que hace referencia a la libre circulación y residencia48. Por su parte, en el caso de Comunidad Moiwana contra Surinam, la Corte Interamericana declaró la responsabilidad del Estado por el desplazamiento de las víctimas, considerando que se había vulnerado el artículo 22 de la CADH —el cual, como se mencionó, consagra el derecho de circulación y residencia—, en relación con el

46

El caso consistió en que desde 1982 en el régimen militar del general Efraín Ríos Montt, se crearon las Patrullas de Autodefensa Civil (las "PACs"). La denuncia indicó que los comisionados militares y jefes de patrullas realizaron acciones contra habitantes de la comunidad Centro Parraxtut Segundo, Municipio de Sacapulas, Departamento del Quiché, que culminaron con el homicidio de María Mejía, el asalto agravado con heridas a su esposo Pedro Castro Tojín y las amenazas de muerte a otros 39 familiares y vecinos, como represalia a su negativa a participar en las PACs. Se denunció, también, un ataque llevado a cabo el 27 de marzo de 1990 por miembros de las PACs y comisionados militares en contra de Amílcar Méndez Urízar, activista de derechos humanos, y los 39 vecinos amenazados que intentaban retornar a Parraxtut Segundo después de haber abandonado la comunidad a causa del hostigamiento de que fueron objeto. Finalmente, se denunció la falta de acción por parte de las instituciones policiales y judiciales en relación a los reclamos que realizaran los miembros de la comunidad de Parraxtut Segundo para garantizar sus derechos. Señala la denuncia que campesinos, indígenas y residentes del Centro Parraxtut Segundo, a través de talleres educativos organizados por el Consejo de Comunidades Étnicas Runujel Junam ("CERJ") se informaron que, de conformidad con lo que establece el artículo 34 de la Constitución Política de Guatemala, no se encuentran obligados a participar en las PACs, y que por ello, un número de ellos renunciaron a desempeñarse en las mismas. Como consecuencia de dicha renuncia y de su trabajo con el CERJ, fueron objeto de amenazas y hostigamiento por los comisionados militares y los miembros de las PACs por lo que, con la asesoría del CERJ, los afectados interpusieron recursos de exhibición personal (también conocido como hábeas corpus) ante el Procurador de los Derechos Humanos y el Juez de Paz Comarcal, sin que ninguna autoridad investigara las alegaciones. 47 https://www.cidh.oas.org/annualrep/96span/Guatemala10553.htm. 48 Los casos que se mencionan en líneas posteriores son producto de la lectura del documento SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DERECHO PENAL INTERNACIONAL. Capítulo de desplazamiento forzado, sistema interamericano y derecho penal interno hacia una confluencia racional y consistente de diversos ámbitos de protección de derechos humanos. Capítulo escrito por Alejandro Aponte Cardona. http://www.kas.de/wf/doc/kas_23685-1522-430.pdf?121011221909.

31

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

artículo 1.1, que dispone la obligación de los Estados de respetar los derechos contenidos en la CADH.49 Para el caso colombiano existen tres decisiones importantes. La primera el caso de la Masacre de Mapiripán contra Colombia50. En esta decisión, no sólo se analizó la violación al derecho a la vida de los 49 civiles que fueron asesinados, sino que además, producto de este cruel hecho, se produjo el desplazamiento de varias familias. Para el efecto, el caso se analizó a partir de la aplicación del artículo 22.151 de la CADH, en concordancia con los artículos 4.152, 5.153, 1954 y 1.155. En este sentido, la Corte sostuvo que la libertad de circulación era una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona, para luego invocar, de nuevo, la relevancia que en casos de desplazamiento forzado interno tiene el contenido de los Principios Rectores de Desplazamiento Forzado Interno, útiles al ilustrar la interpretación y el alcance del artículo 22 de la CADH. Adicionalmente se introdujo un nuevo elemento para el caso en cuestión, ya que debido al conflicto armado interno del país, analizó el caso también con fundamento en las regulaciones sobre desplazamiento contenidas en el Protocolo II a los Convenios de Ginebra de 1949. Otro caso fue el de “Las masacres de Ituango contra Colombia” de 1° de julio de 200656. La Corte Interamericana declaró la responsabilidad del Estado debido a varias acciones y omisiones de miembros de las Fuerzas Armadas colombianas. De otro lado, las masacres, junto al amedrentamiento por paramilitares y los daños sufridos, provocaron 49

Decisión de 15 de junio de 2005. Los hechos consistieron en que el 29 de noviembre de 1986 en el Estado demandado, cuando se efectuó una operación militar en la aldea de Moiwana, agentes del Estado y sus colaboradores dieron muerte a varios miembros de su comunidad, quemaron y destruyeron sus propiedades, forzando así a algunos sobrevivientes a desplazarse internamente. 50 Sentencia de 15 de septiembre de 2005. masacre perpetrada en Mapiripán, Meta, municipio en el cual los días 15 y 20 de julio de 1997 aproximadamente un centenar de miembros de grupos paramilitares, con la colaboración, tolerancia y aquiescencia de agentes del Estado, privaron de la libertad, torturaron y asesinaron por lo menos a 49 civiles, tras lo cual destruyeron sus cuerpos y arrojaron los restos al río Guaviare. La Corte IDH consideró probado que, si bien los hechos fueron cometidos por grupos privados de autodefensas, la preparación y ejecución de la masacre no habría podido perpetrarse sin sucesivas acciones y omisiones de varios miembros de las Fuerzas Armadas del Estado, y este hecho sirvió de base para imputar la responsabilidad internacional de Colombia por la masacre y sus consecuencias. 51 Derecho a la circulación y residencia. 52 Derecho a la vida. 53 Derecho a la integridad física, psíquica y moral. 54 Derechos del niño. 55 Obligación de respetar los derechos. 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 56 Se trató del caso de dos masacres perpetradas en los corregimientos La Granja y El Aro, en el municipio de Ituango, departamento de Antioquia, en junio de 1996 (masacre en La Granja) y noviembre y octubre de 1997 (masacre en El Aro), donde varios sujetos paramilitares, luego de dar muerte a numerosos habitantes, robaron el ganado de las víctimas e incendiaron los pueblos.

32

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

el desplazamiento interno de familias enteras por lo que con base en el artículo 22 de la CADH, el derecho de circulación y residencia constituía una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona. Adicionalmente, la Corte realizó una interpretación también en perspectiva del artículo 22 de la CADH, y señaló que éste protegía el derecho a no ser desplazado forzadamente dentro de un Estado parte. La Corte IDH también indicó que los Principios Rectores del Desplazamiento Forzado Interno resultaban relevantes al definir el contenido y el alcance del artículo 22 de la CADH en contextos de desplazamiento interno. Así mismo indicó que del artículo 22 de la CADH, la situación de desplazamiento analizada también había afectado el derecho de las víctimas y sus familiares a una vida digna, en relación con el incumplimiento de las obligaciones de respeto y garantía de los derechos consagrados en la CADH. Un caso reciente corresponde al “caso de las comunidades afrodescendientes desplazadas de la cuenca del río cacarica (operación génesis) vs. Colombia57, la Corte tal y como lo había manifestado en anteriores decisiones, tuvo en cuenta la protección del artículo 22.1 de la CADH así como las normas de Derecho Internacional Humanitario, habida consideración de su especificidad en la materia, en particular los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 19494; el artículo 3 común a los cuatro Convenios; el Protocolo II de los Convenios relativos a la protección de las víctimas de conflictos armados de carácter no internacional, en atención al contexto o el conflicto armado del país. En suma, de acuerdo con lo descrito hasta el momento, puede observarse que el fenómeno de desplazamiento forzado ha sido objeto de protección normativa (nacional y tratados internacionales ratificados por Colombia) y de pronunciamientos por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo que a todas luces, constituye fuente obligada para el juez contencioso administrativo en virtud de lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política y bajo la aplicación del control de convencionalidad.

7. Del acervo probatorio y hecho probados. 57

Sentencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos de 20 de noviembre de 2013. El caso se refiere a la responsabilidad del Estado por alegadas violaciones de derechos humanos cometidas en relación con la denominada “Operación Génesis”, llevada a cabo entre el 24 y el 27 de febrero de 1997 en el área general del Río Salaquí y Río Truandó, zona cercana a los territorios de las comunidades afrodescendientes de la cuenca del río Cacarica, departamento del Chocó, que resultaron en la muerte de Marino López Mena y el desplazamiento forzado de cientos de personas, muchos de los cuales eran miembros de las comunidades afrodescendientes que habitaban en las márgenes del río Cacarica. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_270_esp.pdf.

33

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

Para resolver el recurso de alzada, básicamente se debe determinar si a la entidad demandada le es o no atribuible la responsabilidad por los hechos alegados en el escrito de demanda. Para el efecto, se procederá a analizar el acervo probatorio y así de cada uno establecer si los hechos se encuentran o no probados. a. Respecto de las denuncias presentadas por el señor José Leonardo Castaño Méndez, obran los siguientes medios de prueba: * Copia simple de certificado de fecha 8 de noviembre de 1998 suscrito por el Coordinador de la Unidad de derechos humanos de la dirección de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación en el que consignó la siguiente información: (Fl. 46 C.1) “(…) Que, el señor JOSE LEONARDO CASTAÑO MENDEZ, (…) presentó queja frente a las amenazas que recibiera de parte de desconocidos y relacionados con el homicidio de su hermano PEDRO LUIS CASTAÑO, hechos en los que al parecer estaba implicado el señor ERASMO BOBADILLA, Director del DAS en el Municipio de Granada (Meta), persona que también fue muerto violentamente. La indagación preliminar estaba dirigida a determinar la responsabilidad que eventualmente tuvieran los servidores públicos en las lesiones que recibió el señor JOSÉ LEOARDO CASTAÑO MENDEZ, personas que en últimas fue amenazado de muerte y obligado a abandonar el Municipio de Granada, donde esta (sic) domiciliado y realizaba la actividad de comercio (…)”.

* Copia que tiene fecha de recibido por parte de las instalaciones del Ministerio de Interior de fecha 7 de junio de 1998 y suscrito por José Leonardo Castaño Méndez en el que adjunto copias de la denuncia presentada por el intento de homicidio y extorsión de que fue víctima por parte de un representante del Estado, quien era el señor Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad de Granada, Meta (Fls. 54 a 66 C.2). * Copia de la denuncia presentada por parte del señor José Leonardo Castaño Méndez

y dirigida al Jefe de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación en la ciudad de Bogotá con fecha de recibido el 11 de mayo de 1998 (Fls. 54 a 66 C.1). * Oficio de 24 de septiembre de 2004, suscrita por la secretaria de la Unidad Seccional de la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía delegada ante el juzgado Penal del Circuito de Granada – Meta, mediante la cual informó que revisados los libros radicadores, se halló la siguiente anotación: “Diligencias Previas 3623 imputado RESPONSABLES,

delito

Tentativa

Homicidio

Denunciante

JOSE

LEONARDO

34

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

CASTAÑO MARTINEZ, ofendido el denunciante hechos Marzo 12 de 1998 Granada”. (Fl. 206 C.1) b. Respecto de la calidad de desplazados de los demandantes, obran los siguientes

documentos: *Oficio de 17 de agosto de 2001 mediante el cual la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Acción Social de la Presidencia de la República, allegó certificación suscrita por el Director Nacional del Registro Único de Población Desplazada de la Red de Solidaridad Social en la cual consta la condición de desplazado de José Leonardo Castaño y los miembros de su hogar. (Fls. 174 y 175 C.1). El documento consigna la siguiente información: “(…) me permito informarle que el señor JOSÉ LEONARDO CASTAÑO MÉNDEZ identificado con cédula de ciudadanía (…) aparece inscrito en el Registro único de Población de Desplazados por la violencia desde el veintiuno (21) de Abril de 1998, su grupo familiar está conformado por: ELSY YINNETH OVIEDO DIAZ OSCAR LEONARDO CASTAÑO ZAPATA HELENA ASTRID CASTAÑO (…)”

*Copia simple de oficio de fecha 15 de mayo de 1998 dirigido por parte de la Procuradora 33 Judicial en Familia de Bogotá D.C., al Delegado del Comité internacional de la Cruz Roja en donde le informan que el señor José Leonardo Castaño Méndez, junto con su esposa (sic) y sus dos hijos menores son desplazados de Granada Meta por la violencia y el conflicto Armado y que se encuentran incluidos dentro del programa de la ley 387 de 1997 y el decreto reglamentario 173 de 1998, motivo por el cual solicitaba ayuda humanitaria para el sustento de la familia, ya que en la actualidad estaban padeciendo hambre y necesidades. (Fl. 52 C.1) *Copia simple de oficio de fecha 15 de mayo de 1998 suscrito por la Procuradora 33 Judicial en Familia de Bogotá y dirigido a la directora General de la Unidad administrativa especial de derechos humanos del Ministerio de interior con el fin de solicitarle atención al señor José Leonardo Castaño quien es desplazado de la zona de violencia y conflicto armado de donde tuvo que salir con su esposa (sic) y sus dos hijos menores, dejando todos sus bienes y con dos impactos de bala. (Fl. 53 C.1) *Copia simple de un oficio expedido por el Departamento Administrativo de la Presidencia de fecha 27 de enero de 1999 y dirigido al I.C.B.F., de Soacha Cundinamarca mediante el cual manifestó que el señor José Leonardo Castaño es una

35

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

persona desplazada de la violencia y que sus hijos Oscar Leonardo, Diego Mauricio y Jorge Iván (sic) requieren de manera urgente de asistencia alimentaria por cuanto su situación es crítica. (Fl. 51 C.1) c. Respecto al ingreso al programa de ayuda humanitaria de acuerdo con lo establecido en la ley 387 de 1997, obran los siguientes medios de prueba: La Procuradora 33 en Familia de la ciudad de Bogotá allegó una serie de documentos para que se certificara la calidad de desplazados de los demandantes. Para el efecto describen a continuación los documentos anexados. *Oficio de 16 de septiembre de 2004 suscrito por la Personería delegada para los derechos humanos de la ciudad de Bogotá, mediante el cual allegaron copia del expediente 822-005157-98 con el cual se adelantaron las gestiones en relación con el caso del señor José Leonardo Castaño en su condición de desplazado por la violencia. Así mismo se anexó copia del oficio UTB – 4990 suscrito por la Coordinadora de la Unidad territorial de Bogotá de la Red de Solidaridad Social en el que informa que aparece el mencionado señor en el sistema único de registro de población desplazada. (Fl. 189 C.1)

*Oficio de septiembre 9 de 2004 mediante el cual la Coordinadora de la Unidad Territorial para Bogotá D.C., de Acción social informó al Asesor jurídico de la Personería Delegada para los Derechos Humanos que dicha unidad territorial una vez revisado el registro de población desplazada encontró que el señor José Leonardo Castaño Méndez junto con su esposa Elsy Yinnethe Oviedo Diaz y sus hijos Oscar Leonardo y Helena Astrid Castaño Zapata se encuentran incluidos desde el 21 de abril de 1998. La familia figura proveniente del municipio de Granada Meta. (Fl. 190 C.1) *Copia del expediente 822-005157-98 de la Personería Distrital y cuyo quejoso era José Leonardo Castaño Méndez; asunto desplazamiento por la violencia. A los 15 días del mes de abril de 1998 el señor José Leonardo se presentó ante la Personería Delgada para la defensa de los derechos humanos, protección de Familia y del Menor con el fin de dar una declaración. El señor José Leonardo Castaño solicitó reubicación, una ayuda económica y servicio médico. (Fls 192 a 194 C.1)

36

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

Auto 892 de 27 de julio de 1998 mediante el cual el Personero Delgado de Bogotá archivó provisionalmente las diligencias por cuanto en la visita administrativa efectuada a las instalaciones de la unidad administrativa de derechos humanos del Ministerio del Interior el 15 de julio de 1998, se pudo verificar que el señor José Leonardo se incorporó al listado de favorecidos para entrega de ayuda humanitaria por la suma de cien mil pesos. (Fls. 202 y 203 C.1)

d. Respecto de los hechos alegados en la demanda consistentes en la presunta tentativa de homicidio, las amenazas, así como de la responsabilidad de los actos por parte de funcionarios del D.A.S, obran los siguientes documentos: Mediante oficio de 26 de enero de 2005 la Procuraduría General de la Nación allegó copia del proceso adelantado por dicha entidad . (Cuaderno No. 3) Corresponde a la investigación No. 015-15929/98 cuyo signatario es José Leonardo Castaño Méndez y el implicado era Erasmo Bobadilla; asunto: irregularidades por presuntas lesiones personales y extorsión. Dentro del expediente obran los siguientes documentos: 1. Oficio de registro de averiguaciones disciplinarias fecha 23 de junio de 1998 en el que se indicó que la conducta a averiguar era un presunto acto arbitrario por parte del funcionario, excediéndose en el ejercicio de sus funciones. (Fl. 4 C.3) 2. Declaración rendida por el señor José Leonardo Castaño Méndez el día 11 de mayo de 1998 en las instalaciones de la unidad de Derechos Humanos de la Procuraduría General de la Nación. En dicha declaración narró los hechos similares al objeto de la demanda (Fls. 6 a 13 C. 3). 3. Copia de citación de la Fiscalía General de fecha 13 de marzo de 1998 al señor José Leonardo Castaño para que se presentara a las instalaciones del lugar con el objeto de las diligencias preliminares de la denuncia. (Fl. 27 C.3) 4. Copia de la denuncia formulada por el señor José Leonardo Castaño Méndez el 12 de marzo de 1998 por el delito de tentativa de homicidio (Fls. 28 a 32 C.3). 5. Copia de certificado de fecha 14 de abril de 1998 mediante el cual el personero municipal hace constar que (Fl. 35 C.3) “El señor JOSÉ LEONARDO CASTAÑO MÉNDEZ, identificado (…) se presentó ante este despacho y bajo la gravedad de juramento manifestó: “Qué por causa de la

37

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

violencia ha sido desplazado: De esta ciudad, y actualmente se encuentra radicado en Santafé de Bogotá D.C. (…)”.

6. Auto 01672 de 13 de mayo de 1998 mediante el cual el Director de la Dirección Nacional de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación, ordenó iniciar la indagación preliminar y la práctica de diversas pruebas. (Fls. 36 a 38 C.3). Para el efecto, fueron designados dos investigadores para efectuar las diligencias

antes ordenadas. (Fl. 39 C.3) 7. Se practicó diligencia de visita a la Clínica de Servicios Médicos Integrales de Salud Ltda., (Servimédicos Ltda.) para tomar copia de la historia clínica del paciente José Leonardo Castaño Méndez (Fls. 40 a 53 C.3) Hoja de observaciones de enfermería (Fl. 47 C.3) “(…) 03-12-98 7:30 p.m., Ingresa pte a urgencias por haber sufrido herida por arma de fuego en abdomen (…) (ilegible) 12-03-98 8:00 a.m., Dr. Ordena salida con fórmula. Hoja de evolución “13-03-98 el paciente pide salida voluntaria (…)”.

8. Oficio de 19 de mayo de 1998 mediante el cual el Jefe de la Unidad Investigativa de la Policía Judicial informó a la Procuraduría General de la Nación que revisados los archivos radicadores de órdenes de captura, el señor José Leonardo Castaño Méndez no registra ningún antecedente. (Fl. 74 C. 3) 9. Declaraciones efectuadas por varias personas entre ellas las siguientes: Declaración juramentada de Erberth Enrique Garay Beltrán (Fls. 71 y 72 C. 3) “(…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted estaba haciendo sus compras en el supermercado de propiedad del señor JOSÉ LEONARDO día siete de marzo o mejor seis o siete de marzo en horas de las noche, en caso positivo cuéntenos que ocurrió en esa noche. CONTESTO: Pues yo llegué del trabajo como a las siete y media mas o menos y fue (sic) a pedir unos víveres a la tienda y habían (sic) unos señores hablando con don JOSÉ, y ellos tenían unos brazaletes del DAS, yo compré y la señora me despachó los víveres y me regresé para la casa otras vez (sic), cuando yo llegué ellos estaban ahí, los del DAS, había un señor en el carro, habían (sic) más o menos cuatro, estaba el chofer, inclusive él tenía un carrito y lo estaba mirando ahí, iban vestidos de civil y llevaban chaquetas, donde guardan las granadas, metras (sic) eso fue lo que yo vi un señor gordo, como uno setenta mas o menos, era como blanco, tenía cachucha, ya viejón; había otro como de un bigotico, el que estaba hablando con DON JOSÉ era un señor moreno que tiene un lotesito (sic) ahí. Llevaba un carrito rojo que mantiene ahí en el DAS de color rojo, no vi más (…)”.

Declaración juramentada de David Guillermo Espinel Fajardo, quien para el momento de los hechos era el personero municipal de Granada, Meta . (Fls. 75 a 77 C.3) “(…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted conoce al señor JOSE LEONARDO CASTAÑO MÉNDEZ, en caso positivo desde cuándo y por qué razón. CONTESTO: El

38

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

señor CASTAÑO, vino a mi despacho días después de que yo entré a ejercer mi cargo aquí, más o menos entre el cinco y diez de marzo de este año, a las once de la mañana, llegó con otro señor que no conozco, manifestándome que quería comentarme una situación, cual era que la noche anterior habían ido unos detectives o agentes del DAS a su negocio que parece ser que es un billar, a altas horas de la noche, entre ellos el que él me identificó plenamente fue el señor ERAZMO BOBADILLA RONDÓN, Jefe del DAS para la fecha, me manifestó además que iban en motos y carros, que los habían hecho a todos lo que estaba (sic) allí, los habían hecho requiza (sic) y pedido documentación, yo le dije pues ellos tienen esa tarea que es investigar, le pregunté que qué tenía de raro eso, y me contestó diciendo que los habían humillado si no estoy mal que inclusive a uno de ellos o a él lo habían hecho arrodillar, y que a toda hora se dirigían con palabras grotescas, también me dijo que le habían preguntado uno de ellos, no se si el señor Bobadilla, que dónde estaba el GORDO H.P., y él le había dicho que no conocía ningún gordo, hablamos cerca de quince minutos le dije que si quería yo le recepcionaba la queja y lo mandaba para la Procuraduría Provincial o departamental por ser de su competencia, o que si él quería averiguaba que era lo que estaba pasando y trataba de arreglar las cosas por la vía del diálogo a lo cual estuvo de acuerdo por que (sic) textualmente me dijo “no quiero tener problemas con esa gente”, en horas de la tarde de ese mismo día, hablé telefónicamente con el Jefe del DAS y le manifesté que no consideraba apropiado maltratar a los ciudadanos para conseguir información, el señor BOBADILLA, me contestó que lo que pasaba era que el DAS tenía información de que en ese lugar por informaciones de sus agentes en ese sitio se encontraba armamento de la guerrilla, y que estaban en busca de ese Gordo, a quien tanto nombraban la noche de la requiza (sic) por parte de los agentes del DAS, le repetí que no consideraba que ese fuera el procedimiento y que le rogaba el favor de averiguar primero antecedentes del señor JOSÉ LEONARDO CASTAÑO y que si tenía una orden de captura era apenas natural que lo cogieran, también le dige (sic) que si tenía informaciones sobre armamento se podía solicitar un allanamiento, de todo lo anterior concluimos repito telefónicamente, que pudieron haber equivocado (sic) en el procedimiento pero que jamás hubiera sido un acto de mala fe, que además me agradecía el haberle informado para no tener problemas y que iba a mejorar ese tipo de acontesimientos (sic) y que le iban hacer un seguimiento. Ese día no pasó más el señor CASTAÑO, no volvió a llamar que recuerde, pero al cabo de tres o cuatro días, tal vez pasó ese fin de semana, (…) me llamó temprano a la oficina y me dejó razón con la secretaria que me necesitaba urgente, volvió a llamar en la misma mañana de ese día un tanto angustiado y me dijo que necesitaba hablar conmigo, pero que no queríahacerlo (sic) telefónicamente y ue (sic) no podía trasladarse hasta la oficina, ante la gravedad que aparentemente se le escuchaba sobre la situación, me dijo que nos veíamos en un granero donde el Paisa, que hasta ese momento pues no conocía pues estaba recién llegado acá, y que ahí alguien me ubicaba no me dio dirección exacta ni descripción de la casa en donde se encontraba, me trasladé con el personero Delegado en lo Penal, Doctor JORGE LUÍS AGUILAR, y llegamos al tal granero del Paisa, estaba una señora y un muchacho, les pregunté por el señor JOSÉ CASTAÑO, y me dijeron que no lo conocían y que ahí no vivía, al pie de ese granero hay una tiendaque (sic) tiene sillas en la parte de afuera como el señor CASTAÑO me dijo que alguien me aboradaba (sic) por ahí, nos sentamos en esas sillas y no alcanzamos a pedir nada de tomar cuando un señor desconocido, alfrente (sic) de donde estábamos nosotros, nos hizo una seña, nos paramos pasamos la calle con el personero, no me contestó nada, y le dije que si conocía al señor CASTAÑO, nos hizo seguir a una casita en donde hay un consultorio odontológico, en la parte de atrás se encontraba el señor CASTAÑO, en pantaloneta con un poncho tapando su cuerpo, hasta ese momento yo no sabía que había pasado, y quieron (sic) aclarar que me llevé al Personero Delegado pues para que me acompañara y dege (sic) razón con mi secretaria a donde estaba y por que (sic) acudía a esa cita, en el lugar el señor CASTAÑO, nos manifestó que había sido objeto de un atentado y al preguntarle que quien podía ser y ue (sic) si tenía enemigos me dijo que no, pero que él presumía que eran los agentes del DAS, además me aseguró que de los hechos habían estado allá pidiéndoles papeles y que por eso él se atrevía a decir que eran los del DAS, ante esa situación y después de haberme mostrado las heridas y como me contó que había

39

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

sucedido los hechos más o menos de esta forma, llegaron le preguntaron a la esposa por él, que habían unos señores en un taxi y que uno de ellos le había dicho, camine me leva (sic) donde ese gordo hiju… y que él del susto los había llevado como media cuadra de la zona, entraron a ese lugar y no había ningún gordo y que por ese hecho el sujeto se había molestado y le había dicho camine hiju… que a nosotros no nos vuelve a mamar gallo, también me dijo que había un taxi muy cercano al sitio con otros sujetos y habían antes de llegar habían abierto la puerta del taxi para subirlo en su relato asegura que el tipo nunca le dio la oportunidad de desarmarlo, porque si lo hubiera hecho le había cogido el revólver por que (sic) él sabía que lo iban a matar , y que en un descuido del tipo, lo empujó y se voló por un lugar que no conozco y creo que el mismo sujeto fue el que le disparó, y en ese momento fue cuando me mostró, levantándose el poncho un tiro a nivel lateral del estómago derecho o izquierdo no recuerdo, con orificio de entrada y salida, sin afectarle nada y el de la cabeza un rozón, también observé un revólver calibre 38, la cacha no originales del revólver, el Personero Delegado le preguntó si había colocado la denuncia y él nos mostró una denuncia creo, que ante el CTI, que leímos y en caso todos los apartes coinsidía (sic), con lo que nos había relatado, ya finalizando la charla me pidió consejo que qué hacía y le dije que si él quería recepcionaba de inmediato la queja de carácter disciplinario que se pudiese desarrollar, puesto que penalmente ya la tenía, además yo le dige (sic) que yo le aconsejaba que fuera a la defensoría del pueblo de Villavicencio dándole el nombre de la doctora ROCÍO LÓPEZ DE ROBINSON, pero que consideraba demasiado serio el hecho y que también opinaba que podía dirigirse a Santafé de Bogotá a oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría, y que preguntara por el doctor LICONA, que toda esa información que ellos recepcionaban le podría brindar el máximo de seguridad sa (sic) él y a nosotros puesto que de una u otra forma ya teníamos conocimiento de los hechos, él en ese mismo instante optó por hacerlo en Bogotá, porque se iba a trasladar allá, según su versión dándole dirección de la Procuraduría y las indicaciones del caso, además le dije que era mejor que se trasladara de forma inmediata y clandestina no informándole su hora de partida hacia donde fuera no siquiera a su mamá y a su esposa, a lo cual me respondió que de esa forma lo iba hacer.(…) PREGUNTADO: Sabe usted el paradero del señor BOBADILA Jefe del DAS. CONTESTO: El señor Bobadilla fue muerto con posterioridad a todo lo que le comento y se dice que fue una disputa entre un agente d ela (sic) policía que se encontraba hebrio (sic) y que pasó por el frente del DAS y que entre otras resultó muerto es decir se hirieron de muerte mutuamente, sobre todo quiero aclarar que es información extraoficial, pues no conozco las diligencias que de adelantan rn la Justicia ordinaria (…)”..

Declaración juramentada de Luz Ángela Olaya (Fls. 84 a 86 C.3) “(…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted tiene conocimiento qué sucedió el día seis o siete de marzo del año en curso, en horas de la noche siendo aproximadamente las siete de la noche, en la residencia o tienda del señor JOSÉ CASTAÑO. CONTESTO: Llegó una camioneta roja, creo que era del DAS, mi marido fue a la tienda a comprar unas cosas para la comida y habían (sic) unos hombre ahí, no supe cuantas personas habían (sic), desde la casa los vi, pero mi esposo me dijo “mija esos parecen que son del DAS” y al ratico de haber llegado mi marido se fueron (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted tuvo conocimiento qué ocurrió con el señor JOSÉ LEONARDO el día doce de marzo del presente año. CONTESTÓ: yo estaba en la casa con una amiga de nombre NIDIA ORTIZ, cuando llegó la otra vecina BARBARA, llegó muy asustada, fue cuando nos dijo que habían llegado unos hombres armados donde don JOSE, uno brincó por la malla de la casa de ella, nosotras corrimos hacia la otra pared (…) y sacaron a don JOSE a empujones para la salida del barrio y escuchamos unos tiros, cuatro o cinco tiros, al rato llegó don JOSE en ese momento mi marido llegó y nos acostamos no supimos más nada. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted se dio cuenta cuando a él lo sacaron de la tienda y cuántas personas eran. CONTESTO: Pues yo sí miré cuando a él lo sacaron nos dimos cuenta, las personas, no se cuántas eran, como tres motos, pero personas no se cuantas (sic) (…) PREGUNTADO: Sírvase

40

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

manifestar si usted vio cómo iban vestidas las personas que usted vio. CONTESTÓ: Sé que iban de civil uno de los que brincó por encima de una malla de la vecina enseguida de nombre BARBARA iba de civil no llevaba nada en la cara y llevaba una pistola blanca en la mano que le brillaba. Porque la señora BARBARA me dijo que era una pistola (…) yo vi uno que empujaba cuando lo sacaron a la tienda, iba de civil tampoco llevaba nada en la cara, del susto no supe si llevaba arma, y detrás iban unas motos y lo sacaron a la salida del barrio y después fue cuando se escucharon como cuatro o cinco disparos (…)

Declaración juramentada de Jairo Mahecha Jiménez (Fls. 212 y 213 C.3) “(…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted tiene conocimiento de los hechos sucedidos en el barrio el bosque, del municipio de Granda (Meta), para el día 12 de Marzo del año en curso, en donde resultó lesionado el señor JOSÉ LEONARDO CASTAÑO MÉNDEZ, en caso afirmativo que nos puede comentar al respecto. CONTESTÓ: Yo estaba sentado afuera donde queda la tiendita de mi papá, no recuerdo la fecha ni el día; vi pasar dos motos y un carro amarillo Taxi, un vehículo de la funeraria que pasó detrás de ellos a un término de quinientos metros más o menos de los que iban adelante y en el término de diez a quince minutos más después de que pasaron oí unos disparos, para el lado del polideportivo, de ahí ya al momentico fue que llegó la razón de que habían matado a uno en el polideportivo y me dijeron que había sido JOSE el de la tienda, que ahí no supe más por que (sic) en realidad yo me escondí. PREGUNTADO: Supo usted de qué color eran las motos cuantas y quienes eran las personas que se movilizaban en ellas. CONTESTO: Eran cuatro personas las que iban en las motos, el Jefe iba de parrillero. En una de ella iba el jefe de DAS de ahí de Granada, los otros no los tuve presentes, en el vehículo Taxi tampoco le puse cuidado, era un taxi de servicio público. PREGUNTADO: Supo usted de qué color eran las motos cuantas y quienes eran las personas que se movilizaban en ellas. CONTESTO : Eran cuatro personas las que iban en las motos, el Jefe iba de parrillero. En una de ella iba el jefe de DAS de ahí de Granada, los otros no los tuve presentes, en el vehículo Taxi tampoco le puse cuidado, era un taxi de servicio público. PREGUNTADO: Sírvase hacernos descripción morfológica de quien usted manifiesta era el jefe del DAS, persona que se movilizaba en una de las motos que usted acaba de mencionar. CONTESTO: Él era de una estatura regular, ni muy bajito ni muy alto, semi gordo, blanco, semi calvo, el resto no le puse cuidado, digo que era el Jefe porque quince días antes me había dirigido a las dependencias del DAS de Granada con el fui de mostrarles esta boleta que me habían enviado a mi el 16 de diciembre, y uno de los que me atendieron allá en el DAS me dijo que hablara con el jefe y que se la mostrara, yo le mostré el documento y ese señor me dio que tocaba esperar a que me boletiaran o haber que me sucedía después, esta boleta la dejaron por debajo de la puerta de mi casa. Se deja constancia que el declarante pone a disposición de los comisionados, copia de un manuscrito de fecha diciembre 16 de 1997 dirigido a JAIRO (…)”.

Declaración juramentada de Elsy Jinneth Oviedo Diaz (Fls. 219 a 225 C.3) “(…) Eso fue exactamente el 10 de marzo (…) estábamos afuera ahí sentados comprando, eso fue como a las siete de la noche que fueron ellos, estábamos afuera sentados ahí, teníamos una hamaca, (…) y había gente comprando y llegó un carro rojo, grande y los números eran cero, cero, cero en el carro iban cuatro personas con el señor que manejaba, llegaron a la casa y dijeron que estaban pidiendo papeles y que eran agentes del DAS, por el frente de la casa y los otros señores llegaron a pie y llevaban armas en las manos (…) llevaban chalecos del os que se ponen ellos allá en el DAS, iban como nueve personas, todas con chalecos y armas, el único que no llevaba chaleco era el que iba manejando el carro, el que pidió los antecedentes, entonces habían dos vecinos o comprando y entonces ellos legaron y dijeron que se pusieran contra la pared, los requisaron y que por favor les dieran papeles y pidieron papeles entonces JOSE estaba despachando a los señores y yo me quedé ahí sentada, (…) y a él también le pidieron los papeles, lo sentaron en una silla, y entonces él le dijo permiso voy a sacar

41

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

los papeles y ellos dijeron que no, entonces él me pidió el favor de sacar los papeles, el señor llamó por radio y dijo que por favor buscaran a JOSE LEONARDO CASTAÑO MENDEZ, qué antecedentes tenía y entonces el señor llamó tres veces a pedir antecedentes (…) pidieron papeles también del carro (…) también se iba a parar a sacar los papeles del carro y no lo dejaron, me tocó sacarle los papeles a mí, y entonces le revisaron los papeles y JOSE les dijo a ellos que a qué se debía la visita de ellos allá entonces ellos dijo (sic) que ellos pedían papeles a la hora que a ellos se les diera la gana porque ellos eran autoridad y ellos podían venir cuantas veces quisieran, ya se estaba subiendo al carro cuando JOSE les dijo que si había alguna acusación contra él que les dijera porque ellos no habían dicho de qué era la visita, entonces se bajaron otra vez y el jefe le dijo que tenía que llevar ese carro mañana a las nueve o sino vengo y lo levanto, se bajaron todos y lo rodearon y el señor se bajó con el revólver en la mano, JOSÉ les dijo que le llevaba el carro porque el carro no tenía nada (…) PREGUNTADO: recuerda usted cómo eran las personas que fueron el día diez de marzo del año en curso a su casa de habitación y se identificaron como agentes del DAS. CONTESTO: Había uno bajito y delgado, joven, el pelo era un poquito ondulado, ni muy crespo ni muy liso, cabello negro, era más o menos moreno, otro era blanco alto, pelo liso y ese también era joven, el otro era un muchacho moreno, alto, no tenía bigote, otro a quien lo llamaban JEFE no era muy alto, blanco, no tenía mucho pelo adelante, él iba de civil (…) PREGUNTADO: Háganos un relato claro y preciso de todo cuanto sepa, le conste sobre los hechos sucedidos a su esposo (…) el día 12 de marzo del año en curso en el barrio el Bosque de Granada (…) CONTESTO: (…) por ahí como a las cinco llegué a la casa y JOSÉ estaba arreglando el carro, (…) y por ahí como a las siete y media se estaba alistando para irnos para donde la mamá, él se sentó en la cama, estaba en pantaloneta y estaba sentado en la cama y yo estaba recostada en el peinador, el niño estaba afuera haciendo la tarea y tenía la niña al lado, entonces llegaron dos motos, yo las alcancé a ver cuando llegaron venían cuatro personas en ellas, las motos era una blanca y la otra morada, se bajaron todos, pero uno se metió por el lado y otro dio la vuelta por el otro lado por donde estaban unas paredes, ellos se emponcharon bien y se taparon bien la cara, uno moreno se entra y con el arma nos dijo que nos estuviéramos quietos y que nos tiremos al piso, se va hasta dentro y revisa por allá no se que revisó cuando entra otro señor que era el que había ido antes a la casa al que le decían el Jefe del DAS, los dos le apuntaron con el revólver y le dice a JOSE que donde está el GORDO, (…) entonces JOSE les dice que cuál gordo, que ahí no vive ningún gordo, JOSE les dice que el Gordo estaba para el lado del bajo, entonces ellos les dicen pues acompáñenos usted, (…) JOSE les dice que lo dejen hablar conmigo y ellos dicen que no, (…) ellos se lo llevan para la parte de abajo, al momentico lo pasan otra vez para la casa, entonces él llama al niño, y este señor el Jefe, les dicen no, no, no llévense a esa gono… rápido el jefe se lo lleva con la mano en el cuello y apuntándole con el revólver en la espalda, (…) ellos se lo llevan nosotros nos quedamos en la casa con el niño (…) después suenan tres tiros entonces el niño salió corriendo gritando que el papá,, medio cierro ahí y salgo a ver qué había pasado (…) había una multitud de gente es la esquina del paisa (…)”,

10. Acta de visita especial realizada a las oficias del DAS de Granada Meta, el 21 de mayo de 1998 mediante el cual se solicitó el listado de personal para el mes de febrero, marzo y abril de 1998, listado de vehículos y motos pertenecientes a esta entidad, misiones de trabajo para dichos meses, libro de registro de entrada y salida de los vehículos y relación de armamento de dotación y munición gastada para el mes de marzo. Para el efecto se procedió a expedir copia de la documentación. ( Fl. 104 a 161 ss C.3). Dentro de la documentación, se evidencia lo siguiente:

42

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

Aparece el nombre del personal, entre ellos, el señor Erasmo Bobadilla Rondón identificado con cédula de ciudadanía 17.352.486 San Martín, placa de identificación 0341 (Fl. 105 C.3). Así mismo, obra copia de la relación de personal y dotación individual y aparece para el mes de febrero de 1998 el nombre del señor Erasmo Bobadilla y cuya arma de dotación era marca RUVER No. 157 -67374 (Fl. 106 C.3). Obra hojas de registros de armamento de apoyo, transporte y comunicaciones (Fls. 109 a 111 C.3). Para el mes de febrero de 1998 se encontraban 3 sub ametralladoras, una

escopeta y un revólver cada una con el nombre de la marca, el calibre, número, número de munición, cantidad de la misma, así mismo escopetas y un revólver. Como medios de transporte se encontraban un campero marca Mitsubishi placas ZCR -000 en estado regular y con demás especificaciones; así mismo se encontraba una motocicleta marca YAHAMA en estado regular. Para el mes de abril existía la misma información, pero obra una hoja en donde no aparece ni mes ni año que tiene la misma información antes mencionada (Fls 110 y 111 C.3). Dentro de las copias de registro de servicio para el seis de marzo de 1998 no obra un registro que llame la atención, así como para el 7 de marzo de 1998. Aparece que a las 14:20 horas salen los detectives de placas No. 0373, 0215, 1014 con el vehículo de placas ZCR -000 3 MPS y 5 proveedores 125 cartuchos 9 mm, 3 chalecos en maya negra a realizar patrullaje al perímetro urbano. No aparece el número de placa del señor Bobadilla. Obra registro de regreso el 7 de marzo a las 16:20 horas. Para el 8 de marzo de 1998, aparece anotación a las 07:50 salida de los detectives 0341 (corresponde al señor Erasmo Bobadilla), 1014, 1730, 0679, 0737, 0215, 7918 al perímetro urbano en el vehículo ZCR – 000 según misión 068 de marzo 08 de 1998. (Fls. 130 y 131 C.3)

El 10 de marzo de 1998 aparece la siguiente información: 19:05 salida de los detectives 0357, 0215, 1014 y el señor jefe conduciendo el carro asignado al puesto llevan armamento de apoyo, 6 proveedores y 150 cartuchos 9 mm al perímetro urbano en patrullaje. El mismo 10 de marzo de 1998 a las 21:00 regresan los detectives 0341 (placa del señor Bobadilla), 0397, 1014, 0215, 0737 en el vehículo asignado sin novedad. (Fl. 133 C.3) Para el 12 de marzo de 1998, día en que fue herido el señor José Leonardo Castaño, a las 15:35 horas salieron los detectives 0737, 0215, 0679 y 0341 (placa del señor

43

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

Erasmo Bobadilla) en el vehículo ZCR – 000 Mitsubishi rojo con la misión No. 64 de Inteligencia al perímetro urbano y rural de Granada. El mismo día a las 17 horas regresaron los detectives antes mencionados en el vehículo referenciado llevando una camioneta color azul modelo 57 el cual había sido hurtado el día anterior. El mismo día a las 18 horas salieron los detectives 0215, 0679, 0341 (placa del señor Bobadilla) en el vehículo de placas ZCR – 000 y llevando la anterior camioneta a los patios. Regresaron a las 18:15 horas los detectives antes mencionados sin novedad. (Fl. 135 C.3)

Obra novedad del 17 de marzo de 1998 a las 00:20 en un billar de la ciudad, una persona que se encontraba en estado de embriaguez y con un arma empezó a insultar a las personas que se encontraban en el lugar, y allí intervino un agente del DAS para calmar la situación, pese a ello, el señor Erasmo Bobadilla prestó apoyo a la situación solicitándole al señor, quien decía ser policía, la entrega del arma, sin embargo, éste le disparó al señor Erasmo Bobadilla y éste también le disparó. Como consecuencia de estos hechos, el señor Bobadilla falleció a las 2:40 (Fls. 137 y 138 C.3) 11. Auto No. 3401 de 2 de junio de 1998 mediante el cual indicó que teniendo en cuenta la gravedad de los hechos y antecedentes que se han presentado aunado al hecho de la investigación del homicidio de Walter de Jesús Vargas Hincapie (quien según el señor José Leonardo era testigo de los hechos), y la tentativa o lesiones personales en el señor José Leonardo Castaño Méndez, se continúa en acecho de este como como víctima y testigo de los hechos motivo de investigación y por ello ordenó remitir las copias de la investigación preliminar a la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia, y solicitar al programa de protección y asistencia a víctimas y testigos adelantar los trámites conducentes con el objeto de acoger y proteger al señor José Leonardo Castaño (Fl. 227 C.3). 12. Oficio de 28 de mayo de 1998 mediante el cual el Jefe del Estado Mayor Séptima Brigada del Ejército Nacional informó que el señor José Leonardo Castaño Méndez no tenía anotaciones de vínculos subversivos (Fl. 230 C.3). 13. Copia de acta de visita a las instalaciones del grupo archivo alfabético del D.A.S., con fecha 10 de junio de 1998 mediante el cual se ordenó la búsqueda de antecedentes del señor José Leonardo Castaño Méndez y la coordinadora del lugar informó que no se encontró alguna sobre antecedentes del mencionado señor. (Fl. 238 C.3)

44

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

14. Copia de informe suscrito por los investigadores de la Dirección nacional de investigaciones especiales, Unidad de Derechos Humanos de la Procuraduría General de la Nación correspondiente al expediente D.H 161 - 98 referente a la denuncia presentada por el señor José Leonardo Castaño Méndez. El informe registró la práctica de unas diligencias y de ellas concluyó que de la información registrada sobre el personal que laboró para los meses de febrero, marzo y abril de 1998 se tuvo conocimiento de anotación para el 10 de marzo de 1998 en donde se encontraba, entre otros, el señor Erasmo Bobadilla Jefe del D.AS. q.e.p.d. y para el 12 de marzo no aparecía registro o anotación alguna desde las siete de la noche hasta la una de la mañana. (Fls. 291 a 299 C.1 y 242 a 250 C.3) Los delegados para la comisión concluyeron que “(…) siendo “la muerte” una de las causales para finiquitar los procesos adelantados contra una determinada persona y en el caso que nos ocupa resulta señalado como autor intelectual y material el extinto Jefe de Puesto Rural del D.A.S., localizado en Granada - Meta, señor ERASMO BOBADILLA y no obra prueba que implique en estos hechos a otros servidores públicos, es procedente y de conformidad con lo establecido en el Artículo 63 Literal F de la Ley 201 de 1.995, que la actuación sea remitida al competente para lo de su cargo, en este caso a la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional.

15. Copia de oficio suscrito por la Directora del Programa de Protección y Asistencia de 26 de junio de 1998 y dirigido a los señores Hernando Tique Vargas y José Manuel Cubillos García, integrantes de la Unidad de Investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación en donde consignó la siguiente información ( Fl. 300 C.1 y 254 C.3)

“(…) Evaluado el nivel de riesgo de JOSÉ LEONARDO CASTAÑO MÉNDEZ, se estableció que efectivamente esta persona fue víctima de una agresión realizada por ERASMO BOBADILLA RONDÓN. Igualmente establecimos que el autor del hecho presuntamente delictivo, hoy se encuentra fallecido, en consecuencia desaparecen las causas señaladas por CASTAÑO MENDEZ, como factores posiblemente perturbadores de su vida e integridad (…)”.

16. Obran copia de registro fotográfico de los funcionarios del D.A.S., de Granada Meta así como fotografía del vehículo de placas ZCR – 000 adscrito a la entidad y características de los vehículos y motocicletas, dos de ellas de color morado y otra de color beige58 (Fls. 266 a 285 C.3)

58

Mencionadas por la señora Elsy Jinneth Oviedo en su declaración ante la Procuraduría (Fls. 219 a 225 C.3).

45

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

Teniendo en cuenta que el proceso se remitió a la Procuraduría Provincial de Villavicencio, se ordenó la práctica de otras diligencias por parte de esta entidad 17. Auto de 8 de octubre de 1998 mediante el cual la Procuradora Provincial de Villavicencio indicó que de la lectura de las diligencias iniciadas en contra de Erasmo Bobadilla se puede observar que aparece el acta de defunción No. 2895406 mediante el cual aparece que el señor falleció, en consecuencia se ordenó el archivo de las diligencias por la muerte del señor, de conformidad con lo establecido en el artículo 151 de la ley 200 de 1995. (Fl. 47 C.1 (copia simple) y Fl. 298 C.3) 7.1 El daño. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual59 y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”60; o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”61; y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la

administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”62, en clave de los derechos e intereses

“[…] el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279. 60 LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. 61 SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. 62 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídicoprivados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p.186. 59

46

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

constitucionalmente reconocidos

63

; y, iii) porque no encuentra sustento en la

prevalencia, respeto o consideración del interés general64, o de la cooperación social65. En cuanto al daño antijurídico, la Corte Constitucional ha señalado que la: “(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”66.

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad

“Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (…) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153. 64 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, próximo a publicación. 65 Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (…) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p.279. 66 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. No.4, 2000, p.168. 63

47

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

(Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”67. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”68. Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable69, anormal70 y que se trate de una situación jurídicamente protegida71. Se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece72. 67

Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.298. 68 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550. 69 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG. 70 “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166. 71 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG. 72 "(…) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…) Se parte, en acuerdo con C. THIBIERGE cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad

48

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

Con fundamento en lo anterior, se observa que dentro del plenario existe prueba del daño consistente en el desplazamiento forzado que tuvo que padecer el señor José Leonardo Castaño y su familia, de acuerdo con los escritos allegados por la Jefe de la oficina asesora jurídica de Acción Social de la Presidencia de la República (Fls. 174 y 175 C.1),

y los documentos allegados por parte del demandante, obrantes a folios 51 a 53

del cuaderno uno, en donde se deduce que el señor Castaño Méndez y su familia son desplazados producto de la violencia generada en Granada Meta para marzo de 1998. Es claro indiciar que producto de dicho desplazamiento se vulneraron otros derechos, ya que el señor José Leonardo se encontraba en la ciudad de Bogotá junto con su familia, tal como se deduce de los escritos proferidos por la Procuradora 33 judicial en Familia de Bogotá (Fls. 185 a 203 C.1). De conformidad con lo expuesto en líneas anteriores, por efecto de esta situación se violentaron los derechos a la vida; el derecho de los niños; el derecho a escoger su lugar de domicilio por cuanto tuvo que desplazarse hacia la ciudad de Bogotá; el derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de expresión y de asociación; el derecho a la integridad personal; el derecho a la seguridad personal y a la salud; la libertad de circulación por el territorio nacional y el derecho a permanecer en el sitio escogido para vivir; el derecho al trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio; el derecho a la educación, en particular el de los menores de edad que sufren un desplazamiento forzado y se han visto obligados, por ende, a interrumpir su proceso de formación; el derecho a una vivienda digna, entre otros. 7.2. Imputación de la responsabilidad y fundamento de la imputación. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica73, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” (…) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (…) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. HENAO, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp.194, 196 y 203. 73 La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p.927.

49

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio; daño especial; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”74.

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad75, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica76. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones” 77. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico74

Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 76 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 77 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss. 75

50

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”78. Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”79.

Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no 80 . Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”81. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad 82 es necesario

MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7. LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7. 80 JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente: 14170. 81 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.171. 82 El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo 78 79

51

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación 83 que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “ Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”84.

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal85, teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos

que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. 83 La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.64. 84 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación –afirma Habermas- los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p.430. 85 La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23.

52

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

especiales” 86 , y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de

Derecho87. Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado88, sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos89, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder aplicarse dicha motivación, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 86

MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.204. 87 “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p.308. 88 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente: 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente: 23492. 89 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p.211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., p.311.

53

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario- un específico título de imputación (…)”90.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 7.3 Imputación en el caso en concreto. Para resolver si le es o no imputable la responsabilidad a la entidad demandada, por cuanto atribuye que los hechos objeto de demanda fueron causados por terceros, lo cierto es que dentro del plenario, contrario a lo sostenido por el impugnante, se observa bajo un estudio sistemático y armónico de las pruebas, que miembros del Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S., - fueron determinantes para el resultado dañoso que aquí se cuestiona. El impugnante sostiene en su recurso de alzada que los hechos acaecidos fueron producto del actuar de terceros (hecho de un tercero), básicamente porque los agentes del D.A.S., no portaban como elementos de trabajo brazaletes y armas de largo alcance. En cuanto al hecho de un tercero, para que éste tenga efectos liberadores de responsabilidad de la administración, tiene que ser un hecho único, exclusivo y determinante del daño producido91.

“En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente: 21515; 23 de agosto de 2012, expediente 24392. 91 El hecho del tercero debe ser causa exclusiva única y determinante del daño para que se convierta en exoneratorio de responsabilidad. El supuesto más común del hecho del tercero es aquel en el cual la participación del alguien extraño al demandante y al demandado fue el verdadero causante del daño y en 90

54

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

Pese a lo anterior, no existe prueba dentro del plenario que demuestre que terceras personas, ajenas a la institución, hayan perpetrado los desmanes y las lesiones sufridas por el demandante, así como el posterior desplazamiento forzado tanto del señor Castaño Méndez como de su núcleo familiar. Para determinar la responsabilidad de la entidad demandada, es necesario tener en cuenta que para el caso en concreto se observan pruebas indiciarias que arrojan como resultado la responsabilidad de la entidad. Sobre la prueba indiciaria, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que “(…) En la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales establece otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos. En otros términos, al ser el indicio una prueba indirecta que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso, tal construcción demanda una exigente labor crítica en la que si bien el fallador es autónomo para escoger los hechos básicos que le sirven de fundamento al momento de elaborar su inferencia, así como para deducir sus consecuencias, en ella está sujeto a las restricciones previstas en la codificación procesal: i) La consignada en el artículo 248 del CPC conforme al cual los raciocinios son eficaces en tanto los hechos básicos resulten probados; y ii) la contemplada en el artículo 250 eiusdem que impone un enlace preciso y directo entre el indicio y lo que de él se infiere, que exige salvo el evento no usual de los indicios necesarios que llevan a deducciones simples y concluyentes- pluralidad, gravedad, precisión y correspondencia entre sí como frente a los demás elementos de prueba de que se disponga. Al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con su naturaleza jurídica (si son medio de prueba o si son objeto de prueba), puede afirmarse que el indicio está integrado por los siguientes elementos: i) Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos, los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso; ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica o de la ciencia, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento; iii) Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar; iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental. Así las cosas, una vez construida la prueba indiciaria, el juez deberá valorarla teniendo en cuenta su gravedad, concordancia, convergencia y relación con los demás medios de prueba que obren en el proceso. Para efecto de establecer su gravedad, la doctrina ha clasificado los indicios en necesarios y contingentes, entendiendo como necesarios, aquellos que de manera infalible muestran la existencia o inexistencia de un hecho que se pretende demostrar, o revelan en forma cierta la existencia de una constante relación de causalidad entre el hecho que se conoce y aquel que se quiere demostrar y son, por lo tanto, sólo aquellos que se presentan en relación con ciertas leyes físicas, y como contingentes, los que revelan de modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto. Estos últimos son clasificados como graves o leves, lo cual depende de si entre el hecho indicador y el que se pretende probar existe o no una relación lógica inmediata (…)”92. este sentido, se configura una inexistencia del nexo causal. Sentencia Sección Tercera Subsección C de 8 de mayo de 2013, expediente: 26020. 92 Posición reiterada en sentencia de la Sección Tercera Subsección C de 23 de mayo de 2012, expediente: 223135; 3 de octubre de 2007, expediente: 19286; 2 de mayo de 2007, expediente: 15700; de 10 de junio de 2009, expediente: 17321.

55

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

Es así como de las declaraciones del señor Erberth Garay Beltrán y Luz Ángela Olaya se sostiene que el día seis o siete de marzo (realmente es el 10 de marzo, pese a que las preguntas formuladas por parte de la Procuraduría estaba dirigida para esas fechas) de 1998 unos sujetos pertenecientes al D.A.S., arribaron a la tienda de propiedad del señor José Leonardo Castaño en un camioneta roja93. Este día corresponde al hecho según el cual, los miembros de la entidad solicitaron documentos de identificación a quienes se encontraban en el lugar para solicitar antecedentes penales. Conforme a ello, es claro que efectivamente existe un vehículo adscrito al D.A.S, correspondiente a una camioneta, y que de acuerdo con las características de ella se trata de un campero color rojo, marca Mitsubishi de placas ZCR – 000, de acuerdo con lo establecido en la hoja de registro de armamentos, transporte y comunicaciones (Fls. 109 a 113 C.1). Así

mismo, prueba de ello es el registro fotográfico allegado al expediente

del proceso disciplinario que inició la Procuraduría General de la Nación (Fl. 268 C.3). Por lo tanto, se deduce que efectivamente el carro rojo que arribó a la tienda del señor Castaño Méndez era el vehículo perteneciente al D.A.S., para el día 10 de marzo. Ahora bien, de las declaraciones de los señores David Guillermo Espinel Fajardo (personero municipal), Luz Ángela Olaya, Jairo Mahecha y de la propia señora Elsy Jinneth Oviedo94, también son de suma importancia para determinar si efectivamente existió una participación por parte de agentes del Estado en los hechos acaecidos entre el 7 y 12 de marzo de 1998 en Granada Meta. Declaración de Erberth Garay Beltrán “(…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted estaba haciendo sus compras en el supermercado de propiedad del señor JOSÉ LEONARDO día siete de marzo o mejor seis o siete de marzo en horas de las noche, en caso positivo cuéntenos que ocurrió en esa noche. CONTESTO: Pues yo llegué del trabajo como a las siete y media mas o menos y fue (sic) a pedir unos víveres a la tienda y habían (sic) unos señores hablando con don JOSÉ, y ellos tenían unos brazaletes del DAS, yo compré y la señora me despachó los víveres y me regresé para la casa otras vez (sic), cuando yo llegué ellos estaban ahí, los del DAS, había un señor en el carro, habían (sic) más o menos cuatro, estaba el chofer, inclusive él tenía un carrito y lo estaba mirando ahí, iban vestidos de civil y llevaban chaquetas, donde guardan las granadas, metras (sic) eso fue lo que yo vi un señor gordo, como uno setenta mas o menos, era como blanco, tenía cachucha, ya viejón; había otro como de un bigotico, el que estaba hablando con DON JOSÉ era un señor moreno que tiene un lotesito (sic) ahí. Llevaba un carrito rojo que mantiene ahí en el DAS de color rojo, no vi más (…)”. Declaración de Luz Ángela Olaya “(…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted tiene conocimiento qué sucedió el día seis o siete de marzo del año en curso, en horas de la noche siendo aproximadamente las siete de la noche, en la residencia o tienda del señor JOSÉ CASTAÑO. CONTESTO: Llegó una camioneta roja, creo que era del DAS, mi marido fue a la tienda a comprar unas cosas para la comida y habían (sic) unos hombre ahí, no supe cuantas personas habían (sic), desde la casa los vi, pero mi esposo me dijo “mija esos parecen que son del DAS” y al ratico de haber llegado mi marido se fueron”. 94 A pesar de que se trata de una declaración de una de las demandantes, la misma puede ser valorada porque es coincidente con la declaración de Jairo Mahecha y de Luz Ángela Olaya, esto es, coinciden sobre la presencia de unas motos, los disparos oídos, los sujetos pertenecientes al D.A.S, entre ellos, el señor Erasmo Bobadilla. 93

56

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

Para el día 12 de marzo de 1998, día en el que fue herido el señor Castaño Méndez (tal como consta en la historia clínica Fls. 40 a 53 C.3) la declaración de Luz Ángela Olaya indicó que llegaron a la tienda tres motos aproximadamente, sin recordar cuántos sujetos y luego escuchó cuatro o cinco tiros95. Por su parte, Jairo Mahecha vio que pasaron dos motocicletas y un taxi color amarillo y luego de 15 minutos oyó unos disparos. Así mismo, indicó que iban cuatro personas en las dos motos y uno de ellos era el Jefe del DAS96. En similar sentido obra la declaración de la señora Elsy Jinneth Oviedo, quien estando presente en el momento en que llegaron unos sujetos a su residencia, pudo observar la presencia de dos motos, que uno de los sujetos era el Jefe del D.A.S., y posteriormente oyó tres tiros.

95

PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted tuvo conocimiento qué ocurrió con el señor JOSÉ LEONARDO el día doce de marzo del presente año. CONTESTÓ: yo estaba en la casa con una amiga de nombre NIDIA ORTIZ, cuando llegó la otra vecina BARBARA, llegó muy asustada, fue cuando nos dijo que habían llegado unos hombres armados donde don JOSE, uno brincó por la malla de la casa de ella, nosotras corrimos hacia la otra pared (…) y sacaron a don JOSE a empujones para la salida del barrio y escuchamos unos tiros, cuatro o cinco tiros, al rato llegó don JOSE en ese momento mi marido llegó y nos acostamos no supimos más nada. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted se dio cuenta cuando a él lo sacaron de la tienda y cuántas personas eran. CONTESTO: Pues yo sí miré cuando a él lo sacaron nos dimos cuenta, las personas, no se cuántas eran, como tres motos, pero personas no se cuantas (sic) (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted vio cómo iban vestidas las personas que usted vio. CONTESTÓ: Sé que iban de civil uno de los que brincó por encima de una malla de la vecina enseguida de nombre BARBARA iba de civil no llevaba nada en la cara y llevaba una pistola blanca en la mano que le brillaba. Porque la señora BARBARA me dijo que era una pistola (…) yo vi uno que empujaba cuando lo sacaron a la tienda, iba de civil tampoco llevaba nada en la cara, del susto no supe si llevaba arma, y detrás iban unas motos y lo sacaron a la salida del barrio y después fue cuando se escucharon como cuatro o cinco disparos (…) 96 “(…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted tiene conocimiento de los hechos sucedidos en el barrio el bosque, del municipio de Granda (Meta), para el día 12 de Marzo del año en curso, en donde resultó lesionado el señor JOSÉ LEONARDO CASTAÑO MÉNDEZ , en caso afirmativo que nos puede comentar al respecto. CONTESTÓ: Yo estaba sentado afuera donde queda la tiendita de mi papá, no recuerdo la fecha ni el día; vi pasar dos motos y un carro amarillo Taxi, un vehículo de la funeraria que pasó detrás de ellos a un término de quinientos metros más o menos de los que iban adelante y en el término de diez a quince minutos más después de que pasaron oí unos disparos, para el lado del polideportivo, de ahí ya al momentico fue que llegó la razón de que habían matado a uno en el polideportivo y me dijeron que había sido JOSE el de la tienda, que ahí no supe más por que (sic) en realidad yo me escondí. PREGUNTADO: Supo usted de qué color eran las motos cuantas y quienes eran las personas que se movilizaban en ellas. CONTESTO: Eran cuatro personas las que iban en las motos, el Jefe iba de parrillero. En una de ella iba el jefe de DAS de ahí de Granada, los otros no los tuve presentes, en el vehículo Taxi tampoco le puse cuidado, era un taxi de servicio público. PREGUNTADO: Sírvase hacernos descripción morfológica de quien usted manifiesta era el jefe del DAS, persona que se movilizaba en una de las motos que usted acaba de mencionar. CONTESTO: Él era de una estatura regular, ni muy bajito ni muy alto, semi gordo, blanco, semi calvo, el resto no le puse cuidado, digo que era el Jefe porque quince días antes me había dirigido a las dependencias del DAS de Granada con el fui de mostrarles esta boleta que me habían enviado a mi el 16 de diciembre, y uno de los que me atendieron allá en el DAS me dijo que hablara con el jefe y que se la mostrara, yo le mostré el documento y ese señor me dio que tocaba esperar a que me boletiaran o haber que me sucedía después, esta boleta la dejaron por debajo de la puerta de mi casa. Se deja constancia que el declarante pone a disposición de los comisionados, copia de un manuscrito de fecha diciembre 16 de 1997 dirigido a JAIRO (…)”.

57

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

Por otro lado, tanto en la declaración del señor Mahecha como en la diligencia practicada respecto del reconocimiento fotográfico efectuado el 8 de junio de 1998 por parte del señor José Leonardo Castaño ante los comisionados de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales – Unidad de Derechos Humanos, coincide la descripción morfológica de un funcionario del D.A.S., conocido como el Jefe de la entidad en Granada Meta. El señor José Leonardo indicó que la fotografía No. 12 correspondía al Jefe del D.A.S., y de acuerdo con el registro adjunto de los registros fotográficos del personal, vehículos y motocicletas, corresponde al señor Erasmo Bobadilla Rendón (Fls. 284 y 285 C.3)

En esta diligencia el señor Castaño Méndez indicó que PREGUNTADO: Haga una descripción clara y detallada de las personas que va a reconocer y diga si las conoce o las ha visto personalmente con anterioridad, cuántas veces y en qué circunstancias. CONTESTO: Yo tengo en el momento identificado al señor Jefe del DAS que fue con el que directamente hablé, él es de contextura gruesa, semi clavo, tes blanca, 1.68 o 1.70 aproximadamente de estatura alrededor de los 40 años, anda, no tenía bigote, tenía el pelo liso, amonedito, ojos pequeños (…)” (Fls. 232 a 234 C.3) Descripción morfológica realizada por Jairo Mahecha respecto del Jefe del D.A.S

Descripción morfológica realizada por José Leonardo Castaño Méndez respecto del Jefe del D.A.S

Él era de una estatura regular, ni muy bajito ni muy alto, semi gordo, blanco, semi calvo (Fls 212 C.3).

contextura gruesa, semi clavo, tes blanca, 1.68 o 1.70 aproximadamente de estatura alrededor de los 40 años, no tenía bigote, tenía el pelo liso, amonedito, ojos pequeño

De acuerdo con lo anterior, es preciso advertir que para el 12 de marzo de 1998 el señor Erasmo Bobadilla Rendón hacía parte de la entidad demandada, y que fue visto por el señor Mahecha el día en que fue herido el señor José Leonardo Castaño. Ahora bien, es importante destacar la declaración del personero municipal para la época de los hechos quien manifestó lo siguiente: “(…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted conoce al señor JOSE LEONARDO CASTAÑO MÉNDEZ, en caso positivo desde cuándo y por qué razón. CONTESTO: El señor CASTAÑO, vino a mi despacho días después de que yo entré a ejercer mi cargo aquí, más o menos entre el cinco y diez de marzo de este año, a las once de la mañana, llegó con otro señor que no conozco, manifestándome que quería comentarme una situación, cual era que la noche anterior habían ido unos detectives o agentes del DAS a su negocio que parece ser que es un billar, a altas horas de la noche, entre ellos el que él me identificó plenamente fue el señor ERAZMO BOBADILLA RONDÓN, Jefe del DAS para la fecha, me manifestó además que iban en motos y carros, que los habían hecho a todos lo que estaba (sic) allí, los habían hecho requiza (sic) y pedido documentación, yo le dije pues ellos tienen esa tarea que es investigar, le pregunté que qué tenía de raro eso, y me contestó diciendo que los habían humillado si no estoy mal que inclusive a

58

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

uno de ellos o a él lo habían hecho arrodillar, y que a toda hora se dirigían con palabras grotescas, también me dijo que le habían preguntado uno de ellos, no se si el señor Bobadilla, que dónde estaba el GORDO H.P., y él le había dicho que no conocía ningún gordo, hablamos cerca de quince minutos le dije que si quería yo le recepcionaba la queja y lo mandaba para la Procuraduría Provincial o departamental por se de su competencia, o que si él quería averiguaba que era lo que estaba pasando y trataba de arreglar las cosas por la vía del diálogo a lo cual estuvo de acuerdo por que (sic) textualmente me dijo “no quiero tener problemas con esa gente”, en horas de la tarde de ese mismo día, hablé telefónicamente con el Jefe del DAS y le manifesté que no consideraba apropiado maltratar a los ciudadanos para conseguir información, el señor BOBADILLA, me contestó que lo que pasaba era que el DAS tenía información de que en ese lugar por informaciones de sus agentes en ese sitio se encontraba armamento de la guerrilla, y que estaban en busca de ese Gordo, a quien tanto nombraban la noche de la requiza (sic) por parte de los agentes del DAS, le repetí que no consideraba que ese fuera el procedimiento y que le rogaba el favor de averiguar primero antecedentes del señor JOSÉ LEONARDO CASTAÑO y que si tenía una orden de captura era apenas natural que lo cogieran, también le dige (sic) que si tenía informaciones sobre armamento se podía solicitar un allanamiento, de todo lo anterior concluimos repito telefónicamente, que pudieron haber equivocado (sic) en el procedimiento pero que jamás hubiera sido un acto de mala fe, que además me agradecía el haberle informado para no tener problemas y que iba a mejorar ese tipo de acontesimientos (sic) y que le iban hacer un seguimiento (…)”.

En efecto, de lo anterior se infiere que el señor Bobadilla Rendón aceptó que efectuó un procedimiento a todas luces contrario a la ley, para el 10 de marzo de 1998, esto es, amedrentó al señor Castaño Méndez y procedió a realizar actos reprochables contrariando el procedimiento y protocolos para la realización de un allanamiento o revisión de antecedentes judiciales. Significa entonces que el señor Bobadilla justificó su actuar, esto es, aceptó que se dirigió a la tienda del señor José Leonardo en busca de armamento de la guerrilla y un señor que lo apodan el “Gordo”, producto de información de inteligencia. En efecto, el señor Erasmo Bobadilla prevalido de su condición de autoridad administrativa, contrariando el procedimiento constitucional y legal para la requisa, verificación de antecedentes judiciales actuó de forma contraria. Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, si bien no existe prueba directa que indique que el señor Bobadilla y los demás funcionarios fueron los causantes de las heridas propinadas al señor José Leonardo, lo cierto es que con la declaración del señor Mahecha y de la propia señora Jinneth Oviedo97 se observa, con mediana claridad que para el 12 de marzo de 1998 se encontraba en la casa de habitación del señor Castaño Méndez, por cuanto los testigos vieron que se trataban de agentes del D.A.S, y dentro de ellos se encontraba el señor Erasmo Bobadilla. Ahora bien, esta situación indudablemente condujo a que el señor José Leonardo huyera de su lugar de

97

Se reitera que coincide con el número de motos y que una de las personas correspondía al señor Bobadilla.

59

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

residencia, máxime cuando había sido herido e inevitablemente consideraba que estaba en riesgo su vida y la de su familia. Por lo tanto, lejos de establecer que se trató de un hecho de un tercero, las pruebas hacen inferir que fueron los agentes del D.A.S, quienes en su condición de autoridad, sin tener justificación para su actuar, agredieron al señor José Leonardo Castaño, contrariando las funciones y finalidades establecidas en la Constitución Política (Artículo 2, 29 y 121) además de las funciones contenidas en el Decreto 2110 de 199298. Así mismo, no puede desconocerse que de los hechos inferidos, se evidenció un abuso de autoridad desde el 10 de marzo de 1998 hasta el día de las heridas propinadas al señor Castaño Méndez, por lo que a todas luces coadyuvó a que él y su familia huyeran de su residencia para asentarse en la ciudad de Bogotá, se reitera, por el riesgo que corría la vida de los aquí demandantes. Respecto del abuso de autoridad la Corte Suprema de Justicia ha establecido que “(…) El marco de referencia para predicar la arbitrariedad o injusticia debe estar referido al ordenamiento jurídico bajo cuya égida se desenvuelve la actuación, y de ahí que ninguno de tales conceptos pueda evaluarse tomando como guía valores diferentes a los imperativos legales que rigen y sujetan el proceder de la administración y sus agentes, de suerte tal que tampoco será posible tildar de arbitrario o de injusto el obrar que se muestre conforme a dichas leyes (…) si bien el acto arbitrario tradicionalmente se ha concebido como aquél que lleva a cabo el servidor público de manera caprichosa haciendo prevalecer su propia voluntad o privilegiándola, es decir, sustituyendo la voluntad de la ley por la suya propia para realizar fines personales que no corresponden al interés público, de esta concepción no escapa que la realización de la función así verificada, se concrete externamente a través de un acto que pueda identificarse como contrario a la ley, vista ella como reflejo fiel de los valores que la misma tutela. Así pues, la arbitrariedad del acto puede manifestarse como extralimitación de la función o como desvío de ella hacia fines no contemplados en la ley, lo que nuevamente sugiere que para tildar el acto de arbitrario no basta con acudir a la especial motivación que guió al servidor público en la realización del acto oficial censurado, sino que es necesario, además, que en el plano meramente externo se manifieste el capricho como negación de la ley99.

98

Por el cual se reestructura el Departamento Administrativo de Seguridad. Artículo 3. Objetivos: El Departamento Administrativo de Seguridad tendrá como objetivos suministrar a las dependencias oficiales que lo requieran, según la naturaleza de sus funciones, las informaciones relacionadas con la seguridad interior y exterior del Estado y la integridad del régimen constitucional; colaborar en la protección de las personas residentes en Colombia, y prestar a las autoridades los auxilios operativos y técnicos que soliciten con arreglo a la Ley. 99

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 14 de septiembre de 2011. Acta No. 331. http://www.procuraduria.gov.co/relatoria/media/file/flas_juridico/162_CSJ-SP-32000-2011.pdf

60

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

Conforme a lo anterior, se tiene por acreditado que el señor Erasmo Bobadilla y otros agentes del D.A.S., actuaron contrariando los postulados constitucionales y legales para proceder a cumplir con sus funciones, esto es, prevalidos de su condición de autoridad, se infiere actos contrarios a sus funciones, amedrentando, lesionando y amenazando al actor, lo que a todas luces es reprochable, máxime cuando son las propias autoridades del Estado quienes deben actuar conforme a la ley y en cumplimiento de ella. En suma, de las pruebas allegadas al plenario se infiere que los funcionarios del D.A.S., arribaron a la casa de habitación del señor José Leonardo Castaño, para el día 10 de marzo de 1998, en un vehículo adscrito a la entidad, y que tal como se indicó con la declaración del señor personero municipal, el señor Erasmo Bobadilla, que en su momento era miembro activo del D.A.S., aceptó que había ido a buscar armamento y a un señor que apodaban como el “gordo”, porque de acuerdo con las informaciones de los agentes, en el lugar donde se encontraba la residencia y tienda del señor Castaño Méndez se encontraban tales elementos. Así mismo, se puede concluir que aceptó haber actuado incumpliendo sus funciones y protocolos para el registro y revisión de antecedentes penales, pero justificó su actuar por la correspondiente información de inteligencia. Teniendo en cuenta este antecedente, y de las demás pruebas ya mencionadas, se puede concluir así mismo, que fueron los propios funcionarios del D.A.S., quienes regresaron el 12 de marzo de 1998 a la casa de habitación del señor José Leonardo, en dos motocicletas y con armas de fuego, además de indicar que uno de los funcionarios que se encontraba era el señor Erasmo Bobadilla, miembro activo de la entidad demandada. Por lo tanto, fueron éstos quienes hirieron con arma de fuego al señor José Leonardo y ante el temor y zozobra por el riesgo que corría él y su familia, decidieron huir de su lugar de residencia, en atención a estos hechos tan lamentables, sobre todo porque fueron ocasionados por el propio Estado. Por tal motivo, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar la responsabilidad de la entidad demandada por los hechos acaecidos entre el 10 y 12 de marzo de 1998, que condujo al desplazamiento forzado del señor José Leonardo y su compañera permanente y sus dos hijos. En cuanto a los perjuicios reconocidos en primera instancia por concepto de daño moral, se ha establecido que éste corresponde al dolor, la aflicción y en general los

61

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo. Si bien para la reparación del daño moral en casos de muerte se ha sugerido por la jurisprudencia de esta Corporación un máximo de 100 smlmv, no es óbice para que en un evento como el presente no pueda reconocerse tal cantidad, o determinar la cuantía con fundamento en las pruebas obrantes. Así mismo se ha establecido para los niveles uno (Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables) y dos (comprende al relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) prueba del estado civil de la convivencia de los compañeros. En efecto, en el presente asunto se acreditó mediante los registros civiles de Oscar Leonardo Castaño Zapata (Fl. 40 C.1) y de Heilen Astrid Castaño Oviedo (Fl. 41 C.1) que son hijos de José Leonardo Castaño Méndez; por su parte, con el certificado de Nacimiento de Fernando Castaño Méndez, se pudo establecer que es hermano de José Leonardo100 (ambos son hijos de Marco Tulio Castaño y Evelia Méndez (Fl. 42 C.1); y respecto de Marco Tulio Castaño Botero (Fl. 79 C.1), también se acreditó la calidad de hermano (hijo de Marco Tulio Castaño y Balvanera Botero). Con respecto a la señora Elsy Jinneth Oviedo Diaz, si bien no obran declaraciones que indiquen la relación sentimental para acreditar su calidad de compañeros permanentes, y así mismo no se encuentra probada la calidad de cónyuges, lo cierto es que con el oficio suscrito por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Acción Social de la Presidencia de la República, obrante a folio 174 y 175101 y el oficio de septiembre 9 de 2004 suscrito por la Coordinadora de la Unidad Territorial para Bogotá D.C., de Acción social en el que informó al Asesor jurídico de la Personería Delegada para los Derechos Humanos que dicha unidad territorial una vez revisado el registro de población desplazada encontró que el señor José Leonardo Castaño Méndez junto con su esposa 100

Fl. 38 C.1 “(…) me permito informarle que el señor JOSÉ LEONARDO CASTAÑO MÉNDEZ identificado con cédula de ciudadanía (…) aparece inscrito en el Registro único de Población de Desplazados por la violencia desde el veintiuno (21) de Abril de 1998, su grupo familiar está conformado por: ELSY YINNETH OVIEDO DIAZ OSCAR LEONARDO CASTAÑO ZAPATA HELENA ASTRID CASTAÑO (…) 101

62

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

Elsy Yinnethe Oviedo Diaz y sus hijos Oscar Leonardo y Helena Astrid Castaño Zapata se encuentran incluidos desde el 21 de abril de 1998 (Fl. 190 C.1), se puede concluir que ella hace parte integral del núcleo familiar del señor Castaño Méndez y que también ha sido víctima del desplazamiento forzado en atención a los peligros que corría el señor José Leonardo, ella y sus hijos. En atención a lo anterior, por la gravedad de la situación padecida por los demandantes, la Subsección confirmará las condenas impuestas por la sentencia proferida en primera instancia. 8. Medidas de reparación no pecuniaria. Es importante destacar que dentro del plenario se adujo que el presente caso era constitutivo de violaciones a los derechos humanos, por cuanto el desplazamiento forzado es un fenómeno que está proscrito en la legislación (interna y en tratados ratificados por Colombia en virtud de lo establecido en el artículo 93 Superior) y resuelto por la jurisprudencia nacional e internacional, que valga recordar, es obligatoria y vinculante para el Estado Colombiano. Y es que y una expresión de la crisis humanitaria mundial que plantea nuevos horizontes de comprensión y acción por parte de la comunidad internacional 102 , lo cual se recrimina en mayor proporción cuando es el Estado, en representación de sus agentes, quienes patrocinan, o ejercen dicha actividad contraria a los derechos de las personas protegidos en la Carta Política y en la Convención Americana de los Derechos Humanos. De acuerdo con lo anterior, y tal como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos Es pertinente recordar que la responsabilidad internacional del Estado se funda en actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que sean violatorios de los derechos y obligaciones contenidos en la Convención Americana103.

Por lo tanto, esta Subsección considera necesario confirmar la responsabilidad del Estado por las actuaciones de sus agentes, sobre todo cuando se trata del fenómeno del desplazamiento forzado, por cuanto la participación directa de aquéllos va en 102 NACIONES

UNIDAS, Alto Comisionado para los refugiados de las Naciones Unidas, Compilación sobre desplazamiento forzado, en [www.hchr.org.com/migración/phocadodownload/publicaciones/Libros/compilación_desaparacion_ forzada.pdf;; consultado 18 de octubre de 2014] 103 Cfr. Caso Velásquez Rodríguez. Fondo, párr. 164, y Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones, párr. 188.

63

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

contravía de los fines del Estado Social de Derecho. Así mismo, en aras de proteger los derechos de los aquí demandantes y reparar los daños pluriofensivos acaecidos con ocasión del desplazamiento forzado, deben tomarse algunas medidas de reparación no pecuniaria. Si bien en el presente asunto se expuso que en virtud del principio de la “non reformatio in pejus” no podía hacerse más gravosa la condena impuesta por el inferior en sentencia de primera instancia y adicionalmente sólo se estudiarían las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, lo cierto es que tal principio no es absoluto y tiene algunas excepciones y limitaciones contempladas en la Carta Política y en los tratados internacionales ratificados por Colombia que hacen parte integral de nuestro ordenamiento jurídico. En sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 9 de febrero de 2012, expediente 21060 se indicó respecto del límite del juez de segunda instancia en cuanto al análisis del recurso de apelación “Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada.

En efecto, bajo este imperativo, en cumplimiento de los postulados constitucionales en un Estado Social de Derecho y la obligación que tiene el juez por reparar integralmente a quienes son víctimas de daños antijurídicos ocasionados por el propio Estado, es necesario hacer prevalecer dicha reparación integral, de obligatorio cumplimiento por parte del Estado en atención a lo que establece la Carta Política y en este caso, la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

64

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

Reprochable desde todo punto de vista que agentes estatales, investidos de funciones conferidas para proteger la vida, honra, bienes, derecho e intereses de los asociados y haciendo uso de los bienes dispuestos en procura de la realización de los fines constitucionales, hayan incurrido en conductas especialmente censuradas por nuestra Carta Política y por el derecho internacional de los derechos humanos, vigente en todos los pueblos que se precian de serlo104.

Tal y como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derecho Humanos “(…) 236. La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior. De no ser esto factible, como ocurre en la mayoría de los casos de violaciones a derechos humanos, el Tribunal determinará medidas para garantizar los derechos conculcados y reparar las consecuencias que las infracciones produjeron105. Por tanto, la Corte ha considerado la necesidad de otorgar diversas medidas de reparación, a fin de resarcir los daños de manera integral, por lo que además de las compensaciones pecuniarias, las medidas de restitución, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición tienen especial relevancia por los daños ocasionados106.

Así mismo, la Sección Tercera en providencia de 20 de febrero de 2008, expediente: 16996 expuso que (M.P.: Enrique Gil Botero) “(…) para la Sala, la reparación integral propende por el restablecimiento efectivo de un daño a un determinado derecho o interés jurídico y, por lo tanto, en cada caso concreto, el juez de la órbita nacional deberá verificar con qué potestades y facultades cuenta para lograr el resarcimiento del perjuicio, bien a través de medidas netamente indemnizatorias o, si los supuestos fácticos lo permiten (trasgresión de derechos humanos en sus diversas categorías), mediante la adopción de medidas o disposiciones de otra naturaleza, como las ya enunciadas, entre otras. (…) Ahora bien, debe precisarse que los anteriores planteamientos, en modo alguno, desconocen los principios de jurisdicción rogada y de congruencia (artículo 305 del C.P.C.), toda vez que frente a graves violaciones de derechos humanos (v.gr. crímenes de lesa humanidad), el ordenamiento jurídico interno debe ceder frente al internacional, en tanto este último impone la obligación a los Estados, a los diferentes órganos que los integran -incluida la Rama Judicial del Poder Público-, de adoptar todas las medidas tendientes a la protección y reparación de esas garantías del individuo. (…) Como corolario de lo anterior, debe puntualizarse que, en todas aquellas situaciones en las cuales el juez se enfrente a un evento de flagrante quebrantamiento de derechos humanos, el sistema jurídico interno debe ceder frente a los postulados contenidos en la Carta Política y en el orden internacional, para dar paso a medidas e instrumentos que permitan la protección efectiva y material de aquéllos. (…)

104

Aclaración de voto presentada por la Doctora Stella Conto del Castillo y el Doctor Danilo Rojas Betancourth a sentencia cuya ponencia fue de la doctora Ruth Stella Correa Palacio, expediente 18225 de 29 de marzo de 2012. 105 Cfr. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Reparaciones y Costas, supra, párr. 26, y Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador, supra, párr. 244. 106 Cfr. Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre de 2001. Serie C No. 88, párrs. 79 a 81, y Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador, supra, párr. 244.

65

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

Bajo los anteriores planteamientos, para la Sala, ponderados los principios de reparación integral -por razones de violaciones a derechos humanos-, con los procesales de la no reformatio in pejus y de congruencia, es claro que estos últimos tienen que ceder frente al primero, toda vez que el Estado Colombiano, así como sus autoridades, no pueden sustraerse del deber jurídico superior, reiterado en diversos instrumentos, doctrina y jurisprudencial (sic.) internacional, en donde se establece la obligatoriedad de reparar in integrum, los daños que se deriven de la violación de derechos humanos, conclusión que se ve reforzada si se tiene en cuenta que, en el ordenamiento jurídico interno, prevalece el derecho sustancial sobre el formal, sin que ello implique el desconocimiento al debido proceso de las entidades o personas demandadas, quienes sabrán que, en tratándose de la solicitud de reparación de daños derivados del desconocimiento del sistema universal o americano de derechos humanos, es procedente adoptar todas las medidas conducentes a garantizar el restablecimiento de los mismos (…)”.

Conforme a lo anterior, acogiendo la jurisprudencia de la Sección Tercera que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico el concepto de reparación integral y las denominadas “medidas de reparación no pecuniarias”, se ordenará, con el objeto de responder al “principio de indemnidad” y a la “restitutio in integrum”, y bajo el amparo del artículo 16 de la ley 446 de 1998, el artículo 25107 y 63.1108 de la CADH, que se cumpla con las siguientes medidas de reparación no pecuniarias [las cuales comprenden tanto los mecanismos internos del ordenamiento jurídico colombiano, como aquellos que en el sistema jurídico internacional se ofrecen en caso de no ser eficaces, o de no contarse con otro en aquel], que hacen parte del principio de indemnidad y de la integralidad que sustenta la protección de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y la dignidad humana de las víctimas, por que se establece en la presente decisión lo siguiente: (1) Esta sentencia hace parte de la reparación integral, y así deberá entenderse por todas las partes involucradas en el proceso.

107

Artículo 25. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. 108 Artículo 63: Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.

66

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

(2) Se ordenará a la Fiscalía General de la Nación para que inicie, o reabra, las investigaciones penales contra los otros funcionarios que participaron en los hechos acaecidos el 10 y 12 de marzo de 1998, solicitando a dicha entidad pronunciarse si procede su encuadramiento como un caso que merece la priorización en su trámite, en los términos de la Directiva No. 01, de 4 de octubre de 2012, de la Fiscalía General de la Nación, al tratarse de hechos en los que se encuentra comprometida la violación de derechos humanos; (3) Se ordenará a la Procuraduría General de la Nación para que inicie las investigaciones disciplinarias contra los otros funcionarios que participaron en los hechos acaecidos el 10 y 12 de marzo de 1998. De lo anterior, se ordenará la expedición de copias del presente proceso para que sea remitido a las entidades antes enunciadas, con el objeto de servir de material probatorio para las investigaciones correspondientes; (4) Las víctimas del desplazamiento forzado en el presente proceso, deberán ser incorporadas a lo establecido en la ley 1448 de 2011 [legislación de víctimas], al comprenderse lo ocurrido dentro del conflicto armado. Sin perjuicio de lo anterior, deberá verificarse si las víctimas siguen percibiendo ayuda humanitaria por virtud de la ley 387 de 1997, tal como quedó evidenciado en la prueba documental allegada; (5) La presente sentencia deberá ser remitida por la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, al Centro de Memoria Histórica, para dar cumplimiento a lo consagrado en la ley 1424 de 2010, de manera que haga parte de la evidencia histórica del conflicto armado en Colombia; y (6) En caso de no ser eficaces los recursos internos, anteriormente señalados como parte de la reparación integral, la Sub-sección respetuosamente exhorta al Estado colombiano, en cabeza de las entidades demandadas, para que eleve el caso ante las instancias internacionales de protección de los derechos humanos, de manera que se surta la plena aplicación del artículo 1 y 93 de la Carta Política, y 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece la necesidad de contar con recursos efectivos para la protección de tales derechos. Por último debe recordarse que el apoderado de la parte demandada informó que de conformidad con los artículos 3° y 18 del Decreto 4057 de 2011, prorrogado por el Decreto 2404 de 2013, la entidad que comparecería al proceso a suceder

67

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

procesalmente al D.A.S., sería la Agencia Jurídica del Estado, en virtud de lo contemplado en los artículos 60 y siguientes del C.P.C. y 68 del C.G.P . (Fl. 609 C. ppal). Por tal motivo, mediante auto de 19 de agosto de 2014, se reconoció a la Agencia Nacional de Defensa judicial del Estado como sucesor procesal del D.A.S. (Fls. 614 a 616 C. ppal).

Ahora bien, es importante destacar que mediante el Decreto 1303 de 11 de julio de 2014 se reglamentó el decreto 4057 de 2011109 y mediante el Decreto 1180 de 27 de junio de 2014 se prorrogó el proceso de supresión del D.A.S., hasta el 11 de julio de 2014. En consecuencia, mediante el Decreto 1303 de 2014 el Director del Departamento Administrativo de Seguridad en supresión cumplió con las actividades dispuestas en el Decreto 4057 de 2011 y por ende, se definieron las entidades que recibirían los procesos judiciales que se encontraban a su cargo. Conforme a lo anterior se observa en el anexo No. 1 primera hoja que la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado recibió el presente asunto. Conforme a lo anterior, teniendo en cuenta que la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JUDICIAL DEL ESTADO asumió la representación en este proceso como sucesor procesal, se modificará la sentencia para que en su lugar se condenará a ésta al pago de los perjuicios concedidos en primera instancia. 9. Condena en costas. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente, y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: MODIFÍQUESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Meta 23 de enero de 2009, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en los siguientes términos:

109

Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones.

68

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

1° Absolver a la Compañía llamada en Garantía de Seguros PREVISORA S.A., de las pretensiones de la demanda. 2° Declarar administrativamente responsable a la Nación – AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JUDICIAL DEL ESTADO como sucesora procesal con fundamento en el Decreto 1303 de 11 de julio de 2014, de los daños y perjuicios causados a los demandantes por el desplazamiento forzado al que fue sometido JOSÉ LEONARDO CASTAÑO MÉNDEZ y su núcleo familiar, en razón de los hechos acaecidos en el mes de marzo de 1998, en el municipio de Granda – Meta. 3° Condenar a la Nación AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JUDICIAL DEL ESTADO como sucesora procesal con fundamento en el Decreto 1303 de 11 de julio de 2014, a pagar por concepto de perjuicios morales a favor de JOSÉ LEONARDO CASTAÑO MÉNDEZ y ELSY YINETH OVIEDO DIAZ, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno. 4° Condenar a la Nación – AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JUDICIAL DEL ESTADO como sucesora procesal con fundamento en el Decreto 1303 de 11 de julio de 2014, a pagar por concepto de perjuicios morales a favor de HEILEN ASTRID CASTAÑO OVIEDO y OSCAR LEONARDO CASTAÑO ZAPATA el equivalente a 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. 5° Condenar a la Nación AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JUDICIAL DEL ESTADO como sucesora procesal con fundamento en el Decreto 1303 de 11 de julio de 2014, a pagar por concepto de perjuicios morales en favor de FERNANDO CASTAÑO MÉNDEZ y MARCO TULIO CASTAÑO BOTERO, el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. 6° Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: ORDENASE que se cumpla con las siguientes medidas de reparación no pecuniarias [las cuales comprenden tanto los mecanismos internos del ordenamiento jurídico colombiano, como aquellos que en el sistema jurídico internacional se ofrecen en caso de no ser eficaces, o de no contarse con otro en aquel], que hacen parte del principio de indemnidad y de la integralidad que sustenta la protección de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y la dignidad humana de las víctimas, por que se establece en la presente decisión lo siguiente: (1) Esta sentencia hace parte de la reparación integral, y así deberá entenderse por todas las partes involucradas en el proceso.

(2) Se ordenará a la Fiscalía General de la Nación para que inicie, o reabra, las investigaciones penales contra los otros funcionarios que participaron en los hechos acaecidos el 10 y 12 de marzo de 1998, solicitando a dicha entidad pronunciarse si procede su encuadramiento como un caso que merece la priorización en su trámite, en los términos de la Directiva No. 01, de 4 de octubre de 2012, de la Fiscalía General de

69

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

la Nación, al tratarse de hechos en los que se encuentra comprometida la violación de derechos humanos; (3) Se ordenará a la Procuraduría General de la Nación para que inicie las investigaciones disciplinarias contra los otros funcionarios que participaron en los hechos acaecidos el 10 y 12 de marzo de 1998. De lo anterior, se ordenará la expedición de copias del presente proceso para que sea remitido a las entidades antes enunciadas, con el objeto de servir de material probatorio para las investigaciones correspondientes; (4) Las víctimas del desplazamiento forzado en el presente proceso, deberán ser incorporadas a lo establecido en la ley 1448 de 2011 [legislación de víctimas], al comprenderse lo ocurrido dentro del conflicto armado. Sin perjuicio de lo anterior, deberá verificarse si las víctimas siguen percibiendo ayuda humanitaria por virtud de la ley 387 de 1997, tal como quedó evidenciado en la prueba documental allegada; (5) La presente sentencia deberá ser remitida por la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, al Centro de Memoria Histórica, para dar cumplimiento a lo consagrado en la ley 1424 de 2010, de manera que haga parte de la evidencia histórica del conflicto armado en Colombia; y (6) En caso de no ser eficaces los recursos internos, anteriormente señalados como parte de la reparación integral, la Sub-sección respetuosamente exhorta al Estado colombiano, en cabeza de las entidades demandadas, para que eleve el caso ante las instancias internacionales de protección de los derechos humanos, de manera que se surta la plena aplicación del artículo 1 y 93 de la Carta Política, y 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece la necesidad de contar con recursos efectivos para la protección de tales derechos. TERCERO: Sin condena en costas. CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia. QUINTO: DESE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

70

Expediente 36.682 Actor: José Leonardo Castaño Méndez y otros Acción de reparación directa

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ENRIQUE GIL BOTERO Presidente de la Subsección C

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Consejero Ponente

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ Consejera de Estado.