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DAF/COMP/LACF(2013)17

Organisation de Coopération et de Développement Économiques Organisation for Economic Co-operation and Development

09-Aug-2013 ___________________________________________________________________________________________ Spanish - Or. English

DIRECTORATE FOR FINANCIAL AND ENTERPRISE AFFAIRS

COMPETITION COMMITTEE

DAF/COMP/LACF(2013)17 Unclassified LATIN AMERICAN COMPETITION FORUM (Spanish Version) FORO LATINOAMERICANO DE COMPETENCIA Sesión III: Visitas de inspecciones sin previo aviso en investigaciones de conductas anticompetitivas Contribución de El Salvador 3 y 4 de septiembre de 2013, Lima, Perú

Se hace circular el documento adjunto elaborado por El Salvador PARA SU DEBATE en la Sesión III del Foro Latinoamericano de Competencia que se llevará a cabo los días 3 y 4 de septiembre de 2013 en el Perú.

Contacto: Antonio GOMES, Experto Sénior en Competencia Tel: +33 (0) 1 45 24 91 05; Correo electrónico: [email protected] Spanish - Or. English

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DAF/COMP/LACF(2013)17

FORO LATIN NOAMERICANO DE COMPETENCIA -- 3 y 4 de septiembre de 2013, Lima (Perú) -n previo aviso en investigaciones de conductas an nticompetitivas Sesión III: Visitas de inspecciones sin CONTR RIBUCIÓN DE EL SALVADOR

CASO EN EL MERCAD DO DE HARINA DE TRIGO EN EL SALVADO OR 1. La Superintendencia de Compeetencia de El Salvador, en adelante SC, es la entiddad encargada de velar por la competencia en El Salvado or. Su objeto es promover, proteger y garantizar laa competencia a través de la efectiva aplicación de la Ley y de Competencia, en adelante LC. 2. En 2008, la SC inició uno de sus casos más emblemáticos: el caso del “Cartel dee las Harineras”1, donde por primera (y única vez a la feecha) se utilizó el registro con prevención de allannamiento 2como herramienta de investigación. 1.

Antecedentes y contexto

3. El trigo es el cereal utilizado como c materia prima fundamental para la producciión de harina de trigo. En El Salvador no se cultiva o prroduce el grano de trigo por lo que el país imporrta el 100% del grano para convertirlo en harina de trigo o. Los agentes económicos involucrados en el merccado salvadoreño de harina de trigo, importan el trigo de países como Estados Unidos Honduras y Guatemalaa. 4. Un cambio en los precios de la harina de trigo, distorsiona los precios de inddustrias como la os, que la utiliza como principal insumo. Estos ccambios pueden panadera y de otros alimentos derivado derivarse de factores diversos como el aumento de los precios internacionales del trigoo, o por factores como las prácticas anticompetitivas entre e competidores que distorsionan el mercadoo colocando en desventaja a los consumidores.

1

Ref.: 005-O-PA-NR/2008

2

Referido por la LC como “registro o o allanamiento”, tomando en cuenta que se le denomiinará allanamiento en caso que haya oposición por paarte del agente económico al registro autorizado por el juuez.

2

DAF/COMP//LACF(2013)17 i 2006-2008, sólo existían 2 participantees en el mercado 5. En El Salvador, en el período investigado de harina de trigo: MOL, S. A. DE C. V., en adelante Molsa, y HARISA, S. A. DE C. V. , en adelante Harisa, mostrando una estructura altameente concentrada, dado que las importaciones repreesentaban sólo el 2.91% de la participación en el mercado de harina de trigo.

Participaciones de mercado 2006-2008 IMPORTTACIONE S 2..91%

HARISA: 44.50% MOLSA: 52.58%

HARISA MOLSA IMPORTACIONES

Fuente: Superintendencia de Competenccia. Resolución Final caso HARISA-MOLSA Ref.: 005-O-PA A-NR/2008

6. En el 2008, la SC advirtió cierrtos indicios de prácticas anticompetitivas en el meercado de harina de trigo: hubo publicaciones en periódiicos nacionales en las que Molsa y Harisa anuncciaron al mismo tiempo, la introducción de un nuevo prod ducto sustituto de la harina fuerte; notas periodísticcas en las que se señalan aumentos de precios de Molsa y Harisa, ocurridos en un estrecho margen de tiem mpo; y, llamados públicos de la Ministra de Economía y la Presidenta de la Defensoría del Consumidor para investigar el sector. 7. Para esa fecha, ya la SC contab ba con nuevas herramientas investigativas, las cualees le habían sido concedidas mediante la reforma a la Leey de Competencia realizada en noviembre del añño 20073. En esa reforma, se incorporaron a la ley las sigu uientes facultades, entre otras: •

Se ampliaron las atribuciones y deberes del Superintendente, como el poder hhacer registros o das cautelares4. allanamientos y el dictar medid

•

Se aumentaron las multas po or realización de prácticas anticompetitivas paraa cuando exista especial gravedad (hasta un 6% 6 de las ventas o activos, o un máximo de 10 veeces la ganancia estimada derivada de la infraccción)5.

3

Decreto Legislativo N.° 436 de 18 de octubre de 2007, publicado en el Diario Oficial N N.° 204, Tomo 377 del 1 de noviembre de 2007.

4

Artículo 13, letras r y s de la LC.

5

Artículo 38 inciso 2° de la LC.

3

DAF/COMP/LACF(2013)17 1.1

Sobre la facultad de realizar registros con prevención de allanamiento.

8. Previo a las reformas de 2007, la SC contaba con la facultad de realizar inspecciones, que consisten en visitas anunciadas a las oficinas de los agentes económicos, debiendo serles previamente notificadas. Esta herramienta fue utilizada en algunas investigaciones sin obtener resultados óptimos en algunas de ellas. 9. Fue por ello que se propuso una reforma de ley, que le diera mayor fuerza investigativa a la SC, y con las reformas emitidas en 2007 se le faculta para que además de las inspecciones6 pudiera realizar registros con prevención de allanamiento. 10. La reforma estableció que la SC debe solicitar autorización a un juez de primera instancia con competencia civil o mercantil de la localidad donde estén ubicados los inmuebles a registrar, y el juez tiene un plazo de 24 horas para resolver si autoriza o no la diligencia. Esta solicitud debe cumplir con ciertos requisitos que se establecieron en la Ley de Competencia, entre los que están el detalle de personas habilitadas para realizar la diligencia, la hora de inicio de la misma, el objetivo por el que se realiza (práctica anticompetitiva que se desea probar), los lugares en donde se realizará y los elementos probatorios que pretenden recabarse, no existiendo ningún tipo de limitación al tipo de objetos o a los lugares que puede abarcar la diligencia, siempre que así conste en la solicitud y que así lo autorice el juez.7 11. La ejecución del registro sorpresivo corresponde al Superintendente y a las personas autorizadas por el juez, pudiendo auxiliarse de la fuerza pública, es decir, con acompañamiento policial. La única limitación que se le establece al registro es que debe dar inicio en horas hábiles, pero no está establecido un tiempo máximo para su realización ni ningún otro tipo de limitante. 2.

Inicio del procedimiento sancionador y demás actuaciones de la Superintendencia relacionados con la harina de trigo

12. Dados los indicios de posibles problemas en este mercado que se habían obtenido, el 1 de abril de 2008 la SC inició de oficio un procedimiento sancionador en contra de Molsa y de Harisa como únicos participantes del mercado a esa fecha, bajo sospecha de tener entre ellos un acuerdo para repartirse el mercado, conducta enmarcada dentro de los acuerdos entre competidores prohibidos por la Ley de Competencia salvadoreña. 13. Fue dentro de esta investigación que la SC realizó por primera vez y con la previa autorización de jueces de primera instancia con competencia civil o mercantil de la localidad donde se encontraban ubicados los inmuebles a registrar, se llevo a cabo un registro con prevención de allanamiento en las instalaciones de Harisa y Molsa, obteniendo valiosos y contundentes elementos de prueba que comprobaron que ambos agentes económicos estaban cometiendo la práctica anticompetitiva descrita en el artículo 25 letra d) de la LC. 14. El allanamiento se llevó a cabo por todo el personal de la SC que, divididos en 2 equipos, registraron las oficinas de los empleados de ambos agentes económicos, así como sus equipos informáticos, con el fin de obtener prueba dura del acuerdo, encontrándose en ambos lugares archivos físicos y digitales que demostraban el intercambio de información sobre clientes, precios y volúmenes de ventas, mediante lo cual mensualmente hacían efectivo un sistema de compensaciones en caso de que alguno hubiera excedido su cuota de mercado asignada. 6

Artículo 44 inciso 2° de la LC.

7

Artículo 44 inciso 3° y siguientes de la LC.

4

DAF/COMP/LACF(2013)17 15. Con base a toda la prueba recabada en contra de ambos agentes, el 4 de septiembre de 2008 el Consejo Directivo de la SC resolvió que Molsa y Harisa cometieron infracciones graves a la LC por haberse repartido el mercado de harina de trigo a través de un acuerdo entre competidores. El acuerdo consistía en mantener una participación de mercado, 55% para Molsa y 45% para Harisa, respecto del total de las ventas. 16. El Consejo Directivo de la SC impuso multas correspondientes al 3% respecto de las ventas anuales obtenidas por cada una en el año 2007, lo que equivale para Molsa en una multa de $1,971,015.16 y para Harisa de $2,061,406.20. Además de la sanción económica, la SC ordenó el cese de la práctica anticompetitiva, con el fin de detener la afectación al mercado de harina de trigo y proteger de esa forma al consumidor. 17. El 12 de septiembre de 2008, tanto Molsa como Harisa presentaron el recurso de revisión ante el Consejo Directivo (CD) de la SC8 impugnado la resolución final mediante la cual habían sido sancionadas, admitiéndose a trámite el 30 de septiembre de 2008. Finalmente el 14 de octubre del mismo año el CD confirmó la resolución final contra Harisa y Molsa. 3.

El proceso contencioso administrativo

18. Todo agentes económico tienen la oportunidad de que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia revise judicialmente la resolución final pronunciada por la Administración Pública y se pronuncie únicamente sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos emitidos. 19. El 28 de octubre de 2008, Molsa interpuso demanda ante la Sala de lo Contencioso Administrativo, en adelante la Sala, por la supuesta ilegalidad de la resolución final emitida por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia. Por su parte, Harisa también demandó la supuesta ilegalidad de lo actuado por la autoridad de competencia el día 8 de enero del año 2009. 20. El 1 de diciembre de 2011 la Sala declaró la ilegalidad del proceso sancionatorio realizado por la SC, basándose en que la autorización del juez de primera instancia con competencia en civil o mercantil obtenida para la realización del registro con prevención de allanamiento realizado en MOLSA era ilegal por no cumplir con todos los requisitos legales vigentes a la fecha en la legislación procesal penal, refiriéndose en este caso a la no consignación los objetos que se buscarían en la diligencia, pese a que en su solicitud la SC sí manifestó los objetos a buscarse en el registro. 21. Como consecuencia, la Sala declaró ilegal toda actuación de la SC posterior al allanamiento, aun y cuando no se fundamentó específicamente en la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos emitidos por la Superintendencia de Competencia en el proceso sancionatorio. 4.

El amparo

22. Frente a esta situación, la SC consideró necesario interponer una demanda de amparo, por considerar que lo actuado por la Sala era violatorio de derechos constitucionales. 23. En efecto, el 7 de marzo de 2012, la SC presentó una demanda de amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en contra de la sentencia que emitió la Sala de lo Contencioso Administrativo, por considerar que la declaratoria de ilegalidad de la actuación judicial 8

El recurso de revisión es un derecho que tienen los agentes económicos, de acuerdo al artículo 48 LC.: “El acto que resuelve definitivamente el procedimiento admitirá recurso de revisión, interpuesto en tiempo y forma, y en el mismo recurso podrán alegarse todas las ilegalidades de trámite (…)”

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DAF/COMP/LACF(2013)17 violaba la seguridad jurídica (artículo 2 de la Constitución de la República), por dos razones: primero, porque escapa las facultades que posee dicha Sala de lo Contencioso revisar una acto de naturaleza judicial, es decir, por no tratarse de un acto meramente administrativo; y, en segundo lugar, por no haberse motivado por qué un juez de lo civil tiene que aplicar, supletoriamente, la normativa procesal penal y no la procesal civil. 24. La demanda de amparo que presentó la SC fue admitida a trámite por la Sala de lo Constitucional, pero aún está en trámite (plazo probatorio), por lo que no existe sentencia al respecto. Asimismo, aún se encuentra pendiente de resolución final el proceso contencioso administrativo interpuesto por Harisa.

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