Estas jornadas ayudaron a fortalecer las capacidades de los asistentes a las sesiones, en los ámbitos de sus competencias públicas, en la medida en que permitieron discutir y compartir experiencias para afrontar temas coyunturales y de relevancia para la restitución de tierras con una mirada territorial.

Entidades promotoras del ciclo de “Conversatorios sobre restitución de tierras y territorios” 2015

Conversatorios sobre restitución de tierras y territorios

Conversatorios sobre restitución de tierras y territorios

Este libro recoge el ciclo de conversatorios regionales llevados a cabo entre abril y septiembre de 2015, que forma parte de una iniciativa de fortalecimiento a las capacidades de los actores inter vinientes en el proceso de restitución de tierras, adelantado desde el año 2013. Estos conversatorios tuvieron como fin discutir aspectos jurídicos relevantes para los procesos de restitución de tierras y que han significado verdaderos retos para la implementación del proceso de justicia transicional, en las sedes judiciales: Bogotá, Bucaramanga, Cali, Cartagena y Medellín; a la que asistieron diferentes actores encargados de la implementación de la política, contando con la asistencia permanente de los jueces y magistrados de la especialidad, los procuradores delegados para los procesos de restitución y funcionarios de la Unidad de Restitución de Tierras.

Consultoria para los Derechos Humanos y el Desplazamiento

COMISIÓN DE SEGUIMIENTO A LA POLÍTICA PÚBLICA SOBRE DESPLAZAMIENTO FORZADO EQUIPO NACIONAL DE VERIFICACIÓN

Intercambio de experiencias, diálogo de saberes y gestión de conocimiento

Conversatorios

sobre restitución de tierras y territorios

Intercambio de experiencias, diálogo de saberes y gestión de conocimiento

Misión de Apoyo al Proceso de Paz de la Organización de los Estados Americanos (MAPP/OEA)

Roberto Menéndez

Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado

Director Equipo Nacional de Verificación Comisión Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado

Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (Codhes)* Consejo Superior de la Judicatura Sala Administrativa. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas Universidad Nacional de Colombia Departamento de Trabajo Social Programa Iniciativas para la Paz y la Convivencia (PIUPC) Sede Bogotá Centro de Estudio de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) Agencia Suiza para el Desarrollo y la Cooperación (Cosude) Programa de Tierras y Desarrollo Rural de la Agencia Estadounidense para el Desarrollo Internacional (Usaid)

Jefe de Misión MAPP/OEA

Luis Jorge Garay

Marco Romero Silva Presidente Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (Codhes)

Néstor Raúl Correa Henao Magistrado Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura

Ricardo Sabogal Urrego Director General Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas

Olga del Pilar Vásquez Cruz Coordinadora Posgrados en Trabajo Social Maestría en Trabajo Social y Especialización en Acción sin Daño y Construcción de Paz Facultad de Ciencias Humanas Universidad Nacional de Colombia

Cesar Rodríguez Garavito Director Centro de Estudio de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia).

Martín Jaggi Director Agencia Suiza para el Desarrollo y la Cooperación (Cosude)

* La participación de Codhes en los conversatorios que dieron lugar a las presentes memorias fue posible gracias al generoso apoyo del pueblo de los Estados Unidos de América a través de la Agencia Estadounidense para el Desarrollo Internacional (Usaid).

Anna Knox

Relatora Carolina Bejarano

Diseño gráfico Equilibrio Gráfico Editorial Ltda.

Coordinadores de contenido Andrea Toro Manuela Ramírez Edelma Gómez Fernando Vargas Valencia Diana Uribe Medina Luisa Fernanda López Natalia Orduz Aura Bolívar Laura Gabriela Gutiérrez Edwin Manuel Ortiz Edwin Novoa

Diseño portada Ana María Sánchez

Directora Programa de Tierras y Desarrollo Rural Agencia Estadounidense para el Desarrollo Internacional (Usaid)

Corrección de estilo Marcela Giraldo Impresión Panamericana Formas e Impresos S.A. ISBN: 978-958-98584-9-3 Impreso en Colombia Printed in Colombia Bogotá, agosto de 2016

| L a s i n t e r ve n c i one s s on d e e xcl us iva re s p ons abilida d de lo s respec tivo s po nentes. |

Presentación Este libro recoge el ciclo de conversatorios regionales llevados a cabo entre abril y septiembre de 2015, que forma parte de una iniciativa de fortalecimiento a las capacidades de los actores que intervinieron en el proceso de restitución de tierras, realizado desde el año 2013 de manera conjunta entre la Misión de Apoyo al Proceso de Paz de la Organización de Estados Americanos (MAPP/OEA) y el Consejo Superior de la Judicatura −Sala Administrativa−, la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (Codhes), la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras, el "Proyecto para incorporación del enfoque de acción sin daño en el proceso de restitución de tierras" en cabeza de la Agencia Suiza para el Desarrollo y la Cooperación (Cosude), Dejusticia, la Universidad Nacional, y además la participación del componente de enfoque diferencial del Programa de Tierras y Desarrollo Rural de la Agencia Estadounidense para el Desarrollo Internacional (Usaid). Estos conversatorios tuvieron como fin discutir aspectos jurídicos relevantes para los procesos de restitución de tierras y que han significado verdaderos retos para la implementación del proceso de justicia transicional, en cinco sedes judiciales: Bogotá, Bucaramanga, Cali, Cartagena y Medellín; a la que asistieron diferentes actores encargados de la implementación de la política, y con la asistencia permanente de los jueces y magistrados de la especialidad, los procuradores delegados para los procesos de restitución y funcionarios de la Unidad de Restitución de Tierras. 3

CO NVE R S ATOR IOS S OB R E R E S TIT U C I Ó N D E T I E RR A S Y T E R R I TO RI O S

Los conversatorios de Bogotá y Medellín se desarrollaron en un día y medio, los demás tuvieron una duración de un día. En ellos, los expositores en un primer momento compartieron sus visiones y reflexiones frente a las temáticas propuestas, en un segundo momento los asistentes intervinieron con reflexiones y preguntas sobre el tema propuesto, para finalmente terminar la jornada con un cierre que permitió recoger los puntos álgidos identificados, convergencias, divergencias y conclusiones a las que hubo lugar, con la ayuda y moderación de la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado. El documento comienza con la compilación de las discusiones sostenidas durante el primer conversatorio realizado el 13 y 14 de abril, en Bogotá, sobre “Materialización de la reparación integral en el cumplimiento de las sentencias de restitución de tierras”, en el cual se hicieron visibles algunas dificultades que se tienen para el cumplimiento de las órdenes impartidas en las sentencias de restitución de tierras y se compartieron algunas buenas prácticas y lecciones aprendidas para el seguimiento posfallo, adquiridas en el marco de los procesos de justicia transicional (restitución de tierras, y justicia y paz). El segundo conversatorio se efectuó en Cartagena, el día 29 de mayo, y versó sobre los “Debates probatorios en la especialidad de restitución de tierras y la justicia transicional”, haciendo énfasis en los aportes que desde la interdisciplinariedad para la obtención de la prueba puede hacerse al proceso de restitución, la valoración de la prueba bajo un enfoque diferencial de los derechos de las mujeres rurales, y las posibles controversias que se pueden presentar sobre la buena fe en la calidad de víctima. Continúa el documento con las discusiones sostenidas en el conversatorio de Cali, el 15 de julio, sobre los “Efectos secundarios procesales en el proceso de restitución de tierras: acumulaciones y suspensiones”, dando lugar a la discusión sobre las posturas jurídicas que posibilitan o niegan la procedencia de la acumulación en la restitución, la prevalencia de la restitución de tierras frente a conflictos con otros procesos judiciales y su autonomía, y los retos procesales que trae la incorporación de la perspectiva de género en él.

4

Presentación

El cuarto conversatorio, se llevó a cabo el 28 de agosto en Bucaramanga, y en él se abordó la temática de los “Daños y afectaciones diferenciales en el proceso de restitución de tierras”. Allí se recalcó la importancia sobre los mecanismos de reparación integral para víctimas del conflicto armado, y se identificaron los daños y las afectaciones diferenciales, a partir de un enfoque psicosocial que garanticen, mediante el proceso de restitución de tierras, protección a los derechos de mujeres, niños, niñas e integrantes de pueblos indígenas y comunidades afrocolombianas. El quinto y último conversatorio de Medellín, realizado los días 25 y 26 de septiembre, se abordó el tema de “Minería y restitución de tierras”, el cual permitió la discusión sobre las herramientas constitucionales y de derecho minero que sirven a los procesos de restitución de tierras; la complementariedad o disyuntiva entre los derechos territoriales, la autonomía y la actividad minera; los estándares de buena fe y sus implicaciones según la tipología minera; y la diferenciación entre minería ilegal e informal y el tratamiento que deben tener en los proceso de restitución de tierras. Estas jornadas ayudaron a fortalecer las capacidades de los asistentes en los ámbitos de sus competencias públicas, en la medida en que permitieron discutir y compartir experiencias para afrontar temas coyunturales y de relevancia para la restitución de tierras con una mirada territorial. Las entidades promotoras del ciclo de “Conversatorios sobre restitución de tierras y territorios 2015”, reiteran sus agradecimientos a los ponentes y funcionarios participantes que aportaron a esta construcción conjunta de saberes.

5

Contenido

Materialización de la reparación integral en el cumplimiento de las sentencias de restitución de tierras

7

Bogotá | 13 y 14 de abril | 2015

Debates probatorios en la especialidad de restitución de tierras y justicia transicional

39

Cartagena de Indias | 29 de mayo | 2015

Efectos secundarios procesales en el proceso de restitución de tierras: acumulaciones y suspensiones

77

Cali | 15 de julio | 2015

Daños y afectaciones diferenciales en el proceso de restitución de tierras

105

Bucaramanga | 28 de agosto | 2015

Minería y restitución de tierras Medellín | 25 de septiembre | 2015

6

145

TA L L E R R EG I O N A L P O S FA L LO

Materialización

de la reparación integral en el cumplimiento de las sentencias  de restitución de tierras

Bogotá | 13 y 14 de abril | 2015

Contenido Buenas prácticas, obstáculos y lecciones aprendidas en cumplimiento de órdenes en etapa posfallo Arturo Cárdenas

9 9

Natalia Paredes

12

Miguel Martínez

14

Liliana Duica

16

Plenaria 18 Cierre conceptual. Fernando Vargas Valencia

21

Identificación de desafíos en la aplicación de órdenes para mujeres, niños y niñas, adolescentes y jóvenes, en el proceso de restitución de tierras Sandra Zorio

23 23

Plenaria 25

Metodología de seguimiento a órdenes judiciales

27

Óscar Ramírez

27

Alexandra Valencia

29

Félix Torres

31

Juan Carlos Betancur

32

Cierre conceptual. Fernando Vargas Valencia

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8

Buenas prácticas, obstáculos y lecciones aprendidas en cumplimiento de órdenes en etapa posfallo

Arturo Cárdenas Oficial Mayor Juzgado Restitución de Tierras Buga

El expositor comienza su intervención planteando que el punto de partida para el análisis es el artículo 91 de la Ley 1448 de 2011, el cual establece que el cumplimiento de fallo es inmediato. Además, debe tenerse en cuenta que la competencia de seguimiento no tiene un término específico, sino que esta se mantiene hasta que estén completamente eliminadas las causas de la amenaza. En este artículo se precisa un término de dos años para realizar ciertas acciones, como las negociaciones entre vivos, el traslado del predio, etcétera. Sin embargo, las demás actuaciones que sean necesarias para eliminar las causas de la amenaza a la que la víctima sobrevivió no tienen un término para su ejecución. Esto plantea retos para los jueces y los magistrados de restitución de tierras, pues de hecho ya hay sentencias que van a cumplir dos años y a partir de las cuales se han hecho devoluciones de los predios, pero no se han cumplido con las medidas y las órdenes complementarias de las mismas. Queda la pregunta acerca del límite temporal de la competencia, porque esta no puede ser infinita, dadas las limitadas capacidades de los jueces. Después de realizar esa introducción, el expositor presenta los principales obstáculos para el cumplimento de las sentencias desde la perspectiva institucional. Los obstáculos señalados son los siguientes:

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CO NVE R S ATOR IOS S OB R E R E S T ITU C I Ó N D E T I E RR A S Y T E R R I TO RI O S

¦ En cuanto a las competencias del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) en el ámbito territorial, comenta que sus actos administrativos dependen del nivel nacional, lo cual limita y demora la ejecución de las órdenes que contemplan los jueces en sus sentencias. ¦ En cuanto al Fondo de la Unidad de Restitución de Tierras (UAEGRTD), menciona que este tiene unos muy buenos programas de proyectos productivos, los cuales han funcionado muy bien. Sin embargo, señala que el Fondo tiene falencias en el tema de alivio de pasivos y negociaciones con entidades financieras. Las demoras en el alivio de pasivos dificulta la materialización de derechos. Por otra parte, explica que el Fondo de la UAEGRTD establece los parámetros para compensar el avalúo del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC). Sin embargo, el avalúo del IGAC es muy bajo respecto del precio comercial, lo que conlleva a que muchas víctimas prefieren mantener el predio a pesar de la imposibilidad de retorno. En el espacio de discusión, un participante comenta que otra dificultad que aparece en relación con el IGAC es que este no tiene peritos suficientes, lo que debilita el acervo probatorio, pues es necesario diferenciar el avalúo del predio y las mejoras. ¦ También explica que existen problemas de identificación de competencia en el tema de vivienda, dependiendo de si es rural o urbana. Propone que las entidades deberían avisar a los jueces si no son competentes, con el fin de que el juez tome una medida posfallo para resolver el conflicto en caso de error. ¦ Resalta que uno de los problemas más graves de la materialización de las órdenes de las sentencias de restitución de tierras, es la falta de compromiso por parte de las alcaldías municipales por falta de recursos económicos. ¦ En el tema de salud, menciona que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) no tienen en cuenta el tratamiento diferencial por el hecho de ser víctimas. Explica que es difícil hacer el seguimiento de esto por falta de identificación clara del núcleo familiar. 

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TALLER REGIONAL POSFALLO Materialización de la reparación integral en el cumplimiento de las sentencias de restitución de tierras

¦ Menciona que hay carencia de programas del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) que beneficien a las víctimas en zonas rurales.  ¦ En el tema ambiental, explica que las Corporaciones Autónomas Regionales (CAR) se demoran mucho tiempo haciendo los conceptos de viabilidad para la ejecución de proyectos productivos y esto retrasa las posibilidades de retorno de las víctimas.

Uno de los problemas más graves de la materialización de las órdenes de las sentencias de restitución de tierras, es la falta de compromiso por parte de las alcaldías municipales.

¦ En cuanto a seguridad, argumenta que hay un problema grave en la comunicación entre la Fuerza Pública y las víctimas, cuyo derecho a la restitución ha sido reconocido con un fallo judicial.  ¦ La Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (Uariv) se demora en la entrega de los beneficios. Muchas veces el proceso ante la Uariv se queda apenas en la inscripción en el Registro Único de Víctimas (RUV). ¦ También menciona algunos problemas logísticos que dificultan la ejecución de las órdenes. Uno de ellos se refiere a que las entidades afirman no tener el documento del fallo de restitución, entonces aunque se enteran de la orden, no tienen el fallo a partir del cual podrían entender el contexto de una determinada orden. ¦ Indica que el IGAC es la entidad que más se ausenta a las audiencias de seguimiento. La lista realizada por el expositor demuestra una falta de coordinación interinstitucional, así como la ausencia de recursos económicos y técnicos suficientes para garantizar el cumplimiento de las órdenes contenidas en las sentencias de restitución de tierras. 11

CO NVE R S ATOR IOS S OB R E R E S T ITU C I Ó N D E T I E RR A S Y T E R R I TO RI O S

Por otra parte, resalta que los jueces de restitución de tierras, a partir de su experiencia en el proceso, han adquirido unas buenas prácticas que pueden servir para mejorar el cumplimiento de las órdenes. Entre ellas destaca la práctica de realizar audiencias de seguimiento, en las cuales se pueden citar a varias entidades a la vez y allí coordinar mejor la ejecución de las órdenes. Antes esto se hacía a través de autos. Hoy en día esos autos de seguimiento se dejan para cuando las órdenes están dirigidas a una sola entidad. Para terminar, el expositor menciona algunos aspectos por mejorar en la etapa de posfallo. Un punto central es el hecho de que el goce efectivo de los derechos de las víctimas debe ser la principal preocupación de los jueces, mas no la sanción de los funcionarios que incumplan las órdenes. Por eso, todos los funcionarios deben mejorar la coordinación interinstitucional en aras de los derechos de las víctimas. Al respecto una funcionaria de la Unidad de Restitución de Tierras considera que debe haber un equilibrio entre la sanción y la gestión. Desde la UAEGRTD el tema más importante es la gestión, pero hay momentos del proceso de cumplimiento de las órdenes en los cuales se hace necesaria la intervención de los entes de control.

Natalia Paredes Coordinadora Grupo de Gestión del SNARIV Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas 

La expositora comienza presentando algunos resultados que se han encontrado en el ejercicio de monitoreo a los fallos de restitución de tierras. Entre las estadísticas, resalta la división que hay entre las órdenes nacionales y territoriales, pues el 77 % de las órdenes son a entidades nacionales, el 20 % a entidades territoriales y el 3 % a circuitos judiciales. La mayor parte de las órdenes están dirigidas a la Superintendencia de Notariado y Registro, seguido por la Unidad de Restitución de Tierras en segundo lugar. Aclara que, desde la UAEGRTD no se hace seguimiento sino monitoreo a las órdenes. Explica que el mecanismo de monitoreo ha servido para darlo a conocer a las entidades que tienen órdenes. Desde esta labor, también se ha permitido identificar la tipología de las órdenes. Se ha visto que existen unas cadenas de órdenes, es decir, unas órdenes que deben 12

TALLER REGIONAL POSFALLO Materialización de la reparación integral en el cumplimiento de las sentencias de restitución de tierras

cumplirse para poder cumplir otras. Identificar esas cadenas es un punto relevante de la coordinación interinstitucional. La expositora también explica que se ha avanzado en el diseño de rutas de cumplimiento para facilitar la aplicación de las órdenes por parte de la entidad. Allí identifican las cadenas de las órdenes. Estas rutas permiten también identificar los obstáculos en la aplicación de las respectivas órdenes.  En el análisis de las órdenes, por ejemplo en el caso de la sentencia del Alto Andagueda, en Chocó, en donde hay órdenes complejas, la expositora resalta la necesidad de tener en cuenta el principio de progresividad y gradualidad, pues requieren esfuerzos a largo plazo para su cumplimiento. En el grupo de monitoreo a fallos se estudian las sentencias y se extraen las órdenes. A partir de allí se clasifican las órdenes, se envían unos reportes periódicos a las entidades y estas a su vez reportan sus avances en el respectivo cumplimiento. Esas órdenes se analizan en conjunto con las entidades y con ellas se identifican los cuellos de botella existentes. En las rutas de cumplimiento se identifican las necesidades que tienen las entidades para poder cumplir con las órdenes. En algunas reuniones más grandes se analiza con varias entidades la forma en la que funcionan las cadenas de órdenes y cuál es la ruta de cumplimiento. Con esto, se busca una articulación adecuada entre entidades, con el fin de que cada una se responsabilice por su parte y así se garanticen los derechos de las víctimas. El mecanismo ha resultado interesante porque ha permitido articular entidades nacionales con territoriales. En este grupo participan diecinueve entidades de carácter nacional y trece de corte territorial. Uno de los obstáculos que se han identificado es el exceso de notas devolutivas por parte de las entidades, en las cuales cada una alega por qué tiene o no competencia para cumplir con una determinada orden. Esto hace que el proceso sea más lento. Menciona que en muchas ocasiones esto tiene que ver con que las órdenes de los jueces son el primer contacto que muchas entidades tienen con la Ley 1448 de 2011, entonces hasta ese momento en el que reciben la orden se dan por enterados de que esta ley existe y les impone unas obligaciones a su cargo. En parte el escenario de monitoreo ha permitido hacer pedagogía sobre la ley. 13

CO NVE R S ATOR IOS S OB R E R E S T ITU C I Ó N D E T I E RR A S Y T E R R I TO RI O S

En cuanto a las buenas prácticas que ha identificado la Unidad de Restitución de Tierras, menciona las ferias Uno de los de servicios que se han realizado en obstáculos que se Antioquia.  También señala el Comité han identificado es Ampliado de Justicia Transicional que el exceso de notas se realizó en el Magdalena. En estos escenarios se ha logrado avanzar mucho devolutivas por parte en el cumplimiento y coordinación de de las entidades. las órdenes. Un escenario que ha sido muy útil para la institucionalidad de restitución de tierras es el de las clínicas de casos. Estos son espacios en donde se discuten casos complejos entre entidades y se buscan soluciones conjuntas. En estos casos complejos las entidades ambientales han aportado mucho, pues la Ley 1448 de 2011 no regula con claridad el papel del sector ambiental en el proceso de restitución de tierras, ni tampoco hay directrices por parte del ministerio, entonces este es un escenario de producción conjunta de soluciones. Este espacio es una práctica que ha sido apoyada por la Agencia Estadounidense para el Desarrollo Internacional (Usaid). Para concluir, la expositora manifiesta que es necesaria la articulación entre la Rama Judicial y la Unidad de Restitución de Tierras para poder lograr el cumplimiento de las órdenes y el goce efectivo de los derechos de las víctimas. Todos estos esfuerzos se enfrentan a problemas de política pública relacionados con su falta de adecuación a las necesidades de las víctimas y al contexto de justicia transicional.

Miguel Martínez Grupo de Retornos, Reubicaciones, Tierras y Territorios  Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas

El expositor comienza su presentación refiriéndose a que la etapa de posfallo es el elemento más novedoso de la justicia de restitución de tierras.  Al recoger la experiencia de la Corte Constitucional y los magistrados de

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TALLER REGIONAL POSFALLO Materialización de la reparación integral en el cumplimiento de las sentencias de restitución de tierras

justicia y paz, es claro que este tipo de fallos complejos tienen un fuerte impacto en las políticas públicas. Esto ha sido evidente en los sectores de salud, vivienda, educación, etcétera. La incidencia en las políticas públicas ha creado un escenario de colaboración interinstitucional que debe aprovecharse. El expositor explica algunas dificultades encontradas en el cumplimiento de las órdenes. La primera es la aplicación de las sentencias en medio del conflicto. Un ejemplo de ello es el retorno, pues las condiciones de seguridad impiden que la Uariv avance en el tema. Otra dificultad que menciona son los límites de la capacidad institucional para el cumplimiento de las sentencias, específicamente los temas presupuestal y de recursos humanos puesto que en muchas ocasiones dificultan la aplicación de las órdenes. No obstante, señala que todos los actores encargados están avanzando en superar estas dificultades, por ejemplo, haciendo un esfuerzo para comprender los ciclos presupuestales de las entidades. El expositor resalta que una de las mayores dificultades del proceso y en especial del cumplimiento de las órdenes, es la diferencia que existe entre los lenguajes de política pública y judicial. Es necesario crear escenarios de articulación en donde se identifiquen las formas en las cuales estos se pueden sintonizar. El expositor termina su presentación mencionando algunos aspectos positivos y buenas prácticas identificadas desde la Unidad para las Víctimas. El primero es la armonización entre planes de reparación, restitución y los presupuestos de las entidades. Natalia Paredes también anota que este es un aspecto que ha ido mejorando y pone como ejemplo exitoso el caso de Nariño. También indica que en términos humanos, han aumentado los equipos en las instituciones encargadas de hacer el seguimiento y cumplir con las órdenes. Dice que los escenarios del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas (SNARIV) son lugares de diálogo en donde hay buenas prácticas, se hacen acuerdos institucionales y se da línea para cumplir con las órdenes en los territorios. Otra buena práctica es el desarrollo de protocolos y convenios entre las instituciones.

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CO NVE R S ATOR IOS S OB R E R E S T ITU C I Ó N D E T I E RR A S Y T E R R I TO RI O S

Liliana Duica Observatorio de Restitución de Tierras Facultad de Derecho Universidad de los Andes

La expositora comienza su presentación celebrando la presencia de la academia en este tipo de espacios institucionales y reconoce el trabajo del grupo de monitoreo a fallos de la Unidad de Restitución de Tierras, en la medida en que considera que este es un escenario exitoso de articulación interinstitucional. Señala que actualmente uno de los retos del proceso es llevar este tipo de escenarios de monitoreo a los territorios. Resalta como buena práctica la realización de las audiencias de seguimiento por parte de la Rama Judicial. Una de las propuestas que podrían ayudar a mejorar la articulación con los entes territoriales, consiste en realizar las audiencias de seguimiento en conjunto con los Comités de Justicia Transicional en los cuales recomienda considerar unos mínimos para efectos del seguimiento que permitan garantizar procedimientos estandarizados en los diferentes territorios. En cuanto a los retos, considera que lo primero a tener en cuenta es que delimitar derechos de propiedad es una tarea compleja, en la medida en que requiere la convergencia de varias entidades y estas dificultades se hacen evidentes en la etapa posfallo. De hecho, puede afirmarse que los problemas en torno a la propiedad de la tierra son estructurales y sobrepasan la órbita del conflicto armado como lo pueden ser las bajas coberturas de servicios públicos básicos en las zonas a restituir. Además señala que uno de los retos que tiene el proceso de restitución es avanzar en la restitución de áreas que permitan aprovechar economías de escala en la intervención, en vez de enfocarse en el caso a caso. Por otro lado, la expositora considera que existen retos por fuera de la órbita estatal, como la presencia de minas antipersonal en los territorios, sobre todo teniendo en cuenta que en Colombia si bien hay una georreferenciación de los incidentes y los accidentes que han ocurrido, no hay certeza sobre la ubicación del total de las minas. Estos artefactos han quedado como huella de la guerra en el territorio y hoy son el principal reto del posfallo. A las minas antipersonal, se le suman los cultivos ilícitos, el narcotráfico, la minería ilegal y en general la presencia de los grupos armados ilegales. 16

TALLER REGIONAL POSFALLO Materialización de la reparación integral en el cumplimiento de las sentencias de restitución de tierras

En el espacio de preguntas, un participante llama la atención sobre las dificultades que existen para la seguridad de las víctimas, si los predios que se restituyen tienen minas anti persona. Se menciona que este problema es especialmente grave en el Oriente Antioqueño. Se explica que los jueces parten de la base de que los predios que microfocaliza la Unidad de Restitución de Tierras son aquellos en donde hay condiciones de seguridad para la restitución. En ese sentido, corresponde a la UAEGRTD examinar en la etapa administrativa si hay presencia de minas o no en un predio. La expositora explica que también existen unos obstáculos por falta de cobertura estatal, que se acentúan más en territorios de comunidades étnicas. Esto se evidencia en la falta de cobertura de servicios como acueducto, educación, salud, y vías. Teniendo esto presente, considera que las órdenes de los jueces deben tener en cuenta la corresponsabilidad entre los órdenes nacional y territorial para la implementación de las acciones que permitan subsanar estos problemas estructurales. Manifiesta que el éxito del posfallo depende de las lecciones aprendidas en las etapas administrativa y judicial. En la actualidad los avances en la articulación institucional se deben a la identificación de los cuellos de botella que se han evidenciado en el posfallo y que no permiten el goce efectivo de derechos de la población restituida sobre el territorio. Esto ha instado a la necesidad de tener una mayor coordinación en la etapa administrativa de cara al posfallo, pero también evidencian la necesidad de una instancia de coordinación en la etapa judicial.  En este espacio, la Procuraduría Delegada de Restitución de Tierras debería tener un papel proEn la actualidad, uno tagónico en esta tarea en la medida de los retos del en que son los garantes del proceso. La expositora termina la presentación explicando que existe la necesidad de tener análisis de contextos de violencia para el posfallo. Los contextos que se realizan para documentar la etapa administrativa cambian con el tiempo, 17

proceso es llevar este tipo de escenarios de monitoreo a los territorios.

CO NVE R S ATOR IOS S OB R E R E S T ITU C I Ó N D E T I E RR A S Y T E R R I TO RI O S

pero además reconstruyen la historia en el momento en que ocurrieron los hechos de violencia que conllevaron al abondono forzado o al despojo. El reto está en hacer contextos sobre la situación actual de los municipios, las coberturas, las necesidades básicas instisfechas y a partir de ahí enfocar las órdenes en coherencia con la realidad y la capacidad de los municipios y las gobernaciones. Esto requiere de una coordinación y seguimiento de las entidades territoriales en el marco de los Comités de Justicia Transicional con un estricto seguimiento por parte de la Procuraduría y de la Unidad de Víctimas.

Plenaria En el espacio de preguntas, algunos participantes comparten la preocupación que existe por el desequilibrio entre el garantismo y la posibilidad de hacer un verdadero cumplimiento de las órdenes de las sentencias. Al respecto, un participante intervino para sugerir que una de las maneras de agilizar la concreción de las órdenes es imponer un término para que estas se cumplan. De esta manera hay un límite tanto para la entidad que debe cumplirla, como para los jueces en su etapa de seguimiento. Una de las inquietudes planteadas por los participantes, tiene que ver con la propuesta de armonizar el lenguaje de las políticas públicas y las audiencias de seguimiento. Menciona que si bien esta puede ser una propuesta interesante, es necesario examinar sus límites en cuanto a la garantía de los derechos de las víctimas que participan en el proceso de restitución de tierras. Otro participante agrega que en litigios de alto impacto estratégico, es común que el lenguaje del proceso termine incidiendo en el lenguaje de la política pública. A renglón seguido, un asistente sugiere que las bases de datos que realizan las entidades deben ser útiles para los jueces y los magistrados de restitución. El reto es encontrar la manera como el lenguaje de las bases de datos pueda ser comprendido y utilizado óptimamente por parte de la Rama Judicial.

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TALLER REGIONAL POSFALLO Materialización de la reparación integral en el cumplimiento de las sentencias de restitución de tierras

Otro participante aclara que las dificultades de la etapa posfallo son diversas dependiendo de las regiones donde se presentan. Por eso hace un llamado a examinar la región donde se adelanta el proceso; por ejemplo, menciona que una de las problemáticas que hay allí, es la intención de las víctimas de cambiar la decisión de restitución por compensación en la etapa posfallo. Esto evidencia que las víctimas no tienen conocimiento suficiente sobre los fines del proceso de restitución y sus mecánicas, lo cual plantea la necesidad de que la Unidad de Restitución de Tierras explique el objetivo del proceso antes que este comience o durante su etapa administrativa, para formular mejor las pretensiones de las víctimas según sus necesidades y teniendo en cuenta los límites y alcances del proceso. Luego, otro miembro de la audiencia, comenta que la restitución en gran parte es formalización. Por ello, hay que darle tratamiento diferenciado a los poseedores, los ocupantes y los propietarios. En este aspecto hay muchos límites presupuestales por parte de las entidades territoriales, las cuales por ejemplo, tienen un presupuesto de 10 millones de pesos para formalización en un año. Este tipo de rubros han ido cambiando y se ha avanzado en el tema presupuestal, pero es claro que ese es un cuello de botella. En cuanto a la dificultad del relacionamiento institucional de la Unidad de Restitución de Tierras con la Alta Consejería para la Paz en Bogotá, un participante expone que esta instancia contrató a 150 abogados para realizar labores que son competencia de la UAEGRTD. Esto, ha causado que los abogados de la Unidad se deslegitimen en algunos procesos. Además, sostiene que los abogados de la Alcaldía no tienen conocimiento especializado suficiente en procesos de restitución de tierras y esto deja en desventaja a las víctimas representadas por ellos. Sobre el Banco de Tierras de la Unidad de Estupefacientes, un participante menciona la dificultad de que el fondo de la UAEGRTD acceda a esos predios. Esto en algunos casos dificulta la restitución. Otro participante añade que un obstáculo que ha aparecido repetitivamente en el proceso de restitución de tierras, es la entrega de predios en casos donde hay segundos ocupantes en situación de vulnerabilidad. Natalia Paredes destaca en este punto el convenio que existe con 19

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la Defensoría del Pueblo, en el cual se establece que esta entidad está encargada de la defensa de las demandas y reclamos de derechos de los segundos ocupantes en situación de vulnerabilidad. El problema consiste en que la Defensoría del Pueblo no ha podido intervenir en todos los casos, en algunas ocasiones por falta de articulación institucional, o en otros, por falta de recursos y capacidad institucional. Arturo Cárdenas resalta la necesidad de fortalecer la defensa técnica a cargo de la Defensoría. Sobre este tema, un participante más interviene para apuntar que los jueces y los magistrados no son causantes de más conflictos sociales por el tema de los segundos ocupantes en situación de vulnerabilidad, como se ha querido mostrar en algunos medios. Por el contrario el tema de los segundos ocupantes demuestra que en Colombia no ha habido una verdadera reforma agraria. Miguel Martínez, por su parte, señala que a pesar de los muchos avances, es importante tener en cuenta que el derecho de la restitución de tierras aún se encuentra en construcción. Este derecho se construye día tras día con las decisiones de los jueces de restitución de tierras. Comenta que es necesario que la academia comience a producir bibliografía sobre el tema. Uno de los ejemplos más claros de cómo se construye el derecho de restitución de tierras a partir de las decisiones de los jueces es la etapa de posfallo, pues esta no se encuentra regulada por completo y hay que reconstruir sus elementos básicos en concordancia con otras normas, como el Código General del Proceso, entre otras. La necesidad de sistematizar estas decisiones se relaciona con la coherencia del proceso y con el hecho de que este tipo de procesos se dan en escenarios constitucionales, en los cuales hay tensiones entre varios principios y derechos fundamentales. Es necesario que de alguna manera las decisiones de los jueces sean comunicadas y compartidas tanto con la UAEGRTD como con la Uariv.

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TALLER REGIONAL POSFALLO Materialización de la reparación integral en el cumplimiento de las sentencias de restitución de tierras

Cierre conceptual Fernando Vargas Valencia Magíster en Sociología Abogado especialista en derechos humanos y DIH

El moderador destaca la importancia de estos espacios como un diálogo de saberes, en los cuales los participantes tienen la posibilidad de intervenir y hacer aportes cualificados que reflejan saberes tanto prácticos como teóricos. La primera reflexión que plantea es sobre el dilema de la temporalidad de la ley en el marco de la justicia transicional. Este proceso conlleva unas circunstancias temporales muy difíciles: en primer lugar, está el hecho de que la sentencia, independientemente de proferirse en un proceso de justicia transicional, es de ejecución instantánea. Sin embargo, la ejecución de la sentencia se encuentra en un contexto de precariedad estructural. El juez tiene unos poderes que lo acercan al papel de un juez constitucional, que le permiten intervenir esos contextos de precariedad que han dado lugar a las injusticias que originaron el despojo. En este sentido, se resalta la experiencia de la Sentencia T-025 de 2004. Una de las lecciones de esta sentencia es la necesidad de coordinación y articulación interinstitucional, y de colaboración armónica entre las ramas del poder. Es importante hacer memoria sobre este trabajo de la Corte Constitucional para pensar los dilemas que se plantean entre la intervención judicial y la política pública en relación con el goce efectivo del derecho a la restitución en el marco de la Ley 1448 de 2011. Por otro lado, se hace referencia a la importancia de que las sentencias de restitución de tierras no sean decisiones de papel que no se materializan. En este sentido, los poderes sancionatorios del juez juegan un papel importante. La pregunta es cómo hacer operativos los poderes de los jueces. Allí es necesario que los jueces conozcan las competencias de las entidades, sus límites y así se puedan reconocer los falsos dilemas presupuestales. Es importante también entender que el cumplimiento de las sentencias se vuelve muy complejo frente a un contexto de carencias, lo cual da lugar a la reparación transformadora. El juez en algunos casos tiene que decidir algunas cosas por las que deberían responder otras entidades; sin embargo, la reparación requiere de ese tipo de intervenciones para poder garantizar los derechos a las víctimas.  21

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Se resalta la importancia de que las sentencias de restitución de tierras no sean decisiones de papel que no se materializan.

En la Sentencia T-025 de 2004 hay lineamientos muy claros que son el antecedente de los principios de favorabilidad que acogen a las víctimas, los cuales buscan impedir que la ausencia de coordinación o presupuesto afecten la satisfacción de los derechos de las víctimas. En este sentido, llama la importancia de que el Estado asuma una actitud contundente ante una situación de desigualdad radical.

Para culminar, el moderador también destaca la necesidad de otorgar centralidad al tema de los derechos de las víctimas en el proceso de paz. En el escenario de la justicia transicional es necesario posicionar de nuevo su misma justificación, que es la garantía de los derechos a la verdad, la justicia, la reparación integral y las garantías de no repetición. Este es el sentido mismo de la paz y así debe construirse. A propósito de las dificultades a las que se refiere Liliana Duica, menciona que las huellas de la guerra son múltiples, como las minas anti persona y otro tipo de huellas que encarecen la satisfacción de derechos, como lo son las huellas extractivas, que sitúan al juez de restitución en dilemas aparentes sobre el predominio de intereses que impiden la satisfacción de los derechos de las víctimas en nombre de políticas traducidas en intervenciones intensivas en los entornos socioecológicos de los territorios. 

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Identificación de desafíos en la aplicación de órdenes para mujeres, niños y niñas, adolescentes y jóvenes, en el proceso de restitución de tierras Sandra Zorio Profesional especializada en temas de género e infancia Programa de Tierras y Desarrollo Rural de la Agencia Estadounidense para el Desarrollo Internacional (Usaid)

Sandra Zorio hace una introducción en materia de enfoques diferenciales, que deben acompañar de manera transversal los temas de análisis alrededor de la restitución de tierras. Comienza su presentación explicando que en materia de población desplazada las mujeres, y los niños, las niñas, los adolescentes y los jóvenes (NNAJ) son más del 50 %. Estas cifras comprueban que las mujeres y los NNAJ no son una minoría y no hay que tratar el enfoque diferencial como un mecanismo de excepción. La restitución y en general toda la reparación debe estar entonces encaminada, en su generalidad, a satisfacer los derechos de esta población. Uno de los aspectos que se debe tener en cuenta a la hora de hacer la restitución, es que en el campo hay una división sexual del trabajo que responde a imaginarios machistas y patriarcales, en los cuales en el ámbito de lo privado las mujeres han estado relegadas al trabajo en el hogar. Por otro lado, los hombres han estado asociados a la generación de ingresos, a las relaciones públicas y a la titularidad de la tierra. En situaciones de normalidad estas condiciones de división del trabajo no necesariamente son cuestionables. Sin embargo, en un contexto de violencia, esta división del trabajo ha puesto en desventaja a las mujeres y los NNAJ en cuanto a las relaciones con la tierra. Uno de los aspectos que se debe analizar es el hecho de que las mujeres desconocen sus relaciones con la tierra y no se sienten dueñas de la tierra. 23

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Es importante reconocer que en las relaciones de la familia campesina, la mujer aporta directamente a la economía y a la producción.

Esto tiene un problema en la identificación de las relaciones de propiedad que tienen que hacer los funcionarios públicos, quienes en muchas ocasiones tienen una tendencia a preocuparse por demostrar el vínculo que une a la mujer con el titular de la tierra.

La expositora resalta que se deben empezar a identificar las relaciones de las mujeres con la tierra más allá de sus vínculos de pareja con un hombre. Es importante reconocer que en las relaciones de la familia campesina, la mujer aporta directamente a la economía y a la producción. Está plenamente demostrado que las mujeres campesinas trabajan más horas diariamente que aquellas que se dedican a otras labores. Reconocer el aporte de las mujeres a la economía es parte de su reparación. En cuanto a la niñez, es habitual que se piense que los NNAJ tienen derecho a la tierra cuando son huérfanos. Pero se debe tener cuidado con esto porque también puede ser discriminatorio.  Para visibilizar los derechos de los NNAJ es importante que estos no queden subsumidos en el grupo familiar, sino que se nombren uno a uno en las sentencias, en los registros públicos, etcétera. Esto tiene consecuencias directas en la etapa de posfallo y con solo nombrarlos en la sentencia se puede revertir una buena parte de la discriminación. También es importante hacer un reconocimiento sobre el aporte de los NNAJ a la economía familiar.  Para culminar su presentación, Sandra Zorio invita a pensar en nuevas y diferentes formas de familia. La configuración de estas en el campo es diferente a la de la familia nuclear. El conflicto armado ha causado que las familias extensas, compuestas por varias generaciones que existían en el campo, ahora sean monoparentales femeninas y familias recompuestas, en las cuales hay hijos de varias uniones parentales. Estos cambios en su configuración deben ser tenidos en cuenta de cara a la reparación de las víctimas. Las familias diversas son las que reciben las órdenes de

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las sentencias y por eso es necesario pensar las medidas de reparación para ellas. Esto tiene que quedar plasmado no solo en las sentencias, sino que las mismas pretensiones deben estar encaminadas a la garantía de derechos de las mujeres y los NNAJ. El apoyo de entidades y programas del Estado relacionados con los derechos de las mujeres, los NNAJ y la familia deben vincularse a la reparación y a la restitución.

Plenaria En la socialización del trabajo en las mesas, los participantes aportan varios elementos para la discusión. En una de las mesas se manifiesta la importancia de los procesos pedagógicos, los cuales deben empoderar a las mujeres y concientizarlas mejor sobre el papel de ellas mismas en la tierra y la producción familiar. Las entidades también deben recibir capacitación al respecto. Otro de los cambios necesarios es en el lenguaje de las instituciones, lo cual forma parte de un cambio cultural. Otra reflexión que aporta esta mesa de trabajo es la necesidad de que el seguimiento a las órdenes de las sentencias y los controles a cargo de los organismos estatales de control, deben tener en cuenta el enfoque diferencial. En otra mesa en la que se discute sobre los proyectos productivos con enfoque de género, una de las necesidades identificadas para poder agregar este enfoque en la sentencia y en la etapa del posfallo, es que en la etapa administrativa haya una excelente caracterización de las víctimas reclamantes, de manera tal que el juez pueda identificar con facilidad el En cuanto a la niñez, tipo de relaciones familiares que hay y ordenar medidas encaminadas a gaes habitual que rantizar los derechos de los diferentes se piense que los sujetos que sean beneficiarios de la niños, las niñas, los sentencia. La caracterización debe imadolescentes pactar también las pretensiones. Pero en caso de que no se haya incluido y los jóvenes tienen el enfoque de género en la demanda, derecho a la tierra el juez debe tener en cuenta que al cuando son huérfanos. ordenar proyectos productivos, debe 25

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tener en cuenta la forma en que cada uno de los integrantes de la familia aporta a su economía. Entre las reflexiones que comparte el relator de otra mesa de trabajo, se llama la atención sobre la necesidad de la caracterización hecha en la etapa administrativa, no debe limitarse a la reconstrucción de las relaciones que había antes del despojo, sino que también debe identificar las necesidades actuales de las mujeres y los NNAJ en la actualidad, las cuales podrían haber cambiado con el conflicto. Resaltan la importancia de romper con la desigualdad entre hombres y mujeres a partir de procesos pedagógicos y de capacitación para que estas puedan desempeñar otros papeles diferentes a los que hacían antes del despojo. Para poder hacer esto, es necesario que la sentencia se encuentre en concordancia con una política pública de igualdad. En cuanto al enfoque diferencial de niñez, la mesa de trabajo que reflexiona sobre el tema considera que es importante que las pretensiones formuladas en la demanda incluyan sus necesidades. Una manera en la que los NNAJ pueden aportar a la construcción de paz es a partir de la capacitación y la recepción de cátedras de paz. Los NNAJ son muy importantes en la construcción de la paz. Al final de la socialización se presentan algunas conclusiones generales. La primera de ellas es la necesidad de articulación sobre las diferentes etapas del proceso. Los avances en la etapa administrativa son determinantes tanto en la sentencia como en el posfallo. La identificación y la caracterización de mujeres y NNAJ, así como de las relaciones familiares, son importantes para la adecuada inclusión de estas en la sentencia. Esto implica que si bien es cierto que en la etapa del posfallo es necesario tener en cuenta los enfoques diferenciales, esto resulta insuficiente sino se ha hecho un trabajo desde la etapa administrativa. También se insiste en la necesidad de procesos pedagógicos para poder hacer cambios en los estereotipos que invisibilizan las relaciones de las mujeres y NNAJ con la tierra. Por otra parte se recalca la necesidad de ampliar la visión de la reparación hacia la reparación integral, que implica la satisfacción de diversos derechos como la verdad y la memoria territorial, entre otros. En este sentido, los funcionarios tienen un papel muy importante en la reparación integral más allá de la titulación conjunta. 26

Metodología de seguimiento a órdenes judiciales Óscar Ramírez Magistrado Restitución de Tierras Tribunal Superior de Bogotá

El magistrado comienza su presentación compartiendo una tipología de órdenes que han sido clasificadas. La primera de ellas son las órdenes preparatorias, entre las cuales se encuentran las medidas cautelares establecidas en el artículo 86 de la Ley 1448 de 2011. Las órdenes preparatorias tienen la finalidad de resguardar el inmueble que será objeto de restitución. La segunda tipología son las que se profieren en el fallo, y la tercera tipología son las de seguimiento. Así mismo, existen unas tipologías de restitución. Hay restitución en circunstancias individuales, para campesinos y para sujetos de reforma agraria. Esta clasificación es importante porque las medidas de reparación transformadora dependen del tipo de restitución. En casos de campesinos y sujetos de reforma agraria debería tratarse de restitución transformadora, y en ellas desde el mismo momento de microfocalización deberían tomarse medidas para salvaguardar el bien. Por otra parte, explica que es importante diferenciar entre restitución o formalización, dado que por ejemplo, la política pública de retorno debería empezar desde que se acepta la solicitud en los casos de formalización. Así, estas clasificaciones funcionan para entender las diferentes medidas que debe implementar el Estado. Entre las órdenes del fallo se encuentran las siguientes: ¦ Entrega material y jurídica del inmueble. Incluye la formalización. Sin embargo, llama la atención sobre algunos problemas en la actualización 27

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del catastro y registro. El registro debe actualizarse para poder actualizar el catastro en el IGAC. Esto es fundamental para que haya adecuados títulos jurídicos en cabeza de los reclamantes. ¦ Órdenes de retorno en condiciones de satisfacción de derechos y reparación transformadora. Una de las obligaciones del Estado es ofrecer condiciones dignas de retorno. En este sentido, se debe realizar una ponderación de derechos, pues los principios de reforma agraria chocan con uno de los Principios de Pinheiro, cuando establece que debe hacerse la restitución así no haya retorno.  El expositor considera que muchos de los problemas que hay hoy en día con los segundos ocupantes, tienen que ver con las fallidas reformas agrarias que se han realizado en el país. Entre estos problemas menciona algunos conflictos que hay entre proyectos de desarrollo y los campesinos, como el caso de Tillavá, en donde los proyectos productivos por la Unidad de Restitución de Tierras son de ganadería, pero en el pasado esos proyectos causaron desplazamiento. Es importante replantearse los criterios según los cuales se plantean los proyectos productivos, teniendo en cuenta que la finalidad de estos es garantizar parte de las condiciones de retorno. Para culminar su presentación, el expositor considera que si el despojo o abandono es colectivo, la labor de seguimiento también tiene que serlo. Así haya diferentes sentencias individuales. Esto ha sido muy exitoso en el caso de Tillavá, pues no se han dispersado las energías de los diferentes jueces que se han pronunciado sobre los casos de esta zona. Para culminar, el expositor considera que la participación del sector privado en el proceso de restitución de tierras  es importante a la hora de resolver estos conflictos. No solamente resulta destacada la participación de la institucionalidad de manera coordinada, sino poder contar con diversos sectores de la sociedad en el proceso de justicia transicional. Los magistrados del Tribunal de Bogotá han intentado involucrar a la academia a través de la petición de amicus curie, pero no han recibido muchas respuestas. Todos los sectores de la sociedad deben involucrarse en estos procesos para poder avanzar hacia la construcción de paz y el reconocimiento de los derechos a las víctimas. 28

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Alexandra Valencia Magistrada Justicia y Paz Tribunal Superior de Bogotá

La expositora comienza su presentación aclarando que el criterio de justicia se define en la capacidad de representarse en el otro.  Este es el punto de partida para poder responder a las preguntas planteadas en el panel. En la medida en que la justicia transicional es un esfuerzo de toda una sociedad por lograr la paz y la reconciliación, es importante tener en cuenta la definición de víctima para poder comprender las exigencias de la justicia transicional, las cuales son diferentes a las demandas comunes de justicia. La definición de víctima debe analizarse en relación con el Estatuto de Roma, el cual establece definiciones de crímenes graves, como los artículos 6 y 8 de este Estatuto. El Estatuto define como crimen grave el desplazamiento forzado y el despojo de tierras. Esto impone unas cargas importantes sobre los jueces de restitución de tierras, pues judicializar core crimes implica aplicar el derecho penal internacional. Explica que Justicia y Paz es una jurisdicción creada a partir de la Ley 975 de 2005. Los criterios de reparación Es importante que informan esta jurisdicción son que las medidas diferentes a los de la justicia ordinade reparación se ria. Parte de esta diferencia tiene que ver con que los daños causados a las puedan establecer víctimas datan del año 1985 y son desde antes de la crímenes graves. Ante estas graves sentencia final. violaciones, los magistrados de Justicia y Paz han tenido que tomar medidas antes de la sentencia y estas órdenes tienen que ser seguidas de alguna manera. El seguimiento de las órdenes depende de los sucesos sociales que se intenten regular. En la Sentencia C-370 la Corte Constitucional intenta definir qué es víctima y qué es reparación. En esta sentencia las víctimas no son entendidas como acreedoras del Estado. Por el contrario, ordena que estas sean reparadas y que esa reparación sea próspera. Esto después es retomado en la Sentencia SU-254 de 2013, en la cual se define qué significa la reparación. Este 29

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mecanismo incluye daños materiales e inmateriales y las medidas deben ser tanto colectivas como individuales y estar dirigidas a restablecer la dignidad de la víctima que se vio afectada por el daño ocasionado. Es importante que las medidas de reparación se puedan establecer desde antes de la sentencia final si ya está claro que la víctima es reconocida como tal por la Unidad para las Víctimas.. Desde su experiencia como magistrada de Justicia y Paz, considera que las instituciones no pueden negarse sistemáticamente a cumplir con las órdenes que ordenan los jueces de la justicia transicional. Si esos funcionarios hacen parte de un engranaje que busca defraudar la restitución de tierras, esa omisión debe analizarse con características de conducta punible y responsabilidad penal. Los jueces de restitución de tierras están en la obligación de insistir en las órdenes y ante el incumplimiento compulsar copias a las autoridades penales y disciplinarias. El fenómeno criminal tiene muchas aristas y es importante entender que la institucionalidad ha estado implicada en esos engranajes. La magistrada comparte que en la jurisdicción de Justicia y Paz, se ha vinculado este tipo de responsabilidad penal a través de la teoría de la autoría mediata de Klaus Roxin y con esto se ha podido llegar a identificar fenómenos de macrocriminalidad. La tesis de la autoría mediata aparece en la sentencia de Salvatore Mancuso, del 31 de octubre de 2014. El elemento que se debe examinar para aplicar esta teoría, es si desde las esferas de poder se nutre funcionalmente a las estructuras armadas y de allí se saca provecho. Para poder extraer este elemento, es importante poder hacer unos contextos muy fuertes. Por eso en algunos casos la Procuraduría General de la Nación ha intentado pedir la nulidad del contexto, pues de allí es de donde surge dicho elemento. En el espacio de debate un participante pregunta a la expositora sobre ¿cómo hacer para poder judicializar todos los delitos de desplazamiento forzado que son conocidos dentro de la jurisdicción de restitución de tierras? La expositora responde que es importante tener en cuenta el criterio de macrocriminalidad: el despojo en sí no necesariamente es un delito que debe ser judicializado en Justicia y Paz, sino que debe mirarse si este es un factor dentro de una conducta macrocriminal. 30

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Para concluir su presentación, la magistrada hace una reflexión acerca de la responsabilidad histórica que hoy en día está en cabeza de los jueces de justicia transicional. La labor que ellos hacen es crucial para el futuro de Colombia, y solo sus hijos y nietos podrán juzgar si se hizo bien la tarea o no.

Félix Torres Magistrado Auxiliar Sala de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 Corte Constitucional 

El expositor comienza su presentación compartiendo la experiencia de la Sala de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 de la Corte Constitucional, y explica que la discusión sobre la intervención en la formulación de políticas públicas por parte de los jueces ha sido una constante en esta sala. Desde ese espacio se ha discutido la justificación para intervenir en la formulación de políticas públicas, pues la Sentencia T-025 de 2004 es una respuesta a una falencia en las políticas públicas y su ejecución. Sin embargo, comenta que los jueces deben comprender que las órdenes tienen que respetar los trámites administrativos que implican su ejecución. Esto significa que deben comprender los plazos de planeación y presupuestales, pues todos los funcionarios públicos están sujetos a ellos. Por otra parte se han hecho discusiones en materia de igualdad. El expositor también explica que existen unos criterios en materia de seguimiento. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que este debe ir hasta que se demuestre que se están cumpliendo con los mínimos de la sentencia y que estos mínimos permiten un avance sostenible en materia de satisfacción de derechos. En ese sentido, comenta que tener un plazo específico para hacer el seguimiento no es recomendable, pues lo importante es poder establecer si se ha cumplido o no la orden y si con ella se pueden satisfacer los derechos de las víctimas. Esto no tiene nada que ver con un plazo. En el espacio de preguntas, un participante expresa la inquietud acerca de ¿qué hacer con las órdenes que se convierten en imposibles? El expositor responde que el juez debe entrar a negociar con las entidades y desenredar 31

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los nudos de competencias. Agrega que el cumplimiento de mínimos en la etapa del posfallo está relacionado con la necesidad de mirar el caso concreto, el derecho protegido y las obligaciones de las entidades. El término para medir el cumplimiento de los mínimos es la estabilización y la terminación del estado de vulnerabilidad. 

Juan Carlos Betancur Consultor Usaid

El expositor comienza su presentación hablando de las tensiones que se encuentran en la etapa del posfallo. En primer lugar, explica que por el diseño del proceso de restitución de tierras, y en general de la reparación a las víctimas por medio de mecanismos de justicia transicional, tiene mecanismos judiciales y extrajudiciales. Es importante tener en cuenta que existe interdependencia entre los elementos de la reparación integral. Un ejemplo de ello es el tema del retorno. Aunque hoy en día se ha asumido con relativa tranquilidad que este recae sobre la jurisdicción de restitución de tierras, lo cierto es que depende en gran medida del acompañamiento por parte de la Uariv. Además es importante conocer los antecedentes de la política de reparación integral y estabilización socioeconómica, pues en Colombia desde el año 1997 se ha hecho un esfuerzo estatal para atender el problema del desplazamiento forzado. Se hace necesario entonces entender esa interdependencia de las políticas públicas de agendas transicionales y no transicionales para fortalecer el trabajo interinstitucional, lo cual es esencial para poderle dar Otro elemento cabal cumplimiento a las órdenes de que debe tenerse las sentencias de restitución de tierras.

en cuenta en el posfallo es la masividad de los procesos de restitución de tierras.

Otra de las cuestiones que se ponen en tensión en la etapa del posfallo es ¿cuál es el alcance de los jueces de restitución de tierras en materia de estabilización socioeconómica? Los desafíos que ha tenido la Corte Constitucional en el caso del seguimiento

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a la sentencia del caso de Jiguamiandó y Curvaradó en el Chocó, puede ser un ejemplo de lo que los jueces de restitución de tierras tienen que enfrentar. Uno de los problemas que hay en este caso es el tema de garantizar el derecho a la igualdad frente a comunidades vecinas. También es importante entender que el alcance de las órdenes de los jueces está en un marco de desarrollo, minería, derechos ambientales, entre otros. La satisfacción de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) en medio de una sentencia de restitución de tierras es una pregunta necesaria, pues si bien es cierto que hay algunos factores de desigualdad radical que pusieron a las víctimas en condiciones de vulnerabilidad, cuyo resultado fue el desplazamiento forzado, también es necesario entender el alcance de los jueces en temas como el acceso al agua y al trabajo, entre otros temas. Todos estos factores asimismo afectan la ejecución de las órdenes de las sentencias en la etapa del posfallo.  En cuanto a la experiencia de la Corte Constitucional en el seguimiento de sentencias en las cuales se debaten graves violaciones a los derechos humanos, el expositor resalta los avances de la Corte al establecer medidas e indicadores, lo cual ha sido importante para poder hacer un seguimiento. Este tipo de medidas también son necesarias en términos de legitimidad.  Asimismo hay una necesidad de acompañar el proceso judicial apoyándose por ejemplo en comisiones de expertos para temas complejos de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Esto daría a los jueces de restitución mayores elementos técnicos para la toma de decisiones.  El tema de las reformas estructurales que se han intentado hacer en el marco de la Sentencia T-025 de 2004, cabe preguntarse, si por ejemplo a una sala de restitución le corresponde tomar una decisión estructural en materia de archivos del Incoder o del IGAC, dado el patrón de incumplimiento por parte de estas instituciones. Otro elemento que el expositor considera que debe tenerse en cuenta en el posfallo es la masividad de los procesos de restitución de tierras. Si bien las cifras hoy en día no son tan altas, lo cierto es que estas van en aumento y los jueces tienen que hacer seguimiento a todas las sentencias. Entender la capacidad de gestión de los juzgados es necesario para poder comprender el alcance del seguimiento. Menciona la propuesta que

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hizo el magistrado Óscar Ramírez de realizar el seguimiento colectivo, así las sentencias hayan sido individuales. Sostiene que esta propuesta no solo es buena en términos de capacidad institucional, sino también de satisfacción de derechos y de construcción de nuevas metodologías de trabajo judicial necesarias para enfrentar procesos masivos de solicitudes de restitución y reparación integral. En relación con el punto anterior, también es importante tener presente que las pautas de las políticas públicas de las entidades gubernamentales deben marcarse desde la microfocalización y no solo desde la sentencia. En ese sentido, no puede suceder que las entidades se enteren por primera vez sobre la existencia de la Ley 1448 de 2011 con una orden contenida en una sentencia. La microfocalización también tiene que funcionar como una especie de preparación y alistamiento institucional. Esto garantizaría más facilidad y rapidez en el cumplimiento de las órdenes de las sentencias cuando estas sean proferidas. Además, agrega que el posfallo puede darle mayor coherencia con carácter colectivo a la intervención en los territorios, cuando las solicitudes se presenten a destiempo. Esto también está en medio de la relación del posfallo y la memoria histórica, pues en un seguimiento colectivo puede dársele mayor coherencia a las decisiones de memoria.  De igual modo es importante que se tenga en cuenta la dificultad de las víctimas para transitar entre entidades. Las sentencias de restitución de tierras están dentro de un marco de justicia transicional, pero las órdenes están atadas a procesos administrativos. En este sentido, recuerda lo que ha dicho Pablo de Greiff, quien dice que la justicia transicional debe representar unos engranajes institucionales integrales que respondan a las necesidades de las víctimas. El expositor comenta que en el ámbito internacional, ha habido algunas experiencias que pueden ser útiles para tener lecciones en la etapa del posfallo. La Corte Constitucional Sudafricana, en algunos casos de desalojos ha manejado el concepto de "intercambios sustantivos". Esta es una figura que implica que a instancias de un tribunal pueden realizarse acuerdos entre las entidades y las personas que estaban siendo desaloja-

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das. Allí se garantiza la participación de las víctimas en la construcción de las soluciones que las afectan. Esta es una figura que los jueces podrían usar y después hacerle seguimiento a estos acuerdos. 

No puede suceder que las entidades se enteren por primera vez sobre la existencia de la Ley 1448 de 2011 con una orden contenida en una sentencia.

Para terminar su presentación, el expositor comparte algunas recomendaciones, adicional a las experiencias ya señalizadas de la Corte Constitucional y de algunas instancias internacionales. La primera de ellas tiene que ver con la utilización de expertos o apoyo académico. Otra está relacionada con las bases de datos. Los artículos 76 y 96 de la Ley 1448 de 2011 contienen unos términos del proceso, los cuales se pensaron con base en la existencia de unas bases de datos interoperables actualizadas en tiempo real. Esto está directamente relacionado con el posfallo.  Según el expositor, es imposible que se cumplan con los términos del proceso si no existen estas bases de datos. Otra recomendación es la realización de acuerdos metodológicos entre la Rama Judicial y las entidades que deben cumplir con las órdenes. Por último, menciona que las audiencias de Salvatore Mancuso son un ejemplo de cooperación exitosa de entidades públicas y las víctimas. Estas son audiencias en las cuales están las víctimas y participan de forma activa. Estas audiencias en las que hay participación de las víctimas suelen contar con mayor legitimidad de las personas. 

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Cierre conceptual1 Fernando Vargas Valencia Magíster en Sociología Abogado especialista en derechos humanos y DIH

El moderador cierra el evento agradeciendo la presencia de todos los funcionarios responsables de la política de restitución, y resalta la importancia de que funcionarios del Banco Agrario y la Defensoría del Pueblo e instituciones relacionadas con el posfallo se encuentren presentes. Recuerda a los participantes que hay una serie de actores institucionales implicados en el posfallo sobre los cuales es necesario hacer futuras reflexiones, como sucede con el papel de la Fuerza Pública. Durante los paneles se refuerza la idea de que es importante entender esos papeles, reforzarlos y hacer más vinculantes las órdenes que se relacionan con la actuación de estas instituciones para poder hacer efectivo el derecho a la restitución. Finalmente llama la atención sobre los grandes esfuerzos requeridos por parte de todos los actores para poder materializar las órdenes de las sentencias. Recoge la idea mencionada por el consultor Juan Carlos Betancur, según la cual en ciertas regiones del país se destaca la percepción de que las sentencias de restitución de tierras son de papel. Es importante tener en mente ese llamado de atención para que este mecanismo no se convierta en un reconocimiento formal de los títulos sino en la transformación y la restitución de los proyectos de vida. Los expositores hacen un llamado sobre el reconocimiento de la legitimidad del seguimiento como obligación del juez o magistrado de restitución, a la luz de lo que la Ley 1448 de 2011 denomina salvaguarda de la estabilidad de los fallos como garantía de cierre en lo concerniente a las discusiones jurídicas en torno a los derechos, las tierras y los territorios sometidos al trámite de restitución.

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Las ideas que componen este cierre conceptual fueron discutidas durante el evento; sin embargo, el texto fue agregado durante el proceso editorial.

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Lo anterior probablemente para el legislador supuso que el juez de restitución ejercería un acto fundacional en relación con los derechos de las víctimas a las que la Ley 1448 de 2011 reconoce la titularidad de la acción de restitución. Este mecanismo como acto de justicia implica un espacio de protección reforzada encaminada a evitar que la ausencia de claridad respecto de los derechos, la indeterminación o ambigüedad en la acción estatal, la prevalencia de las dimensiones formales sobre las materiales en el uso y la tenencia de la tierra como funcionales a fenómenos de desposesión violenta, se convirtieran en patentes de corso para el aprovechamiento de la situación de necesidad manifiesta de las víctimas del despojo o abandono forzado de tierras y territorios. De allí que el artículo 102 de la Ley 1448 estableciera la vigencia de la competencia del juez de restitución con posterioridad a la emisión de su fallo. En otras palabras, el legislador suponía que la restitución no culminaría con una sentencia, sino que de hecho, comenzaría con ese acto de reconocimiento como primer paso para transformar la relación del Estado con las víctimas. Llama la atención la apreciación de la magistrada Alexandra Valencia, cuando alerta sobre la obligación calificada de los funcionarios públicos de contribuir a la transformación de esa relación, mediante el despliegue de acciones encaminadas a la garantía de derechos. Nada más cercano a lo establecido por la Ley 1448, cuando en uno de sus preceptos normativos establece como falta disciplinaria gravísima la omisión o retardo del cumplimiento de las órdenes contenidas en la sentencia de restitución. Esta particularidad implica que el seguimiento, como lo esboza la memoria aquí compartida sobre la Sentencia T-025 de 2004 por el magistrado Torres, tiene como horizonte el goce efectivo del derecho entendido como derrotero o indicador de la articulación interinstitucional. Mejor dicho, sin articulación institucional no hay goce efectivo de derechos. Ni siquiera la alusión bien intencionada a tecnologías o mecanismos que parten de la voluntad de la víctima, como los acuerdos sustantivos mencionados por Juan Carlos Betancur, serían suficientes si no se garantiza lo que piezas jurisprudenciales de seguimiento a procesos estructurales como los auto 008 de 2009 y 383 de 2010 proferidos por la Sala de

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Seguimiento a la Sentencia T-025, consideran como indispensable desde la colaboración armónica de las ramas del poder público y la acción coordinada entre entidades estatales: coordinación nación-territorio, distribución y articulación de competencias, acompañamiento institucional, coordinación de acciones de política pública, vigilancia y veeduría al goce efectivo de derechos. Ello permite volver al tema de la legitimidad: no se puede dejar solos a los funcionarios administrativos de restitución y a los jueces y salas especializadas, en esa difícil pero indispensable tarea de garantizar los derechos en el plano de lo sustantivo. De allí que el llamado del magistrado Óscar Ramírez a la academia sea al tiempo que preocupante, urgente, en tanto la sociedad civil o la academia, con un enfoque de seguimiento participativo como el de la Sentencia T-025 de 2004, no solo tiene la oportunidad sino el deber de dar informaciones, conceptos y elementos a los jueces de restitución para avanzar en su conocimiento extraordinario sobre la estructura del Estado y en la construcción de órdenes cada vez más profundas sobre lo que tiene “de más” (pero realmente como mínimo) la restitución en términos de su sostenibilidad y efectividad entendidas como estabilidad en el ejercicio y goce efectivo de los derechos de las víctimas.

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TA L L E R R EG I O N A L P O S FA L LO

Debates probatorios en la especialidad de restitución de tierras y justicia transicional

Cartagena de Indias | 29 de mayo | 2015

Contenido

Alcance y valoración de la prueba social

41

Dora Lucía Lancheros

41

Juana Dávila

46

Ana Corina Bahamonde

54

Retos probatorios para la restitución de tierras a mujeres

57

Adriana Benjumea

57

Rodrigo Arteaga

60

Posibles controversias sobre la buena fe en la calidad de víctima

63

Eluín Guillermo Abreo

63

Aura Bolívar

65

Cierre conceptual. Fernando Vargas Valencia

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Néstor Raúl Correa

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Alcance y valoración de la prueba social

Dora Lucía Lancheros Corporación AVRE

La expositora comienza su presentación explicando que para la Corporación AVRE ha sido importante documentar los daños psicosociales de las víctimas y así poder favorecer su participación como protagonistas en los litigios, como en otros escenarios de exigibilidad de derechos. Así mismo, resulta importante documentar este tipo de daños para proponer medidas de reparación que trasciendan la mera indemnización. En su presentación comparte algunas reflexiones tanto teóricas como prácticas sobre la relación de la prueba social con la valoración del daño psicosocial. En primer lugar, la expositora precisa que el dictamen pericial, desde la perspectiva de la doctrina y la jurisprudencia, es una actividad procesal desarrollada por encargo judicial, por personas distintas a las partes del proceso especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se brindan al juez argumentos para la formación de su conocimiento respecto de ciertos hechos. Entonces es una actividad humana en la cual se verifican hechos, se aportan elementos para su interpretación, se determinan sus características, y modalidades, calidades, sus relaciones con otros hechos, las causas que los produjeron y sus efectos. En escenarios de graves violaciones a los derechos humanos, el peritaje es un elemento probatorio, que si bien aporta hechos nuevos al proceso en tanto brinda elementos de juicio adicionales al juez para 41

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soportar la razón de su decisión, implica la necesidad de contemplar elementos esenciales como: (1) el conocimiento del contexto en el cual se produjo la violación, (2) la centralidad en la víctima teniendo en cuenta impactos diferenciales por género y diversidad cultural, (3) el enfoque interdisciplinario, y (4) el planteamiento de reparaciones que respondan apropiadamente a las necesidades e intereses reales de las víctimas. En estos puntos el peritaje puede resultar cualitativamente diferente a un peritaje requerido por afectaciones en otros escenarios violentos o delictivos. El abordaje psicosocial, si bien no es la única forma de valorar los daños, resulta más conveniente para dar cuenta de los daños producidos por la violencia en personas, familias, comunidades y colectivos. Una valoración psicosocial puede constituirse en prueba dentro de un proceso, en el contexto del conflicto armado implica tomar en cuenta los usos actuales de la memoria, en tanto es una narración de algo que sucedió en el pasado pero que se hace en el presente. Las narraciones que se hacen sobre el pasado siempre están determinadas, no solo por lo que sucedió en el pasado, sino también por las expectativas presentes y futuras de quien narra. En la medida en que la valoración psicosocial es una herramienta útil para describir impactos y daños, exige tener en cuenta aspectos ontológicos, éticos y políticos: se deben considerar los mecanismos de poder que se pusieron en juego para realizar los hechos de violencia y vislumbrar la intencionalidad de los victimarios. La reflexión sobre la identidad individual y colectiva, y las formas de expresión subjetiva, son el punto de partida para lograr un primer acercamiento a las víctimas de manera empática con el objetivo de conocer el significado que los sujetos individuales y colectivos le atribuyen a lo que vivieron. Se busca caracterizar el sufrimiento del sujeto individual o colectivo a través del análisis de la red de relaciones que ha quedado alterada, además de considerar la relación de sí mismo con el propio cuerpo y la posible alteración del aparato psíquico que solo es observable al entrar en relación. Teniendo en cuenta estos elementos, la expositora plantea que la valoración psicosocial revela unos supuestos epistemológicos y éticos que permiten dar cuenta de manera más precisa sobre la naturaleza compleja y multidimensional de los impactos sicosociales, así como de la salud 42

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mental alterada por el conflicto armado interno. Distintas entidades y organizaciones especializadas en la realización de peritajes de valoración de daños ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han reportado impactos positivos al incorporar la perspectiva psicosocial en litigios sobre graves violaciones a derechos humanos. La expositora explica que la estrategia psicojurídica puede servir para fortalecer la prueba social. Una estrategia psicojurídica es la implementación de una metodología interdisciplinaria a lo largo de todo el proceso de litigio y no una intervención restringida a las necesidades de ciertas etapas del mismo, en la que confluye el saber de las víctimas y sus acompañantes-representantes (por lo general psicólogos, abogados y otros profesionales de las ciencias sociales y de la salud). Las dos grandes ventajas de esta estrategia consisten en poner a la víctima como centro del proceso mientras se le hace acompañamiento; y, por otro lado, permite el avance de la jurisprudencia tanto en la identificación de daños como en la formulación de medidas de reparación acordes con los daños sufridos por las víctimas. Además este tipo de estrategias logra que el juez comprenda las consecuencias del daño en la víctima y la manera coomo los daños han afectado el soporte emocional, las capacidades de afrontamiento y las relaciones interpersonales de la víctima, sus familias y la sociedad en general. No obstante, la estrategia se propone un abordaje integral que contiene acciones adicionales a la valoración de los daños e incorpora el acompañamiento emocional a las víctimas en las diferentes etapas del proceso, el fortalecimiento de los afectados en su papel de actores sociales, y la promoción del uso de recursos psicosociales para enfrentar situaciones adversas, como pueden ser las frustraciones inherentes a procesos largos y complejos, y a los escenarios de revictimización e impunidad. 43

La estrategia psicojurídica puede implicar la valoración de los daños, pero también puede implementarse independientemente de esta valoración.

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El peritaje puede aportar a la constatación de los hechos, la valoración de los daños y los efectos que determinada situación está percibiendo en la víctima, constituyéndose en insumo para los procesos judiciales en su obligación de construir la verdad; pero además, en insumo para los procesos de exigibilidad de derechos, como herramienta para posibilitar la reconstrucción de la memoria histórica y como una forma de lucha contra la impunidad jurídica y social. La estrategia psicojurídica puede implicar la valoración de los daños, pero también puede implementarse independientemente de esta valoración. En este sentido, es importante tener en cuenta que la documentación psicosocial del daño no es, en ningún momento, una elaboración de listados de pérdidas y dolores pasados de las víctimas por causa de las violaciones. El proceso de documentación psicosocial del daño consiste en una continua actualización sobre los impactos que han dejado en personas, familias, comunidades y colectivos las violaciones de las que fueron víctimas. También implica el acompañamiento a la víctima para fortalecer sus recursos personales, garantizar una mayor contención y brindar apoyo en el marco de los procesos de búsqueda en los que participa. El acompañamiento puede hacerse sin la valoración psicosocial si lo que se pretende es hacer acompañamiento al proceso sin fines terapéuticos. Sin embargo, si se hace valoración sin acompañamiento es importante que se haga con antelación suficiente para que el aporte del profesional no sea extemporáneo al proceso. Además deben construirse lazos de confianza suficientes para que se pueda hacer el procedimiento de valoración. La valoración psicosocial en conjunto con el acompañamiento psicosocial, puede resultar más ventajoso tanto para el proceso como para la víctima. Entre estas ventajas puede destacarse el mayor conocimiento y confianza con las víctimas, lo cual incrementa las posibilidades de comprensión holística de las afectaciones. Otra ventaja es el mejor conocimiento histórico sobre los efectos de las afectaciones y la mejor comprensión de las expectativas de las víctimas dentro del proceso. Por último, resalta que el acompañamiento continuo a las víctimas durante el proceso, implica también la reducción de los factores de revictimización 44

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y la incorporación de la experiencia de acceso a la justicia en la historia de vida, que está muy relacionado con la victimización sufrida, pues la impunidad podría propiciar nuevos daños o mantener vivos los ya producidos en el marco del conflicto armado interno. En ese sentido, para las víctimas, participar en un proceso judicial cobra un sentido político, que va mucho más allá de asistir a las indagatorias, dar un testimonio, etcétera. Algunos peritos en procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos aseguran, que participar en procesos judiciales permite que las víctimas tengan expectativas de justicia en un futuro y eso contribuye con su vivencia a la memoria colectiva, favorece la disponibilidad y apoyo emocional, y con esto se promueve el restablecimiento de lazos de confianza y recuperación de la dignidad, entre otros. En la experiencia de la Corporación AVRE se ha identificado que cuando los procesos judiciales funcionan y las víctimas participan activamente en ellos, esto crea una sensación de acompañamiento y de creencia de que hay un sistema que puede sobreponerse a las graves violaciones de derechos humanos. Además se brindan herramientas a las víctimas para poder narrar su propia versión de los hechos y así llenar los vacíos que dejan los silencios familiares y comunitarios sobre los mismos. Teniendo presente los temas analizados, la expositora resume algunos elementos del acompañamiento psicojurídico. ¦ Es una estrategia: es un conjunto ordenado de acciones. Se da en una secuencia lógica, en la que cada acción aporta al proceso de manera ordenada. ¦ Hay una interacción y construcción conjunta entre los profesionales de la Psicología y los del Derecho. ¦ El testimonio de las víctimas es central en esa interacción. La relación de complementariedad entre estas características de lo psicojurídico en la práctica, se deriva en tres retos: (1) promover que la víctima asuma su papel protagónico, (2) responder a las demandas del proceso 45

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El proceso de documentación psicosocial del daño consiste en una continua actualización sobre los impactos que han dejado en personas, familias, comunidades y colectivos las violaciones de las que fueron víctimas.

jurídico, y (3) mitigar-eliminar aquellos elementos o situaciones que puedan ser revictimizantes.

En conclusión, se trata de aprendizajes y lecciones aprendidas que dan cuenta de que el acompañamiento psicojurídico supone un encuentro particular con las víctimas y su historia, un encuentro encaminado a descifrar conjuntamente qué ha significado el hecho victimizante. Es una mirada documental que parte desde el presente para comprender la relación con el pasado, no solo en términos de lo qué pasó y de cómo pasó, sino de cara a cómo estaba la persona y la comunidad cuando ocurrieron los hechos victimizantes, quién era esa persona, cuándo ocurrió, quién es ahora con la carga del despojo o abandono forzado, y cuáles son sus posibles escenarios a la hora de responder la pregunta por cómo puede ser su futuro, dados los daños producto de estos hechos.

Juana Dávila Consultora

La expositora comienza su presentación respondiendo a la pregunta acerca de si es posible hablar de prueba social. Afirma que sí se puede hablar de esta, pero como una categoría aparte, la cual es distinta a las pruebas que están en los códigos, por tanto no puede tratarse de manera analógica, sino según el prudente juicio del juez, teniendo en cuenta el artículo 165 del Código General del Proceso. Debe entonces tenerse en cuenta que la prueba social es un conjunto de documentos (audios, representaciones gráficas, informes, etcétera) construidos de forma colaborativa por un grupo de individuos con 46

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conocimiento sobre hechos relevantes del caso, con la intermediación y la orientación de un funcionario de la Unidad de Restitución de Tierras, quien sirve de moderador y garante, y el cumplimiento de los requisitos de ley. La prueba social puede versar sobre cualquier aspecto fáctico: lo espacial, lo temporal o la historia de violencia. Bajo este entendido, la cartografía social y la línea de tiempo son subtipos de prueba social. También es importante tener en cuenta que la prueba social se presume fidedigna por mandato de la Ley 1448 de 2011, pero el carácter fidedigno puede desvirtuarse. La expositora presenta algunas diferencias que existen entre las pruebas sociales y las clásicas que aparecen en los códigos de Procedimiento Civil y General del Proceso. Estas diferencias se encuentran contenidas en la siguiente tabla.

¿Quiénes intervienen?

¿Cómo se hace manifiesta la información?

PRUEBA SOCIAL

PRUEBAS CLÁSICAS

¡ Grupos de personas con conocimiento de causa, usualmente reclamantes.

Individuos a título de parte interesada, experto, testigo, etcétera.

¡ Funcionario de la Unidad de Restitución de Tierras, quien actúa como moderador y garante de requisitos formales y de fondo básico. De forma oral y colectiva: todos escuchan lo que los otros dicen; hay intercambios y cambios de opinión; interrupciones de unos y otros, Desacuerdoscontradicciones. Semiestructurada: guion inicial, pero sujeto a cambios y contingencias.

¿Cómo se captura o inscribe la información?

Testimonio – declaración de parte y etcétera: relato unipersonal, estructurado, se espera coherencia, etcétera. Testigos no pueden escucharse entre sí.

En diversas superficies simultáneamente:

Múltiples coincidencias y divergencias:

Audio + representaciones gráficas a mano alzada (mapas, líneas de tiempo, genograma) + informe escrito + otros posibles.

¡ Informes de funcionarios. ¡ Testimonios – declaraciones. ¡ Representación gráfica.

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PRUEBA SOCIAL Indeterminada − sin trazabilidad.

¿Cómo se relaciona la fuente con la información?

Tipo de relato

Los enunciados y representaciones recogidos constituyen un conjunto informativo o representacional cuyos elementos constitutivos no tienen fuente individual determinada (aunque sí determinable).

PRUEBAS CLÁSICAS Determinada. Individuo enuncia a título personal; por ende, puede ser responsable de enunciados. Relato con enunciador conocido o identificado.

Se registran enunciados, no quienes los enuncian o adhieren a ellos: no se identifica a quiénes, ni a cuántos de ellos, les consta cada parte del relato, ni en qué grado o medida. Apócrifo – multívoco – multiples perspectivas – divergencias e incoherencias no invalidan – sin accountability – validado de forma sumaria por grupo.

Autor identificado – unívoco – incoherencias invalidan – accountability – limitado a experiencia y conciencia individual – no validado por grupo.

Apócrifo: construido colectivamente, los conocimientos y experiencias individuales se entrelazan para narrar lo ocurrido a todos (experiencias comunes) (y de manera específica a algunos de los participantes o individuos).

Relato limitado a la experiencia individual: puede aportar sobre lo sucedido a otras personas, pero sin la oportunidad de que esas personas escuchen, contrasten, complementen.

Relato de gran riqueza sobre la experiencia común, compuesto de forma participativa y con transparencia. Datos sobre la experiencia común al grupo recogidos de forma eficiente. Relato sobre eventos que afectaron vínculos personaspredios verificado de forma sumario por un grupo.

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Desgaste procesal: habría que preguntar uno por uno sobre la experiencia común y sobre lo ocurrido a los demás.

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En el espacio de discusión, un participante preguntó en cuál fase del proceso de restitución se encuentra la prueba social. Su pregunta surge de la inquietud por la indeterminación de la prueba social. Se plantea la pregunta de ¿cómo permite que se haga contradicción de la prueba social? La expositora responde que el enunciado de la prueba social es controvertible. Además, si bien el enunciante es indeterminado, puede determinarse quién enunció, pero esa corroboración debe utilizarse con mesura. El enunciado debe ser controvertible para que la prueba pueda cumplir con los principios constitucionales que la sustentan. Otro participante agrega que las pruebas sociales, por ser sociales, no son menos rigurosas que las demás pruebas. Es importante tener en cuenta que hay muchas pruebas sociales diferentes. En cuanto al documento de análisis de contexto, la expositora explica que inicialmente lo trató como una sección dentro de los fundamentos de hecho. Hoy en día debe entenderse que esta es una nueva pieza procesal, más no es un elemento probatorio. Es un relato que muestra, no demuestra, dinámicas y relaciones sociales que según la Unidad de Restitución de Tierras, incidieron en el rompimiento del vínculo persona-predio y que son comunes a un grupo de actores sociales en tanto coincidieron en el tiempo, el espacio o por estar inmersos en dinámicas comunes políticas, económicas o culturales. En este sentido, apunta a reconstruir una experiencia común o colectiva. Según la expositora, el documento de contexto no es autónomo, sino que está construido por las pruebas sociales, las pruebas clásicas y las fuentes secundarias. Al servir de hilo conductor de las pruebas, puede dar coherencia y fuerza al resto de pruebas, es decir, su utilidad radica en la posibilidad de dar coherencia y sinergia con otras pruebas. Sin embargo, en específica relación con el artículo 77 de la Ley 1448 de 2011, el documento de análisis de contexto puede convertirse en prueba si de él se deduce que hubo violencia generalizada, cambios en el uso del suelo, entre otras presunciones de despojo. Al no ser una prueba autónoma, cita y entrelaza fuentes de distinta índole: pruebas sociales, pruebas clásicas levantadas en el mismo proceso o trasladadas a otro, otras fuentes primarias de origen no judicial (como 49

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entrevistas, prensa, etcétera), y fuentes secundarias de índole gubernamental, académica, investigativa privada (ONG), etcétera. Es así como el documento de análisis de contexto es una pieza procesal sui géneris; se construye a partir del material probatorio acopiado, al tiempo que contribuye a fijar el valor probatorio de ese mismo material al establecer por medio del análisis convergencias o divergencias entre las fuentes, creando sinergia o retroalimentación. Un documento de análisis de contexto que ha sido elaborado debidamente tiene el potencial de robustecer el valor probatorio de todas las otras pruebas acopiadas. Sin embargo, un documento de análisis de contexto débil no incide en valor probatorio o debilita las otras pruebas. Es por esto que se debe tener sumo cuidado con este tipo de documentos. Por las razones mencionadas, la expositora explica que solo eventualmente el juez puede adjudicarle valor probatorio al documento de análisis de contexto. Esto depende de sus componentes (fuentes), de su estructura, y en general, del razonamiento y la hipótesis detrás del relato; jueces pueden darle a los documentos de análisis de contexto construidos a partir de material probatorio o investigativo convincente y convergente el carácter de prueba. En cuanto a la pregunta acerca de ¿en qué medida los contextos y cartografías sociales, por ejemplo, pueden ser tenidos en cuenta como medios de prueba susceptibles para acreditar la ocurrencia fáctica del despojo o abandono?, la expositora responde que el documento de análisis de contexto sí puede probar que el rompimiento del vínculo material o jurídico entre reclamante y predio ocurrió, y que fue un despojo o abandono con ocasión del conflicto armado. Pero no puede hacerlo por sí solo: depende del acervo probatorio e investigativo que lo fundamenta. Según la expositora, el documento de análisis de contexto tendría esta potencialidad al menos por dos vías. La primera es vía presunciones del artículo 77 de la Ley 1448 de 2011, como ya se explica antes. Inicialmente el documento de análisis de contexto opera como fundamento de hecho y enuncia lo que se pretende probar: entre ellos supuestos fácticos o hechos indicadores de las presunciones. Expresa que, sin embargo, ante un documento de análisis de contexto fuerte, el juez puede considerar que no 50

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solo enuncia o muestra lo que se pretende probar, sino que lo demuestra y, por ende, demuestra también el hecho indicado.

Un documento de análisis de contexto intermedio es aquel que utiliza fuentes primarias y secundarias con autoridad académica o institucional, carece de otras pruebas o fuentes.

La segunda vía señalada por la expositora, por medio de la cual una prueba social como el documento de análisis de contexto puede ser tenido en cuenta como prueba del hecho victimizante dentro del proceso. El documento de análisis de contexto puede operar como un indicio de que −aun no cumpliéndose los supuestos de hecho del artículo 77− ese rompimiento fue un despojo o un abandono conexo al conflicto armado. Su valor probatorio lo deriva u obtiene del valor probatorio de las pruebas que le sirven de base y de que ellas refuerzan la hipótesis del caso. Tratándose de pruebas cuyo carácter es veraz o fidedigno hasta no demostrarse lo contrario, como las sociales o las declaraciones de los reclamantes, el documento de análisis de contexto puede indicar que hubo un despojo o abandono en los términos de la Ley 1448 de 2011. En cualquiera de los dos casos anteriores, se hace necesario que el juez, en la sentencia, explique por qué el documento de análisis de contexto adquiere carácter demostrativo en ese caso. La expositora aclara que, el hecho de que no haya fuentes o pruebas de alto valor probatorio disponibles citadas en el documento de análisis de contexto, no significa que lo afirmado sea falso. Sin embargo, sí implica que el documento de análisis de contexto solo tiene un carácter enunciativo y difícilmente puede tener carácter demostrativo. Esto depende de las fuentes que se citen. Un documento de análisis de contexto fuerte, cita múltiples pruebas fidedignas (declaraciones reclamantes, pruebas sociales) o con valor probatorio ya establecido (confesiones) que coinciden y se refuerzan unas y otras; agrega fuentes primarias y secundarias adicionales que complementan la hipótesis. 51

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Por su parte, un documento de análisis de contexto intermedio es aquel que utiliza fuentes primarias y secundarias con autoridad académica o institucional, carece de otras pruebas o fuentes. Por el contrario, el documento de análisis de contexto débil es aquel que afirma, pero no incluye fuentes, utiliza fuentes sin valor probatorio o las incorpora de forma inadecuada. Ejemplo de esto son fuentes que carecen de autor identificable y que no revelan cómo se obtuvo ese conocimiento, como utilizar Wikipedia. Frente al anterior punto, un participante menciona que hay una dificultad en términos de fuentes a la hora de enfrentar los procesos: faltan soportes de la información, así como falta de conocimiento por parte de las víctimas. Esto dificulta la labor de los jueces. La expositora continúa explicando que por su carácter fidedigno, la prueba social se constituiría como prueba del despojo o abandono de ese predio, aunque puede ser desvirtuada. Es necesario que obre en conjunto con declaraciones individuales de reclamantes cuya buena fe se presume y es pertinente que coincida con otras fuentes consultadas y citadas en el documento de análisis de contexto. Así, entre más alto el valor probatorio de las pruebas que la rodean, más se robustece todo el conjunto. Por otro lado, la expositora propone algunos elementos mínimos con los cuales deberían contar las pruebas sociales en general. El primer elemento es el cumplimiento de garantías y derechos constitucionales de los intervinientes en el proceso de conformidad con el artículo 165 del Código General del Proceso; en ese sentido, los participantes deben otorgar un consentimienLas pruebas sociales to informado y debe existir oportunidad y el documento de de contradicción por la contraparte. En segundo lugar, deben existir algunas análisis de contexto formalidades adicionales para consesí contribuyen guir la legalidad de la prueba, como definitivamente a la enumerar la lista de asistentes debidaverdad y la realización mente identificados, el informe de la jornada firmado por un funcionario de de la justicia. la Unidad de Restitución de Tierras, los 52

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soportes gráficos producidos por el grupo (mapas, líneas de tiempo, otros) y el audio de la jornada deben ser incorporados al expediente. Por último recalca que la prueba social debe seguir la cadena de custodia adecuada. En cuanto a los mínimos para que el documento de análisis de contexto obtenga un cierto valor probatorio y transite de lo enunciativo o declarativo a lo demostrativo, el relato debe ocuparse de hechos relevantes para el caso y tiene que haber convergencias entre fuentes, lo cual sucede cuando el análisis muestra que todas tienden a reforzar la misma hipótesis y a descartar la opuesta. Además debe tener fuentes debidamente citadas y allegadas: (1) las declaraciones y ampliaciones de hecho de reclamantes deben referenciar su identidad; (2) las pruebas sociales deben dar cumplimiento a formalidades para la legalización, como por ejemplo, el hecho de que sean debidamente allegadas al expediente; (3) la fuente documental debe contener los datos bibliográficos, ubicación, autores u origen y además deben estar debidamente referenciados de modo que puedan ser consultados, y (4) las entrevistas a terceros deben tener prueba sumaria de consentimiento informado y de cumplimiento de acuerdos de confidencialidad. Al cierre de su presentación, la expositora considera que las pruebas sociales y el documento de análisis de contexto sí contribuyen definitivamente a la verdad y la realización de la justicia. En cuanto a la justicia, explica que ambos ofrecen elementos para esclarecer los hechos ocurridos y entender mejor causalidades, responsabilidades, desenlaces, efectos y demás. Además, son útiles para atribuir derechos y responsabilidades. También son funcionales para optimizar la representación judicial, como por ejemplo, ayudando a determinar mejor pretensiones de las víctimas. Para el operador judicial se le facilita el diseño de sus fallos y la definición de órdenes acordes con los derechos de las víctimas. En cuanto a la justicia, la expositora considera que independientemente del desenlace judicial, la labor investigativa y de escritura encaminada a construir un relato de la experiencia común a un conjunto de reclamantes o predios −por medio de ejercicios colectivos, el examen exhaustivo de prensa, bibliografía académica, la búsqueda de material primario adicional (entrevistas y demás)− es en sí una forma de producción de conocimiento que puede ser transmitido y puesto a consideración de actores sociales, 53

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como los propios reclamantes, la academia, otras entidades públicas y privadas, para su ponderación y utilización, revisión y crítica, y su uso en la construcción de memoria, políticas públicas y proyectos comunitarios. En el espacio de discusión, la expositora menciona que el análisis de contexto es un nombre genérico que se le da a diferentes prácticas en diferentes procesos. Pero en general puede decirse que el contexto es una herramienta hermenéutica. Otro participante agrega que la prueba social tiene un valor de plena prueba en los procesos administrativo y judicial. La filosofía de la justicia transicional permea el proceso de restitución de tierras: se cambian los paradigmas de la justicia civil y de la agraria. En la justicia transicional civil la libertad probatoria tiene una importancia radical en un contexto de impunidad total en el cual los hechos no fueron documentados de manera completa.

Ana Corina Bahamonde Analista Unidad de Análisis y Contexto Fiscalía General de la Nación

La expositora comienza su presentación agradeciendo la invitación y celebrando espacios de encuentro entre las diferentes jurisdicciones, en los cuales hay importantes intercambios de conocimiento que son enriquecedores para todos los participantes. Desde su experiencia en la Unidad de Contexto de la Fiscalía General de la Nación (FGN), ella explica que en el proceso penal hay unos medios probatorios establecidos en la ley, pero eso no obsta para que pueda haber libertad probatoria para ciertos hechos que no pueden probarse por los medios de prueba clásicos. Menciona que la Directiva 001 de 2012 trae una definición de contexto1. En la definición de esta directiva, es importante tener presente que el contexto sirve para priorizar casos. En este sentido, la Fiscalía General de la Nación habla de análisis contextual para hacer referencia a lo histórico, económico y político. Según las directivas y el manual de investigación 1



Fiscalía General de la Nación, Directiva 001 del 4 de octubre de 2012, apartado II.

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de la Fiscalía, el contexto es un marco de referencia geográfico, político, histórico, económico y social a partir del cual surgen pistas para la investigación de fenómenos de macrocriminalidad. Explica que, en la jurisdicción penal el contexto no es una prueba como tal por ser muy amplia. En el proceso penal, el análisis de contexto se alimenta de medios de prueba aceptados por el Código de Procedimiento Penal, y el contexto adquiere un valor interpretativo de dichas pruebas. En el marco del conflicto armado, el contexto adquiere una importancia especial, pues cuando se trata de críEl contexto menes de sistema, es necesario entencontribuye a la der una gran cantidad de elementos eficacia probatoria, para poder entender la dimensión del crimen, que va mucho más allá del en la medida en análisis de cada uno de los casos. En que permite evitar este sentido, el análisis y la investigadesgastes ción en contexto permiten conocer la probatorios. verdad de lo sucedido, evitar su repetición, establecer la estructura de la organización armada ilegal, determinar los grados de responsabilidad de los integrantes del grupo y de sus colaboradores, unificar actuaciones al interior de la Fiscalía con el fin de lograr establecer patrones de conducta, etcétera. Para poder lograr esto, es necesario procesar de manera ordenada y sistemática una gran cantidad de fuentes, incluidas aquellas que quieran suministrar las víctimas. En la Fiscalía, los analistas realizan el contexto y se lo pasan a los fiscales, quienes analizan el contenido y a partir de allí aterrizan las diferentes pruebas. Además de los usos mencionados, la expositora también resalta que el contexto sirve para orientar al juez en su valoración de los hechos. En ese momento, el juez debe valorar la prueba en sí misma y después en conjunto, para cumplir con el principio de unidad de la misma. En ese sentido, si el juez cuenta con un contexto que sirve de hilo conductor, tendría que pronunciarse sobre aquel. Es importante destacar la lógica y la sana crítica como criterios de apreciación probatoria. La valoración 55

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del juez es central en el convencimiento. En este sentido, se reitera que los contextos no son pruebas, pero sí son fuentes de interpretación del juez. Cuando aplica la valoración de la prueba en conjunto, el contexto le permite establecer un lugar común para la multiplicidad de pruebas y le sirve de referente para interpretarlas holísticamente. Para concluir, la expositora reitera que el contexto contribuye a la eficacia probatoria, en la medida en que permite evitar desgastes probatorios. Así mismo, el contexto es un criterio hermenéutico para la reconstrucción de pruebas. El contexto da línea de investigación para delitos complejos. Por último, permite dar orientación de la política hacia la identificación de terceros beneficiarios, no solamente de los perpetradores del delito. Teniendo en cuenta todos los temas planteados, la expositora considera que frente a las dudas acerca de si el contexto es medio o es objeto de prueba, es muy importante salir de la discusión y concentrarse en lo importante, que es para qué sirve el contexto en un proceso. En el espacio de discusión, un participante agrega que la labor de la Fiscalía apunta a que si bien es cierto que hoy en día la prueba social solo forma parte del modelo de justicia transicional, bien podría hacer parte del modelo de justicia común de cara a la construcción de memoria histórica. La prueba social puede ser útil para diferentes procesos y es necesario que el derecho procesal se adapte a los cambios. Otro participante menciona que el análisis de contexto ha tenido un papel relevante en los litigios frente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre todo en el tema de la construcción de verdad. En este sentido, considera que el análisis de contexto en la jurisdicción de restitución de tierras debe servir también, como está sucediendo en el derecho penal, para identificar patrones relacionados con los fenómenos del despojo y el abandono forzado de tierras, así como construir verdad tanto judicial como histórica.

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Retos probatorios

para la restitución de tierras a mujeres En este panel se plantean las siguientes preguntas a los expositores: ¿Cuáles serían los desafíos probatorios de los funcionarios judiciales y administrativos para la identificación y el reconocimiento del trabajo doméstico de las mujeres como relación directa con la tierra, sin necesidad de establecer relaciones maritales o conyugales, como requisito para acceder al derecho a la restitución de tierras, en la propiedad, ocupación y posesión? ¿Considera que es posible en la etapa probatoria impulsar acciones afirmativas tendientes a lograr una restitución transformadora en términos de equidad de género? Si es así, ¿cuál debe ser la apuesta probatoria en este sentido?

Adriana Benjumea Directora Corporación Humanas

La expositora comienza su presentación contando que su experiencia de litigio en los procesos de justicia y paz, específicamente en su experiencia de litigio en delitos sexuales, es la base de las reflexiones que plantea en este panel. Para hablar del debate probatorio en restitución de tierras, la expositora plantea una premisa que no es solo común al enfoque diferencial de las mujeres, sino que está relacionada con el lugar que tienen los jueces de restitución de tierras: estos están entre la lógica de la justicia transicional y la justicia ordinaria. Esa línea delgada ha sido vista como una desventaja desde la perspectiva que tienen las organizaciones sociales, pero ahí aparece el primer 57

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reto, relacionado con entender que esa línea delgada es una ventaja. En cuanto a las mujeres, pensar que estas han estado excluidas en forma permanente del derecho civil y que los jueces de restitución de tierras pueden ser quienes tienen en sus manos, no solo la garantía de un derecho a la propiedad, sino de una manera más amplia la garantía de derechos humanos de las mujeres. Esa línea delgada entonces aparece como una ventaja, porque por un lado, permite incluir a las mujeres en diferentes derechos relacionados con el derecho civil, como el derecho a la propiedad. Por otra parte, permite utilizar las pruebas del derecho civil clásico y además otras, como las mencionadas en los paneles anteriores. Además se pueden utilizar principios que surgen en contextos de violaciones a derechos humanos, como el principio de la legalidad flexible o la aplicación del bloque de constitucionalidad. En fin, la visión que tiene en cuenta tanto la lógica del derecho privado como la lógica de la garantía de derechos humanos puede ser muy potente. El enfoque de derechos humanos debe ser uno que permita incluir a las mujeres en el derecho a la tierra. Para probar el despojo, desde una perspectiva clásica, hay que probar acciones de señora y dueña. La pregunta que surge desde un enfoque más amplio es ¿qué significa esto desde la perspectiva del papel de las mujeres? Para poder probar la posesión va a ser muy importante la prueba testimonial. Además es importante comprender qué significa que una mujer ejerza de señora y dueña desde su papel en el campo, pues un hombre no realiza las mismas acciones que la mujer en el predio y en la casa campesina. La mujer cumple un papel importante en la economía doméstica campesina. Allí realiza unas labores productivas y reproductivas que van más allá de tener hijos. Ejemplo de esto es la labor de cocinar para los trabajadores de la finca, el cuidado de los hijos, o de los sembrados. Un participante interviene para hacer una reflexión acerca de la forma en la que el derecho es construido por los hombres y para los hombres, lo cual ha derivado en la exclusión de las mujeres. Propone que sería interesante estudiar como la Corte Suprema de Justicia ha resaltado los elementos masculinos de la posesión. 58

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Por otra parte, también es importante tener en cuenta el aporte de las mujeres a la economía de un país desde el campo. Los jueces, para poder argumentar esto, tienen que traer a colación un bloque de constitucionalidad amplio. Por ejemplo, la Organización de Naciones Unidas en la Resolución 16 de agosto de 2012 tiene algunos elementos para examinar el desarrollo humano sostenible desde la perspectiva de género. En esta Resolución hay elementos constitucionales con respecto a las mujeres y los niños.

En el campo hay una división sexual del trabajo que no puede ser satanizada, pero tampoco se puede partir de esa división para poder probar los derechos de los hombres y negar los de las mujeres.

La expositora invita a que los mismos jueces agencien la vinculación de este tipo de instrumentos jurídicos en el ordenamiento jurídico colombiano, pues tal como sucede por ejemplo con los Principios Rectores sobre Desplazamiento Forzado, es la presión de los operadores jurídicos la que hace que se amplíe el horizonte del bloque de constitucionalidad. Además, en temas de derechos humanos los procesos dependen también de la forma en la que se utilizan en la argumentación jurídica. Por otra parte, en cuanto a la coordinación jurídica de la normatividad, la expositora llama la atención acerca de la necesidad de que el proceso de restitución de tierras abra sus interpretaciones a otras normas, no solo el Código Civil en conjunto con el bloque de constitucionalidad, sino otras normas del ámbito nacional. Ejemplo de esto es la aplicación de la Ley 731 de 2002 sobre la mujer rural, la cual puede ayudar a que el proceso tenga otro nivel probatorio al proceso. En los artículos 13 y 14 se puede ver que la ruralidad va más allá de los prejuicios sobre el trabajo de la tierra. Los litigios en violencia sexual han permitido ver que la sana crítica y la valoración propia del juez, la libertad probatoria en su conjunto, permite hacer un derecho que avanza a la inclusión de las mujeres. Este es uno de los retos más grandes a los que se enfrenta el proceso de restitución de tierras. 59

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Para concluir, la expositora considera que los retos probatorios están relacionados con la flexibilidad probatoria y la ampliación del espectro normativo. En cuanto a las buenas prácticas, ella considera que estas deben aparecer previas al proceso judicial. Es importante poder hacer un análisis más detallado sobre los daños causados, pues solo así se pueden establecer las medidas de reparación adecuada. A partir de algunas intervenciones en el espacio de discusión, la expositora expresa que hay un presupuesto sobre el enfoque diferencial que es la presunción de exclusión histórica. También señala que en el campo hay una división sexual del trabajo que no puede ser satanizada, pero tampoco se puede partir de esa división para poder probar los derechos de los hombres y negar los de las mujeres. El enfoque de género puede ser un obstáculo sino se logra sintonizar con la fase judicial. Así mismo, el trabajo de la Unidad de Restitución de Tierras tiene que articularse con la etapa judicial para que no implique obstáculos probatorios en lo judicial. Concluye al decir que debe haber una cierta coherencia entre las diferentes normas, como por ejemplo el Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes) para la equidad de género, y las leyes 731 de 2002 y 1448 2011. La coordinación normativa es tan importante como la coordinación institucional.

Rodrigo Arteaga Consultor

El expositor abre su presentación agradeciendo la invitación a compartir unas reflexiones personales sobre el tema, así no haya un estudio sistemático al respecto. Considera que lo primero a tener en cuenta es la necesidad de ir más allá de la atención preferencial para poder llegar a los enfoques diferenciales. La Ley 1448 de 2011 trae unas referencias muy tímidas y en muchas ocasiones se queda en la atención preferencial. Incluso esta atención preferencial es escueta y en ocasiones se limita a una referencia al orden de atención. El artículo 116 reitera lo que la ley ya dice para todas las víctimas. Por su parte, el artículo 117 dice lo mismo que la Ley de Mujer Rural. Tal vez el único artículo novedoso es el 118, en el cual se habla de la entrega conjunta del predio tanto al hombre como a la mujer del núcleo familiar. 60

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Aunque la jurisprudencia y la doctrina ya han definido qué es el enfoque diferencial, el expositor desglosa sus elementos para explicar que la palabra “enfocar” se refiere a centrar la atención en un punto en específico, mientras que la palabra “diferencial” se refiere a hacerlo de una manera distinta a como se enfoca en otros puntos. Con esto el expositor lo que quiere dar a entender es que el enfoque diferencial no es más que mirar la situación particular del individuo para conocer sus particularidades especiales y a partir de ese conocimiento proponer las soluciones y las medidas que se ajusten a la situación específica de la persona. El enfoque diferencial por eso no se aplica solamente a las mujeres, sino a todos los sujetos en situación de vulnerabilidad de especial protección constitucional. En el marco del proceso de restitución de tierras, existen tres aspectos básicos a probar. El expositor precisa algunos de cada uno de estos elementos relacionados con el enfoque diferencial: ¦ Identificación del reclamante y su núcleo familiar. Sobre este punto el expositor aclara, que en primer lugar, la unión marital de hecho no está sujeta a ninguna formalidad probatoria. En segundo lugar, los derechos de las personas no derivan de la relación marital o conyugal sino del mismo hecho de ser parte de la sociedad conyugal o marital. Resalta que es importante tener en cuenta que en el campo hay muchas uniones polígamas masculinas. Por último, recalca la importancia de la identificación y la diferenciación de núcleos familiares en el momento del abandono o el despojo. ¦ Relación con el predio. Una de las características de las relaciones de las mujeres del campo con la tierra es que allí hay una división social del trabajo diferente a la ciudad. En este sentido, las labores domésticas de la mujer son una forma de explotación del predio. Por otra parte, destaca que la titularidad no depende de que aparezca la mujer en el título adquisitivo, sino que depende de la producción y aporte a la familia por parte de la mujer. Allí es donde toma más relevancia el reconocimiento del papel de la mujer en el campo. ¦ Afectación por causa de la violencia. En este punto el expositor llama la atención a los operadores jurídicos para que haya una mayor 61

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visibilización sobre la situación de las mujeres en medio del conflicto armado, quienes han sufrido unas afectaciones intensas y diferentes a las de los hombres. El expositor concluye su presentación afirmando que solo hasta que se reconozcan las afectaciones especiales de las mujeres en el conflicto armado, se podrán plantear medidas de reparación adecuadas y construir proyectos productivos que reconozcan los saberes y las habilidades de las mujeres y que realmente aporten a la reparación de las que han sido víctimas del conflicto. Una participante intervino para compartir que en la Unidad de Restitución de Tierras se le está dando cumplimiento al enfoque diferencial a partir de la identificación de violencias basadas en género reseñadas en el auto 092 de seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 de la Corte Constitucional. Un participante expresa la importancia de analizar en profundidad los temas relacionados con el enfoque diferencial de mujeres en estos espacios, dado que en la Rama Judicial se han visto los mayores avances y conquistas de los derechos de las mujeres. Las cosas no existen en tanto no son nombradas y por eso es tan importante que los jueces y demás funcionarios comiencen a incluir estos elementos analizados en sus decisiones.

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Posibles controversias sobre

la buena fe en la calidad de víctima En este panel se hacen las siguientes preguntas a los expositores. En ocasiones lo dicho por el solicitante en la etapa administrativa no corresponde o difiere totalmente a lo mencionado en la etapa judicial. ¿Cómo hacer frente a estos casos? ¿Se podría acudir a contra interrogatorios y pruebas testimoniales de oficio? ¿Qué alternativas identifica al respecto? ¿Cómo garantizar que el proceso de restitución de tierras sea dignificante y reparador para las víctimas y a su vez conduzca a la certeza probatoria?

Eluín Guillermo Abreo Magistrado auxiliar Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia

El expositor comienza su presentación aclarando que si bien él considera que el criterio de justicia transicional es importante y la normativa de víctimas también, en la actualidad expresa que la Ley 1448 de 2011 es “peligrosa”, “injusta” y “discriminatoria”. Hay muchas incoherencias en la Ley 1448, pues si bien pregona un criterio de justicia transicional, solo remite a criterios de justicia ordinaria. Ejemplo de ello es el recurso de revisión. Pareciera que la justicia transicional brilla por su ausencia en el articulado de esta ley. Esto hace que los jueces se vean inmersos en muchas contradicciones. En la Ley 1448 se establece que la propiedad puede probarse por medio de cualquier medio de prueba, pero al tratarse de bienes inmuebles esto es ilógico. Este tipo de criterios, bajo el nombre de la "justicia transicional", 63

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crean incoherencias y falencias en los procesos. Las pruebas sociales no pueden ser sinónimo de falta de las formalidades necesarias para la validez de las mismas. Ejemplo de ello es la dificultad para controvertir una prueba social, la cual según el expositor, depende de la capacidad personal del funcionario de la Unidad de Restitución de Tierras de condensar y recoger una información dada por una comunidad durante una conversación. El expositor aclara que desde lo personal él es un enamorado de la justicia transicional, pero eso no significa que haya que cumplir con unos enunciados normativos existentes. Puede que en algunas ocasiones cumplir con ellos sea odioso, pero eso no quiere decir que no deban cumplirse. En cuanto a la "presunción de buena fe de la víctima", el expositor considera que a veces se tiene una percepción equivocada sobre el tema. En la ley nunca se dice que se presumirán víctimas a las personas, sino que se dice que se "presume de buena fe" quien se muestra como víctima. Esta lectura diferente implica que la Unidad de Restitución de Tierras inscribe a una persona una vez constata un estado de cosas específicas y de ahí en adelante se presumen de buena fe sus actuaciones. Esto no implica que la Ley 1448 de 2011 diga en ningún artículo que se presume simplemente que una persona que llega al proceso es víctima. La buena fe se presume respecto de una actitud y no de una condición. Esto queda claro en el artículo 3 de la Ley 1448 de 2011. El criterio de buena fe tiene sus orígenes en el Código Civil de 1886, lo cual fue elevado a rango constitucional en 1991. La Ley 1448, para el expositor, no trae nada nuevo al respecto, simplemente se afirma lo que ya estaba en el Código Civil sobre la buena fe. Agrega que esta presunción de buena fe no tiene mucha relevancia, porque ya existe en el ámbito constitucional. Sin embargo, las presunciones del artículo 77 sí son muy relevantes para el proceso, pues estas sí son novedosas. Frente a una pregunta del público frente a la aplicación de la buena fe exenta de culpa en terceros opositores, el expositor, aunque piensa que este tema es reiterativo, considera necesario recalcar que ese es un ejemplo de lo discriminatoria que es la Ley 1448 de 2011, pues esta ley solo pensó en la víctima de desplazamiento y despojo. En la aplicación

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de la Ley 1448 se están violentando derechos, porque no se piensa en los derechos de los opositores. Es muy difícil para los opositores probar la buena fe exenta de culpa. Parte de las consecuencias de la Ley de Víctimas es que solo hay pronunciamientos de la Corte Suprema como respuesta a las tutelas. Los opositores están interponiendo las tutelas porque sus derechos están siendo violentados. El expositor comenta que los opositores traen a colación el Código Civil y comenta que estas son las únicas normas que le quedan a los opositores. El expositor considera que la Ley 1448 sataniza a los opositores y les impone pruebas imposibles de cumplir.

Aura Bolívar Investigadora Dejusticia

Con el fin de dar respuesta a algunas de las inquietudes que se han planteado en el transcurso de la jornada, así como para responder algunas afirmaciones hechas por el magistrado Eluín Guillermo Abreo, la expositora comienza su presentación aclarando algunos elementos sobre el concepto de "justicia transicional". Cita el primer artículo de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, el cual establece que: La presente ley tiene por objeto establecer un conjunto de medidas judiciales, administrativas, sociales y económicas, individuales y colectivas, en beneficio de las víctimas de las violaciones contempladas en el artículo 3.o de la presente ley, dentro de un marco de justicia transicional, que posibiliten hacer efectivo el goce de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación con garantía de no repetición, de modo que se reconozca su condición de víctimas y se dignifique a través de la materialización de sus derechos constitucionales.

La expositora toma como punto de partida este artículo para afirmar que la Ley 1448 de 2011 es apenas uno de los mecanismos de justicia transicional. Para aclarar el contenido de esta categoría conceptual, la expositora afirma que la justicia transicional parte de la existencia de legados de violaciones masivas y graves a los derechos humanos, convirtiéndose en una forma de enfrentarlos. Para ello hace uso de diversos mecanismos, cuyo propósito es

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Específicamente tratándose de víctimas de desplazamiento forzado, la Corte Constitucional ha avanzado en la construcción de una amplia doctrina sobre el principio de buena fe.

avanzar en el reconocimiento de los derechos de las víctimas, alcanzar la paz y lograr la reconciliación.

Teniendo en cuenta esta definición, se entiende que el proceso de restitución de tierras es apenas una de los mecanismos para reconocer los derechos de las víctimas. También es importante señalar que, tal como aparece en el artículo citado, la ley tiene un enfoque centrado en las víctimas. Esto quiere decir que todas las actuaciones del Estado a través de sus funcionarios, deben tener como fin reconocer la condición de víctima y dignificarla a través de la materialización de sus derechos. Eso implica adoptar diversas directrices establecidas en instrumentos internacionales que han sido incorporadas al ordenamiento jurídico y constitucional colombiano. La expositora resalta dos enfoques que son importantes en relación con la finalidad de la Ley 1448 de 2011. El primero de ellos es el de "acción sin daño". Este invita a reflexionar sobre los impactos de las intervenciones del Estado y examinar las alternativas que reduzcan los conflictos y favorezcan la consecución de la paz. En la discusión planteada en el panel, la expositora considera que es muy importante tener en cuenta el enfoque de acción sin daño, pues ante posibles contradicciones de las víctimas, los funcionarios podrían llegar a tomar decisiones y realizar intervenciones que causen efectos revictimizantes o una victimización secundaria. El segundo enfoque que considera relevante es el ético, desde el cual se entiende que los funcionarios deben estar como mínimo abiertos a interrogarse sobre su actuación y hacer ajustes o iniciar cambios. Reconoce que esos ajustes no garantizan en su totalidad que se eviten los daños y la revictimización, pero sí disminuye las probabilidades de que ello ocurra.

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A partir de estos elementos, dice que la Ley 1448 es un instrumento diseñado específicamente para la satisfacción de derechos de las víctimas. Sin embargo, eso no significa que esta ley no dialogue con otros instrumentos normativos como la jurisprudencia constitucional, la Constitución misma y la normatividad ordinaria. En tanto normatividad especial, esta ley busca que toda remisión a la normatividad ordinaria se haga siempre y cuando se guarden los objetivos que persigue la ley. En consecuencia, si una ley ordinaria contraría los fines de la justicia transicional, el funcionario debería seguir la directriz de abstenerse de aplicarla. Así, por ejemplo, la Ley 1448 de 2011 debe dialogar con el artículo 83 de la Constitución de 1991 el cual establece que: Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.

Así mismo, el Código Civil incorpora esta presunción y estipula que el legislador puede establecer lo contrario o puede crear otras presunciones, tal como sucede con las presunciones de la Ley 1448 de 2011. Con base en los postulados anteriores, la expositora plantea que a partir de estos enfoques y del concepto de “justicia transicional”, los problemas que se presentan en materia de aplicación de disposiciones sustanciales, procesales o probatorias, no es competencia exclusiva de los mecanismos transicionales, aunque sus directrices son preferentes, como tampoco es competencia exclusiva de los mecanismos ordinarios. Esto es relevante porque implica que cuando hay dudas o vacíos normativos estos no se deben resolver automáticamente con las reglas del derecho ordinario. La mejor opción es estos casos es identificar la estrategia que garantice que la resolución de los problemas puntuales sea un aporte más a la consecución de los principios y fines últimos que se persiguen con la aplicación de la noción de justicia transicional. Además la expositora analiza la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el "principio de buena fe". Al respecto afirma que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en desarrollo del artículo 83, ha señalado que 67

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el principio de buena fe constituye un fundamento del ordenamiento jurídico, orienta e informa la labor del intérprete y es un decisivo instrumento de relación del sistema de fuentes colombiano. Específicamente tratándose de víctimas de desplazamiento forzado, la Corte Constitucional ha avanzado en la construcción de una amplia doctrina sobre el principio de buena fe, estableciendo una serie de reglas jurisprudenciales que deben orientar la labor de los funcionarios. En primer lugar, la Corte Constitucional ha establecido la necesidad de que las disposiciones relacionadas con las víctimas del desplazamiento forzado sean interpretadas de conformidad con el derecho internacional que forma parte del bloque de constitucionalidad y a la luz de los principios constitucionales tales como la "buena fe", la "favorabilidad", la "prevalencia del derecho sustancial", la "participación conjunta", la "confianza legítima", el "trato digno" y la "jurisprudencia constitucional", que reconoce la especial condición de vulnerabilidad y debilidad manifiesta de las víctimas del desplazamiento forzado. En segundo lugar, en relación con las causales de no inscripción en el registro de víctimas la Corte Constitucional ha afirmado: ¦ Cuando la declaración de la víctima resulte contraria a la verdad, resulta imprescindible la aplicación de la presunción de buena fe e inversión de la carga de la prueba, estableciendo las siguientes pautas: en virtud del "principio de buena fe", los funcionarios deben tomar como ciertas las declaraciones y las pruebas aportadas por el declarante, siendo los indicios considerados como prueba válida. En consecuencia si el funcionario considera que hay contradicciones o incoherencias, es su obligación y no la del declarante demostrar que la declaración o la prueba es contraria a la verdad. ¦ En los casos en que exista solamente la afirmación del declarante de su calidad de desplazado, y la administración cuente con razones que justifiquen la ausencia de dicha situación, se hace necesario un elemento de juicio adicional que permita inferir que quien dice ser desplazado efectivamente lo es y así poder desplazar la carga de la prueba a la entidad demandada. 68

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¦ Si el funcionario observa contradicciones o advierte incompatibilidad en los enunciados de la declaración, solo podrá rechazar la inscripción en el registro si se trata de una incompatibilidad referida al hecho mismo del desplazamiento, no a hechos accidentales o accesorios. Esto tiene su fundamento en que el origen de esto son situaciones de extrema necesidad, en las cuales las víctimas de desplazamiento incurren en contradicciones e imprecisiones que no tienen como propósito hacer fraude al derecho, al Estado o a terceros, sino que tienen como propósito superar los obstáculos puestos por los funcionarios u ocultar información por razones de dignidad o miedo. Es importante tener en cuenta que dando aplicación al principio de buena fe, la víctima no está obligada a aportar pruebas plenas sino apenas una prueba sumaria de los hechos. Además es importante tener en cuenta que la entidad no puede negar el registro por el solo argumento de no tener conocimiento al respecto, siendo necesaria la declaración contundente de que no existen los presupuestos para inscribir a la persona en el registro. De acuerdo con la Corte Constitucional, lo anterior tiene fundamento en unas características generales que comparte la población víctima de desplazamiento forzado, tales como el analfabetismo, el temor reverencial ante las autoridades públicas, el padecimiento de otras violaciones a derechos humanos y el temor a denunciar los hechos. Estas son situaciones que pueden influir en el desenvolvimiento del desplazado en el momento de rendir la declaración, causando que no haya la suficiente espontaneidad o claridad en dicha diligencia. En síntesis, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la ponente afirma que los parámetros que rigen la declaración de una persona sobre los hechos del desplazamiento son los siguientes: (1) la aplicación del principio y presunción de buena fe a favor de la víctima; (2) la inversión de la carga de la prueba hacia la autoridad, y (3) las contradicciones no pueden ser consideradas como prueba suficiente de que el declarante falta la verdad y por tanto solo adquieren relevancia cuando se refieren al hecho esencial del desplazamiento y no a elementos accesorios. Esto es así porque, como ya se señala anteriormente, la buena fe es un elemento esencial que debe guiar la actuación de los operadores jurídicos. Además, en virtud del principio de favorabilidad, las normas deben ser 69

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interpretadas de la manera que mejor convenga a quien se ha visto obligado a desplazarse forzosamente. Teniendo en cuenta estas directrices, la Corte Constitucional ha ordenado, dependiendo del grado de certeza en cada caso concreto, ya sea el registro de una persona en el Registro Único de Víctimas o la revisión de la decisión institucional que lo niega por las siguiente razones, cuando: (1) la aplicación de normatividad contraríe los principios de buena fe y favorabilidad, (2) la autoridad estatal exige requisitos formales irrazonables o desproporcionados o ha impuesto barreras de acceso al registro que no se encuentran en las normas aplicables, (3) la autoridad profiere una decisión que carece de suficiente motivación, (4) niega la inscripción por causas imputables a la administración, (5) impide que las personas expliquen las razones por las cuales se encuentra en situación de desplazamiento forzado. La expositora agrega que la Ley 1448 de 2011 también contiene varios artículos que orientan la discusión. Artículo 5: El Estado presumirá la buena fe de las víctimas de que trata la presente Ley. La víctima podrá acreditar el daño sufrido, por cualquier medio legalmente aceptado. En consecuencia, bastará a la víctima probar de manera sumaria el daño sufrido ante la autoridad administrativa, para que esta proceda a relevarla de la carga de la prueba. En los procesos en los que se resuelvan medidas de reparación administrativa, las autoridades deberán acudir a reglas de prueba que faciliten a las víctimas la demostración del daño sufrido y aplicarán siempre el principio de buena fe a favor de estas. En los procesos judiciales de restitución de tierras, la carga de la prueba se regulará por lo dispuesto en el artículo 78 de la presente Ley. Artículo 78: Bastará con la prueba sumaria de la propiedad, posesión u ocupación y el reconocimiento como desplazado en el proceso judicial, o en su defecto, la prueba sumaria del despojo, para trasladar la carga de la prueba al demandado o a quienes se opongan a la pretensión de la víctima en el curso 70

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del proceso de restitución, salvo que estos también hayan sido reconocidos como desplazados o despojados del mismo predio.

En virtud de estos dos artículos, puede afirmarse que la Ley 1448 adopta la doctrina constitucional en relación con la aplicación del principio de buena fe. Tanto la Ley 1448 de 2011 como la Ley 387 de 1997 señalan que la consecuencia de la presunción de buena fe de las víctimas es la inversión de la carga de la prueba, para que sea la entidad o el opositor quien deba desacreditar la condición de víctima. Exigir que la víctima presente plena prueba de su condición desnaturalizaría, no solo la lógica de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, sino la Constitución Política misma que establece la presunción de buena fe de todas las personas. Por último, la expositora responde a la pregunta acerca de ¿qué se debe hacer cuando hay contradicciones en las declaraciones o cuando la información dada por el declarante no coincide? Al respecto, considera que en virtud de la presunción de buena fe, el juez debe acudir a otros medios probatorios diferentes al contrainterrogatorio para agregar más elementos de juicio. La Corte El contrainterrogatorio no debe ser la Constitucional en principal herramienta para verificar la condición de víctima, pues tal como varias decisiones lo ha dicho tanto la Corte Constitucioha establecido nal como la Corte Interamericana de que el Registro Derechos Humanos2, esta herramienta Único de Víctimas tiene un alto riesgo de revictimización. Precisa en cuanto a los contrainterrogatorios, que no se está afirmando que en ningún caso es posible practicarlos, sino que solo debe hacerse cuando no hay otros medios de prueba disponibles para que el juez llegue a su convencimiento.

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es meramente declarativo y no constitutivo de la condición de víctima.

Caso Fernández Ortega contra México (2014); Caso Rosendo Cantú contra México (2014); Caso Personas Dominicanas y Haitianas expulsadas contra República Dominicana (2014).

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Los documentos de contexto pueden ser elementos útiles para cotejar la información que otorga la víctima en su declaración. De acuerdo con la expositora, en caso de que sea necesario practicar el contrainterrogatorio es importante que se sigan unos parámetros: (1) las preguntas deben ser claras y precisas; (2) deben versar sobre los aspectos en los cuales se identificó la contradicción o incoherencia de la víctima; (3) no puede haber indagación excesiva para evitar revictimización; (4) deben otorgarse garantías para resguardar la integridad de la víctima, entre otros. Es importante que el juez entienda que como director del proceso, le corresponde en gran parte la garantía del principio de dignidad humana de la víctima, por lo cual debe rechazar preguntas capciosas, sugestivas o confusas e incluso puede recomendar a la víctima no responder las preguntas. En el espacio de debate, una participante pregunta ¿es posible que una persona sea reconocida como víctima del conflicto armado por medio de un proceso de restitución de tierras aun cuando haya vencido el plazo para hacer la declaración de los hechos victimizantes ante la Uariv? Una participante responde que es importante tener presente que los delitos descritos en el artículo 3 de la Ley 1448 son de lesa humanidad y que por tanto no prescriben. Por ello las autoridades administrativas estarían facultadas para proponer una excepción de inconstitucionalidad y hacer el registro, pues de lo contrario se estarían vulnerando los derechos de las víctimas. Agrega la necesidad de recordar que la Corte Constitucional en varias decisiones ha establecido que el Registro Único de Víctimas es meramente declarativo y no constitutivo de la condición de víctima. Otro participante pregunta ¿cómo es posible aplicar el principio de buena fe cuando la víctima es un niño que sufrió reclutamiento forzado y no se desvinculó del grupo armado ilegal al cumplir la mayoría de edad? La expositora comenta que existe pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional al respecto, en el cual decidió que ese artículo era exequible bajo el entendido de que si bien los reclutados tienen la calidad de víctimas, no serán destinatarios de las medidas contenidas en la ley sino de aquellas relacionadas con desarme y desmovilización.

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A renglón seguido, un participante pregunta sobre la buena fe exenta de culpa de los opositores. La expositora menciona su preocupación por las afirmaciones que ha hecho el Superintendente de Notariado y Registro, quien afirma que las compras que hicieron terceros en tiempos de paz son realizadas con buena fe, lo cual deja por fuera de la Ley 1448 esos casos. La expositora manifiesta su desacuerdo con esa teoría, pues considera que no se puede afirmar que todos los terceros son de buena fe si compraron en contextos donde ya no había conflicto armado, como tampoco que todos los terceros son de mala fe. Reitera que es necesario analizar cada caso en concreto y examinar las cadenas de tradición para ver, por ejemplo, si hubo intermediarios o testaferros. El contexto del Caribe es un buen ejemplo de que puede haber compras de tierras sin conflicto armado vigente que se configuran en despojos masivos por la condición de vulnerabilidad de las víctimas generada por el conflicto armado. Si un tercero se aprovecha de la situación de vulnerabilidad de las víctimas, es un tercero de mala fe, así no haya conflicto en la zona. En estos casos es necesario aplicar test de proporcionalidad. Para cerrar el espacio de debate, Aura Bolívar se refiere a la afirmación del magistrado Abreo, según la cual la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras es “injusta”, “peligrosa” y “discriminatoria”. Señala que la Uariv recientemente incorpora en su registro a 7.300.000 víctimas, de las cuales más de un 75 % son de desplazamiento forzado. De acuerdo con la primera encuesta realizada por la Contraloría General de la República, el desplazamiento forzado ha contribuido a la pauperización de las condiciones de pobreza de la población víctima y ha implicado la negación de su condición de ciudadanía. Ante esta realidad fáctica existe el deber del Estado de impulsar normatividad que garantice los derechos de las víctimas. Si se considera que la ley es discriminatoria, debe entenderse como una medida de acción afirmativa, que no es facultativa del Estado, sino una obligación suya en virtud de la Constitución Política de Colombia y los estándares internacionales de derechos humanos, como respuesta a las graves violaciones de derechos humanos que ha sufrido históricamente la población víctima como consecuencia del conflicto armado.

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Teniendo en cuenta lo anterior, rechaza la afirmación de que es una ley "peligrosa", "discriminatoria" e "injusta". El magistrado Abreo explica que, cuando él califica de "injusta" esta ley, basta con mirar que cuando una norma regula un conflicto y piensa solo en una de esas partes, rompe con la perspectiva de equilibrio que debe sustentar la normatividad. Sostiene que la ley es "peligrosa" porque en la práctica está desatando que los opositores al no tener oportunidad de defenderse en el proceso, hagan por su cuenta su propia defensa. Propone que se recupere un punto de equilibrio por medio de la ponderación normativa y se garantice la real participación de los opositores en el proceso.

Cierre conceptual Fernando Vargas Valencia Magíster en Sociología Abogado especialista en derechos humanos y DIH

Ante la discusión planteada en el último panel, el moderador introduce la reflexión acerca de ¿cómo puede ser una ley transicional tildada de ser "injusta" por proteger solo los intereses y derechos de las víctimas y a la vez ser insuficiente para garantizar los derechos de las mismas? Estos dos extremos plantean un complejo dilema. Los funcionarios y operadores jurídicos tienen que enfrentarse constantemente a la injusticia. Según el filósofo español, Manuel Reyes Mate, la injusticia es vista como una acción que destruye una relación que la justicia debe reconstruir. La reconstrucción de aquello ausentado por la violencia, o fracturado por la injusticia, implica una ética que actúa sobre la transformación de la situación real de los sujetos, incluso más allá de la aplicación formal de las normas existentes. Ello quiere decir que el decisor jurídico debe incluso llegar a cuestionar la bondad de cualquier norma si su observancia supone hacer daño a alguien y aún más, agravar el daño ya causado. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-781 de 2012 establece que toda norma de justicia transicional debe ser entendida como una medida excepcional y su legitimidad depende de que demuestre que forma parte de un ámbito de protección reforzada que ha garantizado efectivamente los derechos de quienes han sufrido la discriminación histórica de la vio74

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lencia y del sistema judicial. En este sentido, la Corte Constitucional ha reiterado que la buena fe a la que hace referencia la Ley 1448 de 2011, es una postura jurídica y ética que si bien está en diálogo con el mandato constitucional, es una buena fe distinta en el sentido en que opera como una medida de protección reforzada para las víctimas del conflicto armado interno. Así, lo que está amparado por la buena fe en el caso de las víctimas es su declaración sobre su condición de víctima y no solamente una manifestación genérica relacionada con las actitudes de un sujeto en su interacción con el Estado. Para finalizar, el moderador recuerda que la Corte Constitucional ha resaltado que la interpretación pro personae permite aplicar las normas de cualquier jerarquía, siempre y cuando esta aplicación contribuya a la garantía de los derechos humanos de la población víctima.

Cierre conceptual Néstor Raúl Correa Magistrado Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura

El magistrado Correa comparte a título de cierre del evento tres reflexiones: una política, otra filosófica y otra jurídica. La "reflexión política" se refiere a que la justicia se ejerce en nombre del pueblo. No podría entonces haber una justicia sin pueblo, contra el pueblo. Así, la prueba social es la prueba más legítima de todas las pruebas. En segundo lugar, desde el "punto vista filosófico", el magistrado considera que es necesario deconstruir la lógica del derecho procesal tradicional. Así la prueba social es la palabra del duelo, de la huérfana, la marginada, la excluida, la desterrada, la agredida, la desplazada, la despojada, la irreparada, la irrecordable, la desmemoriada, la indocumentada, la violada, la indeterminada, es la palabra del otro que no tiene voz. No podría haber un grupo fuera del derecho, desesperado sin Estado, sin lugar. Es la voz colectiva desde el lugar del otro inasible. Desde el "punto de vista jurídico", en un Estado social de derecho, el fin del Estado en tiempos de normalidad es el cumplimiento de los derechos. 75

CO NVE R S ATOR IOS S OB R E R E S TIT U C I Ó N D E T I E RR A S Y T E R R I TO RI O S

En tiempos anormales, el debate jurídico probatorio debe ser también anormal. El marco jurídico de restitución de tierras debe guiarse en lo probatorio por los derechos humanos, por el enfoque diferencial, por la paz, por los derechos especiales de la mujer, por la flexibilidad, por su finalidad, por su carácter sui géneris. La prueba social y de contexto no era en principio pensada para procesos contenciosos y litigiosos, sino que era para amarrar acuerdos y conciliaciones de paz. Nos corresponde entonces a nosotros ensayarla aquí: equivocarnos, dialogar y pulir hasta acertar. La historia nos mira.

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TA L L E R R EG I O N A L P O S FA L LO

Efectos secundarios procesales en el proceso de restitución de tierras: acumulaciones y suspensiones

Cali | 15 de julio | 2015

Contenido

Acumulación en el proceso de restitución de tierras

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Nelson Camilo Sá€nchez

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Alba Luz Jojoa

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Prevalencia del proceso de restitución de tierras frente a conflictos con otros procesos judiciales y la autonomía del proceso de restitución

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Fátima Esparza

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Nelson Yesid Ruiz

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Retos procesales sobre la incorporación de la perspectiva de género Liliana Silva

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Jorge Eliécer Moya

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Cierre conceptual. Fernando Vargas Valencia

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Acumulación en el proceso de restitución de tierras

En este panel se pregunta a los ponentes sobre la finalidad y los criterios de la acumulación en el proceso de restitución de tierras, tanto en la etapa administrativa como en la judicial. Además los ponentes discuten sus puntos expuestos también a la luz de la acumulación de demandas colectivas o procesos colectivos.

Nelson Camilo Sánchez Investigador Dejusticia

El ponente comienza su presentación resaltando que la política pública de restitución de tierras tiene unos desafíos enormes por no tener paralelos en la historia jurídica. Además, no existe un evidente momento de cierre de lo judicial y esto obliga a la creación de consensos horizontales, por lo cual los espacios de los conversatorios son fundamentales para la creación de criterios jurídicos de manera colectiva. En un primer momento, el ponente plantea la pregunta acerca de ¿a qué nos enfrentamos con la acumulación y suspensión de procesos? Para responder se remite a un problema que está en la base de la Ley 1448 de 2011: la ley se enfrentó a un problema de masividad. La masividad del desplazamiento obliga a que haya una respuesta masiva. ¿Cómo hacer para que la justicia sea pronta y célere en un contexto de masividad? Esta es la pregunta que está detrás de la necesidad de acumulación. Hay varias maneras de ver la acumulación. Una de ellas es pensándola como una forma de resolver varios casos con factores comunes, de manera que se construya una argumentación conjunta y después se falle en una sola decisión. Otra manera de entenderla, es que con la restitución el 79

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Estado busca dar una solución jurídica a un problema que tiene diferentes raíces; es decir, un caso de restitución está acompañado de otros problemas jurídicos que es necesario resolver para poder dar una solución integral. El artículo 95 de la Ley 1448 de 2011 establece la acumulación como principio de la ley. Este artículo tiene cuatro partes: (1) una definición que se refiere a la concentración de procesos y actos; (2) una tipología de lo que va a ser concentrado: procesos extraños pero relacionados y demandas de predios vecinos o colindantes; (3) unas reglas de procedimiento, en las cuales se establece una obligación de los terceros al estilo de un fuero de atracción, en el cual le da orden a los jueces y notarios para que paren procesos; y (4) una última parte de la norma que son los plazos para decidir. Si bien este artículo trae algunas reglas, el problema es que deja muchos elementos abiertos y no tiene herramientas para aquel que está tomando una decisión. No hay herramientas que indiquen en qué momento tomar la decisión de acumulación, ni cuáles son los criterios para hacerlo, etcétera. Otro punto que contiene el artículo 95 de la Ley 1448 de 2011 son los objetivos de la acumulación. En este aspecto, aporta unas reglas para los procesos extraños pero relacionados y otros para los predios colindantes o vecinos. Para los primeros, establece que el objetivo de la acumulación es tener una decisión judicial con criterios de integralidad, de seguridad jurídica, de unificación para el cierre y de estabilidad en los fallos. Para los casos de los predios vecinos establece que los objetivos de la acumulación son la economía procesal y la promoción de retornos efectivos. Esta norma tiene vacíos que se refieren a: (1) el tipo de herramientas que deben usarse para llegar a la decisión de acumulación, (2) con las reglas de decisión que debe seguir el juez, (3) con el tipo de procesos que deben acumularse y, por último, (4) la norma no establece si la acumulación inadecuada o la no acumulación debería ser un tema de inadmisión. El ponente explica que en primer lugar se debe responder a la pregunta de ¿cómo resolver estos vacíos? Desde Dejusticia, se ha insistido en la idea de que la definición de estos problemas de interpretación que deben resolverse, teniendo en cuenta los objetivos mismos de la acción de 80

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restitución. En este sentido, es necesario tener en cuenta al menos cinco características de la acción de restitución. La primera es entender que la acción de restitución es de tipo judicial que busca ser una herramienta de justicia efectiva para las víctimas. En este sentido, la acumulación debe entenderse como un mecanismo y el fin es garantizar el derecho a la restitución de las víctimas. Por ende, la acción de restitución requiere flexibilidad interpretativa, la cual no significa arbitrariedad, sino que permite unas licencias interpretativas para obtener su finalidad, pero no consiente interpretaciones por fuera del derecho. Esto es muy importante porque la idea de justicia es antagónica con la de arbitrariedad. Un participante interviene para preguntar ¿cómo se afecta el principio de legalidad en la justicia transicional? El expositor responde que hay un llamado político en la ley, relacionado con el objetivo de la norma misma, el cual es hacer real el derecho a la restitución de tierras. Para que esas órdenes se cumplan, hay unos principios y reglas, relacionados con una idea de balance. La ley busca una interpretación abierta, pero a partir de normas. Con esto se establecen unos límites a la argumentación judicial y se mide qué tanto se puede sostener una decisión. Otro participante agrega que el criterio para acudir a otras normas es el principio pro víctima. Este participante considera que los procesos que deben acumularse son los relacionados con el predio, pues estos permiten que una decisión sea integral y definitiva, como ordena el artículo 91 de la Ley 1448 de 2011. Otros que deben acumularse son los que se relacionan con demandas colectivas, entendiendo que la colindancia no solamente es del predio como tal, sino también de las relaciones de vecindad, si los hechos victimizantes fueron los mismos, 81

La acción de restitución aunque es una acción jurídica sui géneris, no es una acción de justicia que esté en un vacío jurídico, sino que está inmersa en un sistema de normas.

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etcétera. Este participante también señala que para el posfallo también es importante la acumulación. El expositor continúa su presentación explicando que, en segundo lugar, es necesario comprender que la acción de restitución tiene un papel específico en una amplia estrategia de justicia. La acción de restitución convive con otros elementos de atención y reparación a las víctimas, y ella misma no puede modificarlos. Por ejemplo, un juez de restitución no puede decidir sobre los topes de la reparación administrativa. En tercer lugar, la acción de restitución aunque es una acción jurídica sui géneris, no es una acción de justicia que esté en un vacío jurídico, sino que está inmersa en un sistema de normas. Así, defender la autonomía de la acción de restitución no implica aplicarla por fuera del derecho. Es necesario que la acción de restitución dialogue con otro tipo de instituciones jurídicas y otros tipos de derecho para poder ser aplicada. Una cuarta característica de la acción de restitución es la necesidad de establecer cuál es la relación entre la acción de restitución y el derecho ordinario. Hay principios de derecho común que aplican a la restitución totalmente, hay otros que aplican solo bajo unas condiciones y hay otros nuevos principios que aplican específicamente a la acción de restitución. Por último, una quinta característica de esta acción de restitución es el destacado papel de los operadores jurídicos. Esto implica que la acción se ha pensado bajo la idea de gerencia de casos y manejo de portafolio. Así, la acción está pensada para resolver un universo de problemas. Es una acción que no está dirigida a responder a la demanda, sino a un universo específico, predeterminado y masivo. A renglón seguido, el expositor comparte algunas reflexiones que se encuentran en un concepto que hizo Dejusticia para el tema de inadmisiones, pero que sirven para compartir algunas conclusiones sobre el contenido del conversatorio. Una pregunta es ¿cómo resolver los vacíos? Hay varias posiciones. La primera de ellas se refiere a la restitución, como acción de carácter constitucional, debe llegar a soluciones jurídicas e interpretativas con criterios más cercanos a la tutela. Así, en casos de vacíos, debe tomarse la doctrina de la tutela para resolverlas en lugar 82

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de tomar la doctrina civil. La otra posición es que la restitución es más cercana al derecho civil ordinario. Dejusticia defiende que la acción de restitución no es una acción constitucional como tampoco una civil ordinaria, sino que es una acción sui géneris. No hay una experiencia de otro derecho que pueda ser traída para todos los casos de restitución. En segundo lugar, las instituciones jurídicas concretas deben ser leídas de manera sistemática. En este sentido, si bien el punto de partida de la discusión es el artículo 95 de la Ley 1448 de 2011, debe irse más allá de este artículo, como por ejemplo, acudiendo a la naturaleza y a los objetivos de la acción. En tercer lugar, sea la fase específica que se busque interpretar, debe pensarse en cómo esta debe cumplir con los requisitos de la acción de restitución. Si se va a hablar de los criterios de la acumulación, es importante establecerlos en función del objetivo que se busca con la acumulación, que como ya se mencionó, son la integralidad, la seguridad jurídica, la unificación para el cierre y la estabilidad en los fallos, como indica el mismo artículo 95 de la Ley 1448 de 2011. Por otra parte, se debe partir del principio prospectivo de la acción. Este principio indica que el operar jurídico debe tener como criterio en la toma de decisiones, el cómo avanzar en el proceso, no cómo devolverlo. Así, se deben privilegiar las soluciones jurídicas que enfrenten las situaciones para seguir adelante en el proceso. Se deben evitar bajo este principio las devoluciones, las nulidades y los demás institutos procesales que en vez de permitir seguir la discusión, la terminen sin concluir. Por último, se propone la construcción de unos acuerdos mínimos que resulten operativos. Hasta ahora en el proceso se han ido decantando algunos de estos acuerdos. Entre ellos está aquel según el cual hay unos procesos que tienen que ver con el bien y otros más con la relación de las personas con el bien. En su criterio, aquellos relacionados con el bien, como los procesos de pertenencia, reivindicatorios y deslinde, son menos controversiales. Mientras que los procesos relacionados con la naturaleza de las personas vinculadas con un bien, como los procesos de filiación y de sociedades conyugales, en general son más controversiales. 83

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La investigación que hace la Unidad de Restitución de Tierras debe ser colectiva y debe tener en cuenta un contexto amplio, así los casos por diferentes circunstancias se presenten de manera individual a los jueces.

El desafío que aparece es cómo entender la relación del artículo 95 de la Ley 1448 de 2011 con el artículo 86 de la misma ley. Mientras que el artículo 95 no establece qué tipo de procesos pueden ser acumulados, el artículo 86 define una lista abierta de los mismos, que pueden ser suspendidos. Una pregunta que cualquier intérprete se hace es si con el artículo 86 se condiciona al 95. ¿Cuál entonces es la relación entre acumulación, suspensión y resolución?

Por último, comparte algunas discusiones que se han tenido en Dejusticia. Una de ellas se refiere a las preguntas acerca de ¿la acumulación si es necesaria?, ¿es un mandato legal? Su posición es que la acumulación no es un mandato legal por la naturaleza de la acción. La respuesta depende de la forma de perseguir los objetivos del proceso. Si la acumulación permite que sea más célere o más estable, se debe acumular; sino lo es, no debe hacerse. La finalidad de la intervención del Estado en la restitución de tierras es brindar una solución integral, homogénea y equitativa. En este sentido, la acumulación procesal y la presentación de demandas colectivas pueden dar una respuesta de política pública más coherente. Pero a veces esto no sucede y es ahí cuando debe tenerse claro que las demandas colectivas no son un fin en sí mismo, pues se pueden tramitar casos individuales y de todos modos lograr un impacto colectivo. Por otra parte está la pregunta acerca de si ¿todo lo relacionado con el predio debe ser decidido en la acción de restitución de tierras en su totalidad? La acción de restitución de tierras tiene una función específica, que es una respuesta específica al despojo y abandono de tierras. El objetivo entonces no es resolver todos los asuntos relacionados con las violaciones de derechos humanos sufridos por las víctimas del conflicto armado, sino que su función específica es resolver la garantía eficaz de acceso a 84

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la restitución por parte de las víctimas de abandono y despojo de tierras. La decisión judicial tiene que concentrarse en la materia específica de tierras, en la medida de lo posible. Así, es importante tener en cuenta que no se pueden alterar los principios procesales generales que establecen que los conflictos deben ser llevados a la jurisdicción específica. Un participante hace una pregunta relacionada con los procesos ejecutivos y la acumulación. ¿Si el acreedor no tuvo nada que ver con el despojo, el solo hecho de que un reclamante sea reconocido como víctima lo libera de las deudas? El expositor dice que es importante tener en cuenta la teoría de la solidaridad de la Corte Constitucional para poder resolver este tipo de conflictos. ¿Cómo interpretar dos principios en tensión?, hay un criterio más claro que es un alivio de pasivos, cuando los pasivos estén relacionados con la victimización. Sino está relacionado, hay que tener presente el principio de no enriquecimiento. Se debe tener en cuenta que no siempre se tienen que cumplir las obligaciones por medio del predio. Otro participante pregunta acerca de los hallazgos que pueden aparecer en las investigaciones que hace la Unidad de Restitución de Tierras. Plantea un caso de varios procesos sobre unas parcelas que fueron presentados por esta Unidad a los jueces de manera individual, pero cuando los jueces fueron analizando los casos, se dieron cuenta de que había factores comunes entre estos, por ejemplo, un opositor que se reiteraba. La pregunta es, acerca de qué deben hacer los jueces en esos casos, pues hay elementos de los casos que al ser analizados en conjunto, pueden cambiar las lógicas del despojo. A esto el expositor responde que la investigación que hace la UAEGRTD debe ser colectiva y debe tener en cuenta un contexto amplio, así los casos por diferentes circunstancias se presenten de manera individual a los jueces. Esto permite que haya un efecto similar al de la acumulación de demandas incluso cuando las circunstancias particulares de los casos no permitan la acumulación. A partir de algunas preguntas del público, el expositor agrega que la idea de la restitución está relaciona con la intervención del Estado en territorios y es ahí donde toma relevancia la micro y la macro focalización, teniendo en cuenta que uno de los objetivos de la acumulación por territorios es permitir los retornos acompañados de medidas de política pública. En este 85

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sentido, el expositor considera que la carga de la acumulación territorial debe estar bajo responsabilidad de la UAEGRTD, porque el gobierno es la instancia que hace las políticas públicas. Esto implica una obligación para el gobierno de diseñar estrategias de intervención territorial.

Alba Luz Jojoa Magistrada Auxiliar Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia

La expositora comienza su presentación con la aclaración de que en el tema de acumulación procesal la Ley 1448 de 2011 no regula íntegramente la materia. Con esto plantea que este tema está regulado por el Código de Procedimiento Civil y tiene una regulación especial en la Ley 1448 de 2011. Aunque está consciente de que en el proceso de restitución de tierras ha habido mucho temor por aplicar el Código de Procedimiento Civil para evitar la privatización del proceso, ella considera que es importante tener en cuenta las normas ordinarias. Existe un auto de la magistrada Margarita Cabello, magistrada de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el cual dice que las normas procesales civiles hay que interpretarlas en el contexto de la justicia transicional. Precisa que en algunos eventos las normas del Código de Procedimiento Civil se superponen con las normas de justicia transicional: así en algunas ocasiones las normas especiales dejan a las ordinarias sin aplicabilidad y en otras ocasiones las normas ordinarias complementan las de justicia transicional. Este auto tiene su fundamento en algunos de los argumentos sostenidos por la Corte Constitucional, en decisiones en las cuales no se derogan las normas ordinarias, sino que se ordena contextualizarlas en las de la justicia transicional. Esto quiere decir que si el Código de Procedimiento Civil está vigente, existe tanto la acumulación de procesos, de actos y de demandas –como establece la Ley 1448 de 2011–, pero además también existe la acumulación de pretensiones. Con esto, la expositora pretende demostrar que la acumulación procesal no está regulada íntegramente por la Ley 1448 de 2011, de manera que es importante tener presentes las normas del Código de Procedimiento Civil como unas normas generales. Esto permite 86

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comprender que la legislación ordinaria puede ser útil para la justicia transicional si es revisada en contexto, en vez de ser un enemigo del proceso de restitución. Esto mismo sucede no solamente con el tema de la acumulación, sino con otros aspectos procesales como los recursos, los medios probatorios, etcétera. Hay una variedad de temas que están regulados por la legislación ordinaria y que se aplican en el proceso de restitución de tierras. La expositora trae a colación el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que hay acumulación objetiva y subjetiva. Este artículo también contiene la posibilidad de acumular asuntos conexos e inconexos. Esta es la acumulación más importante para la restitución de tierras, porque es lo que permite llegar al derecho a la verdad: no es la verdad individual, sino también la verdad colectiva. No se satisface el derecho a la restitución solo con la formalización o la devolución de un predio, pues eso no es reparación y ni garantías de no repetición. Las víctimas tienen derecho a saber cómo operó el despojo. Sino se acumula, no hay posibilidad de memoria histórica y de no repetición. Según el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, se puede acumular por el objeto, por el sujeto y por la causa; todos estos son factores comunes que pueden ser útiles para develar los móviles del despojo. Para concluir, la magistrada Jojoa reitera que el Código de Procedimiento Civil debe aplicarse en lo que no se oponga a los objetivos de la Ley 1448 de 2011. Es necesario tener presente el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, pues este permite por su contenido perseguir uno de los objetivos de la Ley 1448 y de la justicia transicional en general, que es conocer la verdad tanto individual como colectiva. Una funcionaria participa para llamar la atención sobre la necesidad de tener como referente no solo el Código de Procedimiento Civil, sino también la jurisprudencia de responsabilidad del Estado y las del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Otro funcionario interviene para mostrar su desacuerdo con la posición de la expositora, pues considera que la Ley 1448 de 2011 no debe perder su independencia y debe aplicarse autónomamente para poder cumplir con los 87

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objetivos de la reparación. A esto la expositora responde que si bien la Ley 1448 de 2011 es autónoma, eso no implica que no se encuentre en un sistema de derecho que puede complementar sus vacíos. Para ello recomienda tener en cuenta la Sentencia C-280 de 2013 de la Corte Constitucional. Un participante agrega que en la hermenéutica de la justicia transicional se deben aplicar normas de procedimiento civil con enfoque transicional. Dice que hay jueces que ya están haciendo esto en sus decisiones. A renglón seguido, otro participante manifiesta que hay un problema en la región relacionado con los procesos de extinción de dominio, pues no está claro si se pueden acumular o no en procesos de restitución. En el espacio de discusión, la magistrada Jojoa agrega que en el inciso del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil se establece que puede acumularse por la misma causa, aunque las pretensiones sean diferentes. Ahí es necesario tener en cuenta un salvamento de voto que aparece en la Sentencia del 25 de febrero de 2013 con número de expediente 20130067. En este salvamento se responde a la pregunta de ¿por qué diferenciar la acumulación de la suspensión? Según la magistrada, estas son dos figuras incompatibles, pues la acumulación de procesos busca atraer procesos, mientras que la suspensión mantiene el statu quo. Por un lado la acumulación desplaza a un juez competente y, por otro, la suspensión mantiene la competencia del juez. Así mismo, la acumulación busca resolver todo lo que afecte el proceso de restitución para entregarlo saneado y la suspensión busca evitar decisiones contradictorias. La magistrada también aclara que no se pueden resolver procesos que no sean del ámbito de competencia de un juez, por lo cual no se puede suspender todo un proceso, sino solo lo relativo al predio que se está examinando en el proceso de restitución. En el caso de procesos ejecutivos hipotecarios, debe suspenderse todo aquello relacionado con el bien. En el caso de un ejecutivo singular con medida cautelar, se suspende aquello relacionado con la medida. Además, debe incluirse en las órdenes una en la cual se aclare que no se causan intereses mientras se resuelve el proceso de restitución.

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Prevalencia del proceso

de restitución de tierras frente a conflictos con otros procesos judiciales y la autonomía del proceso de restitución

En este panel, las discusiones están guiadas por las siguientes preguntas orientadoras. ¿Cuál es la relación entre la suspensión de procesos y trámites que afectan los predios objeto de restitución y el deber de impulso oficioso de los jueces a la luz del goce efectivo del derecho a la restitución?¿Cuáles serían los efectos de la suspensión de procesos y trámites subyacentes en las garantías de no repetición o en relación con las medidas cautelares del derecho a la restitución?

Fátima Esparza Catedrática Universidad del Rosario

La expositora comienza su presentación comentando que el primer panel logra cuestionar algunas de las posiciones que ella tenía sobre los temas, de manera que es evidente que estos temas son un debate abierto en el cual todos los actores siguen construyendo. Para responder a las preguntas planteadas por el moderador, la expositora comparte su experiencia como defensora de derechos humanos en los primeros debates del proyecto de Ley de Víctimas y en los procesos de reglamentación. Esta experiencia le ha permitido tener una aproximación a la Ley de Víctimas como un proceso que ha sido complementado con el trabajo serio de los jueces, quienes han profundizado en algunas de las instituciones y las figuras jurídicas que contiene la ley. Cuando se estableció la norma sobre suspensión de procesos en restitución de tierras, se hizo bajo la premisa de que no se estaba leyendo un derecho civil en un contexto de paz y se pensaba que esa era la base para la 89

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interpretación de la ley. Se partió de la base de que la ley era para víctimas que habían sufrido graves violaciones a los derechos humanos cometidas en un contexto de conflicto armado. Esto implicaba una diferencia para la aplicación de las normas, pues no es lo mismo poner en práctica normas en un contexto de paz que en uno de graves violaciones a los derechos humanos. Para ello se hizo un análisis sobre los daños sufridos por las víctimas y se definió que uno de esos daños eran las violaciones a los derechos de propiedad, posesión u ocupación de la tierra tanto urbana como rural. La idea era que las normas de la Ley 1448 de 2011 fueran interpretadas de manera tal que se le permitiera a la víctima tener una respuesta definitiva sobre sus derechos a la propiedad, la posesión y la ocupación. En esta lógica, la norma de suspensión tenía la intención de darle la posibilidad a la víctima de recibir una respuesta definitiva. También se buscaba que hubiera publicidad, incluyendo una nota en registro público en el cual se advirtiera que había comenzado un proceso de restitución. Con esto, también se pretendía que hubiera medidas de protección sobre los predios que se estaban reclamando, incluyendo la de sacar del comercio al bien objeto del proceso. Con esta figura de la suspensión, se buscaba que el juez –en caso de que hubiera otro tipo de procesos ordinarios pendientes sobre el predio– tuviera la posibilidad de suspender esos procesos. Nunca se pensó que esto implicara un divorcio definitivo entre la acumulación y la suspensión. La suspensión es una figura que opera para el comienzo del proceso, en la admisión. En un primer momento no se creyó que acumulación y suspensión fueran dos figuras contradictorias. La norma de suspensión no puede examinarse sin ver la norma sobre el contenido del fallo. Además se dice que el juez debe garantizar la estabilidad de la decisión. Cerrar esos debates tenía como finalidad poder garantizar el goce efectivo del derecho. La expositora llama la atención acerca de la mención que se hace sobre los terceros en las normas relacionadas con la suspensión y con la acumulación. En ambas se dice que debe dársele traslado a los terceros, de manera que los terceros que tuvieran interés sobre el predio, o terceros que se pudieran ver afectados por la solicitud de restitución o las medidas de suspensión, pudieran participar en el proceso y defender su interés jurídico. 90

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En la norma que habla del contenido del fallo, también se refiere a la obligación del juez de fallar no solo sobre las La ley contiene pretensiones de los solicitantes sino unas líneas de también sobre las solicitudes de los presunciones que terceros. La actividad del juez, desde la dan luces sobre las perspectiva que se tenía en el diseño formas del despojo, de la normativa, implicaba tomar las decisiones que se consideraran percomo por ejemplo, tinentes para cerrar el debate sobre los cambios de uso los derechos de propiedad, posesión del suelo y el control y ocupación de las víctimas, tanto en de corredores para el momento de la admisión de la demanda como en el fallo. Es así como el narcotráfico. esos dos momentos buscaban que se garantizara el goce efectivo a la víctima. Se entendía que si el juez dejaba abiertos ciertos debates, no le daba seguridad jurídica a la víctima sobre el predio. Por otra parte, la expositora explica que en el diseño de la normativa de restitución de tierras, las medidas cautelares estaban enfocadas a que el juez las aplicara cuando evidenciara que había una amenaza sobre el bien que se pretendía restituir. Estas amenazas podían ser ciertas o se pensaba que el juez también las aplicara cuando creyera que podía haber un daño sobre el inmueble objeto de la decisión. Una de las relaciones que existen entre las medidas cautelares y las garantías de no repetición a las víctimas, está relacionada con esto. Las medidas cautelares hacen parte de las medidas de reparación a las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos, y estas implican que todos los actores que hacen parte de las reparaciones sepan una verdad sobre lo ocurrido y las causas de las violaciones, de manera que no haya una repetición de esas causas. Teniendo en cuenta esto, una de las reflexiones recurrentes está relacionada con el hecho de que, las víctimas esperan que el derecho no se convierta en una herramienta de legitimar el despojo y el desplazamiento.

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La ley contiene unas líneas de presunciones que dan luces sobre las formas del despojo como, por ejemplo, los cambios de uso del suelo y el control de corredores para el narcotráfico, entre otros. Desde esa lógica, los jueces tienen las facultades para dictar las medidas cautelares que garanticen que las causales del abandono y del despojo no pervivan. A lo largo del proceso los jueces han vinculado las medidas cautelares y las garantías de no repetición con temas de control ambiental y de explotación minera, entre otros.

Nelson Yesid Ruiz Magistrado Restitución de Tierras Tribunal Superior de Cali

El expositor comienza su presentación aclarando que su perspectiva es la de la actividad judicial y la forma en que los jueces y magistrados han intentado dar respuesta a estos interrogantes en su práctica. Desde su perspectiva, entonces, está de acuerdo con lo planteado por Fátima Esparza, pues la suspensión de los procesos y la acumulación no son figuras contradictorias. En su entendimiento, la orden a la suspensión de todos aquellos procesos judiciales y administrativos relativos al bien disputado en restitución de tierras, le da la posibilidad al juez de examinar qué tanta incidencia tienen estos trámites judiciales en el proceso de restitución, de manera que luego, el juez puede determinar si justifica o no acumular y traer al proceso de restitución de tierras, los otros asuntos judiciales o administrativos conexos. Esto supone que al margen de las órdenes de restitución, el juez resuelva esos procesos que acumula. Estos no pueden resolverse sin el antecedente que es la suspensión. Para que el juez pueda suspender los procesos, debe tener una noticia exacta sobre la existencia de otro proceso. Esa noticia puede aparecer a partir de la suspensión. Esa noticia puede darse incluso con posterioridad a la admisión de la demanda, sobre todo cuando la noticia no está consignada en el registro del predio. Esto implica que el juez, por ejemplo, puede dictar la orden de suspensión en momentos diferentes a la admisión de la demanda. En la medida en que el juez tiene amplios poderes, según su perspectiva, esta podría ser una forma de interpretar la suspensión. 92

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La suspensión de los procesos no puede entonces entenderse deslindada de la posterior acumulación. Habría asuntos en los que un poseedor, que se presenta como víctima ante la Unidad de Restitución de Tierras y en esa calidad reclama la restitución, podría implicar que deban traerse procesos en los que esa víctima no tenga nada que ver con aquellos que se encuentran sobre el predio, como por ejemplo los procesos ejecutivos o hipotecarios. En esos casos hay un gran obstáculo para poder tener noticia acerca de cuáles son los trámites judiciales que afectan a un predio, pues no todos se registran en el folio de matrícula. Podría haber otros asuntos que por su naturaleza reclaman la inscripción, como los ejecutivos con medidas cautelares, los de pertenencia, los divisorios, etcétera. En los que no hay una obligación de inscribir la demanda, es necesario tener en cuenta que la suspensión apunta a examinar la posterior necesidad de acumular un proceso. Además, el literal del artículo 86 de la Ley 1448 de 2011 no es una camisa de fuerza para que la suspensión suceda no más que a partir del auto admisorio de la demanda. La suspensión puede incluso ordenarse hasta antes de dictar el fallo, dependiendo de las circunstancias del proceso. Esto sucede porque durante el mismo, se van descubriendo muchos aspectos sobre los cuales el juez tiene que ir decidiendo. Además esa norma ordena la publicación, lo cual implica que quienes han sido parte del proceso, se enteren de la decisión de suspensión. Y además los que no son parte, pueden llegar a hacer parte del mismo a partir de esa decisión. Con la claridad entonces de que hay una necesaria conexión entre la suspensión y la acumulación, el expositor da respuesta a las preguntas planteadas para el panel. Sobre la relación entre la acumulación y el deber de impulso oficioso del juez, el expositor comenta que a su modo de ver, una de las características de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras es que este proceso es prevalente. Esa prevalencia supone entonces que al juez de restitución de tierras se le otorgan unos generosos poderes de definición, que pueden ir incluso hasta destruir decisiones ya ejecutoriadas. Todo esto tiene la finalidad de lograr justicia para todos aquellos que de manera injusta se vieron privados de sus derechos que tenían sobre la tierra. Esos poderes del juez suponen que se valga de ellos para lograr justicia. Si se trata de hacer justicia, se necesita que los poderes del juez 93

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se extiendan más allá del fallo. La sentencia de fondo es un primer paso para lograr la restitución, pero eso: tan solo un primer paso. Sobre este punto, interviene un participante para agregar que si bien es cierto se resuelvan todos los asuntos relacionados con el predio, hay algunos procesos que por su complejidad sobrepasan las capacidades del juez de restitución de tierras. Menciona dos procesos en específico: el de sucesión y el de extinción de dominio. Sobre la sucesión, considera que es importante para los jueces de restitución hacer una ruptura de la unidad procesal, de manera que pueda La idea del proceso resolver solamente lo relacionado con el bien objeto de restitución y no sobre de restitución es toda la sucesión. Sobre la extinción que no queden de dominio, considera que los fiscales disputas sobre los especializados en este tipo de procesos predios, por eso el penales deben tener la competencia para conocer esos procesos, pues el juez de restitución juez de restitución no tendría las capatiene que resolver cidades para hacerlo.

todos esos asuntos relacionados con el predio.

A este punto los expositores responden que si bien el juez de restitución no resuelve el proceso de extinción de dominio, sí tiene la capacidad para ordenarle a las autoridades competentes entregar el bien al proceso de restitución, para poder garantizar con él los derechos de las víctimas, así el juez no resuelva el proceso de extinción de dominio en su totalidad. En cuanto a los efectos de la suspensión del proceso y las garantías de no repetición, el expositor explica que la idea del proceso de restitución es que no queden disputas sobre los predios, por eso el juez de restitución tiene que resolver todos esos asuntos relacionados con el predio. Con esto se minimiza la posibilidad de que un proceso futuro afecte los derechos de las víctimas sobre los predios, evitando así la revictimización por conducto de autoridades judiciales o administrativas.

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TALLER REGIONAL POSFALLO Efectos secundarios procesales en el proceso de restitución de tierras: acumulaciones y suspensiones

En el espacio de preguntas, una participante interroga sobre el criterio de los panelistas acerca de la posibilidad de un juez de restitución de tierras de decidir sobre los procesos acumulados o si solamente tiene el deber de suspenderlos mientras resuelve la pretensión de restitución. A esta pregunta, Fátima Esparza responde que en su criterio los jueces sí pueden resolver de fondo sobre los procesos ordinarios, siempre y cuando se busque garantizar con esto los derechos de las víctimas y se persigan las finalidades propias de la justicia transicional. La prevalencia que el legislador le da al proceso de restitución sobre otros procesos ordinarios es el argumento normativo base para responder este tipo de preguntas. Otro participante pregunta sobre la expropiación. A partir de la base de que hay una íntima relación entre la acumulación y la suspensión, y entendiendo que el juez tiene amplios poderes para poder garantizar el goce efectivo del derecho a la restitución, ¿qué puede hacer un juez cuando determina que un proceso de expropiación por utilidad pública puede llegar a afectar el goce efectivo del derecho a la restitución, si existe una norma específica que prohíbe la acumulación de procesos de expropiación? El participante llama la atención sobre esa paradójica situación, pues los amplios poderes del juez de restitución de tierras parecen ser bastante limitados tratándose de la expropiación por utilidad pública. Sobre este tema, el expositor responde que si bien se ha intentado justificar esta norma, desde su punto de vista no se entiende su lógica y fundamento, pues el derecho de la víctima es prevalente, incluso frente al Estado.

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Retos procesales

sobre la incorporación de la perspectiva de género Las preguntas orientadoras que guían la discusión de este panel son las siguientes: ¿cuáles son las situaciones de vulnerabilidad que enfrentan las mujeres en su calidad de sujetos procesales y qué herramientas tienen los jueces de restitución para superar esta situación? Y ¿existen criterios diferenciales para realizar la acumulación procesal, además de los previstos en el artículo 95 de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras?

Liliana Silva Casa de la Mujer

La expositora comienza explicando que la Casa de la Mujer es una organización feminista de la sociedad civil colombiana, fundada en 1982 y desde ese entonces se ha dedicado a trabajar por los derechos de las mujeres y la paz en el país. La organización trabaja en el acompañamiento a mujeres víctimas en litigio, atención psicosocial, atención legal, incidencia legislativa e incidencia política. En ese sentido la Casa de la Mujer ha acompañado procesos legislativos como los de las leyes 1257 de 2008, 1448 de 2011 y el seguimiento a la 975 de 2005. La Casa de la Mujer ha considerado que es importante tener un acercamiento a la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras en el marco del Derecho Civil Sustantivo, para poder comprender desde esta perspectiva más rigurosa pero necesaria cuando se discuten derechos de propiedad, lo que está sucediendo en los procesos de restitución de tierras. Es por esto que la Casa de la Mujer ha trabajado bajo la asesoría de la exmagistrada de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, Nohora Elisa del Río Mantilla, en un estudio de la Ley 1448 de 2011 en el marco del Derecho Civil Sustantivo. 96

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En ese estudio reciente se evaluaron algunos temas cercanos a las preguntas del panel, de manera que la presentación que hace la expositora está basada en ese estudio1. La expositora explica que la situación real de la vida y la historia de las mujeres han implicado su desconocimiento como sujetos de derechos, que impacta no solamente su vida diaria, sino también los procesos judiciales de su interés. Además, las mujeres sufren de situaciones de vulnerabilidad en sus realidades familiares y el conflicto armado ha debilitado en forma considerable sus redes sociales, lo cual impacta los procesos en términos de pruebas. Esto está detallado en los estudios que ha hecho la Casa de la Mujer. Sin embargo, la expositora centra su presentación en los obstáculos que enfrentan las mujeres en específico en la Ley 1448 de 2011. En este sentido, se señala que hay unos obstáculos de las mujeres como sujetos procesales propios de la ley. Algunos de ellos tienen su origen en el hecho de que la ley parte de medidas absolutas, de ideas absolutas sobre las mujeres víctimas de despojo o abandono forzado, entre las cuales menciona los siguientes ejemplos: algunas medidas que indicaban que solo una víctima iba a ser la reclamante de la tierra, que las mujeres víctimas eran personas insolventes en el momento del despojo o el abandono forzado, u otras que indicaban que las personas que tenían derechos adquiridos estaban vinculadas al hecho que originó el despojo y el abandono forzado. Con base en estas ideas se estableció un régimen de oposición muy estricto. 1



El problema que demanda atención urgente no es la celeridad del proceso ni la aplicación del criterio diferencial, sino los mecanismos procesales necesarios para que la acumulación funcione adecuadamente al proceso.

Para más información sobre los estudios realizados por la Casa de Mujer en relación con la Ley 1448 de 2011, consultar [http://www.casmujer.com/#!ley-1448-2011/c1d7u].

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CO NVE R S ATOR IOS S OB R E R E S TIT U C I Ó N D E T I E RR A S Y T E R R I TO RI O S

Para efectos de la Ley 1448 de 2011 el papel de los jueces se ve forzado en el sentido en que no se están debatiendo derechos frente al interés público, entendido como el Estado representado en una entidad de derecho público, sino entre particulares entre los cuales hay conflictos y en los cuales los opositores no necesariamente son personas que actuaron de mala fe o que estén vinculadas con el hecho del despojo o el abandono forzado. Ese régimen estricto de opositores se evidencia en el artículo 77 de la Ley 1448 de 2011, en la cancelación de derechos reales que contempla el artículo 91 y los limitados mecanismos de defensa que trae el artículo 94 de la misma ley. La situación de vulnerabilidad de las mujeres como sujetos procesales, está dada por el papel que ellas tengan en el proceso. De esta manera, por ejemplo, si a la mujer le corresponde ejercer el papel de opositora en un proceso, será muy difícil defender sus derechos en un proceso de restitución. Lo que sucede con los opositores, es que la ley exige una actuación procesal tan especializada y limitada que cualquier error puede llegar a eliminar su derecho o su pretensión. El régimen estricto de oposición, en algunas ocasiones puede llevar a que no se respete el régimen de derechos adquiridos, que también pueden haber sido adquiridos por las mujeres.

Otras situaciones de vulnerabilidades, están relacionadas con la no visibilidad de las mujeres en el proceso de restitución de tierras.

El problema identificado es que hace falta un balance, en el sentido en que se están debatiendo derechos entre particulares. Al carecer de balance, la ley no logra respetar íntegramente los derechos adquiridos que protege la Constitución Política de Colombia. Uno de los ejemplos de esto es el artículo 18 de la Ley 1448 de 2011, en el cual se ordena la titulación conjunta a nombre de la pareja, aun cuando se encuentre ausente uno de los dos integrantes de la misma. Esta disposición es muy clara y estricta, y por ello mismo no hace la distinción

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ni siquiera cuando sean bienes propios de las mujeres. Con una disposición así, a las mujeres, a quienes en principio les cuesta mucho adquirir un bien y conservarlo, les será muy difícil proteger esos derechos frente al registro con una persona con la que, si bien convivió, no era propietario de ese bien. Otro aspecto que la expositora anota como problemático es el hecho de la ley trata de igual manera a propietarios, poseedores y ocupantes. Esto crea una tensión porque la legislación civil ordinaria no tiene ese tratamiento. Puede haber conflictos por no respetar ciertos rangos de derechos, por ejemplo, cuando una ocupación prevalece sobre la propiedad adquirida en el pasado. Esto resulta gravoso para quien quiere demostrar que tiene mejor derecho. La expositora también señala que la ley olvidó hacer la distinción entre la ocupación de hecho, relacionada con la perturbación de la propiedad o de la posesión, y la ocupación con explotación autorizada de baldíos. Al no hacer esa distinción, para el juez es muy difícil hacerla si la ley no la contempla. Para poder hacer esas distinciones también es necesario fortalecer la labor de la Unidad de Restitución de Tierras en la documentación y la investigación de las historias tanto de los predios como de las personas que tienen derechos sobre estos. Para concluir, la expositora responde a la pregunta sobre la relación entre la acumulación y los criterios diferenciales, pues considera que las acumulaciones en algunas ocasiones pueden complejizar la resolución de los asuntos. En general, del texto de la ley se deduce que la acumulación es imperativa para el juez de restitución. Este mandato puede tener consecuencias gravosas en casos como la decisión sobre la muerte por desaparecimiento, procedimiento que se torna irreconciliable por su gravedad y por las exigencias de trámite y publicidad que la ley ordinaria exige para la prosperidad de la declaración. En relación con el enfoque preferencial, lo que puede afirmarse en relación con las acumulaciones es que de acuerdo con el texto de la ley en este tipo de procesos se dará prioridad a casos en los cuales las mujeres son

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CO NVE R S ATOR IOS S OB R E R E S TIT U C I Ó N D E T I E RR A S Y T E R R I TO RI O S

reclamantes. Se considera que, en todo caso, el problema que demanda atención urgente no es la celeridad del proceso ni la aplicación del criterio diferencial, sino los mecanismos procesales necesarios para que la acumulación funcione adecuadamente al proceso, instrumentos que permitan atender situaciones como la descrita sobre la declaración de muerte por desaparecimiento. Es necesario además mejorar los mecanismos frente a las complejas situaciones aludidas en la exposición, como por ejemplo, el régimen de bienes propios o las oposiciones.

Jorge Eliécer Moya Magistrado Restitución de Tierras Tribunal Superior de Bogotá

El expositor comienza su presentación agradeciendo la perspectiva presentada por Liliana Silva, representante de la Casa de la Mujer, pues hace caer en cuenta a quienes son operadores judiciales de algunos aspectos que van más allá del enfoque pro víctima de la ley y que tienen que ver con la discriminación estructural e histórica que han sufrido las mujeres. Para responder a la pregunta acerca de ¿cuáles son las situaciones de vulnerabilidad que enfrentan las mujeres en su calidad de sujetos procesales y qué herramientas tienen los jueces de restitución para superar esta situación?, el expositor explica que él ha identificado cinco situaciones de vulnerabilidad a las cuales están expuestas las mujeres. La primera de ellas es la discriminación estructural e histórica que han sufrido las mujeres y que coincide con el desconocimiento histórico de derechos. Para hablar de esta situación de vulnerabilidad, es necesario tener en cuenta el auto 092 de 2008 en seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, que parte por reconocer que las mujeres han sufrido una discriminación que se manifiesta en el sector rural, en el cual no se reconoce su trabajo. Esas labores domésticas no se reconocen como una forma de relacionarse con la tierra. Frente a esa situación de vulnerabilidad el papel del juez tiene que ser el de superar el obstáculo que se presenta, haciendo una adecuada caracterización sobre la relación de la mujer con la tierra. Son tres las formas en que se puede hacer esta caracterización: (1) reconocimiento de su trabajo en sus múltiples dimensiones –desde las labores domésticas hasta la 100

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agricultura de pancoger–, (2) reconocimiento de derechos patrimoniales derivados de una sociedad conyugal, y (3) reconocimiento de los derechos patrimoniales de uniones paralelas o convivencias simultáneas. Teniendo en cuenta el carácter transformador de la restitución, desde el enfoque de género es necesario reconocer las actividades domésticas de la mujer rural como forma de relación con la tierra. Otra forma de caracterizar la relación de la mujer con la tierra es a través del examen que hace el juez en la demanda. Debe analizar la relación directa que puede llegar a tener una mujer con la tierra y no solamente a través de su unión con un hombre. Es necesario que el juez indague a profundidad sobre la explotación de los predios en términos de propiedad, posesión y ocupación. Así el juez puede establecer si la relación de la mujer con la tierra es directa o si la relación está mediada por la unión marital o por la sociedad conyugal. En cuanto a las convivencias simultáneas, es importante revisar si alguna de las mujeres que convivió simultáneamente con el hombre tiene una relación directa con la tierra. En caso de que alguna tenga una relación directa, esto conlleva a que tenga un derecho prevalente sobre los derechos de las mujeres, cuya relación con la tieFrente a esa rra se deriva únicamente de su unión situación de con el hombre. El expositor propone que solamente cuando no se encuenvulnerabilidad el tre que hay una relación directa, debe papel del juez tiene acudirse al criterio que plantea la Corte que ser el de superar Constitucional en la Sentencia C-1035 el obstáculo que se de 2008, que consiste en reconocer los derechos sobre el predio de manera presenta, haciendo proporcional a la duración de la unión una adecuada de hecho. Otras situaciones de vulnerabilidades que señala el expositor, están relacionadas con la no visibilidad de las mujeres en el proceso de restitución de tierras. En 101

caracterización sobre la relación de la mujer con la tierra.

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estos procesos la identificación de los solicitantes se hace mediante el grupo familiar, el cual tiene un jefe de hogar que tradicionalmente es el varón. La mujer en esa forma de identificación aparece como integrante del grupo familiar. Ante esa situación, es importante que los jueces establezcan si la mujer tiene una relación de carácter principal en su relación con la tierra. Esto se puede lograr mediante la identificación adecuada de los solicitantes, la relación de cada persona con la tierra, la relación entre las personas de la solicitud, las condiciones de especial protección, entre otros. El expositor recomienda acudir a las bases de datos del Estado para obtener información al respecto. Por otra parte, está una tercera situación de vulnerabilidad que se refiere a la prueba de la unión marital. El artículo 118 de le Ley 1448 de 2011 obliga a que se haga una titulación conjunta a quienes eran compañeros en el momento del desplazamiento. Esto supondría que se acreditara la unión marital. El expositor propone recurrir a un concepto que utiliza la Sección Tercera del Consejo de Estado en el cual se establece que cualquier medio probatorio es válido para establecer la unión marital de hecho. La cuarta situación de vulnerabilidad se refiere a la valoración de los contextos de violencia que dieron lugar al despojo o al desplazamiento con enfoque diferencial. Se propone que los jueces, ante la situación recurrente en la cual los documentos de análisis Deben traerse de contexto no incluyen un enfoque al proceso, diferencial y el juez intuye que hay aquellos otros hechos de violencia específico contra trámites judiciales las mujeres, puede en esos casos ordenar rehacer el contexto para que se pertinentes incluya el enfoque diferencial y poder vinculados con así justificar la inclusión de medidas de las relaciones discriminación positiva para la mujer.

familiares o con temas de género.

La última situación de vulnerabilidad a la que se refiere el expositor es la formalización y restitución en común.

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Llama la atención sobre la importancia de que la restitución y la formalización debe hacerse siempre a favor de la pareja. Finalmente, en cuanto a la acumulación y el enfoque de género, el expositor considera que deben traerse al proceso, aquellos otros trámites judiciales pertinentes vinculados con las relaciones familiares o con temas de género. Uno de esos es el de declaratoria de desaparición involuntaria para entregar la administración de los bienes. Otro ejemplo es el proceso de conformación y liquidación de la sociedad marital de hecho o el procesos de filiación. Si bien estos procesos son complejos, es importante resolverlos porque pueden llegar a afectar los derechos de la persona que ha sido restituida.

Cierre conceptual Fernando Vargas Valencia Magíster en Sociología Abogado especialista en derechos humanos y DIH

Al recoger las ideas y los debates principales de la jornada, el moderador afirma que una de las reflexiones que más llama la atención es la pregunta acerca de lo que significó para el legislador de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras el cierre y la garantía de estabilidad de los fallos judiciales y las decisiones de fondo. Si la ley tiene como finalidad el resarcimiento, esto implica no dejar temas pendientes, no dejarlo en intervenciones parciales e incompletas que condicionan, postergan o impiden la satisfacción de las víctimas en lo referente a aspectos que están asociados al daño o a los elementos que configuran la reparación. También, implica no obviar ni visibilizar una serie de relaciones subyacentes y vinculadas a las causas más evidentes del despojo y del abandono forzado de tierras. Los panelistas en la jornada hacen una mención expresa a las formas de interpretación de las normas sobre la acumulación, la suspensión y el enfoque prevalente de la restitución sobre otros trámites. Este punto de partida, sea cual sea el enfoque de interpretación, tiene que ver con la intención del legislador en la construcción de las herramientas para la reparación de las víctimas. Lo que queda claro es que recurrir a la arqueología normativa y buscar la intención del legislador en el momento de

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crear las herramientas jurídicas que se discuten en los paneles, permite tomar decisiones en coherencia con el propósito reparador que tiene el sistema de justicia transicional. De ahí, se deriva la importancia de seguir preguntándonos qué significan la estabilidad y el cierre de los fallos de restitución en un contexto de reversión de un fenómeno masivo y sistemático de despojo y abandono forzado de tierras y territorios en Colombia, y en el cual múltiples actores buscarían cuestionar la legitimidad de la norma o de las víctimas, a través de estrategias como iniciar procesos penales que eventualmente suspenderían el de restitución e impedirían la satisfacción real, oportuna y efectiva de los derechos de las personas reclamantes.

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TA L L E R R EG I O N A L P O S FA L LO

Daños y afectaciones diferenciales en el proceso de restitución de tierras

Bucaramanga | 28 de agosto | 2015

Contenido

El papel del enfoque psicosocial en el proceso de restitución de tierras

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Dora Lancheros

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Diego Abonía

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Daños y afectaciones diferenciales en el proceso de restitución de tierras: mujeres, niñas y niños

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Adriana Patricia Fuentes

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Carlos Saavedra

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Daños y afectaciones diferenciales en el proceso de restitución de tierras: pueblos indígenas y comunidades afrocolombianas

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Belkis Izquierdo

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Acxan Duque

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José Luis Quiroga

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Cierre conceptual. Fernando Vargas Valencia

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El papel del enfoque psicosocial

en el proceso de restitución de tierras Este panel estuvo guiado por las siguientes preguntas programáticas: ¿Cuáles pautas o criterios psicosociales orientadores se pueden sugerir a los jueces y juezas de restitución y a los funcionarios administrativos para garantizarles el acompañamiento a las víctimas en la etapa judicial de la restitución de tierras? ¿Qué papel o pertinencia tienen las figuras como el careo y otras formas de aclarar aspectos contradictorios sobre las declaraciones de los intervinientes dentro del proceso de restitución de tierras? ¿Cuáles implicaciones tienen las afectaciones psicosociales de las víctimas en la interpretación y la aplicación de las normas transicionales?

Dora Lancheros Directora Corporación AVRE

La expositora comienza su presentación agradeciendo la oportunidad de poder acompañar el evento para construir conocimiento no solo con las víctimas sino también con la institucionalidad y las organizaciones involucradas en el proceso. Explica que la Corporación AVRE surge como una propuesta ética y política del lado de las víctimas para lograr procesos de reparación integral y su rehabilitación psicosocial. Con el fin de responder a las preguntas sugeridas, la expositora presenta los principios fundamentales de acompañamiento a las víctimas en su búsqueda de justicia, en específico en la recuperación de sus tierras.

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Explica que lo psicosocial no es un enfoque accesorio como tampoco una herramienta que se utiliza solamente cuando la víctima se descompone emocionalmente en los testimonios, sino que es la posibilidad de agudizar la mirada para comprender la integralidad de las víctimas, lo cual se logra con un enfoque sicojurídico. Fruto del trabajo directo con las víctimas y sus acompañantes en distintos escenarios (desde escenarios terapéuticos hasta de incidencia) y con algunos operadores del sistema de justicia con quienes las víctimas interactúan para restituir sus derechos, se ha identificado la necesidad de documentar los daños psicosociales. Proponen que no se hable solamente de impactos, sino también de daños, pues los dolores y los sufrimientos no han tenido una respuesta oportuna para poder ser atendidos y disminuidos. El enfoque psicosocial entonces permite fortalecer las acciones de litigio y proponer medidas de indemnización. El enfoque diferencial cuando se realiza el apoyo psicosocial se traduce en la construcción conjunta de procesos de acompañamiento y de atención que tengan coherencia con las características específicas de las comunidades, como las étnicas y las culturales. Esas características llenan de sentido la labor de las personas que encarnan procesos organizativos, generando aprendizajes que exigen un cuestionamiento sobre la manera como nosotros nos vinculamos con las víctimas. Todos estos aspectos son una construcción que no solo puede estar sujeta a la preconcepción. El enfoque diferencial en la atención a víctimas implica rescatar la pluralidad de los diferentes grupos sociales, lo que significa que no hay una metodología única a seguir, sino que existen unos principios éticos para la construcción de las estrategias de acompañamiento y atención. Así, la perspectiva psicosocial, que reconoce a las víctimas como sujetos de derechos, se articula con el enfoque diferencial, el cual es un lente de aumento que permite ver que las víctimas han sufrido daños diferenciados y que sus expectativas de reparación pueden y deben ser diferentes. En todas las circunstancias se entiende que para dar cuenta de un daño psicosocial, es necesario hacer una valoración psicosocial. Esta valoración da la posibilidad de reconocer los daños que han sido causados por la violación a los derechos humanos de las víctimas y las infracciones 108

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al Derecho Internacional Humanitario. La valoración psicosocial a su vez contribuye con la estrategia de litigio, en tanto destaca el mayor conocimiento y confianza con las víctimas. Así, la valoración psicosocial es una posibilidad de acercarse a la individualidad y la particularidad de las víctimas, incrementando la posibilidad de comprensión holística de las afectaciones, mejorando la comprensión de las expectativas de las víctimas y facilitando el proceso de seguimiento de los procesos de reparación, lo cual a su vez evita la posible revictimización.

Para las víctimas es importante comprender el proceso de acceso a la justicia, lo cual supone reconocer y resignificar el sentido de la justicia lo que le permite recobrar el descanso y el refugio.

En cuanto al acceso a la justicia, la expositora explica que es necesario reconocer que la impunidad también produce nuevos daños. Desde la experiencia de la Corporación AVRE, se ha comprobado que la impunidad judicial incrementa los daños. A propósito del trabajo del profesor español Carlos Beristain en los peritajes que ha hecho ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la expositora resalta que participar en procesos judiciales permite que las víctimas tengan expectativas de lograr justicia en el futuro, y contribuir mediante su testimonio a la memoria colectiva (lo cual está muy relacionado con la pregunta acerca de los mecanismos de justicia transicional). Además, favorecer la disponibilidad de apoyo emocional mediante organizaciones acompañantes y desde la institucionalidad, promueve el restablecimiento de lazos de confianza y de recuperación de la dignidad, que en ocasiones se transforma en una lucha de resistencia, reivindicación social y política de las víctimas y sobrevivientes. El acceso a los procesos judiciales es para las víctimas la posibilidad de construir una idea de justicia, confirmar que existe un orden social e institucional que responde a las victimizaciones sufridas. En resumen es la alternativa de que las víctimas comprendan que no están solas. Para ellas también es importante comprender que hay una institucionalidad que ha 109

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La valoración psicosocial toma en cuenta los usos actuales de la memoria, en cuanto es una narración de algo que ocurrió en el pasado, pero es hecha en tiempo presente.

cambiado, se ha transformado y está de su parte. También permite que las víctimas puedan reencontrarse con su historia familiar al poder contar con un relato familiar sustentado y avalado por otros incluso institucionalmente, para poder llenar los vacíos causados por los silencios familiares. También es la posibilidad de proyectar una apuesta como actores sociales y sujetos de derecho.

Por otra parte, para las víctimas es importante comprender el proceso de acceso a la justicia, lo cual supone reconocer y resignificar el sentido de la justicia, lo que le permite recobrar el descanso y el refugio que fue arrebatado por los hechos victimizantes, por ejemplo, el despojo y el abandono. Es preciso implementar diferentes estrategias pedagógicas que permitan a los profesionales ofrecerles a las víctimas explicaciones y herramientas comprensibles y susceptibles de ser aprehendidas. El enfoque pedagógico debe ser en doble vía. Esto también implica que el lenguaje de lo jurídico debe ser traducido y puesto al servicio de las víctimas. Esta interacción con las víctimas implica un reconocimiento sobre las particularidades y los impactos diferenciados teniendo en cuenta las características de género, ciclo vital, etnia, y otras condiciones de contexto. La expositora hace énfasis en que para poder hacer una valoración psicosocial adecuada es necesario ir más allá de los daños materiales. Esto implica una carga o un esfuerzo para los funcionarios encargados de la restitución de tierras, pues es necesario entender que la búsqueda de justicia de las víctimas va más allá de la tierra o el predio que se está reclamando. El abordaje psicosocial resulta más conveniente para poder dar cuenta de los daños inmateriales sufridos por personas en contextos de violencia política y victimizaciones colectivas. 110

TALLER REGIONAL POSFALLO Daños y afectaciones diferenciales en el proceso de restitución de tierras

La valoración psicosocial toma en cuenta los usos actuales de la memoria, en cuanto es una narración de algo que ocurrió en el pasado, pero es hecha en tiempo presente. Es importante tener en cuenta que los testimonios de las víctimas siempre serán resultado de sus motivaciones actuales respecto de lo que ocurrió en el pasado y las expectativas futuras. Así, el peritaje o valoración psicosocial es un material de análisis para evaluar impactos y daños. Este tipo de vlaoración psicosocial busca caracterizar el sufrimiento del sujeto individual y colectivo, a través del análisis de la red de relaciones que han quedado alteradas, además de considerar la relación de sí mismo con el propio cuerpo y la posible alteración del aparato síquico que solo es observable al entrar en relaciones. La valoración psicosocial permite dimensionar de una manera más amplia la complejidad de las afectaciones psicosociales. La experiencia de su incorporación en los procesos judiciales ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos prueba que existen impactos positivos para las víctimas, en cuanto estas acceden a la justicia de forma digna y previniendo la victimización. Las valoraciones psicosociales además logran ilustrar al juez sobre las consecuencias del daño para ellas. Además determinan el grado e intensidad en que sus derechos fueron afectados, pues las afectaciones siempre tienen efectos diferentes en cada persona. Los jueces pueden sustentar los daños morales e inmateriales no solo de la víctima directa sino de los familiares que aparecen relacionados en la demanda. Esto permite que el daño moral pase de ser una mera mención en la sentencia a una orden concreta de reparación. A través de la valoración psicosocial también es posible hacer una constatación de los hechos. Lo que en los procesos de restitución actualmente nombran como “careo” puede evitarse con la constatación de los hechos a través de la valoración psicosocial, evitando revictimizaciones dentro del proceso judicial. Esto sucede porque la valoración psicosocial es un insumo de construcción de la verdad y la memoria histórica. La documentación psicosocial del daño es una continua actualización sobre los impactos que han dejado las violaciones a los derechos de personas, familias y comunidades. Esto implica poder reconocer las continuas violaciones y afectaciones que sufren las víctimas más allá 111

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del momento del despojo o el abandono. Al poder reconocer esa multiplicidad de afectaciones, se ha podido comprender desde lo psicosocial fenómenos como algunas incoherencias temporales en sus relatos, las cuales son consecuencia de eventos disruptivos que fracturan la memoria de estas. Si se las atiende a tiempo, esas afectaciones pueden ser reparadas. Si por el contrario lo que sucede es que aparecen más hechos de violencia o continua la impunidad o la persecución, este tipo de afectaciones se profundizan. Desde una perspectiva psicosocial las organizaciones defensoras de derechos humanos han señalado las consecuencias de la falta de investigación judicial a corto, mediano y largo plazos. La ausencia de acceso a la justicia y adecuada investigación contribuye a la consolidación de un modelo autoritario y afianza uno basado en el beneficio de unos pocos a costa de las violaciones de derechos humanos de miles de víctimas. La posibilidad de narración de los hechos de las víctimas como parte de la construcción de memoria permite que ellas no dependan de otros a la hora de explicarse y responderse preguntas en torno a los hechos violentos. El testimonio tiene un valor terapéutico, lo cual no implica que tenga que haber un sicólogo presente. Los abogados que reciben los testimonios de las víctimas pueden afianzar unas habilidades que son interdisciplinarias para poder darle ese valor al testimonio. Es importante que el testimonio no se haga solamente con fines jurídicos, sino que se dé espacio para que las víctimas puedan darle un sentido a su testimonio en su búsqueda de justicia. Cuando un funcionario tiene esas habilidades las víctimas se sienten reconocidas, más allá de lo que suceda con el proceso. La expositora concluye resaltando la importancia de que las personas encargadas de los procesos de las víctimas, sean funcionarios o miembros de la sociedad civil, reconozcan que hay unos preconceptos que se tienen respecto de ellas y que muchas veces entorpecen los procesos de reparación. Así mismo, en muchas ocasiones los funcionarios tienden a cosificar los relatos, por una parte para evitar hacer contacto emocional con las víctimas y, por otra, para destacar los aspectos útiles al proceso jurídico. Es importante reconocer estas fallas para que los funcionarios

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que reciben sus testimonios puedan actuar de una manera que vaya más allá de la eficiencia judicial y que permita la dignificación de la víctima durante el proceso mismo.

Diego Abonía Psicólogo, Comisión Colombiana de Juristas

El expositor comparte los aprendizajes que se han construido a partir de la experiencia de litigio y acompañamiento a las víctimas ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Desde la experiencia con las víctimas y su relación con el sistema judicial, la Comisión Colombiana de Juristas (CCJ) busca que estas reflexiones puedan tender un puente con la restitución de tierras. El expositor aborda las preguntas planteadas para el panel desde los siguientes aspectos: ¦ La comprensión de lo psicosocial. ¦ El acompañamiento a las víctimas en el proceso judicial. ¦ El testimonio de la víctima ¿entre lo reparador y la victimización? ¦ La reparación como acto simbólico: la sentencia y la reparación integral.

La comprensión de lo psicosocial y lo psicojurídico Lo psicosocial puede contribuir al proceso de restitución de tierras y ante todo permite comprender las diferentes interpretaciones que los sujetos tienen de los hechos victimizantes, de los contextos y de las formas de afrontamiento y, por ende, el significado que adquiere para sus vidas y para sus identidades. Se recalca que las identidades tienen un papel importante en el proceso judicial, en cuanto se trata de víctimas que adquieren de manera forzada unas nuevas identidades a partir de los hechos victimizantes y que en el pasado su identidad no estaba inmersa dentro de un proceso judicial. Esto implica un abordaje especial, sea este individual, familiar o colectivo.

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Lo psicosocial debe favorecer la elaboración de la experiencia traumática, es decir, dotarla de sentido. La perspectiva de lo psicosocial debería brindar un apoyo terapéutico desde el enfoque de derechos humanos. Además debe tener una apuesta por la reconstrucción de los tejidos fragmentados por los efectos de la violencia. Esto resulta relevante en el momento de pensar la reparación en cuanto a la comprensión de las implicaciones que tiene un daño para una comunidad. El expositor señala las siguientes ventajas de los psicosocial: ¦ Contribuye a la dignificación y al fortalecimiento de las víctimas. ¦ Fortalece las transformaciones sociales, políticas y económicas de la reparación. ¦ Reconoce a un sujeto histórico, social, cultural y político, si se comprende desde una práctica liberadora. ¦ Reconoce un vínculo entre la tierra y el territorio. ¦ Plantea que el punto de partida es la víctima para poder comprender sus expectativas, sus perspectivas del proceso frente a la verdad, la justicia y la reparación. ¦ Permite comprender lo jurídico desde una dimensión histórica, social y cultural. ¦ Posibilita potenciar las estrategias jurídicas para beneficiar no solo a la víctima sino también a sus familias. A su vez, reconoce la transformación de la identidad familiar cuando esta comienza un proceso judicial. ¦ Reconoce las narrativas de las víctimas en la valoración del impacto físico, social y cultural de los hechos violentos. Sobre la relación del enfoque psicosocial con el diferencial en general, el expositor anota que es importante que la comprensión de este enfoque 114

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pueda particularizarse en las historias de vida y afectaciones de cada individuo como sujeto único. El psicosocial permite que el enfoque de género vaya más allá de lo arquetípico. Esto tiene un efecto positivo en la reparación, pues la recuperación de la singularidad es fundamental para que las medidas de reparación les hagan sentido a las víctimas.

El acompañamiento a las víctimas en el proceso judicial ¿Qué esperar del proceso y de la sentencia? El expositor parte del reconocimiento de unos principios éticos tanto en la apuesta psicosocial como de los sujetos involucrados en el proceso judicial (desde los funcionarios, y los operadores jurídicos hasta las víctimas y sus familias). Estos principios éticos parten del reconocimiento de una condición básica de humanidad. Ese reconocimiento básico de humanidad pareciera obvio, en muchas audiencias y escenarios de los procesos jurídicos, cobra un valor fundamental, o bien para que las víctimas se sientan reparadas, o bien para que se sientan revictimizadas por la forma y la dinámica en la que se desarrollan los procesos y las audiencias. Tanto en lo social como en lo jurídico es necesario dejar de lado los modelos psicosociales preconcebidos para poder entender los efectos de los hechos victimizantes y los efectos del proceso en las víctimas. Lo valioso del proceso de restitución de tierras como novedoso es que da lugar a que los actores que participan en él, construyan el destino del mismo de una manera única con cada una de las víctimas y reclamantes. Desde la perspectiva psicojurídico es evidente Para poder lograr que el proceso de restitución no se una reparación trata solamente de reclamación de transformadora, es tierras, sino también de un proceso en el cual la tierra y la territorialidad importante que el implican el reconocimiento de las punto de partida del complejas relaciones entre los difeproceso judicial sean rentes derechos de las víctimas. Para poder lograr una reparación transformadora, es importante que el 115

las expectativas de las víctimas.

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punto de partida del proceso judicial sean las expectativas de las víctimas. Así mismo es necesario que tengan claridad sobre los tiempos del proceso; el resultado del mismo y las implicaciones que tiene un sentido u otro del fallo; y también deben tener conocimiento sobre la seguridad y las garantías del proceso. Es oportuno que las víctimas tengan información sobre esto independientemente de si están acompañadas por una organización o no. Si no hay acompañamiento, es obligación de la Unidad de Restitución de Tierras proporcionarle a las víctimas la información sobre estos aspectos. Otras claridades son necesarias como los actores involucrados, las características del espacio, el procedimiento y la dinámica de una audiencia, y el papel del juez y de la contraparte. Sobre la forma como debe desarrollarse el escenario judicial, el expositor explica que en vez de seguir un guion, debe hacerse uno en cada proceso. Ese guion debe construirse en conjunto con los diferentes actores para que este sea lo más dignificante posible para las víctimas.

Es importante pensar en nuevas formas de denominar algunos escenarios del proceso, como sucede específicamente con el “careo”. El solo término dificulta la presencia de las víctimas en ese espacio judicial.

Resalta que durante cualquier momento de la etapa judicial es fundamental el reconocimiento y la valoración de la narración de las víctimas. Los jueces deben tener muy presente que las sentencias son reparadoras por sí mismas, cuando hay un reconocimiento y una valoración de la narrativa de las víctimas en el sustento de la decisión. El expositor trae a colación el ejemplo de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 19 comerciantes vs. Colombia, en la que hubo un valor reparador para las víctimas con la sola sentencia, pues la Corte Interamericana de Derechos Humanos sustenta su decisión en parte en los relatos de las víctimas. Al verse reconocidos en la sentencia, esta se convierte en reparación.

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Otro aspecto que señala para tener en cuenta en el acompañamiento a las víctimas durante el proceso judicial es que el lenguaje jurídico muchas veces está en contra del lenguaje de la cotidianidad. El deber de lo jurídico con lo social implica que lo jurídico haga sentido para las víctimas dentro del proceso. Por otra parte, el juez puede y debería apoyarse en peritajes de evaluación del daño psicológico y psicosocial y de la salud integral. Además, debe conocer las expectativas de reparación más allá de la restitución del predio. El expositor invita a que se reflexione si ¿es reparador como medida de rehabilitación remitir al Sistema General de Seguridad Social y Salud? ¿Es reparador el Programa de Atención Psicosocial y Salud Integral a Víctimas del Estado o los de la Unidad de Víctimas? Y ¿son reparadoras las medidas de satisfacción en relación con el despojo? Estas preguntas son importantes porque no se puede dar por sentado que un programa general establecido en la ley, responde de manera particular a un hecho victimizante.

El testimonio de las víctimas ¿entre lo reparador y la victimización? Hay una preocupación generalizada sobre los efectos del denominado “careo” para las víctimas. Para poder analizar esta situación problemática, el expositor plantea que ante todo la audiencia debe entenderse y manejarse como un escenario de respeto, dignificación y reparación. El juez tiene una responsabilidad para con la historia de las víctimas en términos de lo que produce la audiencia para ellas. Es importante pensar en nuevas formas de denominar algunos escenarios en el proceso, como sucede específicamente con el “careo”. El solo término dificulta la presencia de las víctimas en ese espacio judicial. Para las víctimas su presencia en el escenario judicial es muy importante, es un momento crucial en su historia personal. En ese sentido es necesario que el escenario judicial no sea un espacio en donde su testimonio sea denegado o disminuido, sino que por el contrario sea un escenario de valoración del mismo. Es necesario preguntarse en ese sentido ¿quién dirige las audiencias? El juez tiene que tener en cuenta que su papel en ellas está relacionado no 117

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solo con el avance técnico del proceso, sino con la facilitación de un espacio dignificante para las víctimas. El juez tiene una gran responsabilidad en este sentido. Otro aspecto es la forma de preguntar a las víctimas. Si se pregunta para intimidar, para recalcar el poder y el papel en el espacio judicial o para intimidar al otro, no se está garantizando un espacio digno. Por el contrario, debe preguntarse para la comprensión de lo social en un marco de construcción y validación de la verdad. Es importante saber si las víctimas quieren y pueden declarar en la audiencia y si tieneN relatos y documentación previa para poder participar. Si una víctima no quiere participar en la audiencia, debería estar en su derecho de remitirse a la documentación y relatos previos que se han aportado en los diferentes momentos del proceso. Por otra parte, si la víctima decide participar, es importante señalar que hay una función reparadora del relato ante la figura del juez: la memoria, la catarsis, la elaboración de su dolor desde la palabra puesta en lo social ante una instancia de justicia y de verdad. En ese momento se materializa la justicia, más allá del momento en que una sentencia está lista. En este sentido, el juez es corresponsable de la dignificación de la víctima.

La reparación como acto simbólico: la sentencia y la reparación integral Para abordar este punto el expositor se refiere a aspectos relevantes de un caso ya resuelto de violaciones a derechos humanos a raíz del conflicto armado. En “el caso de El Salado”, resuelto en la Sentencia T-045 de 2010 de la Corte Constitucional se pueden señalar los siguientes aspectos: ¦ No solo reconoció la violación del derecho a la salud pretendiendo su protección, sino que también ordenó reparar en salud desde una perspectiva psicosocial y de derechos humanos. ¦ Reconoció a cuatro mujeres y a la comunidad, desde su condición de red de apoyo social y desde la afectación colectiva, protegiendo los entornos culturales e históricos. 118

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¦ Reconoció el universo de víctimas del conflicto sociopolítico, más allá del desplazamiento forzado. ¦ Valoró que los programas que el Estado argumentó eran para la atención en salud de la población en situación de desplazamiento carecían de los mínimos en la garantía del derecho a la salud y claramente no pretendían la reparación. ¦ Ordenó programas específicos y generales que remiten a la elaboración de la política pública en la salud integral de las víctimas. ¦ Avaló como reparadora la perspectiva psicosocial en la atención a las víctimas, por lo que siguiendo la jurisprudencia internacional, ordenó una atención especializada desde la institucionalidad y desde los profesionales.

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Daños y afectaciones diferenciales en el proceso de restitución de tierras: mujeres, niñas y niños

Este panel tuvo como preguntas orientadoras las siguientes: ¿Cuáles son los daños y las afectaciones diferenciales y desproporcionados que sufren las mujeres, los niños, las niñas y los adolescentes víctimas del desplazamiento forzado y otras violaciones a derechos humanos conexos? ¿Cómo pueden afectar las violaciones a los derechos de las mujeres y de los niños, las niñas y los adolescentes su participación y su vinculación en los procesos de restitución de tierras? ¿Cuáles herramientas conceptuales podrían emplear jueces y funcionarios de restitución de tierras en la identificación de daños y afectaciones diferenciales? ¿Cuáles pautas o criterios psicosociales orientadores podrían sugerirse a los jueces y a los funcionarios de restitución de tierras para garantizar el acompañamiento y la orientación a las víctimas mujeres, niños, niñas y adolescentes en la etapa judicial de la restitución de tierras?

Adriana Patricia Fuentes Investigadora Centro de Estudios Rurales Ambientales y Apoyo Legal, Ceral

La expositora comienza explicando qué es el enfoque diferencial. Este enfoque es una manera de entender las situaciones de vulnerabilidades y las discriminaciones históricas sufridas por ciertos grupos poblacionales en 120

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razón de sus características particulares, como edad, género, pertenencia étnica, discapacidad u orientación sexual. Las leyes y políticas públicas deben hacer el reconocimiento de esas situaciones de vulnerabilidades y discriminaciones e identificar las necesidades e intereses particulares de esas poblaciones, para brindar un tratamiento diferenciado tendiente a su protección, y con el fin último de modificar las estructuras sociales y culturales que fundamentan esas discriminaciones. La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia entiende el enfoque diferencial de dos maneras: como una lectura de la realidad haciendo visibles las formas de discriminación, y como una guía para la acción de las instituciones encargadas de atender y proteger. También es un imperativo en materia de derechos humanos. La expositora profundiza en los factores propios de la distribución de la tierra que afectan la restitución de manera diferenciada para las mujeres. El primer factor que afecta a las mujeres es la precariedad en el acceso a la propiedad y el ejercicio restringido de derechos sobre la tierra, debido a patrones patriarcales y distribución inequitativa de recursos. Además hay un factor que es el escaso conocimiento sobre sus derechos como mujeres, como víctimas y como propietarias, poseedoras u ocupantes de tierras. Además, tienden a desconocer también los mecanismos que existen para acceder a la satisfacción de dichos derechos. Aunque la informalidad en la tenencia de la tierra es generalizada en el ámbito rural, esta afecta de manera más aguda a las mujeres. No solo la informalidad en la tenencia las afecta, también la informalidad de las uniones sentimentales dificulta demostrar su existencia y eso tiene incidencia en los derechos de propiedad. A esta situación se añaden las dinámicas familiares y culturales, que en algunos sectores de la sociedad aceptan que los hombres tengan múltiples y simultáneas relaciones afectivas con varias mujeres. La Ley 1448 de 2011 de alguna manera incorporó mecanismos para poder balancear esas desigualdades y superar algunos de los obstáculos que 121

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aquellas implican para la efectiva garantía de los derechos de las víctimas. Entre estos mecanismos se resaltan los siguientes: ¦ Programa especial para acceso de las mujeres a la restitución de tierras, creado a través de la Resolución 080 de 2013 de la UAEGRTD. ¦ Ventanillas de atención preferencial. ¦ Personal capacitado en temas de género. ¦ Medidas para favorecer el acceso de las organizaciones o redes de mujeres a procesos de reparación. ¦ Áreas especiales para atención a niños, niñas, adolescentes y discapacitados que conformen grupo familiar, entre otras. ¦ Solicitudes a favor de madres cabeza de familia y de mujeres despojadas serán sustanciadas con prelación, para lo cual se pospondrá la atención de otras solicitudes. ¦ Atención preferencial a las personas a que se refieren los artículos 113 y 114 y 115 de la Ley 1448 de 2011, por parte de la UAEGRTD. ¦ Prioridad en los beneficios consagrados en la Ley 731 de 2002: en materia de crédito, adjudicación de tierras, garantías, seguridad social, educación, capacitación y recreación, subsidio familiar, planes y programas de reforestación, y jornadas de cedulación. ¦ Titulación conjunta: título a nombre de los dos miembros de la pareja aun cuando el cónyuge o compañero o compañera permanente no hubiera comparecido al proceso (artículos 117 y 118, Ley 1448 de 2011). ¦ Necesidad de obtener el consentimiento expreso de las mujeres: cuando las diligencias de entrega de predios restituidos en cabeza de estas vayan a contar con el acompañamiento de la Fuerza Pública (artículo 116 de la Ley 1448 de 2011).

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¦ Priorización para asignación y aplicación del subsidio familiar de vivienda: conforme a las necesidades de los sujetos de especial protección constitucional, que determinarán acciones encaminadas a privilegiar en la población víctima del desplazamiento forzado el acceso a soluciones de vivienda de las personas en condición de discapacidad, mujeres cabeza de familia y adultos mayores. Si bien estos fueron los mandatos iniciales de la ley en cuanto al enfoque diferencial de género, la expositora también responde a la pregunta acerca de ¿cómo se ve el enfoque diferencial en la restitución de tierras actualmente en la implementación de la ley? En la etapa administrativa el enfoque diferencial se expresa en el ámbito de la atención a público, por ejemplo, en las preguntas específicas del formulario de solicitud de ingreso al registro de tierras despojadas y abandonadas dirigidas a las mujeres, por ejemplo, cuando se pregunta si es cabeza de familia. También en la resolución de priorización o prelación que expide la Unidad de Restitución de Tierras, luego de que se hace la microfocalización. La UAEGRTD también hace jornadas especiales con mujeres y en las caracterizaciones se tiene en cuenta el enfoque diferencial a través de metodologías como la cartografía social, el genograma e identificación de núcleos familiares. Menciona que también hay un lineamiento en la entidad, sobre el reconocimiento de hijos de crianza. En cuanto a la expresión del enfoque diferencial en la etapa judicial y más concretamente en las sentencias, la expositora menciona que hay varias posiciones o resultados que hasta ahora se han encontrado. En algunas sentencias el fallador guarda total silencio sobre el tema de enfoque diferencial. En otras sentencias se hace alusión a aspectos de la situación de vulnerabilidad especial de las mujeres, para referirse por ejemplo, a la titulación conjunta y ordenarla. Por otra parte, hay sentencias que incluyen capítulos específicos frente al enfoque diferencial y estas reflexiones se reflejan luego en las órdenes que se dictan, más allá de la mera mención en abstracto a la necesidad de tratamiento diferenciado. Esta última posición es la que se esperaría encontrar en las sentencias, para poder pasar de lo nominativo del enfoque diferencial, a medidas concretas. 123

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La expositora expresa que la jurisprudencia de restitución de tierras ha avanzado en varios aspectos. Los jueces de restitución de tierras han materializado formas de reconocimiento en materia por ejemplo de la prueba del vínculo marital de viudas que reclaman derechos sobre las tierras que estaban a nombre de sus cónyuges o compañeros fallecidos; también se ha aplicado en materia de uniones múltiples y de derechos sucesorales. Todos estos avances han sido relevantes para el reconocimiento de derechos de las mujeres sobre la tierra. La expositora también resalta algunos ejemplos de las órdenes en las cuales se materializa el enfoque diferencial: ¦ Inscribir núcleos que no están en el Registro Único de Víctimas (RUV) y otras medidas de atención por parte de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a Víctimas.

Los jueces de restitución de tierras han materializado formas de reconocimiento en materia por ejemplo de la prueba del vínculo marital de viudas que reclaman derechos sobre las tierras que estaban a nombre de sus cónyuges o compañeros fallecidos.

¦ Priorizar la asignación de beneficios a que se refiere la Ley 731 de 2002, Ley de Mujer Rural, en materia de crédito, seguridad social, educación, capacitación y recreación, subsidio familiar, planes y programas de reforestación, y jornadas de cedulación. ¦ Incluir a las mujeres víctimas para el otorgamiento del subsidio de vivienda de acuerdo con la priorización diferenciada contemplada en el artículo 133 del Decreto 4800 de 2011. ¦ Acompañar a la Fuerza Pública en la diligencia de entrega del predio. La expositora anota que la ley dispone que se deba obtener consentimiento

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expreso de las mujeres para que la Fuerza Pública participe en estas diligencias, y no está claro si se está obteniendo el consentimiento expreso en los casos de restitución a mujeres. ¦ Ordenar a la Alcaldía y a la Gobernación incluir con prioridad en el marco de un enfoque diferencial a la mujer y a su núcleo familiar en los programas de atención, prevención, protección, salud, seguridad social, prestación de servicios públicos, inversión social e infraestructura vial, dirigidos a población en situación de desplazamiento en la zona donde se encuentra el predio. ¦ Que la mujer y su núcleo familiar sean beneficiados con el subsidio de vivienda rural de que trata el artículo 45 del Decreto 4829 de 2011, por su condición de desplazamiento, por ser mujer y de la tercera edad, lo que la hace más vulnerable. A manera de conclusión, para lograr un mayor impacto en materia diferencial, la expositora considera que es necesario avanzar en algunas medidas que podrían implementar las autoridades a cargo de la ejecución de la política de restitución. Una de ellas está relacionada con diligenciar la mayor información posible desde el momento de la solicitud; acercamiento y atención personalizada con los reclamantes. Hacer jornadas de cartografía social o talleres exclusivamente con mujeres también podría arrojar una información más precisa sobre las afectaciones sufridas por ellas de manera particular. Sostiene que, así mismo, es necesario escuchar más a los niños y a las niñas que pueden también tener sus propias vivencias respecto de los hechos victimizantes. La expositora realza también la necesidad urgente de repensar el tema las resoluciones de prelación, pues en algunas ocasiones parecen una mera formalidad. Por último, se hace imperativo construir contextos que den cuenta de los impactos diferenciados: cifras o análisis de violencias contra las mujeres, participación de ellas en la titularidad de la tierra, presencia de sus organizaciones, son algunos de los datos que estos podrían contener.

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Para concluir su presentación la expositora hace mención sobre algunos referentes normativos referidos al derecho de las mujeres a una vida libre de violencias. La Resolución 1325 de 2000 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas (ONU), establece la necesidad de aplicar plenamente las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario y del relativo a los derechos humanos que protejan los derechos de las mujeres y las niñas durante los conflictos y después de ellos, e “insta a todas las partes en un conflicto armado a que adopten medidas especiales para proteger a las mujeres y las niñas de la violencia por razón de género particularmente la violación y otras formas de abusos sexuales”. Además la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha consignado la obligación de realizar la debida diligencia en la investigación de hechos de violencia contra las mujeres y el deber de protección del Estado frente a la violencia de género como el feminicidio. En cuanto a la jurisprudencia de la Corte Constitucional la expositora resalta los autos 092 de 2008 y 009 de 2015, y las sentencias T-496 de 2008 y T-045 de 2010.

Carlos Saavedra Consultor de Unicef

El enfoque diferencial es un mandato directo para que se puedan acomodar los procesos a las personas que forman parte de las solicitudes.

El expositor comienza la presentación recalcando que los niños, las niñas y los adolescentes son los sujetos más afectados por el conflicto armado, pues en muchas ocasiones no se reconoce su condición de sujetos de derechos. Destaca que los niños, las niñas y los adolescentes además de ser sujetos de protección, son sujetos de derechos especiales por el hecho de ser niños, niñas y adolescentes. En el tema específico de la restitución de tierras, el expositor sostiene que los territorios tienen una función de for126

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mación de identidad y valores de los niños, las niñas y los adolescentes, pues desempeñan un papel importante en la transmisión de valores colectivos e individuales. El reconocimiento de los derechos de este grupo es indispensable en un proceso que tiene como finalidad la reparación transformadora. El "enfoque diferencial" es un mandato directo para que se puedan acomodar los procesos a las personas que forman parte de las solicitudes. Como medidas y criterios conceptuales que ayudan a promover este enfoque diferencial, es necesario resaltar la apropiación del principio del interés superior del niño. Es importante que se entienda que este principio no tiene que ver con el criterio personal de un adulto que piense qué es lo mejor para el niño. En este sentido, la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos le ha dado el ámbito de carácter interpretativo. El interés superior del niño puede utilizarse como principio interpretativo en la comprensión sistemática de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. Así mismo es un principio que ayuda a resolver conflictos de derechos contemplados en la legislación a través de la ponderación de los mismos. Es importante que en la resolución de estos conflictos se tome una decisión en la cual los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes tengan la mejor protección y la menor restricción, no solo considerando el número de derechos afectados sino también su importancia relativa. Hay unas afectaciones a los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes relacionados con la existencia de procesos de derecho civil accesorios al proceso de restitución de tierras, como son los procesos de filiación, la incapacidad jurídica de ejercicio y la consecuente necesidad del acompañamiento de un guardador. Este tipo de procesos en algunos casos limita el ejercicio de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. Si bien es cierto que la Unidad de Restitución de Tierras y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) no pueden hacer esos procesos civiles, los jueces de restitución de tierras pueden hacer estos procesos en procura de garantizar el uso, la disposición pacífica y el goce de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en el marco de una reparación transformadora.

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El expositor explica que hay otro asunto problemático que en algunas ocasiones obstaculiza la protección de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes que es el tema de los hijos de crianza. En algunos procesos de restitución de tierras ya se ha avanzado en la superación de este obstáculo, al reconocer un concepto de familia más amplio que no se limita a la que se encuentra en los registros civiles tradicionales. Se ha reconocido que “familia” es aquella que se organiza como tal en el territorio a través de unos lazos de afecto. Al respecto un participante agrega que la Sentencia T-233 de 2015 trae la inclusión de hijos de crianza, estableciendo que debe tenerse en cuenta el concepto sustancial de familia. Por otra parte, al hablar de propiedad, posesión u ocupación es importante tener en cuenta que los niños también tienen una relación directa con la tierra, de manera que hay lugar a la reparación de esos derechos afectados de manera directa. En este punto el expositor hace la aclaración de que si bien el derecho internacional prohíbe el trabajo infantil, la Convención que regula esto es permisiva frente a las situaciones en las cuales los niños trabajan sin que se impida el desarrollo de otros derechos.

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Daños y afectaciones diferenciales

en el proceso de restitución de tierras: pueblos indígenas y comunidades afrocolombianas Este panel tuvo como preguntas orientadoras las siguientes: ¿Cuáles son los daños y las afectaciones diferenciales y desproporcionadas que sufren los pueblos indígenas y las comunidades afrocolombianas víctimas del desplazamiento forzado y de otras violaciones de derechos humanos conexas? ¿Cómo pueden afectar las violaciones a los derechos de estos pueblos su participación y vinculación en el proceso de restitución de tierras? ¿Cuáles herramientas conceptuales y normativas pueden emplear los jueces y los funcionarios de restitución de tierras en la identificación de estos daños y afectaciones? ¿Cuáles pautas o criterios psicosociales orientadores para que los jueces y los funcionarios de restitución de tierras puedan garantizar el acompañamiento de los pueblos indígenas y las comunidades afrocolombianas en la etapa judicial de restitución de tierras?

Belkis Izquierdo Magistrada Auxiliar Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura

La expositora comienza su presentación explicando que el Decreto-Ley 4633 de 2011 es autónomo. Es muy importante recordar que no es un decreto reglamentario. Este decreto parte de la comprensión sobre el 129

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significado del territorio para los pueblos indígenas. Es importante que los jueces entiendan estos significados. Cada uno de los 102 pueblos indígenas que hay en Colombia tiene una cosmovisión diferente, es decir, una manera de pensar, de hacer y de ver el mundo. Esto tiene unas implicaciones prácticas en la relación del territorio. La expositora recalca que para los pueblos indígenas el territorio es un ser vivo e integral con derechos. Los pueblos indígenas consideran que hay unos bienes naturales y unos conocimientos territorializados: sitios sagrados, cementerios, morunduas, nevados, nacimientos de agua, piedras con simbología, placentas, ombligos, ceremonias, unión del mar con los ríos; plantas medicinales, calientes, frías, amargas, dulces, femeninas y masculinas; y alimentos, poder, organización y autoridad, entre otros. Todos estos son conceptos que están atados por una relación de equilibrio con el territorio, el cual tiene un carácter espiritual y sagrado más allá de lo productivo y de lo económico. En el Decreto-Ley 4633 de 2011 se entiende que los derecho vulnerados son colectivos e individuales. Las vulneraciones están relacionadas con la integridad étnica, la identidad cultural, la autonomía alimentaria, el autogobierno, la justicia propia y la autonomía alimentaria. El paradigma de los pueblos indígenas es colectivo, en el cual se entiende que todos los seres vivientes tienen derecho a vivir en armonía y balance. Este es el punto de partida de los derechos territoriales. El ordenamiento ancestral o ley de origen está relacionado con lo territorial, lo colectivo y lo familiar e individual. La Ley de Origen de cada pueblo, ordena el territorio, los bienes naturales, los animales, los minerales, regula la relación armoniosa entre todos los seres que existimos y el comportamiento equilibrado de las personas individual, familiar y colectivamente dotando al humano de conciencia para cuidar y conservar. Tierra y territorio significan autodeterminación de los pueblos indígenas, en un espíritu de complementariedad con todo y con todos los seres existentes y habitantes de la Madre Tierra. La “tierra” es el espacio natural de vida, es la fuente sagrada de la vida y la sabiduría; y el territorio integra todas las formas de existencia de la vida, en su diversidad natural y 130

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espiritual. El territorio es un concepto que constituye lo histórico, lo sagrado y la sabiduría de la naturaleza en una concepción de vida comunitaria. Por ello no es un recurso para explotar, no se comercializa, es un espacio de vida recíproca, complementaria y sagrada. El “territorio” es un ser viviente y hace referencia al espacio espiritual y físico donde se desarrolla la cultura, el conocimiento, las relaciones sociales, culturales y espirituales, que constituyen el fundamento de la integridad e identidad cultural del pueblo. Es el elemento sagrado concedido por los padres espirituales, donde se origina la vida, se fundamentan y se sustentan las vivencias y las convivencias, los pensamientos, las sabidurías, y la existencia de todos los seres. Es en donde se interpreta la Ley de Origen para lograr la armonía y el equilibrio entre los humanos, la naturaleza y el universo. El territorio es la madre que contiene y reproduce la vida y la cultura, la permanencia de la identidad cultural, nos permite la conexión entre las diferentes dimensiones de la vida: lo espiritual, lo energético y lo físico. Lo espiritual es un tejido de relaciones vitales de todos los seres con el territorio y con él, se sostiene el equilibrio de dichas relaciones. El territorio es un código, es el espacio que contiene el orden y la normatividad que permite a cada elemento de la naturaleza existir y que garantiza la permanencia de la vida. Con el conocimiento de las normas contenidas en el territorio se establece su uso y manejo. El territorio entonces es el gran libro de la sabiduría y del conocimiento. Aunque estos conceptos a veces parezcan muy abstractos, tienen implicaciones prácticas en la forma en la que los pueblos indígenas entienden Materializar y viven su territorio. Esa es la razón por derechos desde lo la cual un pueblo indígena sin territorio territorial significa es un pueblo condenado a la muerte. La expositora señala algunas sentencias relevantes en el tema de los derechos territoriales de los pueblos indígenas. En las sentencias de la Corte Constitucional T-547 de 2010, T-433 de 2011 y 131

control cultural, social y político de los territorios indígenas.

CO NVE R S ATOR IOS S OB R E R E S TIT U C I Ó N D E T I E RR A S Y T E R R I TO RI O S

T-009 de 2013, la Corte ha reconocido que el derecho al territorio de las comunidades indígenas comprende no solo la constitución de resguardos en los territorios que han ocupado tradicionalmente sino, a su vez, el derecho a la protección de áreas que así no hagan parte de los resguardos, son consideradas sagradas y de particular relevancia para su cultura y rituales. Implica de igual manera, disponer y administrar sus tierras, tener participación en los temas de explotación, utilización y conservación de los recursos naturales renovables existentes en esos lugares, la preservación de espacios de importancia ecológica y ejercer su autonomía. La Corte recalcó la especial relevancia de la participación que deben tener los pueblos indígenas en la explotación de los recursos naturales ubicados en terrenos ancestrales, pues la visión que tienen estos trasciende los ámbitos netamente jurídico y económico del territorio, ya que el vínculo con el lugar que habitan reviste un carácter espiritual y sagrado, convirtiéndose en un elemento fundamental de la manera cómo perciben el mundo. En otras sentencias de unificación, como la SU-383 de 2003 y la SU-030 de 2008, la Corte enfatiza en que la visión sobre territorio que concibe el resto de la nación colombiana es distinta a la concepción que perciben las comunidades indígenas, ya que para ellos no se limita a la habitación de ciertas Se entenderá como áreas como el suelo “pues la trama de “daño cultural” las relaciones sociales trasciende el nivel empírico y lleva a que las técnila afectación y la cas y estrategias de manejo del medio profanación de ambiente no se puedan entender sin origen externo los aspectos simbólicos a los que están sobre los sistemas asociadas y que se articulan con otras dimensiones que la ciencia occidental de pensamiento, no reconoce”. organización y

producción que son fundamento identitario.

Es clara la importancia que reviste la relación existente entre los pueblos indígenas y su territorio, que no solo se limita a los resguardos legalmente 132

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constituidos, sino a todas aquellas tierras ancestrales que estos consideran sagradas y en donde se desenvuelven como comunidad, puesto que estos terrenos no se enmarcan dentro del concepto netamente productivo y económico, sino que trasciende a un nivel espiritual de conexión con el mundo de acuerdo con su cosmovisión y en donde desarrollan sus actividades religiosas, políticas, sociales y culturales. En cuanto a los daños, la expositora profundiza sobre el daño a la integridad cultural. Los daños culturales comprenden el ámbito material y los sistemas simbólicos o de representaciones que configuran los ámbitos intangible y espiritual. Se entenderá como “daño cultural” la afectación y la profanación de origen externo sobre los sistemas de pensamiento, organización y producción que son fundamento identitario, otorgan sentido a la existencia individual y colectiva, diferente en cada pueblo. Estos sistemas se manifiestan a través de la cosmovisión; los rituales y ceremonias; el ordenamiento y el manejo espacial y temporal del territorio: los sitios sagrados; el idioma; las pautas de parentesco y alianza; las formas de crianza; los órdenes de género y generacionales; el gobierno propio; la transmisión del conocimiento, y el ejercicio y la reproducción de la salud y educación propias; el conocimiento reservado; el conocimiento y prácticas médicas; los sistemas de producción, distribución, autoabastecimiento, consumo, intercambio, comercialización y roles de trabajo; los usos alimentarios cotidianos y rituales; el patrimonio cultural; los patrones estéticos, y las estrategias y redes comunicativas, entre otros. El daño al territorio se entiende desde la amplia dimensión del territorio que tienen los pueblos indígenas, en donde este es comprendido como integridad viviente y sustento de los pueblos, se ve afectado. La expositora concluye con unas reflexiones y recomendaciones. En primer lugar, materializar derechos desde lo territorial significa control cultural, social y político de los territorios indígenas. Además considera que es necesario garantizar el ejercicio efectivo de la Jurisdicción Especial Indígena y encontrar formas de armonización con el proceso de restitución de tierras. 133

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Fortalecer la autonomía alimentaria y los sistemas de producción e impulsar los Planes Integrales de Vida es fundamental para la garantía del derecho al territorio. Así mismo sucede con el fortalecimiento de la participación, la toma de decisiones colectivas, la regulación y el control comunitario sobre el territorio. También considera que es necesario fortalecer la capacidad coercitiva de las autoridades indígenas y sus instituciones. Finalmente enfatiza en la necesidad de revitalizar la cultura y las cosmovisiones, sistemas normativos y economías propias de los pueblos indígenas.

Acxan Duque Asesor Afrodes

Normatividad vigente relacionada con los derechos de las comunidades afrocolombianas El expositor comienza su intervención presentando un marco jurídico general de los derechos de las comunidades afrocolombianas. Esta normatividad tiene una parte en la cual se regula lo relacionado con las víctimas del conflicto armado. El Decreto-Ley 4635 de 2011 regula la “Prevención, atención, asistencia, reparación de las víctimas, la restitución de tierras y territorios, con base en los derechos fundamentales y colectivos de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras”. Su objeto es establecer el marco normativo e institucional de la atención, la asistencia, la reparación integral y la restitución de tierras y de los derechos de las víctimas pertenecientes a estas comunidades. El Decreto 4829 de 2011 reglamenta el Capítulo III del Título IV de la Ley 1448 de 2011 en relación con la restitución de tierras. Regula el registro de tierras despojadas y abandonadas forzadamente. Por otra parte, se encuentra la Ley 70 de 1993, cuyo objeto es reconocer a las comunidades negras, los derechos entre ellos a la propiedad colectiva, la protección de los recursos naturales y del medio ambiente y los derechos mineros. Así mismo tiene como propósito establecer mecanismos

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para la protección de la identidad cultural y los derechos de las comunidades negras de Colombia como grupo étnico, y el fomento de su desarrollo económico y social, con el fin de garantizar que las comunidades obtengan condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al resto de la sociedad colombiana. La Ley 160 de 1994 contiene el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se asegura la protección de los bienes y los derechos conforme al artículo 63 de la Constitución Política y la Ley 70 de 1993, entre otras disposiciones se contempla la de adelantar procedimientos de delimitación de las tierras de resguardos, o las adjudicadas a las comunidades negras, de las que pertenecen a los particulares. La Ley 731 de 2002 establece normas para favorecer a las mujeres rurales, entre otras la participación de estas en los órganos de decisión, la participación de las mujeres afrocolombianas rurales en los órganos de decisión de los consejos comunitarios, en las asambleas generales y en las juntas del consejo comunitario que integran los consejos comunitarios de las comunidades afrocolombiana. Establece que deberá haber una participación no menor al 30 % de mujeres afrocolombianas rurales. Se refiere a una ley muy relevante que es la 21 de 1991, por medio de la cual se ratificó el Convenio 169 sobre “pueblos indígenas y tribales en países independientes”.  Por otra parte, se encuentra la Ley 1482 de 2011. Esta ley tiene por objeto garantizar la protección de los derechos de una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, que están en situación de vulnerabilidad a través de actos de racismo o discriminación. El Decreto 1745 del 12 de octubre de 1995, por el cual se reglamenta el Capítulo III de la Ley 70 de 1993, adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las “Tierras de las comunidades negras y se dictan otras disposiciones”. Establece el ámbito de aplicación, consejos comunitarios, estructura, funciones, periodo, elección, comisión técnica, y procedimiento de titulación colectiva, entre otros.

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Jurisprudencia relevante en relación con las comunidades afrocolombianas ¦ Sentencia T-422 del 10 de septiembre de 1996. Reconoce una diferenciación positiva para comunidades negras. ¦ Sentencia T-574 del 29 de octubre de 1996. Es una tutela por afectación al interés colectivo. Protección ecológica marítima. Protección a la libertad de oficio. ¦ Sentencia T-955 del 17 de octubre de 2003. En esta sentencia la Corte define los derechos constitucionales de las comunidades negras. Trata asuntos relacionados con la legitimación en la defensa de la diversidad étnica y cultural. Establece que el ordenamiento ha previsto un procedimiento especial para la defensa de los derechos e intereses colectivos. Se refiere a la identidad cultural asociada al territorio colectivo y a las prácticas tradicionales de producción. Delimita el alcance del derecho de las comunidades negras al territorio colectivo establecido en la Ley 70 de 1993 y las facultades de las comunidades negras sobre los recursos naturales existentes en su territorio colectivo. ¦ Sentencia T-025 de 2004. Por la cual se declara el estado de cosas inconstitucional respecto al desplazamiento forzado. Establece los derechos de los desplazados y tiene órdenes proferidas por la Corte Constitucional para su protección. ¦ Auto 222 de 17 de junio de 2009. Este auto contiene la adopción de medidas cautelares urgentes para la protección de los derechos fundamentales de la población afrodescendiente de Caracolí, perteneciente al Consejo Comunitario de la Cuenca del Río Curvaradó, cuya población ha sido víctima del desplazamiento forzado, en el marco del estado de cosas inconstitucional declarado en la Sentencia T-025 de 2004 y en los autos 005 de 2009 del 18 de mayo de 2010, y 384 del 10 de diciembre de 2010. ¦ Auto 073 de 2014.Contempla las medidas de prevención, protección y atención de las comunidades afrodescendientes de la región pací136

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fica del departamento de Nariño en riesgo y víctimas de desplazamiento forzado, en el marco del estado de cosas inconstitucional declarado en la Sentencia T-025 de 2004 y de las medidas específicas ordenadas en el auto 005 de 2009.

El confinamiento es una forma de abandono, ya que limita a la comunidad y al individuo el uso y el goce de la totalidad del territorio.

Después de señalar este marco normativo, el expositor profundiza en algunos conceptos. El primero de ellos es el de “comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales” como grupo étnico. La Sentencia C-169 de 2001 dice que en virtud de los instrumentos de derechos internacional (Convenio 169 OIT), el término tribal es aplicable a las comunidades negras bajo el entendido amplio de su análisis. Teniendo presente los elementos de: (1) Un elemento “objetivo”, a saber, la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les diferencien de los demás sectores sociales, y (2) un elemento “subjetivo”, esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuestión. A partir de este análisis tanto social, normativo y ontológico, las comunidades negras son un grupo étnico. La Sentencia T-955 de 2003 recalca que “del reconocimiento a la diversidad étnica y cultural depende la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales, y que son estos quienes pueden conservar y proyectar en los diferentes ámbitos el carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana, sustrato del Estado social de derecho acogido en la Carta. Este carácter, reconocido alude a los pueblos indígenas y tribales, entre estos a las comunidades negras”. Una vez explicados estos conceptos, el expositor responde a la pregunta acerca de ¿cuáles son los daños y las afectaciones diferenciales y desproporcionados que sufren los pueblos indígenas y las comunidades afrocolombianas víctimas del desplazamiento forzado y otras violaciones de derechos humanos conexas? El Decreto-Ley 4635 de 2011 en su artículo 110 define las afectaciones territoriales como: 137

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Las acciones vinculadas directa o indirectamente al conflicto armado interno, en la medida que estas causen abandono, confinamiento y despojo del territorio y otras formas de limitación al goce efectivo de los derechos, de conformidad con los usos, las costumbres y los manejos del territorio por parte de la respectiva comunidad. Se entiende por abandono la afectación territorial que, con ocasión del conflicto a que se refiere el artículo 3 de este decreto, genera pérdida del acceso o disfrute de los lugares y espacios de uso y aprovechamiento colectivo e individual por parte de los integrantes de la comunidad.

El confinamiento es una forma de abandono, ya que limita a la comunidad y al individuo el uso y el goce de la totalidad del territorio. Se entiende por despojo la afectación territorial que, con ocasión al conflicto interno a que se refiere el artículo 3 de este decreto, produce apropiación total o parcial ilegal del territorio, de los recursos naturales, culturales, o de ambos para sí o para un tercero, empleando para ello medios ilegales. También se consideran despojo aquellos negocios jurídicos, o actos administrativos que, celebrados o dictados con ocasión del conflicto armado interno a que hace Otra forma de referencia el artículo 3 de este decreto, garantizar los generen afectaciones territoriales y daderechos del ños de conformidad con las normas y territorio es definiciones del mismo.

incluir medidas de saneamiento espiritual en las sentencias. Esta sería una novedosa medida judicial que estaría en concordancia con los derechos de las comunidades afrocolombianas.

Entre los procesos se ha encontrado una larga lista de hechos violentos relacionados con las afectaciones, entre los cuales se encuentran: confinamiento, proyectos de explotación y ocupación territorial, ausencia de consulta previa, minería, pérdida de recursos forestales, repoblamiento, monocultivos, bloqueos, contaminación de fuentes hídricas ambientales, megaproyectos, pérdida de bienes comunitarios y otras afectaciones a la diversidad étnica y cultural.

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Por otra parte, el expositor considera que algunos de las afectaciones que tienen los hechos violentos en cuanto a la participación en los procesos de restitución a las comunidades afrocolombianas, están relacionados con la no participación en las decisiones que los afectan (entre ellos la falta de consulta previa). También hay un deterioro de los acuerdos interétnicos o comunitarios: por factores conexos y subyacentes, aprovechamiento de recursos naturales. Así mismo el deterioro de la autoridad étnica puede afectar la participación en los procesos. Factores mineros y la explotación de recursos inciden en el deterioro de la gobernabilidad. Finalmente el cambio de roles comunitarios y la creación de organizaciones paralelas afecta la participación en los proceso de restitución de tierras. En cuanto a las herramientas que pueden utilizar los jueces y los funcionarios para garantizar el adecuado acompañamiento a las comunidades afrocolombianas durante la etapa judicial del proceso de restitución de tierras, el expositor resalta la necesidad de que los jueces hagan uso del bloque de constitucionalidad. Destaca las siguientes sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: ¦ Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la comunidad Mayagna (sumo) Awas Tingni. Excepciones preliminares. Sentencia de 1 de febrero de 2000. ¦ Corte Interamericana de Derechos Humanos caso de la comunidad Mayagna (sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001. ¦ Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 6 de septiembre de 2002. Medidas provisionales solicitadas por los representantes de las víctimas respecto de la República de Nicaragua. Comunidad Mayagna (sumo) Awas Tingni. Otra forma de garantizar los derechos del territorio es incluir medidas de saneamiento espiritual en las sentencias. Esta sería una novedosa medida judicial que estaría en concordancia con los derechos de las comunidades

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afrocolombianas. También es necesario incorporar el uso de analogías en cuanto a derechos étnicos. Y, finalmente, recomienda el uso de criterios de enfoque diferencial para micro focalizar.

José Luis Quiroga Abogado Dirección de Asuntos Étnicos Unidad de Restitución de Tierras

El expositor comienza explicando que hay dos tipos de procedimientos. El primero de ellos es la caracterización de las afectaciones para pueblos indígenas y para las comunidades negras. El otro procedimiento es el proceso judicial. La Unidad de Restitución de Tierras parte de la diferenciación entre daños y afectaciones. Las afectaciones son todas las vulneraciones y las violaciones a los derechos territoriales de un grupo étnico y los daños son las vulneraciones y las violaciones de los otros derechos. Para poder definir los derechos territoriales se parte de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, los pronunciamientos del comité de expertos en aplicación de convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Los derechos territoriales a grandes rasgos hay unos que están en relación con la propiedad, como el derecho a la formalización de la propiedad, el cual a su vez está ligado al título de propiedad de la comunidad. La ocupación ancestral es el título de propiedad. La ocupación misma es el origen de la propiedad y el Estado hace que esa propiedad sea oponible. Otro derecho territorial es el derecho a la seguridad jurídica sobre la propiedad, el cual está muy ligado al despojo. Es posible que haya un título de propiedad, pero si no hay conocimiento de la totalidad de mi propiedad porque no hay límites y linderos definidos. Esto da pie a que actores ilegales y empresas mineras se aprovechen de la inseguridad jurídica, dando lugar al despojo. Esto es común en los departamentos de César, Chocó y Magdalena. También existe el derecho al uso tradicional del territorio, el cual está muy ligado al abandono. Cuando los pueblos pierden la posibilidad de ejercer sus prácticas tradicionales en un territorio, hay lugar al abandono. Es importante diferenciar entre las afectaciones y los hechos victimizantes. Un hecho victimizante da lugar a una o varias afectaciones. 140

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Otro derecho territorial es el gobierno propio y la identidad cultural. En relación con el territorio se ejercen estos dos derechos. Estos siempre se ejercen en relación con un marco geográfico; hay una indispensable interdependencia. La consulta previa también es un derecho territorial, en la medida en que es el diálogo entre un actor externo y un grupo étnico en relación con medidas legislativas y administrativas en concordancia con el territorio de una comunidad étnica. El consentimiento previo, libre e informado también es un derecho territorial. Se habla de consentimiento cuando en el contexto del conflicto armado, un proyecto implica el traslado de una comunidad. En esos casos no basta la consulta previa, sino que se requiere autorización por parte del grupo étnico para poderse llevar a cabo un determinado proyecto. Esto también sucede cuando se van a verter desechos tóxicos en el territorio, lo cual incluye aspersiones aéreas con glifosato y la minería industrial. Si no hay consentimiento previo, libre e informado en estos casos en el contexto del conflicto armado, hay una afectación a un derecho territorial. También es necesario el consentimiento previo, libre e informado cuando hay peligro o amenaza a la supervivencia física y cultural de la comunidad. Esto quedó establecido en el precedente de las sentencias del Alto Andágueda y de Renacer Negro. Los jueces suspendieron los títulos mineros porque las comunidades estaban en grave riesgo y a la vez había vulneración a su derecho territorial al consentimiento. No todos los casos de minería corresponden a afectaciones a derechos territoriales, pues hay que ver en cada caso la relación entre el conflicto armado, la falta de consentimiento y la amenaza que supone la minería para la supervivencia física y cultural de la comunidad. El acceso a los sitios sagrados también es un derecho territorial. La relación espiritual de los pueblos indígenas con el territorio no necesariamente se reduce a un punto, sino que es una red de lugares con significados espirituales. Esta red de lugares es sujeto de protección y por eso es necesario incluirlo en las caracterizaciones. Es importante tener en cuenta que para poder restituir los derechos territoriales la propiedad no basta. En el caso

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de los sitios sagrados, se puede pedir a la institucionalidad garantizar el acceso a estos sitios, más allá de la propiedad. Otro derecho es el de la restitución de tierras y retornos, como manifestación del derecho a la restitución. Es por esto que los jueces ordenan medidas relacionadas con la vivienda, el saneamiento básico, entre otros, pues estas medidas hacen parte del derecho mismo a la restitución de tierras que se materializa con un retorno. Hay una afectación que es el daño ambiental. Esta afectación es objetiva. Esto implica que si hay un daño ambiental dentro del territorio, este debe ser restituido más allá del análisis de las causas del daño ambiental en sí. Esto sucede porque al comprender que el territorio es víctima, como aparece en los decretos ley, se entiende que es una vulneración de los derechos del territorio como sujeto de derechos. El expositor concluye recordando que todos estos derechos explicados tienen una base en la normativa y en la jurisprudencia nacional e internacional, pero también tienen una base y una relación específica con cada una de las formas de derecho propio de las comunidades indígenas y afrocolombianas. Por esto es importante que durante los procesos de caracterización se haga una genealogía de esos ordenamientos jurídicos propios. Este análisis puede arrojar una afectación que está por fuera de lo contemplado en la normatividad nacional.

Cierre conceptual Fernando Vargas Valencia Magíster en Sociología Abogado especialista en derechos humanos y DIH

Durante el desarrollo de los paneles se hizo evidente que lo psicosocial no es un enfoque accesorio o complementario, sino que es la posibilidad de agudizar la mirada hacia las víctimas. Desde esta perspectiva, insertar este enfoque al proceso de restitución de tierras es más que pertinente e incluso es necesario. Además, se hace énfasis en la necesidad de reconocer la magnitud del dolor y del sufrimiento.

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Así mismo, es importante que el trato diferencial sea el producto de una construcción y como toda construcción es relacional y se opone a los preconceptos y prejuicios. El interés por lo diferencial debe ser producto de un acto de justicia en términos de corrección de procesos de desvalorización de las víctimas y una forma de reconocimiento del otro, que no se reduzca a la mención retórica de un enfoque en los marcos de política pública como ha ocurrido en muchos casos con el de género. Se recalca que existen unos principios éticos que rigen cualquier trato con las víctimas. Esto es absolutamente pertinente para los funcionarios de restitución de tierras que están a diario con ellas. Es necesario recuperar la confianza por parte de las víctimas en relación con las instituciones. Por esto se exige por parte de los funcionarios una mayor comprensión sobre las expectativas de las víctimas en un sentido de realidad, justicia y proporcionalidad. El enfoque psicosocial permite reiterar la relación de la restitución con otros derechos importantes para resarcir la dignidad de las víctimas como son los derechos a la verdad y a la justicia. En este sentido, en los procesos de restitución de tierras es necesario valorar y reconocer los daños materiales y los inmateriales. Esta El enfoque doble valoración de la tierra, material e inmaterial, cobra especial relevancia diferencial no es un en los procesos de restitución de terribeneficio aleatorio torios de los pueblos indígenas y comuque depende de nidades afrodescendientes. El enfoque la voluntad de un psicosocial es una herramienta para el reconocimiento de esas relaciones funcionario, sino que inmateriales. Se resalta que hay unas memorias y narrativas que deben tenerse en cuenta dentro de la restitución de tierras. Una de esas memorias puede interpretarse

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es un imperativo y una obligación internacional del Estado.

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como reconstructiva de las redes de relaciones resquebrajadas por los hechos victimizantes. En el caso de los afrocolombianos, hay una memoria de la esclavitud, mientras que en el caso de los indígenas, hay una memoria del desarraigo como despojo histórico o acumulación por desposesión característicos de los regímenes coloniales. Entender esas memorias permite comprender unos órdenes de coherencia entre sus derechos territoriales y sus reivindicaciones históricas. Se debe hacer una elaboración permanente de la experiencia traumática de la víctima, pues es una experiencia dinámica que no termina con la finalización de un hecho victimizante. Además, es importante entender que el daño no es solo individual. Se debe romper con la privatización del daño y entender sus dimensiones colectivas. La restitución de tierras debe seguir fortaleciendo su enfoque colectivo. También se debe entender el impacto social de los hechos victimizantes. Al comprender estos impactos se asume que la reparación individual es insuficiente, sobre todo de cara a elementos de la reparación como las garantías de no repetición. Como un mensaje especial para los jueces, se recuerda que las sentencias de restitución de tierras pueden llegar a ser un acto simbólico de resarcimiento. La experiencia de los casos llevados ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos es un ejemplo de esto. En el sentido contrario, es importante estar atento al hecho de que un proceso judicial mal conducido puede llevar a la revictimización. Finalmente, es necesario recordar que el enfoque diferencial no es un beneficio aleatorio que depende de la voluntad de un funcionario, sino que es un imperativo y una obligación internacional del Estado. En este sentido es importante que las órdenes de restitución de tierras también materialicen el enfoque diferencial, más allá de su mención solemne en un acto administrativo o en una sentencia.

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TA L L E R R EG I O N A L P O S FA L LO

Minería y

restitución de tierras

Medellín | 25 de septiembre | 2015

Contenido

Derecho Minero, preguntas y herramientas constitucionales

147



Andrés Vargas

147



Carlos Lozano

156



Rodrigo E. Negrete Montes

163

Derechos territoriales, autonomía y minería

174



Jheison Fabian Villalba

174



Claudia Mejía

181



Diana Carillo

187

Estándares de buena fe, presunciones según tipología minera

200



Adriana Martínez

200



Héctor Enrique Guzmán

207



Sergio Coronado

210

Minería ilegal y minería informal

217



Álvaro José Cháves

217



Luis Álvaro Pardo

222



Guillermo Rudas

228



Cierre conceptual. Fernando Vargas Valencia

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Derecho Minero, preguntas

y herramientas constitucionales Las preguntas orientadoras de este panel son: ¿Qué tipos de minería existen y cuál es su sustento legal y constitucional? ¿Cuáles son las etapas del ciclo minero, en cuáles de ellas es posible presentar controversias y de qué tipo en el marco de restitución? ¿Cuáles son los dilemas constitucionales de la coexistencia entre la restitución y la minería y qué pautas de la Constitución nacional se pueden aplicar para responder a ellos? ¿Cuáles criterios de ponderación existen para evaluar la utilidad pública de la minería y del derecho fundamental de la restitución en los contextos territoriales de conflicto armado y victimización? ¿Cómo se pueden reflejar los criterios de ponderación en las órdenes judiciales de restitución para el goce efectivo de este derecho y de los derechos territoriales en caso de comunidades étnicas?

Andrés Vargas Agencia Nacional de Minería

El expositor divide su presentación en dos partes. En la primera reconstruye un marco normativo y procedimental general sobre las normas mineras. En una segunda parte responde algunas de las preguntas planteadas en el panel, haciendo énfasis en el mecanismo de ponderación de derechos como alternativa jurídica para solucionar los conflictos entre restitución de tierras y minería.

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El expositor comienza su intervención mencionando que en relación con la La minería propiedad del suelo y del subsuelo subterránea implica existen unas normas constitucionales, específicamente el artículo 332, que esla adecuación tablece que la propiedad del subsuelo de labores para y de los recursos naturales no renovaextracción de bles está en cabeza del Estado. Este arminerales a ciertas tículo además contiene la posibilidad de entregar estos recursos a través de profundidades concesiones a cambio de una contratécnicas. prestación denominada regalía, la cual está precisada en el artículo 360 de la Constitución. También el artículo 58 de la Constitución corresponde a los derechos adquiridos y al respeto a la función social de la propiedad, donde predomina el interés general sobre el particular. El expositor explica que desde el año 2001 solamente se entra a explorar y explotar con el contrato de concesión minera. Antes de 2001 había diferentes formas de obtener un título minero, pues la regulación era diferente. Estas diferencias de regulación deben tenerse en cuenta cuando se trata de analizar las preguntas propuestas en el panel. Se refiere a que que existen tres tipos de licencias: licencias de exploración, licencias de explotación y contratos de aporte, estos últimos regulados por el Código de Minas anterior a la Ley 685 de 2001. En la regulación anterior a la Ley 685 había la posibilidad de hacer registro de la propiedad privada, siendo esa regulación la única que contemplaba la propiedad del suelo y subsuelo en cabeza de particulares, casi siempre provenientes de títulos de la Colonia. El expositor explica que hay varios aspectos relacionados con el ciclo minero. La prospección es la primera etapa del ciclo. Sobre la prospección el expositor hace la salvedad de que esta no se encuentra en el contrato de concesión, en el cual se investiga superficialmente si existe algún depósito de minerales. Después de la prospección, una vez suscrito el contrato de concesión minera existen las siguientes etapas en el proyecto minero: exploración, construcción y montaje, explotación y desmonte, y cierre de 148

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la mina. Las dos etapas principales que se encuentran en el estudio y análisis de los títulos mineros son la exploración y la explotación, cada una establece cuáles son los períodos que legalmente le corresponde, aunque hay posibilidad de renuncia expresa de los titulares mineros a estos plazos. La etapa de exploración implica una intervención mínima del terreno y se orienta a determinar la existencia o no del mineral. La etapa de construcción y montaje va orientada a la infraestructura necesaria y a la preparación para iniciar el proceso de extracción. El expositor considera que en esta etapa hay un documento que debe tenerse en cuenta para el proceso de restitución de tierras, que es el PTO (Plan de Trabajos y Obras). El PTO, complementado con la licencia ambiental, confiere la posibilidad de intervenir el terreno y proceder a la explotación de minerales. Esta explotación puede tener una duración de hasta treinta años y finaliza con un desmonte y cierre de la mina, lo que implica unas cargas ambientales para los titulares mineros en materia de recuperación morfológica de los territorios para la recuperación de sus usos normales. Acerca de los tipos de minería, el expositor explica que en Colombia hay varios tipos: a cielo abierto, subterránea y de arrastre. De esta manera, la minería a cielo abierto se caracteriza porque la explotación se hace de minerales yacentes en el suelo o a poca profundidad. La minería subterránea implica la adecuación de labores para extracción de minerales a ciertas profundidades técnicas. Por último, la minería de arrastre implica un manejo de los cauces, no de los ríos, sino del material que arrastran los aluviones de agua. El expositor explica que los contratos de concesión minera terminan por mutuo acuerdo, renuncia, caducidad (incumplimiento de obligaciones mineras o ambientales), vencimiento de término, la muerte del concesionario y por decisión judicial. Estas son las causales de terminación que se contemplan en el Código de Minas. El expositor añade que es importante tener en cuenta que existe la minería ilegal tipificada como un delito, es decir, que se persigue como tal. Esto implica que hay unos deberes de fiscalización o verificación por parte 149

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de la autoridad minera, sino hay autoridades de carácter policivo, en los cuales la Fiscalía es la encargada de hacerlo. Una vez presentado este panorama normativo básico, el expositor pasa a responder las preguntas. Acerca de la solicitud de tierras y el impacto que tiene, el expositor considera que este es transversal. Esto implica que el juez de restitución de tierras no tiene en cuenta el estado del título minero desde el punto de vista de la solicitud, pues hacerlo iría en contra de las garantías y los derechos fundamentales de las víctimas. No obstante, en el ámbito minero sí es importante conocer las etapas y que los jueces las tengan en cuenta para que se analice cuáles afectaciones pueden sufrir los territorios que se pretenden restituir. En todas las fases del ciclo minero se puede presentar la solicitud de restitución de tierras, pues forma parte del ejercicio de un derecho fundamental de las víctimas. En relación con los dilemas constitucionales que se han planteado entre la restitución y la minería, el expositor considera que ese dilema ha llevado a un convencimiento equivocado por parte de algunos actores, pues ese dilema constitucional no debería establecer una primacía o sustitución de un derecho por otro. Con esto el expositor considera que la solución al dilema es hacer un ejercicio de ponderación de las colisiones de cada derecho. En un primer momento sería necesario establecer si esta colisión sí se presenta, lo cual puede suceder en la medida en la que la actividad minera se oponga o haga nugatorio el núcleo esencial del derecho fundamental a la restitución de tierras. Sin embargo, el expositor considera que esto no se presenta en todos los casos y es por eso que es vital el papel de los operadores judiciales para poder ponderar y determinar las afectaciones, pues cada derecho tiene un componente constitucional importante. El expositor identifica un dilema constitucional consistente en la tensión entre el derecho a la propiedad del subsuelo (que conlleva al derecho de explotar minerales allí presentes) y el derecho a la propiedad del reclamante de tierras. Por un lado, el artículo 332 de la Constitución establece que los recursos no renovables del subsuelo son propiedad estatal. Por otro lado, hay unas garantías y derechos fundamentales de las víctimas. En conclusión habría dos actividades con protección constitucional, aunque

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no se pueden poner en el mismo nivel de protección, pues en el caso de las víctimas hay derechos fundamentales de por medio. El expositor propone que estas dos actividades son garantías estatales y enfatiza en que no debe haber una sustitución de una por la otra. Si se privilegia una sobre la otra, habría claramente un detrimento y una relación antagónica entre actividades, por eso es necesaria la ponderación.

El implementador de la política realiza una gestión administrativa importante y en aras de ese procedimiento administrativo la ANM tiene un convenio con la Unidad de Restitución de Tierras para el proceso de información.

Otro de los dilemas identificados son los derechos al uso, al goce y al disfrute de la propiedad de la víctima restituida del predio, que en algunas ocasiones se enfrenta a los derechos adquiridos del titular minero. Acerca de los derechos adquiridos, el expositor afirma que esos derechos se adquieren en virtud del derecho a explorar y explotar los recursos y se consolidan con el otorgamiento de un título minero inscrito en el Registro Nacional Minero. En esos casos es necesario que el juez de restitución de tierras analice cuál es la afectación de la actividad minera para la adecuada reparación de la víctima. Esta afectación puede ser aparente, por ejemplo, si el dueño del terreno convive con el concesionario de la mina porque no afecta su derecho de propiedad. La afectación será real cuando impide el ejercicio del núcleo fundamental del derecho a la vida. El expositor entonces propone como conclusión que, a partir de la ponderación, el juez debe determinar si las medidas son adecuadas, proporcionales e idóneas para protección del derecho en cada caso. Los derechos no se oponen o superponen, sino que se tienen que coordinar y armonizar por medio de la actividad de los jueces. Ocurre lo mismo entre la actividad minera y entre el derecho fundamental de la restitución a las víctimas, esto necesariamente implica la adopción de mecanismos por parte de la jurisdicción que permita adoptar las teorías de la Corte Constitucional sobre la ponderación.

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Se recuerda que estos son principios, y son mandatos de optimización y en esa medida, se debe buscar el equilibrio en las dos actividades. No se trata de que la actividad minera desplace o produzca el despojo de tierras de personas, sino que tiene que haber una ponderación y una articulación por parte de la jurisdicción así como de la Unidad de Restitución de Tierras, que implementa la política de restitución de cara a adoptar mecanismos sobre el origen de las demandas hasta los procesos judiciales, de tal manera que permita lograr una articulación real entre la minería y el derecho fundamental a la restitución. Sería fácil plantear que no hay dilemas, solo existe un derecho superficial unido a los derechos constitucionales y hay un derecho al subsuelo. Debe procederse a un análisis y ponderación que permita determinar y establecer mecanismos alternos contenidos en la Ley 1448 de 2011 y también en el Código de Minas, que posibiliten una articulación de las dos actividades. Por ejemplo, ordenar la suspensión de títulos que están en esa condición por determinada razón, ordenar nulidades (no ha habido casos, pero sí solicitudes), por eso la Unidad de Restitución de Tierras debe hacer la ponderación, pues esto incide en la forma como se le presentan las solicitudes a los jueces. Este es un tema que se debe ponderar, de cara a establecer mecanismos alternos como: compensaciones, servidumbres (son legales), así como la reparación directa a las víctimas por esa vía. Los dilemas que surgen de los casos en muchas ocasiones radican en la forma como es presentada la solicitud. Por ejemplo, la forma como la Unidad de Restitución de Tierras presenta la solicitud en algunas ocasiones pareciera que implica la aplicación de una fórmula matemática que atenta contra otro derecho. El expositor considera que debe haber formas diferentes de presentación de las solicitudes, así como visiones amplias por parte de los jueces para poder ponderar los diferentes derechos en juego. Por otra parte, el expositor expresa su preocupación acerca de las órdenes de los jueces para que la Agencia Nacional de Minería (ANM) o la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) realicen la restauración del suelo para usos agrícolas. Desde su punto de vista, estas entidades no son las encargadas exclusivamente de esta tarea, pues debería haber más autoridades involucradas en este tema, entre ellas las ambientales y las locales. 152

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La Ley 1448 de 2011 tiene unos elementos fundamentales de los cuales parten los procedimientos. El implementador de la política realiza una gestión administrativa importante y en aras de ese procedimiento administrativo la ANM tiene un convenio con la Unidad de Restitución de Tierras para el proceso de información. La Agencia tiene en el catastro minero las áreas microfocalizadas que serán objeto de procesos de restitución. El expositor llama a que se valore el estado o la etapa en la cual se encuentra el título minero para poder determinar si hay claramente una afectación o no de los derechos de las víctimas a la restitución. Para poder lograr esto, es necesario articular las etapas administrativa y judicial. Sobre una pregunta de un participante acerca de qué sucede cuando hay coexistencia de derechos territoriales de pueblos indígenas o comunidades negras y los títulos mineros, el expositor considera que hay una coexistencia relativa, porque no hay derechos absolutos sino una orden de derechos constitucionales que se debe privilegiar, es decir, que el juez tiene que realizar este análisis de cara a la actividad minera que se desarrolla. Esta posición implica que se reconozca la coexistencia de derechos y una política legítima del Estado que apoya la actividad minera. El expositor considera que debe haber una ponderación y validación en el caso concreto ya que todos los casos son diferentes. Debe haber una valoración según la calidad del derecho, pero enfatiza en que por el mero hecho de existir una actividad minera que pugna con el derecho fundamental de las víctimas no se debe suprimir de una vez la realización de la actividad minera. Otro participante pregunta al expositor qué hacer en relación con las situaciones en las que la Agencia no otorga la información solicitada en el marco de los procesos de Restitución de Tierras. El expositor responde que la Agencia tiene unos canales de comunicación con la Unidad de Restitución de Tierras, es decir, cuando hay solicitud por parte de los juzgados, se atiende conjuntamente con la Oficina de Registro Minero para examinar el estado de los títulos. La ANM tiene un canal de comunicación permanente con los jueces de restitución. Un participante solicita la opinión del expositor acerca de la pugna de la minería con las nuevas medidas de justicia restaurativa. El expositor plantea que la solución es acudir a la Constitución como único mecanismo que 153

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permite entrar a ponderar y medir la fuerza de los derechos, en el cual es necesario tener en cuenta los derechos fundamentales supra-constitucionales, la propiedad del Estado y el tema de derechos adquiridos. Frente al tema de derechos adquiridos el expositor aclara que difiere de la postura, según la cual los derechos adquiridos se materializan en el momento de tener los minerales extraídos, para lo cual se necesita licencia minera (posición de otro ponente). El expositor explica que el contrato de concesión no deja de tener la naturaleza de contrato por más que se otorgue un derecho a exploración y a explotación. Es decir, sí nace un derecho personal per se, solo por el hecho de la suscripción e inscripción del contrato. Si se quiere atacar como tal el contrato, esto debe controvertirse en sede judicial. Pero lo que quiere dar a entender el expositor es que hay un tema de derechos adquiridos que es protegido por la Constitución y que implica valorarlo en el ejercicio de ponderación. Como conclusión, las falencias que sí se encuentran en el Código y la normatividad se solucionan según el criterio del expositor mediante la utilización de instrumentos hermenéuticos que impliquen ponderación de derechos a la luz de la Constitución Política. Respecto a la pregunta sobre ¿cómo se pueden analizar los vínculos de las concesiones mineras con el conflicto armado?, el expositor considera que esto forma parte del ejercicio probatorio por parte de los jueces de restitución de tierras, quienes tienen que establecer cómo una actividad minera obtuvo o no provecho del conflicto armado. Para el expositor esto es un tema meramente probatorio que tiene que probarse en cada caso de restitución de tierras. Es necesario revisar con todos los actos y contratos que con ocasión del conflicto armado se han celebrado y así resultarían viciados y se produciría efectivamente la nulidad. En este caso sería pertinente una valoración probatoria, no una ponderación de principios constitucionales, a diferencia de lo planteado para la colisión de derechos. Un participante agrega que más allá de un asunto probatorio, se debe establecer qué se entiende por la expresión “con ocasión del conflicto armado”. El expositor responde que en esa materia se inclina porque se otorguen derechos que no atenten contra el derecho que tiene la víctima. 154

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En el espacio de preguntas se profundiza más sobre la colisión o concurrencia de derechos. Un participante pregunta ¿cuáles son las alternativas jurídicas que tiene la víctima ante una situación de concurrencia de derechos? El expositor afirma que hasta ahora en la colisión de derechos, en muchas ocasiones las víctimas han visto afectados sus derechos. Para que esto no siga sucediendo, es necesario hacer una ponderación por medio de mecanismos constitucionales, de manera tal que se pueda proteger el núcleo esencial de los derechos de las víctimas. Acá las posibilidades de los jueces son diversas. Por ejemplo, existen las posibilidades económicas como las compensaciones. Otra opción es buscar un acuerdo entre las partes en función de los proyectos productivos. Esto se puede hacer tanto en la fase administrativa como en sede judicial, y es necesario vincular a la autoridad ambiental competente para garantizar la restauración de los territorios a condiciones normales de uso. También resalta los mecanismos legales que existen actualmente, que se traducen en indemnizaciones o compensaciones por la servidumbre minera. Respecto a la pregunta de un participante sobre ¿cómo se prioriza el otorgamiento de las licencias a las comunidades indígenas?, el expositor explica que en el régimen minero existen las zonas mineras indígenas que son declaradas por la solicitud de las comunidades. En estas zonas existe la figura del derecho de prelación en el cual, por iniciativa propia o ante solicitud de un tercero, se notifica por conducto del Ministerio del Interior para que la comunidad establezca si quiere o no efectuar minería en esos territorios. Es decir, cuando hay una solicitud en estas áreas tienen un derecho de preferencia expresamente contemplado en la ley. De no estar en las zonas mineras indígenas, se aplica el principio de primero en el tiempo, primero en el derecho. Esto conlleva a que la solicitud entraría en el derecho de turno con las demás licencias en las cuales no hay una diferenciación en este aspecto. Se hace una pregunta acerca de ¿cómo se llega a explorar o a explotar sin vulnerar el suelo, teniendo en cuenta que en los casos en los que hay propiedad colectiva hay unos derechos del territorio como tal? El participante agrega que considera que es muy difícil realizar la actividad minera sin que se afecten los derechos territoriales de las comunidades étnicas. El expositor responde que al realizar una actividad minera, necesariamente 155

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habría una afectación del suelo. Esto ha llevado a que la consulta previa sea muy importante. Si bien se dice que en la exploración no hay una consulta previa, la tendencia de los instrumentos internacionales y de la Corte Constitucional es ir en la dirección contraria, reconociendo que sí debe haber consulta para la exploración.

Carlos Lozano Abogado asesor de AIDA

El expositor empieza haciendo una explicación sobre cuáles estándares deberían ser tenidos en cuenta para la solución de casos donde hay enfrentadas cuestiones de restitución y de minería. Antes se hace una precisión sobre las experiencias comparadas. Esto es importante porque muchas veces se induce al operador judicial a que use esas experiencias cuando no hay pie jurídico para ello, lo cual puede conllevar a un defecto de diseño constitucional o de implementación. Por lo que habría una diferenciación entre estándares jurídicos y experiencias comparadas. Los estándares jurídicos son referentes normativos con distintos grados de idoneidad según el caso mientras que las experiencias comparadas tienen una dimensión jurídica que se mezcla con una dimensión práctica, y en esa medida pueden o no ser relevantes para el proceso de decisión judicial. Se trae a colación un caso de mal uso de experiencias comparadas, sugiriendo el expositor que debe haber una mayor concentración en los pronunciamientos de derecho doméstico y no traer mal a colación las experiencias comparadas. El ejemplo son las dificultades de la reparación y el impacto de las órdenes complejas de reparación en el contexto de Justicia y Paz. Un primer problema era la idea de que ciertas medidas de reparación las podía pagar el desmovilizado, por ejemplo pensar que un desmovilizado puede dar condiciones de no repetición es contrario a la diligencia práctica también contradice los estándares jurídicos y ha llevado a absurdos en los procesos de restitución porque cierto tipo de medidas solo pueden estar a cargo del Estado. También en la idea de que órdenes complejas de reparación podrían ser desarrolladas por jueces penales se estrella con el hecho de que estos no pueden impartir órdenes a las entidades públicas, hay un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en este sentido. 156

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Este tipo de conflictos se producen por un trasplante mal realizado de estándares de cortes internacionales en el proceso penal. La solución para el expositor hubiera sido no imaginarse el proceso de reparación como penal sino como administrativo. En este orden de ideas no hay una gran experiencia comparada sobre qué hacer en el ejercicio de restitución de tierras que se superponen con títulos mineros en el contexto del conflicto armado. Es decir que la experiencia comparada no sería útil en este caso, solo debiendo recurrir al derecho doméstico o al constitucional en sentido estricto. Se plantean a continuación una serie de elementos relevantes para poder abrir una discusión. Primero se expone la idea de derechos adquiridos aproximándose al contenido de los derechos contenidos en el título minero. Hay un derecho a establecer la existencia de minerales, a hacer la exploración, oponibilidad en la medida de excluir a terceros que quieran adquirir la actividad minera y hay algo relacionado con el tema de la propiedad. En el último punto el expositor llama la atención sobre la distinción que debería hacerse pues los títulos mineros no confieren la propiedad de los recursos naturales, solo establecen el derecho a extraerlos y una vez extraídos se configura la apropiación ingresando esos recursos al mercado, convirtiéndose en un bien transable en el mercado. En opinión del expositor, en este momento es cuando habría derechos adquiridos. El ponente explica que los derechos solo se adquirirían en esta etapa, pues por el precedente constitucional se puede entender que se habla de derechos adquiridos cuando efectivamente ingresan al patrimonio del titular. Esta es la definición de la Corte Suprema de Justicia, recogida por la Corte Constitucional y plasmada en la Sentencia C 478 de 1998. Como conclusión, no en todas las etapas se podría hablar de derechos adquiridos ya que hay unos requisitos a cumplir para que se configuren. Desde el punto de vista legal la sola concesión del título minero no confiere derechos adquiridos. El perfeccionamiento de los permisos ambientales abre paso a su vez al perfeccionamiento de la posibilidad de tener derechos adquiridos con minería, pero el punto relevante sería al referirse a la imposibilidad de la propiedad de los recursos in situ, lo cual impide 157

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hablar de la copropiedad de los derechos adquiridos en lo relacionado con titulación minera. Con el título minero los recursos que se tienen en el subsuelo y que se pretenden, no ingresan al patrimonio de quien va a explotar. Esto sería un punto relevante para decidir sobre restitución teniendo en cuenta que este es un derecho fundamental. No obstante no se configuran para el expositor los derechos adquiridos por lo ya explicado sí se configura el principio de confianza legítima, principio desarrollado por la jurisprudencia con el fin de proteger a los regulados o administrados en eventos en los cuales hay cambio de legislación. En conformidad con este principio el Estado debe proveer de medios y recursos para que los titulares de los derechos mineros se puedan adaptar a la nueva realidad que supone el cambio de legislación, el cual sería la restitución de tierras. Esto como lo explica el expositor era obvio que con las dinámicas de abandono y despojo de tierras se presentarían tensiones con otros derechos, a lo que el ejercicio judicial no puede eludir. Para el expositor, contrario al primer interviniente en el panel, es óptimo buscar una armonización de derechos, pero en caso de tensiones de derechos, no en todos los casos puede haber una armonización sino que a veces se termina prefiriendo un derecho sobre otro. Retoma la idea de confianza legítima cuando dice que busca proteger expectativas y es la manera de resolver la tensión cuando se presente con derechos mineros no perfeccionados, sino que sean aspiraciones legítimamente jurídicas que La atribución de tengan los particulares. En términos utilidad pública prácticos el principio de la confianza legítima se traduciría en otorgar plazos o a la actividad beneficios al afectado para poder adapminera se da en tarse a la nueva realidad de restitución. el rango legal así Esto lleva a que no se desprotejan las tenga su base expectativas de derecho.

constitucional.

Sobre el tema de utilidad pública e interés social, el expositor explica que hay 158

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concordancia entre los artículos 13 del Código de Minas y el 48 de la Constitución, esto desarrollado por vía reglamentaria que permite establecer una conexión entre ambos. No obstante la atribución de utilidad pública a la actividad minera se da en el rango legal así tenga su base constitucional. Es decir, no hay una norma constitucional con respecto a que la minería es de utilidad pública e interés social, sino hay una norma legal basada en la Constitución que hace esa afirmación. Para el expositor esto constituye dos espacios o escenarios diferentes, en tanto el efecto práctico que habría sería el lugar que se le da a los derechos fundamentales. Esto implica que no habría una tensión entre la minería como utilidad pública y como declaración legal solamente para el expositor, y los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Otro punto que el expositor trae a colación es el fenómeno que no tiene bases de dogmática constitucional ni desde principios generales del derecho y es la tendencia a comprender como absolutos los derechos asociados a exploración y explotación minera. Esto se evidencia en varios aspectos, hay una prevalencia que se da con decisiones gubernamentales, en procesos administrativos y en el ejercicio de la potestad reglamentaria que tiende a darle prevalencia absoluta a derechos asociados a minería. El expositor expresa su preocupación respecto al tema diciendo que afecta derechos reales, en los cuales a veces estos se relacionan con derechos fundamentales, diciendo que el ejemplo más claro es el de las comunidades indígenas. Se habla de un derecho a la propiedad colectiva que se asocia a la supervivencia misma de las comunidades. Para el expositor esto también se puede evidenciar en comunidades que si bien no tienen una identidad cultural tan fuerte, la asociación del trabajo de la tierra tiene todo que ver con el ejercicio de derechos fundamentales y con la subsistencia entendiéndola como mínimo vital. Con esta prevalencia se despoja a los individuos que reclaman derechos fundamentales de medios de defensa por darle paso a derechos relacionados con minería y que tienen rango menor, es decir, un rango legal. En el Código de Minas solo se conciben mecanismos de defensa frente a la prevalencia de derechos de otros titulares de títulos mineros. Es decir, solo se protegería contra la expropiación en caso de haber otro proyecto minero, no frente a otro tipo de sujetos o derechos en cuestión. 159

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Se trae a colación un debate sobre la valoración de la utilidad pública de la minería. Cuando se lee la ley para el expositor y no hay diferencia allí, se debe interpretar que todos los proyectos mineros son de utilidad pública. El debate precisamente lo que hace es volver a considerar si todo proyecto minero es de utilidad pública o si se debería ver caso por caso, los eventos en los cuales los proyectos mineros deberían ser considerados de utilidad pública. Este debate no se ha planteado, solo se podría llevar a instancias judiciales de haber un precedente en la sede de la Corte Constitucional. Se agrega que la consideración de la prevalencia absoluta de los derechos mineros que se está dando en la práctica no tiene una base jurisprudencial sólida. Habría sentencias en el tema, pero no un precedente. Este fenómeno se ha venido desarrollando por vía reglamentaria, se pone de ejemplo el Decreto 2661 de 2014, suspendido por el Consejo de Estado, no correspondiente a una decisión de fondo sobre su constitucionalidad y su legalidad. Para el expositor es necesario repensarse la actividad reglamentaria, para evitar también que los decretos “se caigan” en tribunales, se anulen o se suspendan. El expositor adiciona que el problema no es tanto los traslapes sino cómo se evalúan los impactos que tienen la actividad minera y cómo las medidas judiciales podrían afectar los procesos de restitución para que se lleven a cabo y su efectividad. Para el expositor si el traslape puede llegar a efectos devastadores, por ejemplo en agua, se debe aplicar por parte de los operadores un criterio de prevención, teniendo otras medidas para poder determinar los efectos. Para el expositor esto conlleva a que se propicien espacios de participación para determinación de los efectos de concesión de los títulos mineros. Desde el punto de vista constitucional el expositor propone traer de vuelta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La proporcionalidad debe ser aplicada en el sentido de ver si las medidas de restricción a la restitución son adecuadas, necesarias y proporcionales desde la perspectiva de la finalidad que tiene el reconocimiento de la minería como una actividad de utilidad pública. La finalidad sería para el expositor declarar la inalienabilidad y la imprescriptibilidad de la propiedad del Estado sobre los recursos naturales. Como conclusión la utilidad pública no puede ser utilizada para afectar derechos fundamentales. 160

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Se mencionan algunos aspectos relacionados con la propiedad estatal, al decir que el ejercicio de la restitución por sí solo no afecta a la propiedad estatal de los recursos naturales y por ende no afectaría la noción de utilidad pública. No afecta porque la restitución es el reconocimiento de derechos asociados al uso del suelo, no necesariamente del subsuelo. Es decir, puede haber casos en los cuales el Gobierno Nacional pueda tomar como decisión armonizar sus políticas de minería y restitución de tierras al permitir que esta última tenga lugar, absteniéndose de incursionar en una exploración minera por la importancia del predio a restituir, por proyectos de especial importancia constitucional, entre otros factores que se pueden utilizar. Es decir, esto sería una decisión más de política que en sede judicial. A renglón seguido habla de la compensación diciendo que la carga financiera de la restitución recae actualmente sobre el fondo de compensación de la Unidad de Restitución de Tierras, por no existir un mecanismo mediante el cual las empresas mineras puedan asumir la carga de la compensación. Es decir que si el escenario es la compensación hay que pensarse a juicio del expositor, de dónde saldrían los recursos para esta carga y si habría una transformación de política que imponga esta carga en cabeza de las mineras y que permitan la transferencia de los recursos. Finalmente plantea la cuestión en la cual los jueces se enfrenten a un hecho en el que se cometa un delito ambiental. El expositor recomienda acudir a las autoridades competentes por medio de compulsas de copias al no tener los jueces competencia para pronunciarse Los jueces de sobre estos aspectos. Cierra diciendo restitución están que es un campo nuevo donde hay espacio para que se forme un precedente facultados para jurisprudencial, en esa medida el papel órdenes amplias, de los jueces de restitución sería crear tema para el cual precedentes nuevos que aporten a estas se habilita la propia cuestiones. En el ámbito de las preguntas, al expositor se interroga si siempre se da la prevalencia automática de la restitución 161

ley de restitución de tierras.

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sobre los derechos mineros. La respuesta del expositor es no, sino que depende del caso concreto. No obstante ello, no se puede dejar de hacer, lo contrario es dejar de hacer una valoración de los derechos fundamentales en tensión por razón del argumento con rango legal de utilidad pública. Por ejemplo, si la restitución no fuera procedente por diferentes razones, porque la persona no era víctima, en este caso los derechos mineros permanecerían incólumes. Se asevera en que se debe hacer un análisis sobre cada caso concreto, sin hacer una aplicación abstracta de las normas en función de la utilidad pública, fundamento con rango legal, sobre los derechos fundamentales en tensión. Sobre el vínculo con el conflicto armado el expositor dice que todo el esquema de restitución está impregnado por la perspectiva del conflicto. Propone que eventualmente si los operadores encuentran que no tienen elementos para resolver, podrían recurrir a elementos del derecho penal por ejemplo, el dolo, que puedan ser trasladables de otras jurisdicciones y puedan llegar a ser útiles para poder establecer hasta qué punto puede llegar a responder la persona, si conscientemente o no resultó involucrada en una serie de situaciones que le otorgan derechos mineros y que se ven envueltas de alguna manera en cuestiones relacionadas con el conflicto armado. Con respecto a las herramientas prácticas, desde el punto estrictamente técnico-jurídico para el expositor los jueces de restitución están facultados para órdenes amplias, tema para el cual se habilita la propia ley de restitución de tierras. Desde el tema político, de cómo se fallan las situaciones es una cosa diferente. Con el esquema de restitución de tierras cambia el hecho de que el juez no tenga competencia, es decir que se corrige el error que provenía de Justicia y Paz en el cual el juez no estaba habilitado para dar órdenes complejas, por ejemplo dar órdenes a un juez penal. Por último se hace una réplica a la posición del primer expositor frente al tema de los derechos adquiridos, en la cual su posición consiste en que no hay derechos adquiridos con la simple concesión de títulos mineros, sí habría una expectativa legítima que puede ser protegida jurídicamente, lo cual no lo convierte en derechos adquiridos que deban primar sobre derechos fundamentales. 162

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Rodrigo E. Negrete Montes* Consultor legal ambiental Exasesor jurídico Ministerio de Ambiente Coautor de la Serie Minería en Colombia Contraloría General de la República, 2013-2014

El expositor expresa que su intervención versa sobre los siguientes aspectos: ¦ Existencia de diferentes políticas públicas, que se contradicen entre sí, como la económica y la de víctimas. ¦ Prevalencia de la política pública económica que fomenta las actividades extractivas sobre la política de víctimas. ¦ Debilidad institucional de las entidades encargadas de la reparación a las víctimas del conflicto armado. En desarrollo de lo anterior, se subraya que la Constitución Política estableció una serie de principios y derechos fundamentales, de cuya materialización depende en gran medida garantizar un orden justo en el país. Entre esos principios y derechos se destacan la prevalencia del interés sobre el general; el cumplimiento de los fines esenciales del Estado el deber calificado de protección ambiental en cabeza del Estado; el deber de planificación ambiental de los recursos naturales; los derechos fundamentales a la vida, la igualdad, la integridad, la tranquilidad y la salud; y el acceso a la administración de justicia y vivienda digna de los habitantes del territorio, entre otros. No obstante, en la práctica lo expuesto en la Carta superior no aplica de la manera como allí está prevista, fundamentalmente porque los últimos gobiernos de Colombia han fomentado y privilegiado una serie de actividades, entre las cuales se destacan las extractivas (hidrocarburos y minería) sobre las que se desarrollan en los territorios. Esta situación, que agrava la tensión entre el Estado unitario y la autonomía territorial, es causante de gran parte de los conflictos sociales y ambientales que hoy día se presentan en el territorio, no solo debido al * Esta exposición es textual de la intervención del ponente.

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Las actividades de sísmica de hidrocarburos, no requiere de la obtención previa de licencia ambiental, sino se requiere de la construcción de vías vehiculares para el tránsito de vehículos.

desarrollo de actividades mineras, sino de otro tipo de proyectos de desarrollo, como la construcción de hidroeléctricas, explotación de hidrocarburos, vías, expansión de la frontera agrícola y pecuaria, entre otros. Todos estos proyectos −muchos autorizados desde Bogotá, de manera inconsulta con las autoridades y comunidades locales−, se materializan en el territorio y son generadores de conflictos por los cambios sociales, ambientales y culturales que introducen en el territorio. En algunos casos, el desarrollo de estas actividades se privilegian sobe los derechos de las víctimas del conflicto armado en el país, poniéndolas nuevamente en condiciones de vulnerabilidad.

La prevalencia de la política extractivista del gobierno sobre la ambiental y la de víctimas se hace evidente en la expedición de una serie de disposiciones, en las cuales de manera sistemática se fortalecen las actividades económicas. Así por ejemplo, desde 1995, en virtud del Decreto 501, se dejó de otorgar licencias a la actividad de exploración minera, quedando sujeta a la presentación de un plan de manejo ambiental, luego, en virtud del Decreto 883 de 1997, quedó sometida a la presentación de un Documento de Evaluación y Manejo Ambiental (DEMA), que no estaba sujeto a evaluación y con su sola presentación, podían ejecutar el proyecto. Este decreto fe declarado nulo por parte del Consejo de Estado en 1998. Posteriormente, con la expedición de la Ley 685 de 2001, conocida como Código de Minas, la actividad de exploración minera quedó sujeta a la aplicación de guías y permisos ambientales que en caso de requerirse, deben ser tramitados ante las Corporaciones Autónomas Regionales (CAR), desconociendo los graves impactos que esta actividad produce en el entorno natural y social (descapote del terreno, tala, apertura de vías, 164

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campamentos, perforaciones, etcétera). Así mismo, en la referida norma se consignan las disposiciones ambientales, territoriales, étnicas, tributarias, etcétera, que se requieren para adelantar la minería, produciendo privilegio sobre esta actividad sectorial y dejando a las demás normas con un carácter supletorio. En cuanto al régimen de licencias ambientales, debe anotarse que este se ha ido desmontando paulatinamente, desde su creación mediante la Ley 99 de 1993 pasando a tener menor rigor, menos tiempo para su evaluación (de 245 días hábiles previstos en la Ley 99 de 1993 a 90 días en la Ley 1753 de 2015, que es la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 20142018), lo que se ha denominado como “licencias ambientales exprés”, facilitando el accionar de las empresas, más no generando garantía de una evaluación ambiental integral, coherente y articulada, que garantice el derecho a un ambiente sano y los derechos de las comunidades, entre ellos el respeto por condiciones de vida y el de participación ciudadana). Por su parte, las actividades de sísmica de hidrocarburos −que es una forma de exploración−, no requiere de la obtención previa de licencia ambiental, sino se requiere de la construcción de vías vehiculares para el tránsito de vehículos. Esto a pesar de que la Ley 99 de 1993 en su artículo 52 estipula que la exploración de hidrocarburos requiere de licencia ambiental. Efectuar una sustracción de un área de reserva forestal por parte del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible ante una solicitud de una empresa minera o petrolera, que cuenta con los recursos para hacer los estudios respectivos, tarda unos meses. Para ese fin se expidió la Resolución 1526 de 2012 del Ministerio de Ambiente. Mientras que efectuar la sustracción de un área de reserva forestal para adjudicar un baldío a un campesino, colono, o una víctima, puede tardar años, porque la solicitud corresponde al mismo Estado a través del Incoder o de la Unidad de Restitución y solo hasta la expedición de la Resolución 629 de 2012 del Ministerio de Ambiente, este procedimiento se ha tornado un poco más ágil. Las victimas que fueron ocupantes de baldíos de las áreas de reserva forestal, en particular de las establecidas mediante la Ley 2 de 1959 se encuentran en esta situación.

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A esto se suma que las actividades sectoriales −minería, hidrocarburos, puertos, aeropuertos, vías, servicios públicos−, son consideradas por las leyes que las regulan como de utilidad pública e interés social, aspecto con el cual el Gobierno y las empresas interesadas, someten a las otras actividades que se desarrollan en el territorio, incluso los derechos de las víctimas, en particular al retorno a sus predios. En el artículo 13 del Código de Minas se señala que la minería en todas sus fases se considera de utilidad pública e interés social, de manera tal que al otorgarse un título minero, los propietarios, ocupantes, tenedores o poseedores de los predios donde se pretenden desarrollar las actividades mineras tienen que ceder sus derechos ante la actividad extractiva. Ante la “utilidad pública” de la minería los habitantes del territorio se ven obligados a vender sus predios o a ser expropiados, situación que está propiciando desplazamiento en varias regiones del país, donde los ejemplos más palpables son los departamentos del Cesar y La Guajira, donde los reasentamientos involuntarios, que son otra forma de desplazamiento, se cuentan por miles en poblaciones como el Hatillo, Plan Bonito, Boquerón, Tabaco y Patilla. Los títulos mineros se otorgan de manera inconsulta con las decisiones que hayan adoptado las autoridades municipales en el marco de sus competencias constitucionales y legales, se desconocen en gran medida procesos de ordenamiento ambiental territorial y esta actividad cambia de hecho los procesos de Las actividades planificación y ordenamiento del territorio. mineras no son Como se expresó en el Capítulo I del Libro compatibles con las I de la serie Minería en Colombia publicado actividades que de por la Contraloría General de la Repúblimanera cotidiana ca, el país se está ordenando a partir de desarrollan las actividades mineras y otras sectoriales, comunidades locales, subvirtiendo en gran medida el mandato constitucional previsto en el artículo 80 de de manera que en la Constitución Política. Ante esta situamuchos casos están ción, algunos municipios, como Piedras en siendo desplazadas Tolima y Tauramena en Casanare, hacienpor la minería. do uso de mecanismos de participación 166

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ciudadana −que es un derecho fundamental− han convocado a consultas populares para que sea el pueblo el que se manifieste sobre si estas actividades son aceptadas o no en el municipio, y no obstante contar con fundamento constitucional y legal para ese efecto, el Gobierno y la Procuraduría General de la Nación se oponen a las mismas e incluso amenazan a concejales y alcaldes con abrirles investigaciones disciplinarias. Así mismo, al otorgarse títulos mineros no se les informa, consulta, ni se notifican dichas decisiones a los pobladores de las áreas que van a ser intervenidas por la minería, y no obstante que se señale que los títulos mineros no generan derechos reales, en virtud del desarrollo de esta actividad, se produce un cambio de uso del suelo, se ocasiona daño ambiental, deterioro del suelo, paisaje, agua superficiales y subterráneas, biodiversidad, etcétera, de manera tal que al otorgarse los mismos, y posterior desarrollo de las actividades mineras, se entra en conflicto con las actividades que se desarrollan en el territorio, privilegiándose las mineras sobre las demás, tal y como evidenció la Corte Constitucional en la Sentencia C-339 de 2002 y en los libros publicados por la Contraloría General de la República, que de manera directa afecta a las comunidades y al ambiente. Las actividades mineras no son compatibles con las actividades que de manera cotidiana desarrollan las comunidades locales, de manera que en muchos casos están siendo desplazadas por la minería. A lo anterior se suma, que por regla general las que cobijan los títulos mineros son mucho más extensas que las áreas solicitadas en restitución por los desplazados por la violencia en Colombia, de manera tal que una actividad minera puede cobijar por completo y mucho más, la extensión de un predio solicitado en restitución y cambiar por completo todo el accionar de una zona determinada del territorio nacional, como ocurre en el Cesar y La Guajira. El Gobierno privilegia la seguridad jurídica de los inversionistas sobre la seguridad jurídica de los pobladores del territorio, donde en cualquier momento por actividades legales e ilegales, pueden ser desplazados, en particular para desarrollar actividades extractivas, de manera que surge el interrogante con respecto a la seguridad jurídica y la confianza legítima con lo que actúan los habitantes del territorio, o ¿esta es solo para los inversionistas? 167

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El titulo minero, a pesar de ser una mera expectativa que solo se consolida con la licencia ambiental, que es por esencia revocable según ha manifestado el Consejo de Estado1 y está previsto en el artículo 62 de la Ley 99 de 1993, a lo que se suma que no hay derechos adquiridos en materia ambiental, como expresó la Corte Constitucional en la Sentencia C-293 de 2002, se ha constituido hoy por hoy en una especie de patente de corso para cambiar los usos existentes en el territorio y está primando sobre procesos de ordenamiento ambiental y territorial. Por su parte, la licencia ambiental −a pesar de su concepción original− hoy por hoy, no es garantía del respeto de los derechos fundamentales de los habitantes del territorio, debido a que como bien demostró la Corte Constitucional en la Sentencia T-154 de 2013, al tutelar los derechos fundamentales a la vida, la salud, la tranquilidad y un ambiente sano de una persona y su núcleo familiar ante el desarrollo de la actividad minera por parte de la empresa Drummond en el departamento del Cesar, y que cuenta con licencia ambiental, esta no resultó suficiente para garantizar dichos derechos. Se destaca que la declaratoria de utilidad pública en casos de proyectos de generación eléctrica se hace caso a caso; no obstante, en la minería no pasa esto, por cuanto la declaratoria que está contemplada en la ley aplica para todas las fases de esta actividad, de manera que no se analiza 1







El Consejo de Estado, Sección Primera en Sentencia del 12 de agosto de 1999, expediente 5500, consejero ponente Juan Alberto Polo Figueroa, en materia de derechos adquiridos estipula que: “Los actos administrativos que confieren permisos, licencias, autorizaciones y similares, son actos provisionales, subordinados al interés público y, por lo tanto, a los cambios que se presenten en el ordenamiento jurídico respectivo, cuyas disposiciones, por ser de índole policiva, revisten el mismo carácter, como ocurre con las normas pertinentes al caso, esto es, las relativas al uso del suelo y desarrollo urbanístico. Quiere decir ello que los derechos o situaciones jurídicas particulares nacidos de la aplicación del derecho policivo, no son definitivos y mucho menos absolutos, de allí que como lo ha sostenido la Sala, no generen derechos adquiridos”. Ello tiene fundamento, entre otras disposiciones, en la segunda parte del primer inciso del artículo 58 de la Constitución, al establecer que: “Porque hay unas abiertas desde antes Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. Y bien es sabido que las normas de contenido policivo, como los ordenamientos urbanos y uso del suelo, se expiden consultando el interés social”.

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el tipo de explotación, la finalidad y los efectos de la misma, etcétera. La declaratoria general de utilidad pública de la minería implica que los propietarios de predios que se encuentran dentro de títulos mineros no tienen una opción diferente a la venta o la expropiación.

Los jueces de restitución de tierras, en virtud del fuero de atracción con que cuentan, pueden remover todos los obstáculos que impiden, limitan o dificultan el derecho fundamental a la restitución.

En el caso de la titulación de baldíos, se está quitando la posibilidad a víctimas y a los sujetos de reforma agraria de acceder a estas tierras, debido a que se privilegian las actividades extractivas y las gestiones gubernamentales para consolidar esta situación que avanza a pasos agigantados. La Mina de la Colosa de Cajamarca, en Tolima, es un ejemplo de afectación a los derechos de las personas que habitan esos territorios, que han dejado de cultivar la tierra y se está produciendo un acaparamiento de la propiedad de la tierra en cabeza de la empresa minera. Por su parte, el caso del Consejo Comunitario Mayor de la Opoca (Cocomopoca) es un caso en el que también se ven los conflictos con la minería y los derechos territoriales de las comunidades afrodescendientes, que se supone están protegidos por el carácter inembargable, imprescriptible e inalienable de los títulos colectivos. Sin embargo, figuras como las áreas estratégicas mineras vulneran los derechos territoriales de estas comunidades sin siquiera hacer una consulta previa. La demanda de este consejo comunitario, llevó a que el 15 de mayo de 2015, el Consejo de Estado suspendiera las áreas estratégicas para la minería, declaradas mediante la Resolución 045 de 2012 de la Agencia Nacional de Minería (ANM), las cuales cubren una extensión de 20.471.346,7 hectáreas, que equivalen al 20,3 % del territorio nacional. A lo anterior, debe sumarse que de acuerdo con la Ley 1728 de 2014, los terrenos baldíos situados dentro de un radio de 2,5 kilómetros alrededor de 169

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las zonas donde se adelanta explotación de hidrocarburos y minería, no son factibles de adjudicación, poniendo nuevamente en situación de vulnerabilidad a las víctimas que deseaban retornar a los predios que habitaban, privilegiando la actividad extractiva sobre el derecho fundamental de las víctimas, que si bien pueden ser compensados con otro predio o en dinero, en muchos casos esto no basta ante la violación de derechos a que fueron sometidos y olvidando que el relacionamiento con el territorio, la forma de convivir con el mismo, no se recupera en cualquier sitio. Así mismo, no obstante la macro y la microfocalización, las solicitudes de restitución de tierras se manejan de manera individual y fraccionada, situación que no se compadece con la realidad de desplazamientos masivos en varios sitios del territorio nacional, de manera que la individualización, también pone en situación de desventaja a las víctimas que se identifican en las estadísticas como un número, que cualquiera este sea, no puede obstaculizar el supuesto beneficio general que representan las actividades extractivas para el desarrollo económico del país. Se estima que en virtud del mandato constitucional legal que tienen los jueces de restitución, sumado lo señalado por la Corte Constitucional, los jueces de restitución de tierras, en virtud del fuero de atracción con que cuentan, pueden remover todos los obstáculos que impiden, limitan o dificultan el derecho fundamental a la restitución y en tal sentido, pueden revocar los títulos mineros y licencias ambientales que perturban o pueden llegar a perturbar dichos derechos de las personas más vulneradas del país. La revocatoria de un título minero puede convertirse en un imperativo necesario para garantizar los derechos de las víctimas, y en este caso la ponderación de derechos no amerita un análisis diferente al de dar prioridad a los derechos fundamentales de las víctimas, incluso sobre los llamados Proyectos de Interés Nacionales Estratégicos (Pines). Los conflictos que ocasionan las actividades mineras y petroleras, llevan a la conclusión que mantener vigentes contratos de concesión minera, contratos de exploración y explotación de hidrocarburos y licencias ambientales, en áreas donde existe interés de retornar de las víctimas o se presenta el retorno efectivo de las mismas, no garantiza de manera efectiva el derecho fundamental de las mismas, dado que la amenaza 170

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de cambio de uso del suelo y de manera consecuente de un nuevo desplazamiento asociado a la actividad extractiva, se mantiene, en tanto se mantiene vigente la posibilidad de adelantar las actividades económicas con las graves afectaciones que estas ocasionan. No debe olvidarse que la Corte Constitucional en la Sentencia T-025 de 2004 y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia Sala de Restitución de Tierras, en fallo del 33 de septiembre de 2014 en el caso del Alto Andágueda, señalaron que la minería era una causa subyacente del conflicto armado en el país, razón demás para adoptar medidas de protección a las víctimas. Estas medidas pueden adoptarse de manera cautelar (suspensión de títulos y otros contratos y licencias) o en el fallo definitivo (revocatoria), indistintamente de que en la demanda respectiva se soliciten las mismas. El énfasis que el Gobierno Nacional ha dado a la actividad extractiva, ha llevado a que por todos los medios se pretenda imponer el desarrollo de las actividades mineras, incluso por encima de la facultad de los municipios de ordenar su territorio, tal es el caso de los decretos 2201 de 2003, 934 de 2013 y 2691 de 2014, en los cuales se ha pretendido que los municipios no puedan prohibir la minería en los Planes de Ordenamiento Territorial (POT). El 18 de marzo de 2010 el Consejo de Estado precisó el alcance del Decreto 2201 de 2003 y señaló que los únicos proyectos que no pueden prohibirse en los POT son aquellos que se encuentran en el artículo 10 de la Ley 388 de 1997, no incluida la minería en este artículo. Esto quiere decir que los municipios podrían tener la posibilidad de decidir si quieren o no tener minería en sus territorios. La decisión del Gobierno central de imponer la minería a través del Código de Minas va en contra de imperativos legales y de los derechos fundamentales. Decisiones como los decretos 934 de 2013 y 2691 de 2014 muestran como la locomotora minera avanza y se fortalece en detrimento de las facultades de entes territoriales y por ende de quienes los habitan, entre ellos las víctimas. Estos dos decretos fueron suspendidos por el Consejo de Estado por desconocer el régimen de autonomía territorial. El respeto por la autonomía territorial ya había

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sido puesto de presente en la Sentencia C-123 de 2014 de la Corte Constitucional. Las desigualdades de acceso a la justicia también son evidentes en asuntos ambientales. El expositor compara la situación de las víctimas que reclaman predios que se encuentran en reservas forestales y la situación de un empresario minero que solicita la sustracción de una reserva para la actividad minera. El solo procedimiento que cada uno tiene que hacer es diferente y estas diferencias siempre van en contravía de la parte más débil que es la víctima, la cual tiene que estar dependiendo del Estado para poder tramitar sus solicitudes, mientras que las partes fuertes de estas relaciones siempre pueden tramitar sus actuaciones y cuentan con los mecanismos que favorecen la agilidad en la respuesta a sus solicitudes.

Son los jueces de restitución los llamados a poner un tatequieto a la vulneración de los derechos de las víctimas del conflicto armado por parte del Gobierno Nacional y las empresas extractivas, de manera que se garantice el principio de la prevalencia de la justicia material.

En medio de toda esa normativa y de lo contradictorio de las políticas públicas, el juez de restitución de tierras tiene un papel fundamental en la ponderación y la búsqueda de un equilibrio que privilegie y garantice los derechos de las víctimas, que hasta el día de hoy se encuentran desbalanceados, vulnerados y desprotegidos. El juez de restitución de tierras tiene la posibilidad de garantizar y proteger los derechos de las víctimas desde el rango constitucional y desde una perspectiva de derechos humanos, en particular acudiendo al protocolo de San Salvador, el Convenio 169 de la OIT y, en ese contexto, al bloque de constitucionalidad y al principio de progresividad. Además, el Gobierno ha fortalecido en términos económicos, administrativos y financieros a las instituciones que

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tienen a su cargo el otorgamiento de títulos mineros, contratos petroleros, concesiones viales, portuarias, creando agencias como la Agencia Nacional de Minería (ANM), Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), Agencia Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) para resolver de manera rápida las solicitudes que les formulen, mientras se identifica que no ocurre lo mismo con las instituciones que tienen a su cargo la protección de las víctimas en este país y que incluso al interior de las mismas −teniendo en cuenta que son parte del Gobierno Nacional−, se toman decisiones en las cuales se vislumbra el interés de dar mayor garantía a las actividades económicas sobre los derechos de las víctimas del conflicto armado en el país, al extremo que las demandas tienen tropiezos para ser elaboradas y presentadas, que se excluyen peticiones que favorecen a las víctimas, como la solicitud de revocatoria de títulos minero, lo cual se hizo evidente después del fallo del Alto Andágueda. Por lo anterior, son los jueces de restitución los llamados a poner un tatequieto a la vulneración de los derechos de las víctimas del conflicto armado por parte del Gobierno Nacional y las empresas extractivas, de manera que se garantice el principio de la prevalencia de la justicia material, eliminando todas las limitantes que evitan la materialización real y efectiva de sus derechos fundamentales.

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Derechos territoriales, autonomía y minería

Este panel tiene las siguientes preguntas orientadoras: ¿Cómo poder resolver el conflicto entre el derecho colectivo y fundamental al territorio y la utilidad pública de la minería? ¿Cuáles son las herramientas de los jueces cuando en el contexto del conflicto armado la autonomía de los pueblos se ve mermada en los procesos de autorización de proyectos mineros?

Jheison Fabian Villalba Dirección de Consulta Previa Ministerio del Interior

El expositor divide su presentación en una parte jurisprudencial, teniendo como referencia legal la Ley 21 de 1991, la cual pretende explicar qué fue lo que quiso el legislador y qué interpreta la Organización Internacional del Trabajo (OIT); teniendo en cuenta referentes jurisprudenciales importantes. El expositor expresa que hay 22 países que tienen ratificado el Convenio 169 de la OIT. Colombia es uno de ellos, pero además es un país que consulta a comunidades negras e indígenas respecto a otros países referentes en Latinoamérica que no consultan a los dos pueblos, sino solo a comunidades indígenas, pues así es el estándar internacional que establece el Convenio. Entonces Colombia es un referente en Latinoamérica de la consulta previa desde dos ámbitos, el jurisprudencial y el práctico. Jurisprudencial en cuanto la Corte Constitucional colombiana es la que más ha avanzado en el tema del derecho a la consulta previa. El expositor compara a Colombia 174

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con otros países como Bolivia, Ecuador o Perú, donde no se tienen que consultar todas las medidas que se hacen aquí. El expositor propone el ejemplo de Perú, donde se han hecho cinco consultas desde que se acoge la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la OIT, siendo todas del sector hidrocarburos exclusivamente, no consultándose ni minería, ni energía ni infraestructura. Es decir, que además de consultar a las diferentes comunidades en Colombia, también se hace a los diferentes sectores de desarrollo del país, esto en virtud del desarrollo jurisprudencial. Se anota a continuación que no se debe perder de vista que el derecho a la consulta previa es relativamente nuevo y moderno, ratificado en 1991, desarrollado por primera vez en la jurisprudencia en la Sentencia T-428 de 1992 y tomando posteriormente un carácter de derecho étnico y fundamental en la Sentencia C-839 de 1997.No obstante, independientemente de este desarrollo, solo hasta 2011 se conformó la dirección de consulta previa. En este año el Gobierno le da la importancia al tema por el auge de la economía y por el desarrollo del país, creando de esta manera la dirección de consulta previa. Es decir, solo hasta 2008 se constituye el grupo de consulta previa, entonces pasaron relativamente diecisiete años para un grupo ponerlo en funcionamiento y veinte años para constituir una dirección encargada del tema. El expositor comienza el punto de debate tratando el tema de la soberanía y la ratificación del Convenio de Colombia como nación. En este punto considera que Colombia es el actor que ratifica el Convenio 169 de la OIT, no son los pueblos. Los pueblos participaron en la elaboración del Convenio en Ginebra, pero el país al ratificarlo significa que es soberano, pero aun así reconoce la autonomía de sus pueblos étnicos. En la ponencia se identifica una gran discrepancia o choque entre los conceptos de "soberanía" y de "autonomía" de los pueblos. Se ha vislumbrado en la práctica que las comunidades tienen la falsa creencia que con la autonomía estos tienen el poder de decidir sobre la viabilidad o no de un proyecto.

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El fin del Convenio de la OIT es buscar un tema de igualdad, buscar equiparar esos pueblos diferenciados que se han visto deprimidos para que puedan entrar en armonía con el desarrollo, pero esto no quiere decir que estén de acuerdo con la forma en la que se lleva a cabo el desarrollo, pero sí que tengan armonía con él, siempre respetando su autonomía, lo cual es muy importante en materia de consulta. Es decir, lo que busca el Convenio 169 de la OIT es que se logre una compatibilidad, por ejemplo, entre la minería y la restitución de tierras con la consulta previa de por medio. En este tema, según como está establecido el Convenio y los estándares internacionales, en el cual los minerales y los recursos naturales sean propiedad del Estado colombiano, se tiene que garantizar el derecho a la consulta previa. El mismo Convenio establece que se debe garantizar y propiciar la participación de los pueblos por medio de la consulta previa. El Convenio también se refiere a la afectación directa, en este orden de ideas el expositor se pregunta ¿qué es objeto de consulta previa? Como conclusión de lo expuesto hasta este punto, todo sería objeto de consulta previa, más bien habría excepciones de no consulta. Esto en el entendido de que en Colombia no hay una lista taxativa de lo que requiere o no consulta previa, sino que la Corte lo ha desarrollado por vía jurisprudencial en diferentes sentencias para poder entender cuál es la afectación directa de estos pueblos. El expositor aclara algo del primer panel, cuando reitera que el Ministerio del Interior sí hace en la práctica consulta previa para la parte de exploración de un proyecto en caso de haber afectaciones sobre un grupo étnico. Un ejemplo de esto es las consultas en el Putumayo, porque la fase de exploración sí es objeto de consulta. Por otra parte, lo que no se consulta es la entrega de la concesión. A raíz del desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional todo lo que sea afectación directa sobre un grupo étnico sí es objeto de consulta previa, teniéndose que dar la participación a los pueblos. La finalidad de la figura de la consulta previa sería según el convenio de la OIT, buscar un consentimiento. Se debe asimismo, definir el consentimiento como la potestad de decidir, potestad que se debe imprimir en este derecho.

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Es necesario hacer una comparación en el ámbito de lo doméstico jurisprudencial diciendo que la Corte Constitucional lo ha desarrollado con el argumento de que este consentimiento no involucra el derecho de veto. Entonces el consentimiento no implica el derecho de veto, en caso de no llegar a ese consentimiento igual se debe adelantar el proceso de consulta previa en aras de determinar si un proyecto, obra o actividad es o no lesivo para las comunidades. Es decir, en la práctica cuando las comunidades se rehúsan a hacer la consulta porque no están de acuerdo con el proyecto, lo que responde el Ministerio del Interior con base en la Ley 21 de 1991 es que la garantía legal es en sí el proceso de consulta que garantiza el derecho a ella para poder determinar por medio de él la lesividad sufrida. Se debe tener en cuenta que las consultas pro forma o la simple forma no son consulta previa, ya que no hay un espacio de debate y participación sino una mera información del proyecto a realizar. Además, la búsqueda del acuerdo es el fin, pero no es un requisito. Hay puntos grises de la figura, de los cuales da cuenta el expositor. Primero, el Convenio dice que la consulta se debe elevar antes de emprender o autorizar. En este punto se expone que este criterio no es claro y se ha interpretado desde el mecanismo para poder emprender o autorizar en Colombia, el cual sería el otorgamiento de un permiso o de una licencia. El segundo punto es el tema de entregar una concesión (sea del proyecto económico que sea), en la cual explica, que en primer lugar, si no hay un proyecto, no hay que consultar. Es decir, no se podría consultar sobre una expectativa de entregar un título si no se sabe con certeza si va a haber una explotación o no. No obstante la concesión como tal no implique la realización de la consulta previa, no se entregará licencia ambiental ni permiso sin adelantar una consulta previamente.

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El derecho a la consulta previa entonces es fundamental por conexidad con el derecho de participación.

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La concesión sería declarativa al ser solo la expectativa de un proyecto, pero la autorización sí sería una afectación directa por lo cual si habría que adelantarse el proceso de consulta previa. Ahora bien, no es solo con la entrega de la concesión, la sola expedición de una concesión no involucra adelantar una consulta pues hay unos requisitos formales para adelantarla. A manera de ejemplo se menciona el carácter de ruego (significa, que el ciudadano es el que hace una denuncia o declaración para activar la ruta) de la administración, es decir que de no pedirse no se podría realizar. Es claro hoy el panorama de tener que hacer el proceso de consulta previa en el caso de actividades que requieran de la expedición de permisos o licencias. Para poder llevar a cabo el proceso de consulta previa, es necesario identificar a la comunidad étnica. Esta se identifica por dos elementos: ¦ Concepto de autorreconocimiento de los pueblos. ¦ Factor social de las comunidades: componente objetivo, compartir costumbres, prácticas, etcétera. En la práctica se han presentado conflictos de intereses ya que al no tener factores diferenciados, las comunidades buscan reivindicar derechos étnicos de los cuales carecen. Pone como ejemplo la Sentencia T-485 de 2015, en la cual las comunidades nativas de Barú, Santa Ana y Cartagena, no reconocen a una asociación de comerciantes que se quieren reconocer en la playa donde han trabajado toda la vida. Esta identificación puede ser objeto de verificación por parte del Ministerio del Interior, en caso de tener inquietudes acerca del proyecto, pidiendo el acompañamiento del Ministerio Público para que acompañen y evidencien la realidad material que se presenta en campo. El derecho a la consulta previa entonces es fundamental por conexidad con el de participación. La Sentencia C-253 de 2013, establece que el de consulta previa es un derecho fundamental sustantivo de participación, que se debe garantizar en el tema procedimental.

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También se debe tener en cuenta el tema de la etapa de preconsulta, en el entendido en el cual cada consulta previa debe plantear un proceso preconsultivo en el cual haya una ruta metodológica mediante la cual se pueda avanzar. Los sujetos deben tener conocimiento pleno sobre los proyectos para participar de una manera ilustrada en la ejecución de los mismos. Hay que valorar conscientemente, sin presiones ni interferencias, las ventajas o las desventajas del proyecto, obra o actividad. Hay gran efectividad del derecho en materia de consenso, es muy alta. Se muestran cifras que denotan que de 538 consultas en 2013 no hubo acuerdo en solo dos, y, de 1144 que se hicieron en 2015, solo en 17 no se registró acuerdo. La viabilidad del proyecto, discutida en el marco del proceso de consulta previa, se mira y aplica en concepto del Ministerio del Interior de cara a que no se pueden deponer derechos económicos a derechos humanos. Como una de sus conclusiones, el expositor considera que el derecho a la consulta previa tiene el deber correlativo de participar en ella. El expositor también sostiene que la consulta previa se debe ir encaminando a prevenir y mitigar la afectación de los impactos y a que participen las comunidades de los beneficios o réditos económicos del proyecto. Se hace la pregunta acerca de cómo se garantiza o realiza la consulta previa en comunidades desplazadas, ya que de hacerse la consulta sí se haría en el marco geográfico que es, pero no se consultarían con todas las personas, excluyendo a las que fueron desplazadas de dicho lugar. El ministerio responde que esto ha pasado en el Consejo Comunitario de Cocomacia (Consejo Comunitario Mayor de la Asociación Campesina Integral del Atrato), comunidades asentadas no en el territorio colectivo como tal, sino en los cascos urbanos. Independiente de que la comunidad esté asentada en el título colectivo, se certifican porque sus prácticas y usos están ligados a ese título. Hay comunidades que no tienen como tal el territorio pero sí tienen un título colectivo, por ejemplo, en las comunidades nómadas. En estos casos tampoco hay un desconocimiento así no haya un asentamiento en el título 179

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que tienen. Se señala que antes el Ministerio sí se limitaba a la titularidad colectiva, pero la Corte ha sido clara en afirmar que la titularidad no puede ser un límite, sino que se deben tener en cuenta los elementos de identificación de comunidades, ya mencionados, así como la afectación directa de estos pueblos. El problema es que el Gobierno no tiene georreferenciado donde están todas las etnias, también por temas de desplazamiento. En la dirección del ministerio se hace entonces una comunicación a través de autoridades representativas buscando que participen a su vez todos los pueblos o toda la comunidad en las consultas previas. Son pocas las consultas que se hacen a través de las autoridades representativas, por lo general este tema se presenta en el Pacífico colombiano y en el Valle del Cauca, donde los consejos del Valle del Cauca manifiestan la representatividad; sin embargo, no terminan de señalar su consentimiento ya que este no se expresa en una sola socialización. No se puede surtir en una sola socialización porque en promedio los procesos de consulta previa tienen una duración de cuatro a ocho meses, inclusive dos años, a través de este proceso se hacen unos pliegos concertados con las comunidades. La consulta se hace respetando los tiempos de las comunidades, pero el expositor es enfático en decir que estas no pueden ser atemporales. Así mismo, reitera que el consentimiento previo, libre e informado se da a través de la consulta previa en la cual se puede decir por qué el proyecto no es viable en su ejecución. Como Ministerio del Interior solo se debe garantizar el espacio para que las comunidades exterioricen su voluntad. Finalmente el expositor trata también el tema de las asimetrías presentadas, cuestión abarcada en otra pregunta en la cual se critica cómo la consulta previa no es un lenguaje accesible a las comunidades. El ministerio ha tratado de equilibrar este tema en la preconsulta, definiendo acompañamientos de asesores a comunidades. Inclusive, si hay comunidades que rechazan este acompañamiento alegando que un técnico no puede decidir sobre el territorio comunitario y no se puede imponer, porque la visión ancestral está por encima de los saberes técnicos. Así mismo, en la Sentencia T-969 de 2014 de la Corte, se establece que el ejecutor del proyecto tiene que sufragar el tema de los asesores. 180

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Claudia Mejía Gerente de Tierras y Territorios Programa para Afrodescendientes e Indígenas Usaid, ACDI, VOCA1

Para iniciar la intervención la expositora hace un reconocimiento a la labor de los jueces, su esfuerzo por conocer la legislación especial, la jurisprudencia en materia de tierras y territorios étnicos, así como las diversas problemáticas vividas por las comunidades indígenas y negras que han sufrido el conflicto armado, y de esta manera tratar de reflejar la esencia sobre derechos territoriales vulnerados contenida en “las leyes étnicas” para la expedición de la hasta ahora única sentencia de restitución étnica otorgada al resguardo Embera de Andágueda. Lo anterior da pie para reiterar la importancia del enfoque diferencial étnico para lograr la comprensión de los conceptos singulares y complejos plasmados en las leyes para las víctimas étnicas: el sujeto colectivo como víctima, el territorio como víctima, la restitución de derechos como comunidad territorial, la reparación con una mirada integral desde la cosmovisión de la ley de origen y el restablecimiento del equilibrio y la armonía, y la interdependencia de los derechos, entre otros. Todos estos conceptos se ubican en el trabajo cotidiano de los jueces que les corresponden casos de comunidades étnicas, por ello es imperativo establecer un diálogo intercultural permanente que posibilite la comprensión. Respecto al reconocimiento de la diversidad étnica consignado en la Constitución de 1991, la expositora enfatiza en que el reconocimiento de la diversidad cultural como bien jurídico a proteger se da en el escenario mismo de las luchas de los movimientos sociales étnicos y en situaciones específicas de trabajo e interculturalidad. Dicho esto, destaca un recorrido de los últimos 25 años, enfatizando en que el reconocimiento de estos derechos “no ha sido fácil”, siendo el fruto de estas luchas y de escenarios de trabajo de pueblos indígenas y afrodescendientes, así como de la institucionalidad.

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Programa para Afrodescendientes e Indígenas de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (ACDI-VOCA).

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El conflicto armado continúa en la mayor parte de las regiones y las políticas de desarrollo de los proyectos de interés estratégico, las agendas de competitividad y las locomotoras mineroenergéticas también.

Explica que en la producción de la legislación étnica que se tiene actualmente, a través de la participación real y efectiva de las comunidades se ha consignado y dado contenido al enfoque diferencial étnico y de manera particular se han abordado los derechos territoriales colectivos, las disposiciones para el acceso, la protección, la formalización, la seguridad jurídica y más recientemente la restitución.

Sin embargo, ello no implica que este marco haya agotado el tema de los derechos territoriales, porque hay agendas y asignaturas pendientes desde hace mucho tiempo, por ejemplo, desde hace veinte años no se ha podido lograr a través de un proceso de consulta y consentimiento previo la reglamentación de los capítulos iv, v y vii de la Ley 70 de 1993 y estos son justamente los relacionados con los recursos naturales, mineros y con el fomento al desarrollo de las comunidades afrodescendientes. Esta situación ha maximizado la condición de vulnerabilidad de las comunidades en medio del conflicto armado interno y profundizado las relaciones de asimetría con otros actores sociales y económicos en sus territorios. Es vital no perder de vista que todo esto se ha dado en el contexto mismo del desarrollo del modelo minero-ambiental, el otorgamiento de licencias de exploración y de innumerables títulos para explotación de recursos, así como en el mismo tiempo y espacio geográfico donde el conflicto armado se desarrolla y consolida, afectando enormemente a las comunidades étnicas en el país. Análisis de académicos, las propias instancias organizativas de las comunidades étnicas y la Corte Constitucional han evidenciado que el impacto del conflicto armado en los territorios étnicos ha sido devastador sobre estos pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes, alrededor del 182

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85 % de los territorios ha sido afectado. Impacto desproporcionado que dio lugar a que la Corte Constitucional y los organismos intergubernamentales hablaran de unas graves situaciones de desatención, de relaciones asimétricas, de desventajas acumuladas, entre otras, que al final llevan a la declaración de un estado de cosas inconstitucional, que hasta ahora no ha sido superado. En este contexto hay situaciones tan graves, como el riesgo inminente de extinción física y cultural de muchos de los pueblos indígenas (34 PI) y comunidades afrodescendientes (62 CN). Parte de la gestión institucional y comunitaria para enfrentar la situación de crisis humanitaria se desarrolló a través de la promulgación de leyes, por ejemplo, estas que hoy nos convocan para la reparación y la restitución, así como los decretos 1953 de 2014 y el 2333 de 2014. Sin embargo, el conflicto armado continúa en la mayor parte de las regiones y las políticas de desarrollo de los proyectos de interés estratégico, las agendas de competitividad y las locomotoras minero-energéticas también. En este marco de contradicciones y amenazas, es en el que las comunidades se debaten para ejercer el manejo de los recursos de manera autónoma, la aplicación de los recursos del Sistema General de Participaciones y ahora, la administración directa en el caso de los ya certificados “territorios indígenas” de los proyectos de salud, educación, saneamiento básico y aguas, asuntos que conllevan elementos relevantes de tipo administrativo para la protección de territorios ancestrales. En cuanto al marco jurisprudencial, la expositora resalta la Sentencia T-129 de 2011, en la cual se establece que en el escenario y los espacios de diálogo intercultural se tiene que dar entrada a las diversas y en muchos casos antagónicas concepciones de desarrollo. Esto lleva a que haya mayores elementos en los análisis y la ponderación de valores y situaciones cuando se presenta esta tensión o bien repetidas veces colisión de derechos. De esta sentencia se rescata que el debate en torno al desarrollo y progreso de la comunidad étnica debe analizarse a la luz del derecho –la ley de origen y la cosmovisión propia de cada una de las etnias− pueblos de los pueblos. De allí se concluye que es vital entender que el territorio es la posibilidad real de pervivencia de los pueblos, de la diversidad cultural y étnica, esencial en nuestra construcción como nación. 183

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En los ejercicios de caracterización hasta ahora realizados por la Unidad de Restitución de Tierras, Dirección de Asuntos Étnicos, con el fin de desarrollar en la etapa administrativa a su cargo la recolección de pruebas para la elaboración de la demanda de restitución, se ha identificado que las afectaciones ambientales, culturales y socioeconómicas son las principales vulneraciones a los derechos territoriales. Se destacan la pérdida de ecosistemas estratégicos, contaminación de ríos, desecación de humedales, agotamiento de acuíferos y contaminación de fuentes hídricas. En cuanto a las afectaciones culturales se ha encontrado la pérdida de las lenguas y prácticas culturales, el menoscabo de rituales, la profanación de sitios sagrados y la merma de conocimiento tradicional. En los aspectos social y económico, la expositora destaca la pérdida de productos alimentarios, de especies para la medicina tradicional, del desarrollo propio, de la educación propia y de la salud. En este orden de ideas, la expositora considera que hay unos actores específicos que están en contra del derecho fundamental a la vida de las comunidades cuando se entiende que esste derecho está íntimamente relacionado con el derecho al territorio colectivo. Cuando se retoma la Sentencia T-129 de 2011, la expositora considera que en esta la Corte Constitucional hizo la reflexión frente a la previsión y la garantía de la supervivencia de las comunidades, preguntándose acerca de su carácter indispensable en el marco de la nación. De allí surge la pregunta acerca de si a largo plazo es mejor la existencia de bienes por regalías y réditos económicos de la explotación de recursos naturales y culturales, o la pervivencia de esas culturas. Se pregunta la Corte Constitucional si entonces el desarrollo económico a partir de la explotación de recursos naturales es un fundamento de la nacionalidad. Ahora bien, se pueden tener en cuenta para los análisis de las actuaciones de las empresas lo que se ha venido trabajando en el ámbito internacional en el marco de las Naciones Unidas frente a principios rectores sobre las empresas y derechos humanos. La expositora explica que más allá de la responsabilidad social empresarial que se tiene en el plano doméstico, se debe revisar si realmente se está cumpliendo frente a estándares 184

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internacionales, relacionados con esos principios de proteger, respetar y remediar, mirando el concepto bajo los altos estándares de la diligencia debida. La diligencia debida es importante y se trae a colación porque es un estándar que prohíbe establecer este tipo de proyectos cuando hay altos riesgos de vulneración o hay incremento de condiciones de vulnerabilidad de los pueblos indígenas.

El derecho a la consulta previa entonces es fundamental por conexidad con el derecho de participación.

La expositora propone que es necesario hacer verificaciones previas mucho más rigurosas, identificaciones que deben fijarse no solamente en las afectaciones a mediano y largo plazos, sino en los impactos en el tiempo para tener como referente el estándar de la posibilidad de la pervivencia en las mejores condiciones posibles de las comunidades indígenas y afrodescendientes. Se tiene cocimiento que sobre este concepto de diligencia debida, se viene trabajando para hacer un tratado específico dirigido de manera especial a las empresas extractivas. En la búsqueda de esos elementos relevantes para cumplir con estándares de tipo internacional, ha habido pronunciamientos del Relator Especial de las Naciones Unidas para Derechos y Libertades de los Pueblos Indígenas. Estos pronunciamientos están consignados en el segundo informe de seguimiento y el informe de 2010. El informe de seguimiento que es específico para Colombia, trata el tema minero y allí se denuncia un incumplimiento en cuanto al aspecto de consulta previa. En el informe del Relator Especial se habla del futuro tratado de regulación de la responsabilidad de las empresas extractivas en relación con los derechos de los pueblos indígenas, el cual establece estándares muy altos relacionados con, o van incluso más allá de la aplicación actual de la consulta, tomando en cuenta conceptos de territorialidad y los vínculos o las propiedades colectivas demarcadas. Al mismo tiempo llama la atención sobre la importancia de establecer tarifas, costos económicos (porcentaje de la renta obtenida) que las empresas 185

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extractivas deberían de pagar para el desarrollo de sus proyectos, hasta ahora en Colombia no hay exigibilidad en cuanto a asuntos de reputación de las empresas extractivas, en términos de preservación, sellos de calidad y certificación, entre otros, porque son este tipo de asuntos los que se relacionan con costos que las empresas no tienen en cuenta y de no ser incluidos, estas empresas extractivas estarían produciendo su enriquecimiento a partir del despojo y el desplazamiento, y además aumentando el riesgo de extinción de pueblos indígenas y afrocolombianos. En la ronda de preguntas la expositora llama la atención sobre el hecho de que las consultas que están cursando son sobre evidentes situaciones de violación de derechos humanos y de derechos territoriales. Es preocupante que sin resolver los derechos territoriales y sin respetar los derechos fundamentales de estas víctimas, se cursen consultas previas para la realización de proyectos. En materia de justicia transicional, los estándares tienen que ser más altos para poder revisar las situaciones en las cuales, por ejemplo, la empresa alega que no sabía de la existencia de comunidades en el territorio donde se solicitan títulos para realizar un proyecto. También hace una crítica respecto a la institucionalidad, afirmando el sistema de atención a víctimas del SNARIV, no está funcionando como sistema, no se ha logrado una coordinación sistemática, ni siquiera entre las dos unidades para abordar como lo ordenan los decretos-ley de manera simultánea el proceso de caracterización de daños y afectaciones, hasta los conceptos y variables utilizados son diferentes, lo que lleva a respuestas parciales, incompletas y hasta contradictorias situaciones, en fin un camino hacia la revictimización estatal; sin embargo, en este contexto precisa que existe una diferencia enorme entre la respuesta de las unidades de Víctimas y de Restitución de Tierras, esta última más dinámica que la primera.

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Diana Carrillo* Abogada, Especialista y Magíster en Derecho Constitucional Integrante Grupo de Investigación Colectivo de Estudios Poscoloniales-Decoloniales de América Latina, COPA Universidad Nacional de Colombia

La expositora manifiesta que los interrogantes de este panel planteados al inicio del mismo han encauzado por una determinada vía las reflexiones en torno al modelo de diversidad étnico y cultural de la nación colombiana. Por ello, más que formular respuestas, parece conveniente manifestar algunas preocupaciones frente al alcance constitucional que dichos interrogantes encierran en el contexto actual. Así, se propone analizar los presupuestos que parecen aceptar tácitamente estas indagaciones e introducir otras interpretaciones posibles, consideradas más apropiadas con el sistema constitucional y el pacto político que nos rige. Para tal efecto, la propuesta consiste en abordar tres tensiones: entre subsistemas jurídicos, modelos de desarrollo, y los intereses general y particular. Esta introspección justifica la necesidad de reconstruir constitucionalmente el problema originalmente planteado en el panel y conducirlo hacia uno de alcance más democrático. Con respecto a las tensiones que existen entre los "subsistemas jurídicos", la expositora señala que para empezar, la primera pregunta parte de una afirmación que debe ser revisada: la existencia de una contienda entre los derechos étnico-territoriales y la utilidad pública de la minería. Este lenguaje parece introducirnos a la presencia de dos subsistemas jurídicos, que ubicados en un mismo plano del ordenamiento constitucional, entran en pugna. Sin embargo, como factor para la comprensión integral del problema que se pretende delimitar, desde la coyuntura colombiana, la tensión debe interrelacionarse con un tercer elemento: el conflicto armado. De esta manera, una primera reconstrucción del problema debería leerse en términos de la relación entre los derechos étnico-territoriales, la utilidad pública de la minería y el régimen de justicia transicional, todos insertados en un macro sistema constitucional. El objetivo, entonces, es comprender los posibles alcances jurídicos de expresar el objeto de * Esta exposición es textual de la intervención de la ponente.

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estudio de esta manera y, en consecuencia, determinar si es posible identificar o no una tensión entre dichos subsistemas. Es claro que la caracterización de dichas dimensiones como subsistemas obedece a la representación que se les confiere en el orden constitucional. Por ello, se considera necesario explorar, a grandes rasgos, tres elementos de los pretendidos subsistemas, a saber: los bienes jurídicos que cada uno protege, los principios rectores que los orientan, y su jerarquía jurídica en el sistema constitucional. En primer lugar, el “subsistema” étnico-territorial está claramente fundamentado en el régimen constitucional colombiano por razones de carácter político y social, que tienen reflejo en el ámbito jurídico. En términos políticos y sociales, resulta pertinente parafrasear la intervención del representante indígena Lorenzo Muelas en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, quien en dicho espacio dejó en evidencia, que en vigencia de la Ley 89 de 1890, a pesar de ser delegatario, jurídicamente era considerado como “salvaje” que debía ser reducido a la vida civilizada. La declaración de Muelas revela el distorsionado horizonte que hasta dicho momento llevaba la nación colombiana frente a los pueblos étnicos y la importancia de reconocer la diversidad Los derechos étnicoétnica y cultural como uno de los ejes territoriales son articuladores del proyecto de paz que inherentes a la la Carta Política pretendía lograr.

norma fundamental, se encuentran en rango superior a los “subsistemas jurídicos” y son baluarte de la democracia colombiana.

A la declaración del taita Muelas se debe integrar la ratificación colombiana, vía Ley 21 de 1991, del Convenio 169 de la OIT, que tuvo lugar de manera paralela a las deliberaciones constituyentes. Ambos factores desempeñan un papel trascendental a la hora de entender las transformaciones multiculturales que se exigían a Colombia, tanto en el ámbito nacional como internacional: por 188

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un lado, el reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural de la nación; y, por otro, el estatus de pueblos que adquirían indígenas, calidad que revistió política y jurídicamente los derechos étnico-colectivos. Estos factores explican la importante inclusión en la Constitución Política de un modelo intercultural. Por ello, el modelo de diversidad étnica y cultural de la Carta magna colombiana no solo debe comprenderse como una estrategia de reparación frente a la deuda histórica que la nación conserva con los pueblos indígenas, sino que también representa el tipo de nación que quisimos forjar: una democrática y participativa de todos sus ciudadanos. De esta manera, este modelo debe identificarse como columna vertebral de la norma fundamental colombiana, es decir, su jerarquía es de máximo rango y constituye un todo con el sistema macro constitucional de nuestro ordenamiento. El Estado colombiano, entonces, está fundado en este reconocimiento y sus acciones deben enmarcarse bajo su protección, garantía y respeto. Por ello, los derechos étnico-territoriales son inherentes a la norma fundamental, se encuentran en rango superior a los “subsistemas jurídicos” y son baluarte de la democracia colombiana. Como segundo punto de reflexión en esta tensión, está el “subsistema” de justicia transicional. A diferencia del anterior, no se puede establecer su relación inherente con la norma fundamental, sin que ello signifique que no encuentre una relación directa con esta. Para tal efecto, resulta imperioso recordar el conflicto armado que ha impactado a la sociedad colombiana. Así, como parte de nuestra historia, la Constitución de 1991 se erigió como un pacto y una promesa de paz. La Carta Política, vista de esta manera, constituye una convergencia política y social para construir un marco jurídico, político y participativo que garantice un orden justo y democrático. Para ello, el articulado constitucional estableció como derecho fundamental la paz. En ese rango, la paz es un componente de la norma fundamental y la justicia transicional se incorpora al ordenamiento constitucional, no como un subsistema jurídico sino como un mecanismo 189

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que permitirá gozar de dicho derecho fundamental. Es decir, la justicia transicional traza la ruta para alcanzar la promesa de nación justa y democrática que decidimos pactar en una norma fundamental de paz. Debe recordarse que tradicionalmente la justicia transicional se introduce en sociedades que luego de haber negociado un conflicto armado transitan hacia la reestructuración democrática, por medio de procesos de posconflicto y estrategias de reparación a las víctimas. Sin embargo, el mecanismo en Colombia se caracteriza por dos particularidades. Primero, fue introducido en el ordenamiento jurídico sin que antes se hubiera logrado una respuesta al fin de la guerra. Por ello, en el país se habla de una “justicia transicional sin transición”, naturaleza que le obliga a incorporar elementos específicos de garantía de derechos y no repetición en vigencia del conflicto. En segundo lugar, como mecanismo hacia el goce efectivo de la paz, la justicia transicional se encuentra subordinada al sistema constitucional, lo que implica su obediencia al modelo de diversidad étnica y cultural que le es inherente. Por ello, la justicia transicional no puede ser entendida como el conjunto de medidas y estrategias que permitan a la sociedad retornar al estado de paz anterior a la guerra, dado que frente a los pueblos étnicos dicho momento anterior encarna prácticas de discriminación y exclusión que el conflicto exacerbó, al punto de conducirlos hoy al gravísimo riesgo de exterminio físico y cultural. En su lugar, la justicia transicional debe definirse de naturaleza “transformadora”, en otras palabras, debe pensar el pasado para transformar el futuro: forjar una sociedad que confronte y supere sus prácticas históricas de discriminación y exclusión étnica y cultural, incorporadas en normas como la Ley 89 de 1890. Es más, podría acuñarse que este mecanismo es de justicia transformadora (sin transición) contra la discriminación. Este alcance se encuentra incorporado al ordenamiento jurídico vía Decreto-Ley 4633 de 2011, por lo cual, no debe considerarse como ajena al debate jurídico, en tanto ya es parte del cuerpo dogmático.

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Por último, cabe analizar el “subsistema jurídico” de la utilidad pública de la minería. La Constitución Política no define a la economía minera como un pilar fundamental de la nación justa y democrática que pretende nuestra sociedad, como sí lo establece frente al modelo de diversidad étnico y cultural, y el reconocimiento de la paz como derecho fundamental. Es decir, la utilidad pública de la minería no se encuentra integrada a la norma fundamental. Interpretación que lleva a la pregunta sobre su naturaleza. El Estado social de derecho tiene entre sus misiones trazar estrategias de manejo y aprovechamiento de los bienes naturales con el fin de garantizar su desarrollo sostenible. El concepto de desarrollo, en un contexto general, ha sido también entendido como un proceso a través del cual se pretende “potenciar a la humanidad”, lo que en nuestra Constitución se refleja en la pregunta sobre cómo “potenciar a nuestra sociedad” o cómo alcanzar nuestras metas y promesas constitucionales. Dada nuestra democracia participativa, y diversa étnico-culturalmente, el Estado no se encuentra restringido a una estrategia específica de dicho manejo y aprovechamiento. Por el contrario, en Colombia es posible identificar al menos tres propuestas de cómo relacionarse con los bienes naturales en pro de alcanzar nuestras metas y promesas, las cuales, a su vez, se definen a partir de los diferentes “modos de vida”, propios de nuestra pluralidad. En primer lugar, se encuentra la de pueblos étnicos, culturales y raciales, quienes promueven modelos propios de uso y disfrute de los bienes naturales; en segundo lugar se puede identificar el modelo de extractivismo minero-energético a gran escala; y, por último, el modelo de desarrollo rural, basado en la agricultura a gran escala. Estos dos últimos, están también diseñados para la exportación; sin embargo, cabe aclarar, el primero se enfoca en los bienes naturales no renovables, mientras el segundo en el uso de la tierra rural. En el marco constitucional aquí expuesto, no se encuentran fundamentos que permitan justificar la prevalencia de un modelo de desarrollo sobre otro, por el contrario, se evidencia la importancia para la democracia y la 191

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paz de fijar mecanismos de diálogo y (con)vivencia entre ellos; de manera tal que la promoción de uno, no implique la afectación del modo de vida de los otros. Sin embargo, los tres entran en tensión unos con otros en el momento de definir la propiedad, uso y disfrute de las tierras y los territorios que albergan dichos bienes naturales. Para algunos, dichas tensiones se resuelven al considerar el modelo minero-energético como interés general de la nación y el modelo de diversidad étnico y cultural como de interés particular. Esto da cuenta de la estrategia de ubicar al primero como un “subsistema jurídico” de utilidad pública, en confrontación con un derecho de carácter privado-colectivo. En términos normativos, el interés público de la minería está dirigido a: fomentar la exploración y la explotación técnica de bienes naturales para así restringir la participación a favor de los más cualificados y garantizar que se proteja el ambiente; definir procedimientos adecuados con el fin de estandarizar las acciones de la actividad minera; y proteger los intereses de todos a partir de normas claras y armónicas. Con lo anterior, podría concluirse que en términos legislativos el interés público de la minería debe comprenderse como los estándares técnicos para la actividad minera con el fin de conservar el ambiente, su presunción de legalidad y la seguridad jurídica de los intereses económicos en juego. Así, como sistema de rango inferior en el ordenamiento constitucional, los objetivos trazados desde la utilidad pública de la minería, como una de las tantas estrategias de fortalecimiento económico del país, deben supeditarse a la norma fundamental; y, por tanto, su carácter de utilidad pública no puede contravenir los preceptos constitucionales. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que: El principio de prevalencia del interés general permite preferir la consecución de objetivos comunes sobre intereses particulares, siempre y cuando el interés particular no se encuentre amparado por un derecho constitucional. Y es que debe entenderse que el respeto de esos derechos constitucionales es un componente integrante del interés general (Sentencia C-251 de 2001).

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En consecuencia, no podría argumentarse que la utilidad pública de la minería se encuentra en colisión con el modelo de diversidad étnica y cultural, en tanto este último está fundamentado en derechos fundamentales que dentro del interés general colombiano adquieren prevalencia constitucional. En otras palabras, el interés público de la minería, en contraste con su interés público, deben predeterminarse a partir del respeto y la garantía del orden superior del modelo de diversidad étnica y cultural y, por tanto, del derecho fundamental al territorio colectivo.

En Colombia existe una norma fundamental que incorpora como columna vertebral un modelo de diversidad étnica y cultural, del mismo modo que concentra la promesa de gozar efectivamente de la paz.

Otras explicaciones establecen que el interés público de la minería se encuentra legitimado vía electoral. Sin embargo, en una democracia participativa como la colombiana, merece especial atención el debate que rodeó la elección del actual Gobierno Nacional. En ese orden, cabe manifestar que el debate central en las últimas elecciones presidenciales, y el voto mayoritario de los ciudadanos, se definió en torno a la importancia de una convergencia social por la negociación del conflicto armado y el tránsito hacia un posconflicto que permitiera la construcción de paz con justicia social. En ese sentido, la mayor parte de colombianos no eligió un modelo de desarrollo específico, sino la responsabilidad de lograr la paz. De ahí la importancia que adquieren la consulta y el consentimiento previos, libres e informados de los pueblos étnicos y raciales, en tanto se constituyen en derechos fundamentales que no solo logran proteger y respetar las jerarquías constitucionales, sino también que, al ser mecanismos de participación y deliberación sobre los modelos de desarrollo, permiten la reconstrucción de nuestra democracia en términos de paz. Por ello, el debido respeto a la consulta y al consentimiento permitirá promover el diálogo y la deliberación justa y equitativa sobre la propiedad, 193

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el uso y el disfrute de tierras y territorios, y los modelos de desarrollo, en un marco de justicia transicional transformadora y en contra de la discriminación cultural, étnica y racial. En ese orden, no sería posible pensar un conflicto entre los denominados “subsistemas jurídicos” aquí revisados, sino que es necesario repensar el lenguaje en términos constitucionales; de tal manera que sea evidente que en Colombia existe una norma fundamental que incorpora como columna vertebral un modelo de diversidad étnica y cultural, del mismo modo que concentra la promesa de gozar efectivamente de la paz, la cual se ha propuesto lograr a través de mecanismos de justicia transicional de carácter transformador. La prevalencia de estas dimensiones en la norma fundamental determina el orden de acción de la utilidad pública de la minería, comprendida como uno de los tantos modelos de desarrollo que en la Carta Política se definen para lograr las metas constitucionales. Con respecto a la segunda pregunta de este panel sobre las herramientas que tienen los jueces cuando se trata de autorizaciones y autonomías mineras, en la actualidad, el relacionamiento entre los modelos de desarrollo se registra en un campo de lucha inequitativo, dado que desde el lenguaje anteriormente cuestionado −y al contar los modelos de macro escala con mayores herramientas para ganar la batalla sobre los modelos propuestos por los pueblos étnicos, raciales y culturales− el diálogo y la deliberación democrática que deben regir el campo ha sido transformado en una mera formalidad. Lo anterior se profundiza en un contexto en el que el conflicto armado desestabiliza el diálogo al impactar a los pueblos étnicos, raciales y culturales de manera diferencial, al punto de llevarlos al riesgo al gravísimo riesgo de exterminio físico y cultural, y focalizarlos como principales víctimas del desplazamiento forzado, y el despojo y el abandono territorial. En otras palabras, la guerra en Colombia impide que los pueblos étnicos, raciales y culturales tengan garantizado su papel democrático y, en consecuencia, logren participar asertivamente en la definición del modelo de desarrollo; a diferencia de aquellos que respaldan los demás modelos de desarrollo, quienes cuentan con las garantías necesarias para fijar sus intereses en la deliberación. 194

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Según la Corte Constitucional (autos 004 y 005 de 2009), las afectaciones diferenciales del conflicto armado sobre los pueblos étnicos, raciales y culturales están caracterizadas por la presencia de factores vinculados y subyacentes, entre los cuales se destacan las dinámicas propias de acceso a la tierra, la falta de protección constitucional a los territorios étnicos y el “desarrollo de actividades económicas ilícitas y lícitas” en estos, incluidas la minería y los procesos agrícolas. Es menester recalcar que la Corte no realiza ninguna distinción, por el contrario, manifiesta que tanto actividades mineras lícitas como ilícitas repercuten negativamente como factores subyacentes y vinculados en la guerra. En sí, el fenómeno se convierte en una especie de círculo vicioso, en donde el conflicto armado se interrelaciona con la minería. Bajo dicha sospecha constitucional, el sistema minero, y los títulos que se adjudican en su contexto, pierden la presunción de legalidad que caracteriza su utilidad pública. Asimismo, en el marco del conflicto armado, el sistema minero, gracias a las herramientas que cuenta en el campo de lucha, incluyendo las jurídicas, ha introducido un lenguaje que lo independiza y posiciona por encima del orden constitucional y del modelo de diversidad étnica y cultural, impactando negativamente los objetivos sociales en torno a la consecución de la paz. Discurso que se ha formulado, incluso, a costa de los pueblos étnicos, raciales y culturales colombianos y en afectación a sus territorios colectivos. De ahí que la sospecha sobre la presunción de legalidad del sistema minero es un factor sobre el que debe basarse el ejercicio interpretativo del juez de restitución. Este operador jurídico, entonces, está llamado a equilibrar democráticamente el orden constitucional y volverlo al estado establecido por el pacto político, a través de las herramientas que ofrece la justicia transicional, desde la perspectiva de reparación transformadora establecida desde instrumentos como los Decretos-Ley 4633 y 4635 de 2011. De ahí que, al examinar cómo el conflicto transforma el relacionamiento práctico entre el territorio étnico-colectivo y la minería, el juez de restitución está llamado a analizar cada caso, comprendiendo que las presunciones legales y de derecho establecidos en los decreto-ley mencionados, constituyen argumentos de fuerza y de orden público para declarar la nulidad de títulos mineros que, de una u otra manera, han

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Las presunciones presentes en los decretos-ley étnicos sobre reparación, se deben revisar para así poder recalibrar las relaciones entre los sistemas.

agravado el riesgo de exterminio físico y cultural, y el desplazamiento forzado de estos pueblos.

Así, la reconstrucción de la presunción de legalidad y, especialmente, de legitimidad del sistema minero colombiano pasa necesariamente por el ejercicio en cabeza del juez de restitución de depurar el relacionamiento entre minería y conflicto armado. Para ello, por lo menos, es necesario incorporar al análisis jurisprudencial cuatro elementos: (1) corresponde al sistema minero asumir la carga de la prueba en los procesos de restitución, dada la presunción de sospecha constitucional que lo irradia; (2) frente a las licencias, analizar su grado de respeto y garantía hacia la consulta y el consentimiento previo, precisando a este último como de carácter obligatorio; (3) el lenguaje desde el sistema minero debe empezar por respetar la supremacía constitucional y su subordinación al modelo de desarrollo étnico y cultural, así como el derecho a la paz; y, (4) forjar estrategias de respeto a la prevalencia de la norma fundamental. Frente a lo anterior, la Corte Constitucional ha establecido que al tratarse del gravísimo riesgo de exterminio físico y cultural, así como del impacto del desplazamiento forzado, el consentimiento previo es de carácter obligatorio. En la relación aquí esbozada entre conflicto armado y minería, resulta viable afirmar que, como parte del ejercicio de reconstruir la legalidad y la legitimidad del sistema minero, se hace imperioso el respeto y la obligatoriedad del consentimiento previo, libre e informado. Este orden constitucional no solo permitirá restablecer los desequilibrios en el diálogo y la deliberación de los modelos de desarrollo, sino también ratificará la reconstrucción de una democracia participativa y étnica, tal y como se ha definido constitucionalmente. Por ello, los jueces de restitución deben comprender que la omisión del consentimiento en procesos de consulta alrededor del sistema minero ha 196

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contribuido a los impactos diferenciales contra los pueblos. Las presunciones presentes en los decretos-ley étnicos sobre reparación, se deben revisar para así poder recalibrar las relaciones entre los sistemas. Un ejemplo de ello es a lo que se refería el primer expositor, Jheison Villalba, acerca de la no consulta en el momento de la concesión de licencias, pues en el contexto del Plan Nacional de Desarrollo 2010-14 (segundo acuerdo con el Ministerio de Minas y Energía) el Gobierno Nacional, mediante la coordinación del Ministerio del Interior y de Justicia, se obligó a garantizar la consulta previa en todos los procesos de concesiones mineras, de conformidad con lo establecido en el Convenio 169 de la OIT. En conclusión, los jueces de restitución tienen la misión de restablecer el orden constitucional que el conflicto armado ha desequilibrado, de manera tal que reconduzcan a nuestra sociedad a las promesas de paz y justicia social que pactamos. Para ello, deberán, a través de sus decisiones, reconstruir la jerarquía constitucional, sus principios, valores, reglas y derechos, devolviendo el lugar que le corresponde al modelo de diversidad y a la paz; definir los intereses públicos de la nación a partir de la jerarquía constitucional; reconocer la presencia de diversos modelos de desarrollo en el orden constitucional y, en consecuencia, desvertebrar cualquier lenguaje que lleve a interpretar la prevalencia de cualquier propuesta de desarrollo por encima de la norma fundamental y de otros modos de vida; reconocer que la función social del sistema minero está dirigida a garantías procesales, de seguridad jurídica y protección al ambiente; constatar, a través de caracterizaciones de daños y afectaciones, que el modelo minero (lícito e ilícito) carga la sospecha constitucional por su relación con el conflicto armado y, por ende, cuestionar su actual presunción de legalidad; reconocer que el grave riesgo físico y cultural implica la obligatoriedad del consentimiento; y, finalmente, incorporar elementos de análisis (presunciones legales y de derecho) frente al otorgamiento de licencias. De lo contrario, no podrá ser posible la reconstrucción de la presunción de legalidad y la legitimidad del sistema, lo que constituye uno de los puntos de partida para restablecer el orden constitucional, reconstruir la democracia y llevar a la sociedad al camino de paz y justicia social que se ha fijado. 197

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En el espacio de discusión con los asistentes se logra revisar algunos debates. En primer lugar se expone que restringir la naturaleza de la consulta previa a los preceptos del Convenio 169 de la OIT desconoce el carácter del orden constitucional nacional y del Derecho Internacional de Derecho Humanos. Así, la consulta y el consentimiento deben comprenderse desde su contenido esencial como derechos, en esa medida, resulta necesario revisar todas las fuentes jurídicas que les dan fundamento. En Colombia, por ejemplo, estos derechos deben comprenderse a la luz de la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, instrumento que eleva el estándar de interpretación del Convenio 169 de la OIT. Este ejercicio también debe extenderse a la naturaleza de la categoría de pueblos y cómo esta se fundamenta en la libre determinación. En segundo lugar, se recomienda a los jueces, como fuente de derecho y parte del bloque de constitucionalidad, incorporar en el análisis jurisprudencial lo establecido por el Sistema Interamericano en materia de derechos de propiedad territoriales de los pueblos étnicos, información que se puede acceder de manera sistematizada a través del informe publicado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en 2010. Lo anterior, teniendo en cuenta que las reglas y los principios del Sistema Interamericano nutrieron los preceptos dogmáticos establecidos en el Decreto-Ley 4633 de 2011. En ese sentido, se hace énfasis en cómo la Corte IDH define que el título de propiedad de los pueblos étnicos se fundamenta en su ocupación histórica o ancestral sobre los territorios, sin que para su reconocimiento sea necesario formalidades institucionales. Es por ello que, por ejemplo, en el decreto-ley no se considera posible que a los pueblos étnicos se les despoje de su título de propiedad, sino del uso, goce o disfrute del territorio. De encontrarse un ejercicio de “despojo del título”, este deberá juzgarse automáticamente de mala fe. De ahí que el objetivo del juez de restitución es, precisamente, restituir los derechos de propiedad que le han sido vulnerados a estos pueblos, conservando en la reflexión el carácter imprescriptible, inembargable e inalienable de sus territorios.

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En tercer lugar, se hace referencia al libro de Etnicidad.gov. Los recursos naturales, los pueblos indígenas y el derecho a la consulta previa en los campos sociales, escrito por César Rodríguez, de Dejusticia, como parámetro para comprender los paradigmas en los cuales se ha definido el derecho fundamental a la consulta previa antes y después de 2009. En ese orden, también se plantea que los argumentos del libro permiten concluir que Colombia transita a un modelo democrático participativo-étnico, en el cual la participación de los pueblos es de carácter directo. Lo anterior, también se propone como una forma de trascender a cómo el Ministerio del Interior ha venido comprendiendo la consulta previa, en donde en otros escenarios se ha afirmado que la Dirección de Consulta Previa actúa como una especie de notaría y no en su papel de garante de la democracia, a través del mecanismo de participación directa. Por último, se recuerda que la Sentencia T-129 de 2011 establece que ante cualquier riesgo de exterminio físico y cultural, la obtención del consentimiento es imperativa. Por ello, lo expuesto en el panel implica, nuevamente, que las decisiones en materia de minería, hoy por hoy, deben lograr un acuerdo u obtener el consentimiento de manera obligatoria.

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Estándares de buena fe,

presunciones según tipología minera Las siguientes son las preguntas orientadoras del panel: ¿Cuáles criterios se pueden aplicar en los procesos de restitución para determinar la relación entre minería y conflicto en el marco de los factores vinculados subyacentes? ¿Qué papel desempeñan las presunciones de despojo en la determinación de dichos criterios? ¿Cuáles herramientas de decisión tiene el juez de restitución frente a decisiones administrativas de minería?

Adriana Martínez Catedrática Universidad Externado de Colombia

La expositora hace una introducción diciendo cuáles son los objetivos de la minería señalados en la Constitución y en la Ley 185 de 2001. De esta manera empieza por definir la concesión minera como una herramienta del Estado para cumplir con una función que le es propia. Las concesiones son diferentes de las autorizaciones administrativas, ya que en estas hay una facultad de los particulares para ejercer unos derechos, para tener acceso a unos recursos, pero que por la naturaleza de lo que pretenden hacer es necesario obtener previamente una autorización del Estado. En el caso de la concesión la situación es distinta, porque se trata de bienes del Estado, y este otorga un título habilitando a un particular para que pueda hacer el uso y el aprovechamiento de unos bienes que 200

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le pertenecen. El Estado en este caso, incorpora a la economía nacional unos bienes propios con el fin de cumplir con unos objetivos de acuerdo con la Constitución y la ley. Esos objetivos están orientados a conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la redistribución de la riqueza y de las oportunidades de desarrollo (artículo 4 de la Constitución Política). El Estado como propietario y respecto de esos bienes, puede ejercer unas actividades comerciales e industriales o buscar a unos terceros que le colaboren con estas. Este último es el escenario de la concesión. Lo importante es que no se trata exclusivamente de derechos de particulares que ejerzan un negocio, pues no es relevante la existencia o la inexistencia de ese negocio, lo sustancial es que al tratarse de bienes del Estado, este toma la decisión de incorporar estos bienes en la economía a través de concesiones y lo puede hacer con empresas comerciales y sociedades o con particulares que le colaboren con esos fines. En cuanto a la buena fe exenta de culpa y cómo operarían estas presunciones a la luz de la Ley de Restitución de Tierras, la expositora formula unas preguntas. La norma establece las presunciones, una de las cuales consiste en que ante la falta de consentimiento, opera una causa ilícita, porque los contratos sin consentimiento promueven la transferencia de un derecho real, posesión u ocupación de un inmueble que va a ser objeto de restitución y que ha sido celebrado por la víctima o por sus familiares en un periodo específico estipulado en la ley a raíz de unos hechos violentos. En cuanto a los negocios jurídicos a los cuales la ley se refiere al predio objeto de la restitución, la expositora pregunta si ¿es posible incluir dentro de esos contratos que la restitución describe al contrato de concesión minera? Lo anterior, teniendo en cuenta que el objeto del contrato no es el predio objeto de restitución, son bienes de propiedad del Estado, son los recursos del subsuelo. Estos no le están otorgando a terceros concesionarios del Estado un derecho real sobre bien alguno, menos sobre el predio objeto de restitución. Los derechos concedidos, en realidad, están encaminados a explorar, explotar y apropiarse de lo hallado en el subsuelo, pero no hay un derecho sobre el yacimiento mismo, el cual durante la concesión sigue siendo del Estado. 201

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La expositora concluye que, dado que la concesión no forma parte de los contratos de los cuales se trata en las presunciones, no es viable la aplicación del estándar de buena fe exenta de culpa. A continuación formula una segunda pregunta. ¿Quiénes son las partes en el contrato de concesión? Las partes son la ANM en representación del Estado y una compañía minera o una particular persona natural. Teniendo en cuenta esto, se pregunta ¿cómo sería posible hablar de un consentimiento viciado si el dueño del predio no participa en el negocio jurídico? Tampoco se podría hablar de causa ilícita, si tampoco se requiere de ese predio propiamente dicho para llevar a cabo el objeto del contrato de concesión minera. Se formula otra pregunta correlativa a las partes del contrato, ¿por qué no se incluye dentro del contrato a ese propietario, poseedor o tenedor? Explica que esto sucede porque los derechos que se otorgan son sobre bienes del Estado, donde no hay una transferencia de estos bienes al ser inalienables, imprescriptibles e inembargables y porque el suelo o el subsuelo, ya sea por ficción jurídica o por realidad, se supone que son diferentes. El dueño del suelo y del subsuelo son diferentes: la negociación de la que se habla en las concesiones es entre el dueño del subsuelo, que es el Estado, con un tercero, que es el concesionario. El dueño del predio podría verse afectado si se desarrollara el proyecto en esa porción de terreno. Ante esto, hay unos momentos procesales para poder ser indemnizado y compensado si resultan estas afectaciones. La expositora llama la atención en que el área del título minero no es igual al área de intervención: el título se otorga sobre un área prospectiva pero el proyecto se desarrolla sobre un yacimiento. Para eso da un ejemplo: una persona puede pedir 2000 hectáreas pero el frente de explotación minera no va a tener 2000 hectáreas, puede llegar a tener el 10 o el 5 % de esa área, respectivamente. A la persona se le entrega un área para que ella en esa extensión encuentre los minerales, los cuales hay en todas partes, diferente a la posibilidad de que estos sean extraíbles. Desde los conceptos técnico y económico se requiere de una evaluación científica importante, un estudio para determinar la geometría del yacimiento y la 202

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viabilidad de su extracción. El titular minero debe hacer esa investigación seleccionando unas áreas, no sobre toda el área de la concesión sino que hacen previamente una malla de exploración o perforación, seleccionando unos puntos específicos donde se hace unas exploraciones y respecto del resto del área se infiere una información que se denominan reservas probables y reservas posibles. La dificultad que se presenta con respecto al punto de discusión, es que no se puede tener certeza al otorgar la concesión sobre cuál predio o cuáles predios, en específico, vayan a ser intervenidos con actividades de exploración o posteriormente con explotación. Hay que esperar a que el trabajo científico avance, el geólogo defina los puntos de perforación y allí se materialice la posibilidad minera de establecer según lo dice la ley, servidumbres de ocupación del suelo. El propio derecho a explorar o explotar no confiere la posibilidad de intervención directa sobre esa zona. Cuando se selecciona en el proyecto una zona, ahí se da un trabajo y cuando se materialice entra a operar una servidumbre de ocupación. Ahora bien, los proyectos tienen que probar unas viabilidades, técnica, económica, social y ambiental –denominada TESA (Estudio Integral Técnico Económico Social y Ambiental)– allí se prueban por grupos técnicos, esas viabilidades que son sometidas al escrutinio de las autoridades ambientales competentes, a la ANM y al Ministerio del Interior para poder establecer si el Nunca la legislación proyecto es viable y es autorizado. Se minera pretende revisa no solamente si hay el mineral poner en duda a explotar, sino desde todas las persel derecho a pectivas a las que se hizo referencia. Ese estudio concluye con que no se propiedad ni el debe asegurar el control, el manejo y la derecho a uso, compensación de los impactos negatigoce y disfrute, por vos del proyecto, si eso no se logra, el eso se contempla mismo no debe ser autorizado. Otra de las preguntas es ¿puede haber causa ilícita en los contratos mineros? 203

la indemnización como figura.

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En principio hay que remitirse a la norma, la cual estipula que cuando se aprovecha una situación de violencia para privar a una persona arbitrariamente de su propiedad, posesión u ocupación, hay un objeto ilícito. La concesión minera, en opinión de la expositora, no tiene nunca un propósito directo o indirecto de llevar a cabo un despojo, sino que la finalidad del interés general es aprovechar los recursos que son propiedad del Estado. Sí puede haber una restricción sobre el uso y el goce de ese predio para su titular, pero en ese evento hay que llevar a cabo el proceso de consulta con la persona de servidumbre y es necesario indemnizarla. No habría entonces una actuación arbitraria ni desconocedora del derecho de propiedad. Puede que nunca se vea afectado el predio objeto de restitución a pesar de existir la concesión. Es necesario determinar cuáles y dónde se van a desarrollar las actividades sobre el mismo. Puede llegar un momento en el cual sí se configure la servidumbre y se diga que en el predio se va a realizar la fase de exploración durante tres meses en los trabajos de investigación. Mediante la servidumbre se interviene el predio para poder pasar a la etapa de explotación. La Ley 1448 de 2011 establece que el magistrado de restitución podría eventualmente autorizarla, estando en un proceso de restitución de tierras. La normatividad establece que mientras se lleva a cabo el proceso, sería factible llevarlo a la posibilidad de hacer un acuerdo entre el dueño del predio y el minero o empresa minera. En este orden de ideas, la expositora es enfática en que no se tiene que ver al minero como la oposición. Para la ponente, el concesionario debería ser considerado como un tercero interviniente que tiene interés en los resultados del proceso. Nunca la legislación minera pretende poner en duda el derecho a propiedad ni el derecho a uso, goce y disfrute, por eso se contempla la indemnización como figura. La expositora precisa el tema de la minería ilegal y su relación con el proceso de restitución. Para ella, este término está mal utilizado, pues la minería se trabaja en el marco de la legalidad, de no serlo, es necesario hablar de una extracción ilegal. Al respecto, dice que cuando se hace una extracción ilícita de yacimientos mineros, no se está ante una concesión ni se tiene un contrato, sino que se está frente a un delito que 204

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las autoridades deben reprimir. En este caso la intervención del juez de restitución de tierras no puede ser sobre un contrato, o una autorización que provenga de la administración, pues se está ante un delito. Ahora bien, decir que los mineros son unos criminales, no es una afirmación cierta a criterio de la expositora. La minería como tal no es un fin, sino que esta sería un medio para poder obtener un fin, cualquiera que este sea, ya sea de lucro o de poder sobre el territorio, para sus fines ilegales. Reconoce que el fenómeno es complejo según las estadísticas, ya que hay muchas actividades que se hacen por parte de organizaciones criminales y escapan al control de la autoridad minera y de las otras autoridades. Otro fenómeno diferente es el de la minería tradicional que sí ha sido reconocida por la ley y se prevé el amparo del Estado. La minería tradicional sí es un fenómeno socioeconómico y siempre a través de la ley se busca ampararlo como un medio de vida y subsistencia de las comunidades. La minería tradicional está relacionada con la forma de vida tanto de grupos étnicos como de otros grupos de “mestizos” en el campo. Acerca de la pregunta sobre ¿cuáles son las herramientas que tiene el juez de restitución de tierras frente a decisiones administrativas?, la expositora aclara que las decisiones que toma son frente al ejercicio de la servidumbre minera, una vigilancia sobre la concesión al minero. A manera de ejemplo, la expositora dice que se podría solicitar información a la autoridad minera sobre el estado del proyecto, sus fases, si tiene información sobre cuáles son los predios que deben ser intervenidos, pedir del empresario minero una descripción de dónde va a trabajar para que la autoridad minera diga si el predio está o no afectado, etcétera. De igual modo, si existe un acuerdo de indemnización por servidumbre minera. En un informe presentado por la ANM se demuestra que el 32 % de las concesiones mineras están en manos de personas jurídicas, de las cuales el 30 % o menos son multinacionales. El resto de la minería la ejercen personas naturales. Es decir, el estado de la minería en Colombia se debe al ejercicio que están haciendo los nacionales. Agrega que solo el 5 % de las licencias pedidas terminan en fase de exploración o explotación, entendiendo y enfatizando en que no necesariamente se puede llegar a una explotación. 205

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En el espacio de discusión la expositora aclara que el Estado no hace una intervención para orientar a los agentes del mercado para decirles cómo actuar, sino que pone sus bienes en ese torrente económico con el fin de producir una dinámica económica y una renta. Dice que no todo depende de las multinacionales, ya que hay diferentes municipios donde no están multinacionales y, sin embargo, su economía se mantiene por la minería. Frente a una pregunta acerca de los grandes beneficios que tiene el particular en la concesión, la ponente considera que sí vale la pena mantener estos privilegios a los particulares, porque estos aportan gran cantidad de dinero al Estado en materia de regalías. Ellos asumen un alto riesgo, dado que ayudan a despejar un interrogante: hay o no minerales, y no tienen derecho a reclamos si la respuesta no es favorable. En cuanto a una pregunta sobre los límites del título minero, se explica que si bien el Código Minero sí autoriza a que se hagan actividades por fuera del título minero, esto no implica que no sean evaluadas técnica, económica y ambientalmente, pues las actividades deben estar incluidas en el licenciamiento ambiental para ser parte del proyecto y en general deben estar incluidas en los estudios de No se está viabilidad.

enfrentando el derecho a explorar o a explotar con el derecho de propiedad, sino que el enfrentamiento es entre el derecho a la servidumbre minera con el derecho a la propiedad.

Por otra parte, la expositora considera que la explotación se hace no solo en el suelo sino en el subsuelo. La minería sí causa impacto y sí modifica el paisaje, pero lo importante es compensar, controlar y manejar esta explotación. Los títulos mineros se fiscalizan alrededor de cuatro veces por año por la autoridad minera, y alrededor de unas tres veces por año por parte de la autoridad ambiental, lo cual denota que esta es una actividad fuertemente controlada.

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Un participante plantea la pregunta acerca de ¿qué pasa con el mercurio que se queda en los ríos? El participante agrega que el Centro de Estudios Ambientales del Pacífico ha hecho varios estudios donde se perciben restos de mercurio en el río Quito. Al respecto la expositora dice que no es posible que ese manejo del mercurio sea legal, que en la minería legal el mercurio no se trata así, ya que si bien el mercurio no desaparece, el trato que se le debería dar a este hace que no sea dañino. Explica que a la minería la hace legal no solo el título, sino el control, los permisos y lo que la licencia ambiental en general requiera. Sostiene que no se puede partir de la mala fe de las autoridades, y que la licencia ambiental sirve como un instrumento de control, para la autoridad ambiental. Frente a la pregunta acerca de la preferencia sobre la concesión al derecho de propiedad de la restitución, la expositora dice que no se está enfrentando el derecho a explorar o a explotar con el derecho de propiedad, sino que el enfrentamiento es entre el derecho a la servidumbre minera con el derecho a la propiedad. Siempre habrá una indemnización para el propietario, pero si hay una oposición total, se puede acudir a la administración, específicamente al alcalde para hacer coercitiva la medida. Por último agrega que las empresas mineras pueden pedir muchos títulos mineros, pero no todos estos títulos se convertirán en minas. Por ejemplo cuando llegó Anglo Gold Ashanti, se otorgaron seiscientos títulos y ahora solo hay dos proyectos de interés con prefactibilidad.

Héctor Enrique Guzmán Procurador de Tierras 23 Delegado ante el Tribunal de Bogotá

El ponente señala que la exposición consiste en la praxis del ejercicio de la minería, teniendo en cuenta la restitución y la buena fe exenta de culpa. Como Ministerio Público se tiene la posibilidad de intervenir directamente en los predios. La ley figura una serie de presunciones en aras de proteger la condición de vulnerabilidad de las víctimas, esto producto del estado de cosas inconstitucional declarado por la Corte Constitucional. Entre las presunciones 207

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menciona la inversión de la carga de la prueba, la no legalidad del acto administrativo, unas presunciones de hecho y de derecho consagradas en el artículo 77 de la Ley 1448 de 2011 y una flexibilidad en la prueba a favor de las víctimas. Dice el expositor que estas presunciones no son nuevas, si no en su aplicación, pero desde el Derecho Agrario se buscaba proteger a la parte débil, incluso el juez agrario podía fallar ultra petita. Pasa a tener unas consideraciones sobre el tema de pruebas, las pertinentes y las conducentes. El hecho de que existan las presunciones no es el de que no se necesiten pruebas, suponen que se dé la oportunidad a la parte dentro del proceso de restitución de tierras de defenderse. Las sentencias dicen que el hecho de que las pruebas sean fidedignas no supone que sean irrefutables. Esto quiere decir que la prueba debe ser controvertida en virtud de la sana crítica. Por ejemplo, en el tema de georreferenciación que es un caso complejo por el atraso del país y la informalidad en la tenencia de tierras, el juez puede solicitar más pruebas en virtud de poder conocer la verdad. Expresa el ponente, que el derecho a controvertir las pruebas está directamente relacionado con el derecho fundamental al debido proceso. Otro tema es el relacionado con las presunciones, y en sentencia del 15 de enero, la Corte Suprema de Justicia se pronunció diciendo que si bien existen las presunciones en la Ley de Tierras, estas no derogan el régimen general de la prueba, por lo cual el juez debe entrar a recibir los medios probatorios correspondientes a decidir sobre las excepciones de los sujetos procesales. La obligación del Ministerio Público es recibir estos medios para poder garantizar la defensa de la parte, de los opositores que también son víctimas, acá explica que cuando se empezó con el proceso de restitución de tierras se pensaba que se iba a encontrar al gran despojador, pero se encuentra en vez a campesinos también desplazados, personas en situación de vulnerabilidad en igual medida que el solicitante, donde el Ministerio Público también tiene el deber de proteger a esas personas para que no se devenga en un “despojo judicial”. En conclusión el opositor también tiene derecho a defenderse. Los derechos son de las víctimas y de los opositores. 208

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El tema de buena fe se exige como buena fe exenta de culpa, buena fe más rigurosa mediante la cual se debe probar que los actos realizados fueron superiores a la conducta de un buen padre de familia, cualquier empresario diligente, que no denote ninguna causal de sospecha.

Expresa el ponente, que el derecho a controvertir las pruebas está directamente relacionado con el derecho fundamental al debido proceso.

Cuando se mira el tema de los proyectos mineros dentro de la restitución de tierras, hay dos casos que forman parte de esa jurisprudencia, casos en los cuales el juez de restitución solicitó la medida cautelar de suspensión del título minero y el magistrado en un ejercicio de sana crítica y ponderación decretó el levantamiento de esa medida. Son dos casos que cita el ponente, en el primer caso el magistrado de instancia, llega a la siguiente conclusión que a pesar de haberse otorgado la licencia la afectación de ese predio era de 0.001 del predio de 4000 hectáreas. Se levanta la medida porque no se identifica ningún tipo de afectación, además argumenta que cuando hay suspensión del título minero que reposa sobre el predio, pero no existe reporte de afectación de este, o sea un reporte de la ANM, es necesario levantar la medida de suspensión ya que en su defecto se ordenará a la ANM revisar los contratos de concesión minera sobre el inmueble. En el tema de suspensión y nulidad de los títulos mineros, el caso del Consejo Comunitario la Toma del municipio de Suárez en Cauca, donde se solicitaron medidas cautelares por tema de efectos. Las medidas cautelares se encuentran en el decreto reglamentario incluyendo a comunidades afro del pacífico colombiano. El problema que muestra el ponente es que son muchos los títulos que se encuentran en zonas macro y micro focalizadas para restitución. De esto se concluye que hay una tensión de derechos entre el particular concesionario de la mina y el de la víctima titular del derecho fundamental de la restitución de tierras, donde se necesita una interpretación 209

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hermenéutica ya sea ponderación u otra pero hay que argumentar la decisión respecto a quién debe primar o si se debe permitir la concesión. Respecto a este debate deben tenerse en cuenta dos cosas. En primera instancia se menciona el principio pro homine, bajo el cual cualquier obstáculo que afecte a la persona debe ser removido con el fin último, es decir que la persona retorne a su predio a construir tejido social. Se puede pensar en la indemnización, pero no se estaría cumpliendo con la figura. El otro argumento es que el concesionario minero tiene un derecho también a explotar los recursos del subsuelo, por eso le sería indiferente quién se encuentre en el predio ya que la persona solo trata con la persona del predio para efectos de la servidumbre minera. Bajo este argumento es factible remitirse a un juicio de ponderación o de proporcionalidad estricto que determine si la medida es adecuada y necesaria. Esto se debe hacer en cada caso especial respecto a la nulidad y la suspensión del título minero, no podría hacerse en todos los casos sino que debe hacerse caso por caso. En una pregunta que surge acerca de si vale la pena diferenciar entre minería ilegal y legal bajo el supuesto en el cual tienen iguales efectos dañinos, sí vale la pena la diferencia entre minería legal e ilegal, por el tema sancionatorio que implica, en cuanto a multas y porque necesariamente la minería ilegal es la que se liga con el fenómeno del desplazamiento forzado. Termina aseverando que en los proyectos es necesario ver la cartografía social y los procesos de violencia.

Sergio Coronado Cinep/120 Programa por la Paz

El expositor empieza explicando que desde el Centro de Investigación y Educación Popular-Programa por la Paz (Cinep-PPP) se hace un seguimiento a la implementación de la política de restitución de tierras para identificar puntos fuertes y débiles, haciendo recomendaciones para mejorar en diferentes escenarios. 210

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Para el expositor se deben analizar los múltiples vínculos y relaciones entre procesos económicos, el modelo extractivista, el desplazamiento, el despojo de tierras y el conflicto armado. Antes se decía que había un despojo de tierras para el desarrollo de actividades extractivas. Esta hipótesis se ha desvirtuado con estudios que vienen de las ciencias sociales en los últimos diez años, los cuales han afirmado que no es posible determinar una relación unidireccional causal entre uno y otro fenómeno. No es posible comprobarlo porque lo que ha ocurrido es mucho más complejo. El expositor comienza a desvirtuar la hipótesis examinando las cifras de desplazamiento, las de extracción y las de explotación minera. Se llega a la conclusión de que así como el conflicto armado ha operado de manera diferente según el territorio, las instituciones políticas y geográficas, las poblaciones, las culturas, y los tiempos, entre otros, este tipo de relaciones han tenido particularidades en cada territorio. Hay situaciones en las cuales el desplazamiento precedió a un tipo de extracción minera. Es decir, se deben identificar alternativas para entender qué ha ocurrido en los territorios, y la relación entre procesos económicos como la minería y el conflicto armado para poder entender y llenar de contenido el hecho de que la minería es un factor subyacente al conflicto armado. El expositor contempla dos acercamientos metodológicos para llegar allí. El primero es del departamento de Ciencia Política de la Universidad de los Andes, que plantea tres categorías para comprender las relaciones entre conflicto armado y recursos naturales, según el cual puede haber una relación indirecta, directa o no haber ninguna. Esto depende de factores contextuales del territorio y del tipo de recurso. La relación directa supone que los actores armados estén presentes para saquear los recursos naturales. La indirecta, por su parte, supone que puedan saquear los recursos pero que no se encuentren presentes. En la última opción no es posible identificar una relación entre recursos naturales y conflicto armado. La otra metodología es tratar de identificar esas relaciones en un contexto territorial, cruzado con unas variables temporal y una cruzada de la minería. Para el expositor es diferente el tipo de relacionamiento que se produce cuando la extracción minera es a gran escala que cuando es a pequeña o mediana escala. Es diferente también según el territorio, es decir, no es 211

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lo mismo que la actividad extractiva esté forjada en el territorio antes del conflicto armado a que surja después de este. Esto es importante para determinar qué quiere decir que la minería se entienda como factor subyacente del conflicto armado. El tipo de relaciones depende de muchos factores sociales, económicos, ubicación geográfica, contextos territoriales o control de la autoridad pública sobre la actividad. El expositor propone que cuando se enfrenten los operadores judiciales a un caso de restitución de tierras, se pueda acudir a las ciencias sociales, y en particular a la geografía, para entender las dinámicas territoriales. Estos vínculos sociales los debe desarrollar el operador judicial pues la Ley de Víctimas exige que así sea. En cuanto al papel del artículo 77 de la Ley 1448 de 2011, el cual contiene las presunciones, el expositor considera que en el proceso de restitución de tierras se tiene que analizar hasta qué punto llegó un agente privado para evitar que la actividad de la extracción minera se beneficiara o se favoreciera del contexto generalizado de violencia que se vivía en una región. Para analizar esta cuestión el caso de El Prado es muy relevante. El Prado, en la Jagua de Ibirico, en Cesar, es una vereda de campesinos, la cual fue destinada a la adjudicación en los años 1980 como parte de un proceso de reforma agraria. Años después en este territorio ocurrió una masacre, producto de la cual los campesinos fueron desplazados. Debido a las dinámicas territoriales, las tierras de los campesinos se vendieron a precios irrisorios, lo cual podría configurarse como una de las modalidades de despojo. Después de dos o tres negocios jurídicos sobre esas tierras, los predios resultaron en manos de una empresa. Si bien los contratos de concesión no otorgan derechos reales, lo cierto es que los agentes económicos que desarrollan actividades extractivas también compran tierras y ahí sí hay un punto donde se tiene que dar un salto cualitativo y entender que las dinámicas del conflicto tienen mucho que ver con este tipo de apropiaciones. Del caso de El Prado se deriva la pregunta de cómo se puede tratar de identificar ese vínculo o relación entre minería y conflicto armado. La pregunta se puede formular así ¿cómo desarrollar el principio de buena fe en esta suerte de campo minado? En este caso, como se ven involucrados derechos reales, la empresa sí sería una parte opositora en el proceso. Hay dos criterios, uno sobre la debida diligencia empresarial y el otro 212

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es la aplicación de este principio de La investigación la inversión de la carga de la prueba. contextual puede No hay una ley nacional sobre debida diligencia, un criterio puede ser llegar a comprender el del buen padre de familia, pero, a cómo una dinámica consideración del expositor, como concomo la minería, cepto civilista decimonónico se puede cuando coincide tornar insuficiente al no poderse actualizar a las realidades complejas de con dinámicas del las empresas sobre los territorios. En conflicto armado, situaciones de conflicto las empresas incrementa los también están en riesgo de contribuir procesos de o relacionarse con agentes que violen o anulen derechos humanos, este transformación. hecho ha sido probado en varios contextos de conflicto armado en relación con la extracción de recursos naturales; se ha evidenciado en África, Asia y América Latina. El expositor plantea que uno de los elementos vital es para analizar la debida diligencia es la cadena de suministro. Esta cadena de suministro de las tierras sería la investigación exhaustiva de la empresa que le permitiera llegar a la conclusión de que es mejor evitar comprar los predios porque sobre ellos hubo procesos de despojo que debían ser probados. Allí entraría el juez a solicitar, bajo el principio de inversión de la carga de la prueba, que el opositor pruebe que cumplió con el principio de debida diligencia a cabalidad. Para el expositor, hay que tener en cuenta que la debida diligencia y los principios son cercanos a las empresas, responden a las presiones de diferentes grupos promotores de derechos humanos para que lleguen a esos estándares, pero también a principios que han aceptado las empresas. En la doctrina sobre debida diligencia hay un análisis más profundo. Hay autores que mencionan que en la implementación de este principio debería excluirse a ciertas zonas de las actividades extractivas. También hay autores que recomiendan excluir zonas de reserva indígena y de conflicto por la realidad social, por ser inviable socialmente ese proyecto. Sugieren que también se excluya a otras zonas como cuencas hidrográficas y zonas 213

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de patrimonio cultural. Esto puede ser una salvaguarda, no solo para los derechos de las víctimas, sino también para las empresas, ya que evita que posteriormente no surja un opositor reclamando que la tierra fue suya y desplazada por medios violentos. Se menciona a continuación la demanda de restitución de tierras de la Unidad sobre la comunidad wayúu que comprendió la relación contextual que hay entre dinámicas de la violencia, las dinámicas del conflicto armado y los procesos extractivos con una comunidad que fue reubicada por los impactos ambientales en su territorio. Sin embargo, se viola el principio de la debida diligencia, ya que se reubica en una zona donde se les pone en una situación de extrema vulnerabilidad, pues es una zona donde se presentan actores armados, desplazamiento, desapariciones forzadas, etcétera. Esta relación contextual se materializa en casos concretos. Con esta interpretación sugiere que se debe tratar de comprender esto en los casos cotidianos; no es lo mismo cuando se trata de minería de carbón o de oro, así como tampoco es lo mismo hablar de minería a gran escala legal a una extracción ilícita de materiales. En estos casos las dinámicas son diferentes y el expositor sugiere que se deben aplicar las mencionadas herramientas de las ciencias sociales a cada caso en concreto. Respecto a la pregunta sobre las posibles herramientas que tienen las autoridades para examinar estas relaciones el expositor enlista: la investigación contextual, las medidas cautelares, la suspensión de títulos y contratos, las medidas policivas contra extracción ilícita y la aplicación de la inversión de la carga de la prueba. La investigación contextual puede llegar a comprender cómo una dinámica como la minería, cuando coincide con dinámicas del conflicto armado, incrementa los procesos de transformación. Por ejemplo, si en un territorio determinado, se pasa de tener un sistema de agricultura campesina a su desaparición durante un periodo de tiempo en el cual un actor armado ejerció control territorial y durante el cual se consolidó una dinámica económica con una empresa minera, debería optarse por una interpretación que comprenda el proceso de transformación del uso del suelo de una comunidad rural, y que permita identificar las complejas interacciones que superan la relación causal unidireccional. 214

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Este es el caso que ocurrió en la vereda El Hatillo, de El Paso, en Cesar. Se trae como ejemplo, para explicar que están en un proceso de asentamiento involuntario ordenado por el Ministerio del Medio Ambiente debido a contaminación ambiental, en el cual están involucradas tres empresas del centro del Cesar. El estudio consistió en este caso en cómo se transforma el suelo en un contexto donde había presencia paramilitar. El expositor muestra una imagen del territorio, una imagen del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC), que evidencia los usos agropecuarios de ese suelo hasta que llega el proyecto de una mina de extracción de carbón a gran escala. El Hatillo es un caso que sirve como ejemplo para mostrar cómo la interpretación contextual puede ser tenida en cuenta en un proceso de restitución, con el fin de evitar arbitrariedades en la toma de decisiones sobre medidas cautelares y de suspensión de licencias, entre otros. Respecto a las preguntas, dice el expositor que se debe tratar de entender cómo se dan las relaciones entre la minería y los derechos de las víctimas. Desde los contextos se pueden identificar las mejores medidas de restitución y los grados de responsabilidad de los actores involucrados. Se puede entender que la legislación aplicable a asentamientos no voluntarios es equiparable a la del desplazamiento forzado, ya que se puede entender cómo estas dinámicas están también involucradas con las dinámicas del conflicto armado. Hace una crítica a las instituciones del derecho que se están aplicando en los procesos de restitución, pues algunas de esas instituciones parten de las divisiones entre derechos reales y derechos personales, que si bien tiene sentido en ciertas situaciones jurídicas, no lo tiene respecto a las realidades de los territorios. Para poder hacer una intervención, una remoción de tierra y sacar los materiales que están en el subsuelo, se debe garantizar a partir de diferentes vías que los concesionarios puedan respetar los derechos reales que recaen sobre el suelo, así como es también necesario que los concesionarios tengan garantías y seguridad jurídica sobre sus derechos personales. La realidad implica la imposibilidad de establecer estas divisiones.

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El expositor entonces sugiere que en buena medida, utilizar las presunciones para abordar el tema de títulos mineros en esos territorios es una buena herramienta para tratar de ajustar esas instituciones jurídicas que no necesariamente dialogan con la realidad. Para el expositor también es muy importante argumentar que el suelo y el subsuelo están interconectados y que las relaciones jurídicas que se establecen allí no dan cuenta de esta división. Un participante pregunta qué sucedería si presentaran los efectos ambientales que se están presentando ahora por causa de la minería sin que haya un desplazamiento por conflicto armado sino por efectos ambientales. Al respecto el expositor dice que no es fácil de responder la pregunta, aunque él cree que incluso en un contexto sin violencia, sí se podría presentar esta situación y tener los mismos cambios y efectos ambientales. Se podría responder con un análisis comparativo, pero la mayoría de casos que se presentan en Colombia son por medio de la violencia, es decir, es difícil encontrar con qué comparar. Un participante comenta que hay muchas situaciones en las cuales hay actuaciones ilícitas dentro de un marco de aparente legalidad minera. El expositor contesta que esto es un fenómeno generalizado. Por ejemplo en la vereda San Antonio, de Santander de Quilichao, en Norte del Cauca, una avalancha mató a doce mineros que estaban haciendo una extracción ilícita de minerales, fueron enterrados por un alud de tierra. Sobre esa tierra hay un polígono concedido a una empresa multinacional. Estas coincidencias pueden estar denotando la consecuencia de la concesión acelerada sobre el territorio mediante títulos y permisos; es decir, esto da pie para que estos actores ilegales hagan extracción ilícita. Como hubo una concesión también desenfrenada y poco concienzuda, hubo una competencia desenfrenada para sacar en el menor tiempo posible el mayor provecho de esta actividad. Parece que sobre el área de San Antonio, la empresa que tenía el título minero devolvió la concesión, para tratar de evitar una acción de responsabilidad. A criterio del expositor, muchas de estas concesiones que presentan estos fenómenos deberían ser devueltas en virtud de lo ya explicado.

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Minería ilegal

y minería informal Las siguientes son las preguntas orientadoras de este panel: ¿Cuáles son las afectaciones e impactos socioambientales diferenciales que los distintos tipos de minería producen en los territorios y cuál sería su incidencia en la restitución de tierras y derechos territoriales? ¿Qué tipo de órdenes pueden impartir los jueces de restitución con respecto a la minería ilegal en territorios objeto de restitución y como pueden asegurar el cumplimiento de estas órdenes? ¿Cuáles criterios diferenciales podría aplicar el juez de restitución de tierras para solucionar conflictos o problemas frente a formas diversas de explotación minera que confluyen en los territorios de interés para la restitución? ¿Cuáles dificultades hay para cumplir con las órdenes que se imparten en decisiones sobre minería, cuáles herramientas se pueden implementar para el derecho a la restitución?

Álvaro José Cháves Director de Seguridad y de Infraestructura Ministerio de Defensa

El expositor hace una diferenciación entre minería legal, ilegal y criminal. Siendo la primera una de las locomotoras de la economía teniendo en cuenta que Colombia tiene múltiples minas y minerales a explotar, está debidamente reglamentada y hay una institucionalidad encargada del seguimiento, el otorgamiento de títulos, la revisión y el seguimiento a esta 217

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En cuanto al deterioro ambiental se puede hacer la diferenciación entre la industria minera legal, la industria minera ilegal y la vinculación que surge hacia la minería criminal.

industria. Las autoridades mineras y ambientales tienen delimitadas claramente sus funciones y en principio debería ser una de las principales fuentes de riqueza en el país. No obstante se empieza a evidenciar en los últimos años, dada la riqueza nacional, que las organizaciones criminales mutan sus fuentes de financiación, últimamente la principal fuente de financiación de los grupos criminales había sido el narcotráfico, pero según las estadísticas que se manejan en el Ministerio de Defensa, por concepto del narcotráfico se percibe la tercera parte de lo que hoy en día se percibe por concepto de la minería criminal.

Para el expositor la utilización de la minería criminal como fuente de financiación radica en las falencias que en lo normativo existen en la normatividad minera, ambiental y penal. El concepto de ancestralidad, del dinero tradicional como fuente de financiación y subsistencia, de la minería lleva a que por una escasa legislación sobre el tema sea el principal vacío que se genera y que posibilita que las organizaciones armadas ilegales puedan utilizar esta industria como fuente de financiación. El barequero solo debe estar inscrito ante el alcalde, no tiene ningún tipo de control o tope en la producción que puede realizar, es itinerante y el único requisito que existe para su producción sería el registro. Esto es fácilmente aprovechado por las organizaciones armadas según el expositor, debido a los pocos requisitos que se exigen, se utiliza a este minero para nutrir con su trabajo las arcas de las organizaciones criminales. Desde la etapa de producción y beneficio hay unas falencias, el beneficio debería estar asociado al título solamente, pero en la realidad termina beneficiando a cualquier tipo de mineral para ser procesado. No hay ningún mecanismo que permita determinar la trazabilidad del mineral. En la 218

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etapa de comercialización, la ley del mineral establece que es autoliquidador, es decir que se establece lo que le tiene que pagar en regalías al Estado y simplemente determina la pureza, le puede decir al minero que el producto que trajo es de cierta calidad y el minero solo puede vendérselo. Es decir que en todas estas etapas se ve una posible fuente de financiación, la organización criminal está cobrando adicionalmente para la utilización de los medios para que los mineros puedan adelantar su actividad. Esto termina generando que la trazabilidad del mineral se dé solo cuando se va a vender al mercado internacional, de ahí para atrás no hay ninguna. Es decir que esta es una fuente perfecta de financiación para las organizaciones criminales con todas las implicaciones que desde el punto de vista de derechos humanos puede presentarse y el deterioro ambiental que conlleva. En cuanto al deterioro ambiental se puede hacer la diferenciación entre la industria minera legal, la industria minera ilegal y la vinculación que surge hacia la minería criminal. Están establecidos cinco tipos de mineros autorizados, el titular minero, el solicitante de legalización y formalización, que pueda ejercer su actividad sin utilizar maquinaria, el beneficiario de áreas de reserva natural, el barequero y el chatarrero. Los que estén por fuera de esta condición son ilegales, es decir que aquel que está solicitando legalización, que está en un trámite de permiso o legalización, si llega a utilizar maquinaria sería ilegal y podría ser objeto de la acción policiva. Como conclusión el expositor señala que, hay una línea muy tenue entre el minero ilegal y el minero criminal. Cuando el producto de la minería se convierte en fuente de financiación de los grupos criminales es un minero ilegal, puede ser objeto de aprehensión de la Fuerza Pública y su maquinaria es objeto de destrucción. Desde el Gobierno Nacional para atacar la minería ilegal, el Decreto 2235 de 20121 se constituye como la principal herramienta por la cual se realiza la destrucción de maquinaria en los casos en los que no puede ser 1



Decreto 2235 del 30 de octubre de 2012 “Por el cual se reglamentan el artículo 60 de la Decisión 774 del 30 de julio de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones y el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 en relación con el uso de maquinaria pesada y sus partes en actividades mineras sin las autorizaciones y exigencias previstas en la ley”.

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probada la existencia de un título minero o aportada la información sobre la licencia ambiental. En últimas para el expositor esta es la única herramienta con la que se cuenta para atacar este fenómeno. El deterioro ambiental es grave hasta el punto en el cual de generarse ya es prácticamente irreparable en la mayoría de los casos. La contaminación con mercurio es difícilmente recuperable, explica el expositor que el cianuro se degrada mientras que el mercurio no, y permanece en las fuentes hídricas siendo un veneno para peces y humanos. Al respecto de las preguntas orientadoras sobre los efectos medio ambientales de cada tipo de minería, se puede decir que la minería como tal sí genera un daño pero la que sigue parámetros, que es legal, tiene un plano de obras, tiene licencia ambiental, sí genera un daño pero es manejable y responsable. Sin embargo, la minería criminal no, en este caso la licencia ambiental no importa, ni la contaminación hídrica como tampoco la afectación a la gente, lo único que importa es la separación del mineral de lo que no es útil. El daño generado es evidente, el fin es el mismo pero no se puede estigmatizar a la minería legal equiparándola a la ilegal y a la criminal. El expositor asevera que la minería legal es una fuente de riqueza para todos los colombianos, mientras que la minería ilegal y criminal lo es para unos pocos. De las órdenes y tipos de medidas que pueden tomar los jueces de restitución de tierras en los territorios objeto de restitución y cómo se puede dar cumplimiento a estas, el expositor dice que el problema es que las órdenes judiciales son muy generales, lo cual lo hace difícil en su cumplimiento. El Decreto 2235 es la principal herramienta ya que como se vio establece la destrucción de la maquinaria para minería ilegal. La maquinaria que se encuentra para minería criminal en la mitad de la selva se lleva hasta allí en partes y muchas veces por contrabando. Muchas de las sentencias dicen que se debe poner la maquinaria encontrada a disposición de un alcalde, pero el expositor plantea la imposibilidad o dificultad de esto, es decir, cómo se mueve esa maquinaria por parte de la Fuerza Pública de este punto a la alcaldía ya sabiendo estas condiciones materiales, teniendo además en cuenta la presencia de actores armados quienes no desean por ningún motivo que se intervengan las fuentes de su riqueza. 220

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Concluye el expositor que la Fuerza Pública no está obligada a lo imposible, por lo cual se prefiere y se remite al decreto en mención y se destruye la maquinaria. El expositor hace una petición a los jueces de restitución de tierras diciendo que si bien el fin es la restitución, debe haber unas condiciones de seguridad que no permitan la revictimización de los despojados. Entonces el expositor indica que las órdenes de los jueces deben ser más claras permitiendo a la Fuerza Pública que haga lo que pueda hacer y no lo imposible. Por ejemplo, en el municipio de Cumaribo, en Vichada, se manda a hacer la ejecución de la sentencia pero no se dan las coordenadas, se hace imposible la ejecución de esa sentencia por parte de la Fuerza Pública. Si hay una acción más concisa de los jueces la actuación de la Fuerza Pública puede ser más rápida, contundente y efectiva. Sostiene que siempre se deben tener en cuenta los criterios diferenciales, hay comunidades donde se debe respetar la consulta previa y los mecanismos de protección de ellas, que en muchos casos se ven afectados por la minería criminal que acaba con su territorio. Las comunidades deben entender que la función de la Fuerza Pública es para su ayuda, no obstante muchas comunidades no quieren su presencia, teniéndola como enemigo. Cuando en la ronda de preguntas se cuestiona acerca de la efectividad de la Fuerza Pública en detener las retroexcavadoras de la minería ilegal, el expositor sostiene que en temas estrictamente técnicos de carácter minero el Ministerio de Defensa no tiene competencia. Respecto a la ubicación de la maquinaria, hay unos sobrevuelos, pero la maquinaria constantemente se está moviendo. Sí es cierto, muchas veces la maquinaria pasa por centros de control del Ejército, estas situaciones hay que corregirlas y castigarlas drásticamente cuando se evidencien. Hay un problema para el expositor y es la dificultad que implica adelantar una operación en las condiciones y como está ubicada la maquinaria, debe haber un dispositivo de seguridad que permita adelantar los operativos contra la minería ilegal. Hay ambigüedad en los fallos que afectan la operación de la Fuerza Pública, si los fallos son claros se podría actuar de manera más rápida y concisa. En el Ministerio de Defensa se está trabajando en un proyecto de ley que busca unos mecanismos más efectivos para luchar contra la minería ilegal. Hay que encontrar un punto medio 221

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entre la formalización y la política minera del Estado y la acción en contra de la minería ilegal. No obstante actualmente sí hay compromiso por parte del Estado colombiano para avanzar en esta problemática.

Luis Álvaro Pardo Director Colombia Punto Medio

El expositor desarrolla un contexto histórico que permite entender el panorama de la minería actual. El actual modelo de minería vigente en Colombia no es el único y su visión difiere radicalmente de las políticas anteriores. Antes de la Ley 685 de 2001, el modelo respondía a las políticas de crecimiento hacia adentro, era sostenible y con más visión de futuro. En los años 1950 y 1970 en América Latina, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (Cepal) sostenía que la minería era un elemento fundamental para desarrollar las economías nacionales y en proceso de desarrollo. La minería era la base de la industrialización, la sustitución de importaciones, fuente de riqueza y empleo, y generadora de recursos internacionales gracias a la exportación de productos semifinales y finales. En Colombia, esa visión empezó a ser desarrollada por el entonces presidente Carlos Lleras Restrepo, mediante decretos de la época y fue por esta razón que a este sector se le empezó a denominar “de interés público y social”. Con la Ley 685 de 2001 se rompió esta visión del sector con carácter de interés público y social. Hasta el Decreto 2655 de 1988, primer Código de Minas, el país mantuvo su esquema de crecimiento hacia adentro apoyado por la minería y esta se conserva como un sector de interés público y social. En 1997, el Banco Mundial diseñó una estrategia para que los países con recursos naturales no renovables, necesitados de recursos fiscales y externos, abrieran sus puertas a la inversión extranjera; para ello, este organismo propuso significativas reformas constitucionales y una apertura total a las grandes compañías mineras, así como garantías a la inversión y beneficios cambiarios, tributarios y de comercio exterior.

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Gracias a estas “sugerencias, la mayoría de los países de América Latina iniciaron y aprobaron sendas modificaciones a sus políticas mineras, y el Gobierno colombiano hace lo propio con la Ley 685 de 2001 o Código de Minas". La política económica que orientaba el uso y la explotación de los recursos nacionales naturales renovables (RNNR) hacia la industrialización de la economía fue sepultada y los minerales fueron entregados a las empresas mineras y al mercado; el Estado perdió su capacidad de planeación sobre este sector y la renta minera se convirtió en el único motor, por encima del interés general, la preservación del medio ambiente, el bienestar de la comunidad y los derechos intergeneracionales. Se impusieron los mandamientos del Consenso de Washington, las propuestas del Banco Mundial, los neoliberales criollos y los intereses particulares. Con la Ley 685 de 2001 desaparece el Estado que intervenía en el sector a través de sus empresas mineras y se reduce al papel de regulador y fiscalizador; la ley elimina la clasificación minera e impone a los pequeños y medianos mineros las mismas condiciones y requisitos de la gran minería. El expositor agrega a estas problemáticas, el hecho de que por la vía de los beneficios tributarios se ha deprimido la renta minera y muchos más desde el año 2005 cuando se le autorizó a las mineras a descontar las regalías de los impuestos, como si fueran un costos de producción y no lo que señala el artículo 360 de la Carta Política, una contraprestación por recursos que son propiedad del Estado y que no se renuevan. Las reservas de carbón pertenecen a las empresas mineras y los colombianos no poseen nada, más allá de las reservas que aún no se han descubierto. El 78 % del carbón que se produce y exporta es controlado por cinco grandes multinacionales mineras y el 100 % del níquel está en manos de Cerromatoso, filial de otra multinacional. Los minerales se exportan sin ningún valor agregado y el empleo que generan no supera los 250.000 puestos de trabajo en el total, versus más de un millón de colombianos dedicados a la pequeña minería, minería artesanal y barequeros. El Estado puso toda su artillería en la locomotora minera, no tiene capacidad de planeación, control y fiscalización, y deliberadamente permitió

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que la enfermedad holandesa acabara con la industria nacional y la agricultura, esos sí sectores generadores de riqueza y empleo. Respecto a la formalización, el expositor dice que en Colombia se han ejecutado seis programas de legalización minera. Desde la década de 1960, el Gobierno viene impulsando programas para que los mineros se formalicen y operen conforme a los requisitos legales y técnicos vigentes, sin mucho éxito hasta la fecha. Siendo director técnico del Ministerio de Minas, el expositor dice haber reglamentado el programa de legalización de la Ley 685 de 2001, exigiendo para ello operar con un título minero, la licencia ambiental y las normas técnicas requeridas, pero el programa se estrelló al ignorar que miles de familias ejecutan labores mineras como medio para ganarse la vida y mantener a sus familias. Es decir, hay de por medio un tema social que los programas de legalización desconocen y que se potencia por vivir en un país donde reina una enorme desigualdad social y falta de oportunidades. Un ejemplo de este fracaso es que, según datos de la Contraloría, no más del 4 % de los mineros que dijeron querer formalizarse, se han formalizado. Estos programas actualmente dependen de la voluntad de los viceministros. Hace unos años se crearon las mesas mineras, propiciando espacios de discusión con los pequeños mineros. Ahora la viceministra de Minas creó unos Consejos Directivos Regionales de formalización, sentándose con alcaldes, corporaciones y gobernaciones, alejando y marginalizando a los pequeños mineros del espacio de discusión, contrario a lo que pasa con la gran minería, en la cual el Estado prácticamente funciona a su servicio y expide las normas necesarias para promover este sector, ejemplo de ellos, son los beneficios de los proyectos Pines (Proyectos Estratégicos de Interés Nacional), la licencia ambiental exprés y la expedida expropiación administrativa, entre otros. El boom de precios de los minerales comenzó en los años 2003 y 2004 y desde entonces se registró una enorme reconfiguración del sector minero colombiano. En la actualidad, no es posible determinar o localizar los tipos de minería y ha ocurrido una enorme simbiosis que mezcla el barequeo, la pequeña minería y la tradicional con formas ilegales-criminales de

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extracción, y por tanto, la autoridad minera centralizada poco conoce sobre las dinámicas en los territorios y sus políticas se estrellan, no se conocen o se ignoran en las profundidad de las selvas del Pacífico o el Amazonas, o para no ir muy lejos en las inmediaciones de Medellín y Bogotá. Para el expositor, los fenómenos de simbiosis, transformación y mutación minera hacen que algunos barequeros y pequeños mineros convivan con las retroexcavadoras, y quienes pueden mutan al rango de la minería ilícita y se convierte en objetivo de la fuerza represiva del Estado. El expositor considera que un tema importante a tratar es el de los inversionistas de la minería criminal. Por ejemplo, haciendo la trazabilidad de las dragas o retroexcavadoras se encuentra que algunas pertenecen a respetables empresarios en las grandes ciudades, directivos de empresas grises que se nutren de la minería ilegal-criminal en Chocó, pero que son formales en las ciudades con registro de Cámara de Comercio, RUT (Registro Único Tributario) y licencia para exportar. Entonces, la campaña del Gobierno Nacional contra la minería ilegal no cumple con ese propósito, pues se limita a dinamitar la maquinaria o a capturar al maquinista, pero así no se resuelve el problema; la lucha contra la minería ilegal-criminal se empieza a resolver cuando esos empresarios grises o anfibios vayan a la cárcel. Mientras tanto, ellos viven en las ciudades muertos de la risa, les destruyen una retroexcavadora de 700 millones de pesos, pero pueden volver a comprarla con el producido de tres semanas. Además, está el tema de la corrupción. Cómo se explica el enorme mercado de combustibles para los equipos de la minería ilegal-criminal, el transporte de

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El Código de Minas se extralimita y adoptó decisiones que están más allá de su ámbito legal, por ejemplo, blinda a la minería frente a los Planes de Ordenamiento Territorial (POT), en materia ambiental, asuntos étnicos y tributarios.

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esos equipos por las vías o por los ríos custodiados por la policía de carreteras, el ejército y la fuerza naval, el mercado negro del mercurio y de la comercialización del oro, los permisos entregados por las alcaldía para retroexcavadoras de obras civiles que termina, por ejemplo, el río Quito, en Chocó, etcétera. Son preguntas sin respuesta que explican el auge de este tipo de minería en el país. El centralismo extremo en materia de minería es otro tema que contribuye con el caos del sector. Todas las decisiones sobre titulación se toman en Bogotá, sin mayor consideración por áreas de enorme importancia ambiental, como los páramos o los humedales, y se desconocen principios constitucionales que otorgan competencias a las entidades territoriales para determinar su ordenamiento y el uso de los suelos. El Código de Minas se extralimita y adoptó decisiones que están más allá de su ámbito legal, por ejemplo, blinda a la minería frente a los Planes de Ordenamiento Territorial (POT), en materia ambiental, asuntos étnicos y tributarios. Por ejemplo, determina el modelo de amortización de activos mineros, siendo este un tema exclusivo del Estatuto Tributario. El expositor añade que no hay unos conceptos unificados acerca de la minería ilegal. El Código de Minas habla de la minería ilícita y la Fuerza Pública otra definición que incluye dentro de la minería criminal a los ilegales, algunos de los cuales son mineros que no cumplen con los requisitos de ley, pero que llevan varios años tratando de legalizarse. El Ministerio de Minas ha tratado de corregir esto en el glosario minero, pero hay temas grises que no son claros. Hay una confusión que impide que se llegue a los temas de fondo. Trae a colación un ejemplo en Perú, en Madre de Dios, donde se detuvo la destrucción de la maquinaria ilegal al ver que esto no generaba resultados y en cambio se empieza con unos procesos de formalización que en algunos aspectos son más efectivos. Para el expositor, infortunadamente no hay un debate de fondo sobre el tema minero, sino que hay juicios de estigmatización por parte del gobierno, las empresas y sus gremios que tildan a los demás agentes como terroristas ambientales.

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El expositor hace referencia a las declaraciones de renta de las seis compañías mineras más grandes del país. Del análisis de estas declaraciones se pueden deducir varios hallazgos. El expositor habla de la manipulación de los precios de transferencia para reducir el pago de impuestos en Colombia. Las multinacionales venden carbón a comercializadoras internacionales ubicadas en paraísos fiscales y utilizan el precio al comercializador y no el precio al consumidor final para declarar sus impuestos de renta. La autoridad tributaria no tiene los dientes para revisar a fondo estas declaraciones de renta y exigir el pago de lo justo. Además, existen por lo menos ochenta tipos de beneficios dispersos en el Estatuto Tributario, el Estatuto de Inversiones Internacionales, y los regímenes cambiario y de comercio exterior, sin objetivos claros, fechas límites o evaluaciones, utilizados por estas compañías para reducir sus pagos de impuestos, incluida la autorización que tienen para deducir las regalías mineras de sus impuestos. Esto es un claro ejemplo de un detrimento patrimonial. Concluye su exposición diciendo que desde 2013 se viene registrando una colisión entre el Programa de Restitución de Tierras y la política minera, que está llevando a que los desplazados por orden público, sean nuevamente desplazados por razones del desarrollo de la industria extractiva. Respecto a las preguntas en el espacio de discusión, el expositor afirma que las empresas mineras han venido trabajando en una campaña para poder limpiar sus nombres por diferentes medios, por ejemplo, utilizando su influencia en los medios, cooptando la academia y creando ONG para intervenir en espacios de diálogo de la comunidad. En cuanto a la conveniencia de la minería para la economía del país, el expositor considera que el asunto no es prohibir la minería, sino replantear el modelo para que sirva al interés nacional; la minería deja hoy muchos más costos que beneficios, visto de una manera integral, no es un factor de desarrollo y bienestar para los ciudadanos. Finalmente, el expositor señala que es preocupante que esta discusión no se tenga en el país. Las empresas se blindan de los cuestionamientos al decir que son legales, que cumplen con la ley, y actualmente todo se reduce a que la responsabilidad de este caos es de los mineros ilegales.

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Guillermo Rudas Catedrático Pontificia Universidad Javeriana

El expositor comienza su presentación respondiendo a la pregunta acerca de los efectos de la minería y su incidencia en las finanzas nacionales y las condiciones sociales territoriales. El expositor se centra en los impactos ambientales y sociales de la minería legal a gran escala, porque se ha decidido por parte de las autoridades nacionales que la minería como actividad legal es una de las estrategias fundamentales para evitar los problemas que produce la minería ilegal. Para ello, ha establecido unas estrategias de definición de áreas de reserva minera, mediante las cuales se pretende desarrollar minería a gran escala, considerando el beneficio que representa para las finanzas públicas el desarrollo de esta actividad. El Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 Todos por un nuevo país plantea como estrategia el desarrollo de minería a gran escala para financiar a los sectores en condiciones de mayor vulnerabilidad de la población, entre ellos, las víctimas.

Respecto a las zonas mineras, se debe tener en cuenta que se tiende a desaparecer otra forma de explotación productiva. El Estado, de cada 100 pesos de la renta minera solo percibe 15 pesos.

El expositor centra su análisis no en las grandes mineras, sino en la capacidad del Estado para cumplir con sus obligaciones respecto a estas mineras, especialmente con empresas que tienen como fundamento central e indiscutible manejar recursos públicos. Explica que el recurso de toda empresa minera es el subsuelo y por tanto la relación que implique esta explotación debe ser de especial cuidado por parte del Estado. Acerca de la ventaja económica, el expositor plantea que es un tema social y ambiental. Del contexto histórico se deduce que, de los años 1970 a la actualidad, hay un incremento sobre la

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actividad minera y esto ha ido en contravía de dos sectores: el industrial y el agropecuario. Esto tiene que ver con la capacidad de generación de empleo: por cada 100 pesos que ganan las empresas del sector agropecuario, hay una retribución a los trabajadores de entre 800 y 900 pesos. En cambio, la retribución de las mineras a los trabajadores, por cada 100 pesos que gana, es de 11, 12 o 16 pesos. Para el expositor, respecto a las zonas mineras, hay que tener en cuenta que se tiende a desaparecer otra forma de explotación productiva. El Estado, de cada 100 pesos de la renta minera solo percibe 15 pesos. En otros países, como por ejemplo Argentina, se perciben 26; en Chile 25, y solo superamos a Brasil y Guatemala en la capacidad de obtener beneficios por un recurso público. Introduce el tema de la transparencia en el manejo de la información, mostrando información económica reflejada en una gráfica de la Contraloría que muestra cuánto se debe pagar por las mineras por concepto de regalías y las deducciones que reciben. Por cada 100 pesos, en minería se deducen 132 pesos en impuesto a la renta. No es que haya una evasión de impuestos, pero el problema es que prácticamente no se pagan impuestos por lo que determina la ley. Por ejemplo, El Cerrejón tiene el 5 % de su título minero como de propiedad privada, título respaldado por una cédula real, ya que es de un ancestro colonial. De ahí sale el 20 % del carbón, pero la regalía que se percibe de ello es prácticamente nula, es menos del 1 %, en circunstancias normales, pero –cuando el título es de propiedad del Estado– se daría el 10 %. Comenta que el sector minero contrató una empresa consultora internacional para que calculara cuánto es la participación del Estado en la renta de minerales. En la venta de carbón, la consultora concluye que a partir de un análisis de una empresa hipotética, a la cual se le aplica el régimen tributario y de pago de regalías, el Estado está recibiendo entre el 69 y 76 %, dependiendo del tipo de precios. Es decir, el Estado está participando en una porción significativa, mientras que con empresas reales, considerando empresas carboneras que hacen exportación, los cálculos 229

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de la Contraloría arrojaron tan solo una participación del 51 % en términos reales. ¿Por qué esa diferencia entre el 51 y el 69 y el 76 %? ¿Por qué hay diferencia entre lo que debería estar pagando y lo que realmente se paga? Esto puede ser, según el expositor, una señal de que hay evasión de impuestos. Al examinar ejemplos específicos, se observa que se dieron dos beneficios tributarios en un período considerable a una empresa: en el caso de los combustibles, la excluyeron de IVA y de la sobretasa de la gasolina, desde 2005 hasta 2011; y le permiten deducir las regalías, que son parte de las utilidades que le corresponden al Estado, como si fueran costos de producción para efectos de la liquidación del impuesto a la renta. Explica que es como si una sociedad, en el momento de declarar la renta, las utilidades repartidas a los socios fuesen descontadas como un costo de producción. Eso se les permite por un concepto del jefe de la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), que cambia la ley que expresamente prohibía esa deducción. Este concepto fue vinculante y obligatorio para las empresas. En síntesis, solo con estos dos beneficios, la empresa del ejemplo tuvo beneficios del orden de 2000 millones de dólares, lo que equivale a 950.00 viviendas del plan de viviendas gratis de la administración Santos. Una vez se ha demostrado que no hay una gran ventaja económica para el Estado derivada de la minería, porque se dan ventajas que no serían necesarias, se procede a analizar el argumento de que, con esos recursos, se pueden resolver los problemas de la población en mayor condición de vulnerabilidad. Para tal efecto se considera la población vulnerable que habita las áreas aledañas a los proyectos mineros de gran escala. El expositor señala un mapa que muestra la titulación minera en Colombia desde los años 1990, diciendo que en el primer período del presidente Santos se tiene el 4,6 % del territorio nacional concentrado en la zona de más alta concentración de población y actividad agropecuaria en el país. Esto genera el alto riesgo de la “piñata de la titulación minera”, término utilizado por el que fuera ministro de Minas, Carlos Rodado Noriega, a lo cual hay que sumarle los altos niveles de corrupción en el otorgamiento de los títulos mineros. Un título minero no implica que la totalidad del 230

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predio vaya a ser explorada o explotada. Se muestra un título de la segunda mina más grande de carbón en Colombia, donde casi toda la porción del predio está intervenida, viendo como hay una porción de la actividad minera que está fuera del título. De 257 millones de toneladas que se han producido allí, se remueven 4700 toneladas de desechos que producen problemas contaminantes al ser expuestas al aire y a la luz. ¿Qué pasa en los municipios donde se desarrolla la actividad minera? Los municipios de los departamentos del Cesar y de La Guajira donde se explota el carbón, así como los petroleros del país, tienen altos ingresos per cápita para la administración pública que deben ser destinados para prestar servicios a la población en condición de mayor vulnerabilidad. Estos ingresos por habitante son mucho más elevados a los de los municipios no mineros y que tienen una independencia de esta actividad extractiva. El expositor procede a mirar las condiciones sociales de estos municipios privilegiados, que han recibido por más de dos décadas las regalías privilegiadas. Según un estudio de la empresa de El Cerrejón, esos municipios tienen altos niveles de condiciones críticas de pobreza y de vulnerabilidad en el acceso a servicios de salud. La Universidad de los Andes hizo también un análisis que muestra que por cada 100 pesos del valor del daño social y ambiental que se ha causado, el departamento del Cesar solo ha recibido 76 pesos por concepto de regalías. Ha sido más el daño que produce que el beneficio que reporta. Respecto a la tasa de mortalidad infantil en los municipios donde se desarrollan proyectos extractivos, se encuentra que los municipios mineros tienen peores condiciones que aquellos que no dependen de esta actividad. En general, llegan a tener condiciones de carencia de necesidades básicas. Respecto a la mortalidad infantil de los municipios cocaleros, el expositor sostiene que estos municipios incluso están en condiciones mejores que los municipios mineros. En cuanto al tema ambiental, dicen las autoridades competentes que están en la capacidad de controlarlo. Todas las actividades mineras de gran escala están vigiladas por entidades nacionales, el Ministerio de Ambiente y el ANLA. El presupuesto muestra que hace quince o veinte años tenían 231

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más presupuesto al que tienen ahora. Crece la actividad minera de alto riesgo y decrece la prioridad que le asigna el Estado a este control en el presupuesto general de la nación. ¿Es cierto que esta actividad está adecuadamente vigilada? Uno de los efectos de contaminación más importantes del carbón es la emisión de partículas al aire. El expositor expone dos límites ambientales en cuanto a la minería: el recomendado por la autoridad mundial y la adoptada por el Gobierno Nacional. De allí se desprende que el Gobierno Nacional adopta una línea muy permisiva, al permitir más flexibilidad en el control ambiental de la actividad minera que la recomendada por organismos internacionales. Cuatro de los municipios del Cesar están violando sistemáticamente la norma de concentración de estas partículas en el aire. En este mismo período, la tasa de mortalidad por enfermedades respiratorias, fenómeno irreversible, pasó de 20 muertes a 31 muertes. Esto se debe al incremento de la contaminación en el aire. Es decir, esta población rural tiene los niveles de contaminación equivalente al promedio nacional, claramente determinado por la contaminación en las grandes ciudades como Bogotá. El expositor muestra otro indicador, la tasa nacional de mortalidad violenta, y examina su comportamiento en los municipios mineros y los municipios más grandes de carbón de exportación. De esos, hay cuatro municipios con tasas significativamente mayores a la nacional violenta en un período de los últimos quince años. En análisis de estos datos permite establecer una coincidencia de localización entre la minería y el fenómeno de violencia. ¿Es realmente legal la minería legal? El expositor ilustra, con ejemplos, cómo mediante la aplicación de una guía del Código de 2001 del Ministerio de Minas, es permitido que una persona que en principio ha solicitado un título minero de 9000 hectáreas, las cuales fueron otorgadas. Pero puede desistir de esta aprobación, para volver a presentar su solicitud por varios títulos de menor tamaño, con el fin de evadir el pago del canon superficiario de tres salarios mínimos legales vigentes. ¿Es posible que alguien, para evadir sus obligaciones, fraccione el contrato con el Estado? Esta guía dice que no hay impedimento legal para los procedimientos realizados como concesionario minero. 232

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Por otra parte, sobre la pregunta qué pasa con la exportación de carbón, Desde el Estado se representantes de la DIAN sostienen deben incentivar que hay corrupción por la forma como calculan los precios en el merlos procesos de cado de los paraísos fiscales. Pero esto transparencia en la no sucede solamente con la minería información. de carbón, pues buena parte de la minería se vende en paraísos fiscales. Además hay una polémica, porque apenas sale un ministro de Minas termina en la junta directiva de una empresa minera. En 2010, la Contraloría publicó un informe que remite por obligación constitucional al Congreso de la República, en el cual se señala que hay al menos 30 toneladas de oro exportadas de manera ilegal, en tres años. Estas mismas cifras habían sido presentadas por un estudio del año 2010 por el senador Jorge Enrique Robledo, quien en enero de 2015 formó parte de un debate sobre este tema. Al tiempo, la Fiscalía encontró que esas exportaciones son hechas en parte por una empresa llamada “Goldex”, registrada en la Cámara de Comercio, con autorización de hacer exportaciones. Esta empresa, que exportaba el 13 % del oro del país, según la Fiscalía es una “empresa criminal”. Estos son algunos ejemplos que muestran que no es un problema exclusivo de organizaciones criminales escondidas en la selva, sino de organizaciones criminales con oficinas y además aparentan legalidad. Lo más grave de todo es que esas exportaciones no las podían hacer sin una autorización de la DIAN, ya que cualquier gramo de oro que se exporte, tiene que contar con una verificación de la DIAN de que posee el certificado de pago de regalías. Lo que se exportó ilegalmente no tenía este certificado y aun así tenía el visto bueno de la DIAN. Concluye su exposición diciendo que desde el Estado se deben incentivar los procesos de transparencia en la información. De no hacerlo, las decisiones judiciales que buscan corregir las serias fallas que se presentan

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en el sector extractivo, no lograran avanzar lo requerido. Si realmente las empresas tienen esa capacidad de generar ingresos para el Estado, deben ser transparentes en sus operaciones contables, en sus declaraciones de renta y en el pago de regalías. Empresa por empresa y contrato por contrato, y no solo de forma agregada para todo el sector.

Cierre conceptual1 Fernando Vargas Valencia Magíster en Sociología Abogado especialista en derechos humanos y DIH

Plantea que la aplicación de la Ley 1448 de 2011 produce el antecedente de algo no cuestionado anteriormente en Colombia: la ausencia de equilibrio e igualdad de ciertos sujetos, las víctimas, ante el ordenamiento jurídico ordinario, específicamente ante su aplicación e interpretación. Lo anterior significa que la aplicación de la Ley 1448 de 2011 en aquellos casos en los cuales coincide parcial o totalmente una solicitud, demanda o fallo de restitución (individual o colectiva), con decisiones estatales de concesión de explotación de recursos mineros a particulares en la misma área o territorio, muestra con claridad los múltiples dilemas que presenta la confluencia entre una legislación ordinaria de tradición (la minera) y la de carácter transicional (la de restitución de tierras y de derechos territoriales).  En este caso específico, hemos escuchado de boca de nuestros expositores gran variedad de conceptos: “coexistencia”, “conflicto” o “coalición de derechos” (los de las víctimas a ser reparadas y los de los particulares a favor de quienes se establecen las concesiones). Dicho lenguaje da cuenta sobre la imposibilidad de hablar de absolutos en todos los casos, porque no todos los derechos cuya dimensión material se superpone en una dimensión territorial con otros, son absolutos, renunciables o pueden coexistir. El derecho a la vida digna, por ejemplo, no tiene la misma dimensión o magnitud que los derechos contractuales de un particular autorizado por el Estado para explotar recursos mineros. Se trata entonces de la necesidad de 1

Las ideas que componen este cierre conceptual fueron discutidas en el transcurso del evento; sin embargo, el texto fue agregado durante el proceso editorial.

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ordenar la intervención territorial con base en políticas públicas que tienen finalidades distintas (aunque igualmente públicas o de interés nacional): la explotación de recursos naturales no renovables y la reparación a víctimas de graves violaciones a derechos humanos. Expresa que se percibe un relativo consenso entre los panelistas según el cual, no puede existir una fórmula o conjunto de criterios de aplicación automática en estos casos, toda vez que existen algunos en los cuales los derechos entran en tensión. En los casos en que esto sucede es cuando se puede utilizar el conjunto de facultades extraordinarias, excepcionales y especiales que la Ley 1448 de 2011 atribuyó al juez, la jueza, el magistrado o la magistrada de restitución. Conforme a los artículo 73, 91 y 101 de la citada ley, por ejemplo, al juez o el magistrado de restitución le corresponde declarar la nulidad o suspender los actos administrativos que extingan o reconozcan derechos individuales y colectivos, o modifiquen situaciones jurídicas particulares y concretas, si con ello logra la protección de los derechos de las víctimas reclamantes, lo que incluye, conforme al literal “m” del artículo 91, permisos, concesiones y autorizaciones para el aprovechamiento de recursos naturales. El juez de restitución entonces, cuando haya mérito para ello, no solo está facultado para anular o suspender actos administrativos, títulos, contratos, licencias o permisos, sino que además puede aplicar otras herramientas compatibles con el goce efectivo del derecho a la restitución.  Existe una coincidencia importante entre los panelistas sobre la relevancia de aplicar en estos casos, criterios de necesidad, proporcionalidad, razonabilidad, adecuación y finalidad constitucional de las órdenes del juez en restitución sobre asuntos mineros que afectan la efectividad de la restitución. Lo anterior bajo la premisa (que representa un acuerdo entre los expositores), de que varios de los derechos de las víctimas reclamantes de restitución son fundamentales, incluyendo el derecho mismo de restitución. También se destaca como una constante en las intervenciones que se escucharon, el reconocimiento de la condición de sujetos de especial protección constitucional de las víctimas del despojo y del abandono forzado de tierras y territorios. 235

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Sin embargo, es preciso diferenciar entre el contrato de concesión minera y entre la actividad minera como política, porque ello permite establecer una jerarquía clara de derechos en tanto no en todos los casos los intereses en tensión cuentan con la misma protección o interés superior o tienen la misma estatura en la estructura jerárquica de derechos en la que se sustenta el Estado constitucional. Desde el punto de vista de las concesiones mineras como actos jurídicos, es preciso destacar su naturaleza contractual a través de la cual se adquieren derechos y obligaciones, o expectativas de derechos. Desde un enfoque de la voluntad del Estado, es preciso preguntarse sobre si el contrato de concesión minera es un acuerdo público-privado o una autorización para que un particular ejerza una serie de actividades en principio de resorte exclusivo del Estado en su condición de propietario del subsuelo. Sobre este punto se percibe una clara discusión entre varios de los panelistas. De sus reflexiones se pueden deducir algunos datos sencillos, pero útiles, para las funcionarias y los funcionarios de la Unidad de Gestión de Restitución de Tierras y de los despachos y salas especializadas en la materia: De acuerdo con la etapa o alcance del contrato, analizados en el momento de tomar una decisión en clave de restitución, si lo que predomina son expectativas de derecho para los particulares beneficiarios de los contratos aquí destacados, por la ausencia de concreción, no habría lugar a la aplicación de los criterios de ponderación anteriormente destacados y solo eventualmente, a alguna medida de adaptación a la nueva realidad para los mineros por parte de las agencias pertinentes, primando el reconocimiento y goce del derecho a la restitución. Esta misma particularidad es útil frente al tema de la eventual defraudación de la confianza legítima de los titulares de los contratos de concesión que en varios foros se busca hacer prevalecer frente a la eventual suspensión o anulación de sus títulos por un juez o magistrado de restitución. Además iguala a las víctimas con los particulares concesionarios, por cuanto estas también podrían argumentar a su favor la confianza legítima que ellas han depositado en el Estado al ingresar al sistema de restitución.

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Si del análisis del instrumento contractual y de sus antecedentes, se desprende la existencia de derechos para los particulares concesionarios, es necesario diferenciar cuáles de estos son de orden legal y cuáles de orden constitucional, ya que por el carácter fundamental de los derechos de las víctimas que busca proteger el sistema de restitución, en aquellos casos en los cuales los derechos no tengan esta misma estatura, no habría lugar a una ponderación en el sentido que este concepto le ha dado la jurisprudencia de la Corte Constitucional. De nuevo, prevalecería la restitución. La evaluación sobre el alcance de la utilidad pública a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 685 de 2001 resultaría importante para un test de ponderación en lo referente a la primacía del interés superior de la víctima que se desprende del ámbito de protección especial de las normas transicionales y la jurisprudencia constitucional en la materia o de este atributo legal a la actividad minera. Sin embargo, algunos panelistas hacen notar que esta discusión es del resorte de la actividad minera como política pública y sitúa el dilema en otra esfera que también alude al criterio del juez transicional. En este punto el panel tiene una particularidad que no se puede dejar pasar. En cierta manera, algunas intervenciones interpelan a los jueces de restitución sobre la necesidad de preservar intereses para no poner en duda sus decisiones que recaen sobre asuntos de minería. En este punto, la Agencia Nacional de Minería no es clara, porque en algunas ocasiones parecería expresar que es preciso preservar en estos casos la responsabilidad del Estado por las posibles repercusiones jurídicas o económicas que traería la anulación de un contrato de concesión minera en restitución como eventual causal de defraudación de la confianza de los particulares interesados en que dichos contratos no se cuestionen. En otras palabras, este orden de argumentación lo que buscaría es garantizar los derechos de los titulares mineros defendiendo la idea de total compatibilidad entre actividad minera y restitución de tierras sin matices ni elementos diferenciales, lo que obligaría a suponer que todos los casos son iguales, lo cual es claramente ajeno a la realidad.

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En sentido constitucional, esta no debería ser la orientación de la discusión, ya que estaría situando de manera tácita en un mismo nivel de protección los derechos contractuales de los particulares frente a los de las víctimas de despojo y abandono forzado, bajo la amenaza de que dichos particulares podrían demandar al Estado en lo contencioso administrativo. En este punto, un participante entre el público indica que garantizar el debido proceso dentro del trámite de restitución evitaría la imposición de futuras demandas contencioso-administrativas. En otras ocasiones, se percibe la defensa de la permanencia de los contratos o títulos mineros sobre la de la restitución o su eventual coexistencia, con base en la salvaguarda de la utilidad pública de las actividades mineras en las dimensiones destacadas en líneas anteriores. No puede dejarse de lado que los contratos de concesión minera son de interés público y que el atributo de utilidad pública de que trata el artículo 13 del actual Código de Minas irradia la industria minera en su conjunto con el objetivo de admitir en el marco de la misma, expropiaciones, gravámenes a la propiedad superficiaria particular y limitaciones o condicionamientos a la adjudicación de tierras baldías. En este orden de argumentación, sería necesario demostrar el interés público de las concesiones en cada caso concreto como, por ejemplo, ha dicho la Sala de Consulta del Consejo de Estado en 2012 en relación con la decisión de prorrogar un contrato de concesión en el marco de las normas tradicionales de derecho minero, en el sentido que no solo allí debe primar la voluntad de las partes, sino que surge en cabeza del Estado la carga de la prueba de demostrar que sobre dicho contrato aún persiste el interés público que sustentó su primera suscripción, entendido este como protección eficaz del patrimonio de la nación y de los derechos sociales implicados en la actividad minera. La utilidad pública, constitucionalmente hablando, se encuentra supeditada al mejoramiento de las condiciones de vida de todos y todas (incluyendo las víctimas de despojo o las comunidades de arraigo) conforme al artículo 334 de la Constitución Política. Implica una evaluación de los impactos directos y acumulativos de la actividad minera desde el punto

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de vista del equilibrio socioambiental, ecológico, cultural y territorial. Con base en lo anterior, puede señalarse que de no demostrarse dicha utilidad o interés público en los casos concretos, prevalecería la restitución como parte del derecho fundamental a la reparación de las víctimas del conflicto armado2. Uno de los problemas de esta alternativa es que actualmente el Gobierno no tiene el atributo de declarar la utilidad pública proyecto a proyecto o contrato a contrato, sino que se trata de una afirmación del legislador de 2001 sobre la actividad en su conjunto o en todas sus ramas. En todo caso, lo anterior no puede ser la justificación para sugerir que la coincidencia espacial entre una reclamación de restitución y un título de concesión minera, aún en casos de proyectos de interés nacional y estratégico, sería una causal de restitución imposible y por ende de compensación a las víctimas reclamantes, en tanto el mensaje que se estaría dando es que el despojo ha sido funcional para la explotación, ya que la compensación en este caso sería una forma tácita de expropiación a personas que se vieron imposibilitadas para ejercer su derecho de propiedad por situaciones dañinas que no estaban en el deber de soportar. En conclusión, la ponderación de derechos debe partir de que el derecho administrativo minero aplicado en contextos de violaciones a derechos humanos no cuenta en todos los casos con el atributo de la facticidad que surge de su presunción de constitucionalidad, de manera que el juez de restitución tiene mayores herramientas para deshacer relaciones mineras con base en un criterio de protección a los derechos de las víctimas. En este caso, el juez o el magistrado de restitución se convierte en agente oficioso de protección para las víctimas especialmente en contextos en que, no puede olvidarse, la minería además puede ser considerada como parte de los factores subyacentes del conflicto que dio lugar a la victimización.

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Situación dudosa en el sentido macro de la política, si se estableciera una relación económica entre utilidad pública y la renta para el Estado por la explotación de recursos minerales, que presenta un desolador panorama en boca de uno de los expositores: el Estado, de cada 100 pesos de la renta minera solo percibe 15.

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Glosario de siglas

ACDI/VOCA Programa para Afrodescendientes e Indígenas de Usaid Afrodes Asociación de Afrodescendientes Desplazados



AIDA Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente



ANH Agencia Nacional de Hidrocarburos



ANI Agencia Nacional de Infraestructura ANLA Agencia Nacional de Licencias Ambientales ANM Agencia Nacional de Minería CAR Corporaciones Autónomas Regionales CCJ Comisión Colombiana de Juristas Cepal Comisión Económica para América Latina y el Caribe Ceral Centro de Estudios Rurales Ambientales y Apoyo Legal Cinep Centro de Investigación y Educación Popular CN Comunidades afrodescendientes Cocomacia Consejo Comunitario Mayor de la Asociación. Campesina Integral del Atrato

Cocomopoca Consejo Comunitario Mayor de la Opoca

Codhes Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento



Conpes Consejo Nacional de Política Económica y Social



Copa Colectivo de Estudios Poscoloniales-Decoloniales de América Latina (Universidad Nacional)



Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos



Cosude Agencia Suiza para el Desarrollo y la Cooperación



Dejusticia Centro de Estudio de Derecho, Justicia y Sociedad



DEMA Documento de Evaluación y Manejo Ambiental



DESC Derechos Económicos, Sociales y Culturales



DIAN Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales



DIH Derecho Internacional Humanitario



EPS Entidades Promotoras de Salud

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TALLER REGIONAL POSFALLO Glosario de siglas



FGN Fiscalía General de la Nación



ICBF Instituto Colombiano de Bienestar Familiar



IGAC Instituto Geográfico Agustín Codazzi



Incoder Instituto Colombiano de Desarrollo Rural

MAPP/OEA Misión de Apoyo al Proceso de Paz de la Organización de los Estados Americanos

NNAJ Niños, niñas, adolescentes y jóvenes OIT Organización Internacional del Trabajo



ONG Organizaciones no gubernamentales



ONU Organización de Naciones Unidas



PI Pueblos indígenas



PINES Proyectos de Interés Nacionales Estratégicos



PIUPC Programa Iniciativas para la Paz y la Convivencia (Universidad Nacional de Colombia)



POT Planes de Ordenamiento Territorial



PPP Programa por la Paz (Cinep)



PTO Plan de Trabajos y Obras RNNR Recursos nacionales naturales renovables RUT Registro Único Tributario RUV Registro Único de Víctimas SENA Servicio Nacional de Aprendizaje SNARIV Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas TESA Estudio Integral Técnico Económico Social y Ambiental) UAEGRTD Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas (Unidad de Restitución de Tierras)



Uariv Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (Unidad para las Víctimas)



Unicef Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia Usaid Agencia Estadounidense para el Desarrollo Internacional

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Estas jornadas ayudaron a fortalecer las capacidades de los asistentes a las sesiones, en los ámbitos de sus competencias públicas, en la medida en que permitieron discutir y compartir experiencias para afrontar temas coyunturales y de relevancia para la restitución de tierras con una mirada territorial.

Entidades promotoras del ciclo de “Conversatorios sobre restitución de tierras y territorios” 2015

Conversatorios sobre restitución de tierras y territorios

Conversatorios sobre restitución de tierras y territorios

Este libro recoge el ciclo de conversatorios regionales llevados a cabo entre abril y septiembre de 2015, que forma parte de una iniciativa de fortalecimiento a las capacidades de los actores inter vinientes en el proceso de restitución de tierras, adelantado desde el año 2013. Estos conversatorios tuvieron como fin discutir aspectos jurídicos relevantes para los procesos de restitución de tierras y que han significado verdaderos retos para la implementación del proceso de justicia transicional, en las sedes judiciales: Bogotá, Bucaramanga, Cali, Cartagena y Medellín; a la que asistieron diferentes actores encargados de la implementación de la política, contando con la asistencia permanente de los jueces y magistrados de la especialidad, los procuradores delegados para los procesos de restitución y funcionarios de la Unidad de Restitución de Tierras.

Consultoria para los Derechos Humanos y el Desplazamiento

COMISIÓN DE SEGUIMIENTO A LA POLÍTICA PÚBLICA SOBRE DESPLAZAMIENTO FORZADO EQUIPO NACIONAL DE VERIFICACIÓN

Intercambio de experiencias, diálogo de saberes y gestión de conocimiento