Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 1 de 29

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA EXP. N° 18 – 2010 Lima, tres de abril de dos mil trece. La PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los señores Jueces Superiores INÉS TELLO DE ÑECCO, Presidenta y Directora de Debates, MARIA DEL CARMEN PALOMA ALTABAS KAJATT y MARCO ANTONIO LIZÁRRAGA REBAZA, administrando justicia a nombre de la Nación, dicta contra Pedro Nelson Saldarriaga Altuna la siguiente SENTENCIA PARTE EXPOSITIVA VISTOS Instrucción 1. El siete de mayo de dos mil nueve la Cuarta Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios formalizó denuncia número 28-2006: “(…) contra VICTOR MARIO ARMANDO TEJERO ROJO y NELSON SALDARRIAGA ALTUNA, como autores por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública- Peculado Doloso en agravio del Estado Peruano, contra CARLOS LARTIGA CALDERÓN como cómplice primario por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública – Peculado Doloso en Agravio del Estado Peruano, contra VICTOR MARIO ARMANDO TEJERO ROJO y NELSON SALDARRIAGA ALTUNA como autores por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública – Colusión Desleal en agravio del Estado, contra MANUEL DAVID FLORES MALPARTIDA e IGNACIO A NOBOA MALAGA como coautores por la comisión del delito contra la Administración Pública – Colusión Desleal en agravio del Estado Peruano (…) RESUELVE: NO HA LUGAR A FORMALIZAR DENUNCIA PENAL contra CARLOS CHANGANAQUI GONZALES, EDUARDO SUAREZ ESCOBAR, EDGARDO CESAR TRUJILLO GONZALES y MARIA ELENA CONTRERAS GUTIÉRREZ, por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública – PECULADO DOLOSO y COLUSIÓN DESLEAL en agravio del Estado DISPONIENDO: EL ARCHIVO DEFINITIVO de los actuados (…)” 1. 1

Foja 3672 a 3688, tomo 7.

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 2 de 29

2. El trece de mayo de dos mil nueve el señor juez del Quinto Juzgado Penal Especial emitió auto de apertura de instrucción mediante el cual dispuso: “(…)ABRIR INSTRUCCIÓN en vía ORDINARIA contra VÍCTOR MARIO ARMANDO ROJO TEJERO y NELSON SALDARRIAGA ALTUNA, como presuntos autores y contra CARLOS LARTIGA CALDERÓN como presunto cómplice primario del delito contra la administración Pública – PECULADO DOLOSO en agravio del Estado Peruano, contra VÍCTOR MARIO ARMANDO ROJO TEJERO y NELSON SALDARRIAGA ALTUNA, como autores y contra MANUEL DAVID FLORES MALPARTIDA e IGNACIO A NOBOA MÁLAGA como presuntos co – autores del delito contra la Administración Pública – COLUSIÓN DESLEAL en agravio del Estado Peruano, ilícitos penales descritos en los artículos trescientos ochenta y siete, segundo párrafo y trescientos ochenta y cuatro del Código Penal vigente a la fecha de los hechos; concordado con el artículo veinticinco de la norma legal acotada; (…)” 2.

3. Mediante auto de veintisiete de junio de dos mil nueve, el Cuarto Juzgado Penal Especial se avocó al conocimiento de la causa en virtud de la resolución administrativa número ciento treinta – dos mil nueve – CE-PJ, por la cual se convirtió al Quinto y Sexto Juzgado Penal Especial en órganos jurisdiccionales con competencia para procesos con reos en cárcel. 4. Mediante auto de veintisiete de junio de dos mil nueve, el titular del Cuarto Juzgado Penal Especial tuvo por apersonado al Procurador Público Especializado en delitos de Corrupción de Funcionarios3. El diecisiete de julio de dos mil nueve se emitió la resolución por la que se tuvo al Estado como parte civil4. Por auto de treinta y uno de agosto de dos mil nueve se tuvo por constituidos en parte civil al Servicio Industrial de la Marina Sociedad Anónima5. 5. Vencido el plazo de instrucción, mediante auto de catorce de setiembre de dos mil nueve se ordenó remitir los autos para vista fiscal6. 6. El veinticuatro de setiembre, la Cuarta Fiscalía Provincial Penal Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios remitió el Dictamen número 55-20097 mediante el cual solicitó ampliar la instrucción por sesenta días para que se realicen las diligencias pertinentes. 7. Mediante resolución de cinco de octubre de dos mil nueve, el juzgado ordenó ampliar el plazo de instrucción por sesenta días conforme lo solicitó el 2

Foja 3689 a 3723, tomo 7. Foja 3767, tomo 7. 4 Foja 3805, tomo 7. 5 Foja 4180, tomo 8. 6 Foja 4174, tomo 8. 7 Foja 4176 a 4181, tomo 8. 3

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 3 de 29

representante del Ministerio Público8, así como ampliar el auto de apertura de instrucción para tener los nombres completos del procesado PEDRO NELSON SALDARRIAGA ALTUNA. 8. El cuatro de diciembre de dos mil nueve, el Juzgado dispuso remitir los autos al Ministerio Público para vista fiscal al haberse vencido el plazo ampliatorio de instrucción9. El dieciocho de diciembre de dos mil nueve, el Ministerio Público remitió el Dictamen número 74-2009, en el cual indicó que se había cumplido con el plazo de la instrucción10. 9. Por auto de seis de enero de dos mil diez, el juzgado decretó la caducidad de la medida de impedimento de salida del país decretada contra los procesados11. 10. Por auto de seis de enero de dos mil diez12 el juzgado ordenó se eleven los autos con los informes finales13. 11. El diecinueve de abril de dos mil diez la Cuarta Sala Penal Especial ordenó vista fiscal para el pronunciamiento14. El cinco de agosto de dos mil diez la Cuarta Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios emitió el Dictamen número 66-10-4FSEDCF mediante el cual solicitó se conceda el plazo ampliatorio de cuarenta días para que amplíe denuncia contra Víctor Mario Rojo Tejero, como autor, Carlos Changanaquí Gonzáles y Eduardo Suárez Escobar, como cómplices secundarios, de delito contra la administración pública – negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo previsto en el artículo 397 del Código Penal vigente a la fecha de ocurridos los hechos15. 12. Por auto de nueve de agosto de dos mil diez, la Cuarta Sala Penal Especial declaró procedente lo solicitado, concedió un plazo ampliatorio de sesenta días y ordenó devolver al juzgado 16. 13. El veintinueve de octubre de dos mil diez, la Cuarta Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios formalizó ampliación de denuncia contra: “(…) VICTOR ARMANDO ROJO TEJERO (…) como presunto autor de los delitos contra la Administración Pública, Peculado tipificado en el artículo 387° del Código Penal y 8

Foja 4194, tomo 8. Foja 4401, tomo 8. 10 Foja 4457 a 4461, tomo 8. 11 Foja 4497 a 4498, tomo 8. 12 Foja 4511, tomo 8. 13 Foja 4499 a 4510, tomo 8. 14 Foja 4579, tomo 8. 15 Foja 4599 a 4605, tomo 8. 16 Foja 4607, tomo 8. 9

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 4 de 29

Negociación Incompatible o Aprovechamiento Indebido del Cargo, previsto en el artículo 397° del mismo cuerpo legal, vigente al momento de los hechos, en agravio del Estado Peruano (…) NELSON SALDARRIAGA ALTUNA (…) CARLOS LARTIGA CALDERÓN, (…) como presuntos autores del delito contra la Administración Pública, Peculado tipificado en el artículo 387° del Código Penal, vigente al momento de los hechos, en agravio del Estado. 4. EDUARDO SUAREZ ESCOBAR (…) como presunto cómplice secundario del delito contra la Administración Pública, Negociación Incompatible o Aprovechamiento Indebido del Cargo, previsto en el artículo 399° del Código Penal vigente a la fecha de ocurrido los hechos. 5. CARLOS ROLANDO CHANGANAQUI GONZALES (…) como presunto autor del delito contra la Administración Pública en su modalidad de Peculado, en agravio del Estado Peruano y como presunto cómplice secundario del delito contra la Administración Pública, Negociación Incompatible o Aprovechamiento Indebido del Cargo, previsto en el artículo 399° del Código Penal vigente a la fecha de ocurrido los hechos (…)” 17.

Ampliación de instrucción 14. El veintidós de diciembre de dos mil diez, el juzgado emitió auto ampliatorio de instrucción: “(…) AMPLIESE EL AUTO DE APERTURA DE INSTRUCCIÓN corriente a fojas tres mil seiscientos cincuenta y nueve, a fin de comprenderse a VICTOR MARIO ARMANDO ROJO TEJERO, PEDRO NELSON SALDARRIAGA ALTUNA y CARLOS CÉSAR LARTIGA CALDERÓN, como presuntos coautores del delito Contra la Administración Pública – Peculado (por los hechos comprendidos en la presente resolución) – en agravio del Estado; contra CARLOS ROLANDO CHANGANAQUI GONZALES como presunto autor del delito Contra la Administración Pública – Peculado – en agravio del Estado; y contra VICTOR MARIO ARMANDO ROJO TEJERO, como presunto autor, contra EDUARDO FRANCISCO SUÁREZ ESCOBAR y CARLOS ROLANDO CHANGANAQUI GONZALES como presuntos cómplices secundarios del delito Contra la Administración Pública – Negociación Incompatible – en agravio del Estado. (…) ACLÁRESE EL AUTO DE APERTURA DE INSTRUCCIÓN corriente a fojas tres mil seiscientos cincuenta y nueve, a fin de comprenderse al procesado IGNACIO ANTONIO NOBOA MÁLAGA, por su nombre completo. (…)” 18.

15. Por auto de cuatro de enero de dos mil once el juzgado ordenó remitir los autos a la mesa de partes única de los juzgados penales especiales para su distribución aleatoria al juzgado liquidador para continuar el trámite, conforme a lo dispuesto por la resolución administrativa número trescientos noventa – dos mil diez19. 16. El veintitrés de mayo de dos mil once el Tercer Juzgado Penal Liquidador Transitorio se avocó al conocimiento de la causa20. La Primera Fiscalía 17

Foja 4618 a 4644, tomo 8. Foja 4668 a 4677, tomo 8. 19 Foja 4678, tomo 8. 20 Foja 4683, tomo 9. 18

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 5 de 29

Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios emitió el Dictamen número 163-2011, en el que consideró haberse cumplido con el plazo perentorio fijado por el Superior Colegiado21. 17. El veinte de junio de dos mil once la señora Juez del Tercer Juzgado Penal Liquidador Transitorio ordenó que los informes finales complementarios22 sean puestos a disposición de las partes y se eleven los autos al Superior Colegiado 23. 18. El dieciocho de agosto de dos mil once, la Primera Sala Penal Liquidadora se avocó al conocimiento de los autos y ordenó remitirlos al despacho de la señora Fiscal Superior para su pronunciamiento24. 19. El nueve de diciembre de dos mil once, la señora representante del Ministerio Público emite Dictamen número 153-201125, mediante el cual solicitó un plazo excepcional de treinta días con la finalidad de que el juez practique diligencias, solicitud que fue desestimada por resolución de quince de diciembre26.

Acusación fiscal 20. El catorce de junio de dos mil doce la señora representante del Ministerio Público emitió el dictamen: “(…) FORMULA ACUSACIÓN PENAL CONTRA: VICTOR MARIO ARMANDO ROJO TEJERO, como autor de los delitos contra la Administración Pública – Colusión, Peculado Doloso (Segundo párrafo), como coautor del delito de Peculado (Primer Párrafo), como autor del delito de Negociación Incompatible, en agravio del Estado – Servicios Industriales de la Marina Sociedad Anónima, para quien solicita una sanción de OCHO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD e INHABILITACIÓN de conformidad con el artículo 426° del Código Penal, concordante con el numeral 36° incisos 1° y 2° por el término de TRES años. PEDRO NELSON SALDARRIAGA ALTUNA, como autor de los delitos contra la Administración Pública – Colusión, Peculado Doloso (Segundo Párrafo), como coautor del delito de Peculado (Primer Párrafo), en agravio del Estado – Servicios Industriales de la Marina Sociedad Anónima, para quien solicita una sanción de OCHO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD e INHABILITACIÓN de conformidad con el artículo 426° del Código Penal, concordante con el numeral 36° incisos 1° y 2° por el término de TRES años. MANUEL DAVID FLORES MALPARTIDA, como cómplice primario del delito contra la Administración Pública – Colusión, en agravio del Estado – Servicios Industriales de la 21

Foja 4685 a 4687, tomo 9. Foja 4690 a 4693, tomo 9. 23 Foja 4694, tomo 9. 24 Foja 4709, tomo 9. 25 Foja 4710 a 4711, tomo 9. 26 Foja 4714 y vuelta, tomo 9. 22

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 6 de 29

Marina Sociedad Anónima, para quien se solicita una sanción de OCHO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD e INHABILITACIÓN de conformidad con el artículo 426° del Código Penal, concordante con el numeral 36° incisos 1° y 2° por el término de TRES años. IGNACIO ANTONIO NOBOA MÁLAGA, como cómplice del delito contra la Administración Pública – Colusión, en agravio del Estado – Servicios Industriales de la Marina Sociedad Anónima, para quien se solicita una sanción de OCHO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD e INHABILITACIÓN de conformidad con el artículo 426° del Código Penal, concordante con el numeral 36° incisos 1° y 2° por el término de TRES años. CARLOS CÉSAR LARTIGA CALDERÓN, como cómplice primario del delito contra la Administración Pública – Peculado Doloso (Segundo Párrafo), como coautor del delito de Peculado (Primer Párrafo), en agravio del Estado – Servicios Industriales de la Marina Sociedad Anónima, para quien se solicita una sanción de OCHO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD e INHABILITACIÓN de conformidad con el artículo 426° del Código Penal, concordante con el numeral 36° incisos 1° y 2° por el término de TRES años. CARLOS ROLANDO CHANGANAQUI GONZALES, como autor del delito contra la Administración Pública – Peculado (Primer Párrafo), como cómplice secundario del delito de Negociación Incompatible, en agravio del Estado – Servicios Industriales de la Marina Sociedad Anónima, para quien se solicita una sanción de SIETE AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD e INHABILITACIÓN de conformidad con el artículo 426° del Código Penal, concordante con el numeral 36° incisos 1° y 2° por el término de TRES años. EDUARDO FERNANDO SUAREZ ESCOBAR, como cómplice secundario del delito contra la Administración Pública – Negociación Incompatible, en agravio del Estado – Servicios Industriales de la Marina Sociedad Anónima, para quien se solicita una sanción de CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD e INHABILITACIÓN de conformidad con el artículo 426° del Código Penal, concordante con el numeral 36° incisos 1° y 2° por el término de TRES años. (…)” 27.

Auto superior de enjuiciamiento 21. El doce de noviembre de dos mil doce, la Sala emitió auto superior de enjuiciamiento mediante el cual declaró haber mérito para pasar a juicio oral contra los acusados Víctor Mario Armando Rojo Tejero, Pedro Nelson Saldarriaga Altuna, Manuel David Flores Malpartida, Ignacio Antonio Noboa Málaga, Carlos Cesar Lartiga Calderón, Carlos Rolando Changanaqui Gonzales y Eduardo Fernando Suarez Escobar, y señaló fecha para

el mismo28. El ocho de enero de dos mil trece, la Sala reprogramó la fecha de inicio de juicio oral para el martes doce de marzo de dos mil trece29. 22. Iniciado el juicio oral, expuesta la acusación en sesión 02 por la señora Fiscal Superior, la Sala suspendió para la siguiente sesión realizar la consulta a los acusados respecto de su conformidad o no con la misma –según Ley número 28122–; en sesión 03 la Sala solicitó a la señora representante del Ministerio Público reformular su acusación. 27

Foja 4729 a 4752, tomo 9. Foja 4809 a 4811, tomo 9. 29 Foja 4846, tomo 9. 28

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 7 de 29

En sesión 04 la Sala escuchó el pronunciamiento de la representante del Ministerio Público y luego de ello preguntó a los acusados sobre la conformidad con los términos de la misma. El acusado Saldarriaga Altuna expresó su conformidad con los cargos imputados a diferencia de los demás acusados, por lo que, conforme con la norma enunciada, la Sala señaló el día miércoles tres de abril de dos mil trece como fecha para la lectura de sentencia. El acusado 23. PEDRO NELSON SALDARRIAGA ALTUNA, titular del documento nacional de identidad número dos cinco seis dos nueve nueve uno uno, nacido el treinta y uno de octubre de mil novecientos cuarenta y cinco, natural del distrito y provincia del Callao, con domicilio en Calle Carlos Arrieta número ciento cincuenta y tres, urbanización Stella Maris, distrito de Bellavista, provincia del Callao, hijo de doña Felipa y don Pedro, estado civil casado30, con grado de instrucción quinto de primaria, pensionista retirado31. PARTE CONSIDERATIVA Antecedentes y contexto del hecho delictivo 24. Mediante Ley N° 27073 – Ley de Servicios Industriales de la Marina S.A. SIMA PERÚ S.A., publicada el veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y nueve, se creó Servicios Industriales de la Marina S.A. SIMA PERÚ S.A., -en adelante SIMA–, como empresa estatal de derecho privado bajo la supervisión del Ministerio de Defensa; dentro de la organización del SIMA existe el área de SIMA Electrónica o SIMAE. En las disposiciones generales se estableció: “Artículo 1.- Denominación y Régimen Legal Servicios Industriales de la Marina Sociedad Anónima, cuya denominación abreviada es SIMAPERU S.A., es una empresa estatal de derecho privado dentro del ámbito del Ministerio de Defensa. Se rige por las disposiciones de la presente Ley, su estatuto, por la Ley de la Actividad Empresarial del Estado y supletoriamente por la Ley General de Sociedades en lo que fuere aplicable. Artículo 2.- Control y Supervisión SIMA-PERU S.A., está sujeta a las acciones de control que competen a la Contraloría General de la República así como a la supervisión de la Comandancia General de la Marina de Guerra del Perú, en la forma prevista por la presente Ley. Artículo 3.- Finalidad

30 31

Foja 4816, tomo 9. Foja 3828, tomo 7.

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 8 de 29

3.1 SIMA-PERU SA, tiene por finalidad promover y desarrollar la industria naval, industrias complementarias y conexas, de acuerdo con las normas legales vigentes. 3.2 Las actividades promovidas y desarrolladas por SIMA-PERU S.A., en materia de construcción y reparaciones navales para la Marina de Guerra del Perú y de las instalaciones y unidades que constituyen su equipamiento son prioritarias, estratégicas y de preferente interés nacional, así como las vinculadas directamente en lo metal-mecánico a elementos exigidos por la Seguridad Nacional. Artículo 4.- Objeto social El objeto social de SIMA-PERU S.A., comprende: a) Efectuar en forma prioritaria la reparación, carena, alteración y construcción de los buques de la Marina de Guerra del Perú, así como los trabajos que ésta le encargue con relación al mantenimiento de su equipamiento. b) Efectuar la reparación, carena, alteración y construcción de buques para la Marina Mercante Nacional, y de las personas y entidades nacionales o extranjeras, si ello le fuera encargado. c) Establecer y operar astilleros factorías, talleres, varaderos y prestar los servicios propios de la construcción y reparación naval. d) Realizar actividades en el campo de la metal-mecánica, y obras complementarias y conexas. e) Producir los insumos necesarios para los fines indicados en los incisos anteriores. f) Realizar por sí misma, actividad de investigación y desarrollo tecnológico, relacionados con sus actividades. g) Celebrar convenios de cooperación tecnológica, científica, de capacitación, con entidades nacionales o extranjeras para promover el desarrollo técnico-científico nacional en los asuntos de su competencia. h) Promover el desarrollo social, cultural, profesional y técnico de sus trabajadores. i) Realizar todas aquellas actividades y celebrar todos los actos o contratos que sean necesarios para el mejor cumplimiento de su finalidad y objeto social. Artículo 5.- Colaboración empresarial SIMA-PERU S.A., podrá participar en cualquier clase de contrato de colaboración empresarial con terceros, cuyo objeto social sea similar o afín. Artículo 6.- Autonomía SIMA-PERU S.A., actuará con autonomía administrativa, técnica, económica y financiera de acuerdo a la política, objetivos, metas y estrategias que apruebe el Directorio, en concordancia con la política de la Comandancia General de la Marina de Guerra del Perú y supletoriamente con la legislación relativa a la actividad empresarial del Estado, pudiendo realizar y celebrar toda clase de actos y contratos de conformidad con la presente Ley y su estatuto, quedando autorizada a regirse en sus operaciones de comercio exterior por los usos y costumbres del Comercio Internacional y por las normas de Derecho Internacional generalmente aceptadas.

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 9 de 29

Artículo 7.- Domicilio 7.1 El domicilio de SIMA-PERU S.A., se encuentra en la Provincia Constitucional del Callao, o en cualquier otra ciudad del país en que su Directorio lo acuerde. 7.2 SIMA-PERU S.A., está facultada para establecer o crear nuevos centros de operación, agencias, sucursales, filiales y subsidiarias en cualquier lugar de la República y/o del extranjero, de acuerdo con las normas de su estatuto. Artículo 8.- Duración El plazo de duración de SIMA-PERU S.A., es indefinido y sólo podrá ser disuelta por ley expresa en la que se señalará el procedimiento para su liquidación”.

25. En cuanto a la organización, dirección y administración, la norma estableció: “ORGANIZACION, DIRECCION Y ADMINISTRACION Artículo 12.- Organización La organización, dirección y administración de SIMA-PERU S.A., compete a la Junta General de Accionistas, al Directorio y al Director Ejecutivo. Artículo 13.- La Junta General de Accionistas 13.1 La Junta General de Accionistas constituye el órgano supremo de la empresa, ejerciendo las funciones referidas en el Título I de la Sección Cuarta del Libro II de la Ley General de Sociedades. 13.2 Los derechos que corresponden a la Oficina de Instituciones y Organismos del Estado OIOE- en la Junta General de Accionistas de SIMA-PERU S.A., serán ejercidos por dos Almirantes en situación de actividad, señalando el número de acciones que cada uno de ellos representa. Artículo 14.- El Directorio El Directorio constituye el organismo máximo y rector de la empresa cuya política formula, dirige y controla, ejerciendo las funciones contenidas en el Capítulo II del Título II de la Sección Cuarta del Libro II de la Ley General de Sociedades, en todo lo compatible con la presente Ley, con el estatuto y la legislación que regula la actividad empresarial del Estado. Artículo 15.- Conformación del Directorio 15.1 El Directorio esta integrado por 9 (nueve) miembros, uno de los cuales será el Director Ejecutivo. Son designados por Resolución Suprema, según la composición siguiente: a. 6 (Seis) en representación del Ministerio de Defensa; b. 2 (Dos) en representación de la Oficina de Instituciones y Organismos del Estado - OIOE; c. 1 (Uno) en representación del Ministerio de Economía y Finanzas.

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 10 de 29

15.2 La designación deberá recaer en Almirantes en situación de actividad, salvo en los casos de los literales b) y c) en los que también podrá recaer en Almirantes en situación de retiro, a propuesta de la Comandancia General de la Marina.(*) (*) Artículo modificado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 1134, publicada el 10 diciembre 2012, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 15.- Conformación del Directorio 15.1 El Directorio está integrado por nueve (09) miembros. Son designados por Resolución Suprema, según la composición siguiente: a.- El Jefe del Estado Mayor General de la Marina, quien lo presidirá; b.- El Director General de Economía de la Marina; c.- El Director General del Material de la Marina; d.- El Director de Alistamiento Naval; e.- El Director Ejecutivo de SIMA - PERÚ S.A.; y, f.- Cuatro (04) directores en representación del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE)." Artículo 16.- El Director Ejecutivo 16.1 El Director Ejecutivo, es designado por Resolución Suprema, actuará ejerciendo la representación legal de la empresa, desempeñando las funciones y atribuciones del Capítulo III del Título II de la Sección Cuarta del Libro II de la Ley General de Sociedades, a tiempo completo. 16.2 Además de las labores propias que le corresponden como máximo ejecutivo de la organización empresarial de SIMA-PERU S.A, es representante del Directorio para la ejecución de la política fijada por éste y de sus acuerdos, siendo responsable de la coordinación, desarrollo y control de las actividades de los órganos de la empresa, de sus centros de operaciones y empresas filiales y subsidiaries sin perjuicio de otras funciones que le encargue el Directorio. Artículo 17.- Impedimentos 17.1 No podrán ser miembros del Directorio quienes se encuentren incursos en las causales previstas en el Artículo 161 de la Ley General de Sociedades, con excepción de lo dispuesto en el inciso 4) del mencionado artículo. 17.2 Los directores están impedidos de realizar actos o gestiones comerciales con SIMA-PERU S.A., para sí y para personas naturales o jurídicas ajenas a la Marina de Guerra del Perú. Artículo 18.- Disposiciones estatutarias El estatuto de SIMA-PERU S.A definirá las atribuciones, obligaciones y responsabilidades del

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 11 de 29

Directorio y del Director Ejecutivo, y consignará las disposiciones referidas a la estructura de la organización, dirección y administración de la empresa, no consideradas en la presente Ley”.

26. En el contexto normativo transcrito, el acusado Pedro Nelson Saldarriaga Altuna –en los años de los hechos imputados dos mil uno a dos mil dos, desempeñó el cargo de Jefe de la Oficina de Planificación y adicionalmente el de Jefe de la Oficina de Administración del SIMAE. Así consta en el Memorandum SE-97-0432 de treinta de junio de mil novecientos noventa y siete32, así como en su declaración preliminar: “(…) 5. PREGUNTADO DIGA: ¿Indique usted desde cuando laboró en el SIMA, que cargos desempeñó y bajo que documento fue designado como Jefe de Administración del SIMAE? Dijo: Que ingresé a laborara en el SIMA en el año de 1964, desempeñando los cargos de mensajero, operario mecánico, Jefe de la Oficina de Control de producción en el SIMA, asimismo ya en el año de 1996, mediante un memorando del Jefe del SIMAE de ese entonces Comandante MGP Oscar PENNY CABRERA, fui designado en los cargos de Jefe de la Oficina de Planificación y en adición a mis funciones como Jefe de la Oficina de Administración del SIMAE (…)” 33.

A nivel de instrucción: “(…) Cuarto.- Preguntado para que diga qué desempeño ha tenido en el SIMAE y durante qué periodo; dijo: Que, yo ingresé al SIMA en el año mil novecientos sesenta y cuatro, durante mi permanencia he sido mensajero, operario mecánico y después fui programador, después ocupé el cargo de jefe de la oficina de Planificación y Control de Gestión y posteriormente jefe de la oficina de administración en forma conjunta como jefe de la Oficina de Control de Gestión, en este último cargo lo ejercí a partir del año mil novecientos noventa y siete en adición a mis funciones desempeñándome hasta mi retiro que fue en el año dos mil cuatro (…)” 34.

27. Al Jefe de Administración, le correspondía, de acuerdo al Manual de Organización y Funciones del Centro de Operaciones N° 4 SIMA – Electrónica35 (vigente al momento de los hechos imputados): “(…) 2. OFICINA DE ADMINISTRACIÓN 1. MISIÓN Ejecutar las actividades relativas a las funciones de Tesorería, Presupuesto y Logística en el Centro de Operaciones, de acuerdo a las normas establecidas y a los dispositivos legales vigentes. 2. FUNCIONES GENERALES 2.1 Planificar, coordinar, dirigir y controlar las operaciones y/o funciones financieras y de registro patrimonial en el Centro, con arreglo a las políticas y disposiciones vigentes en la empresa. 2.2 Obtener y administrar los recursos económicos financieros, procurando la oportuna y suficiente provisión de fondos, para cumplir con las obligaciones del Centro Operativo. 2.3 Consolidar, formular y evaluar el Presupuesto del Centro de Operaciones. 2.3 Formular alternativas de financiación sometiéndolas a consideración del Jefe de Centro. 2.4 Desarrollar las actividades de costos en el Centro de Operaciones. 32

Foja 3842, tomo 7. Foja 2040, tomo 5, el subrayado y negrita es de la Sala. 34 Foja 3829 a 3830, tomo 7. 35 Foja 2566 y vuelta, tomo 6. 33

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 12 de 29

2.5 Velar por el cumplimiento del sistema de control interno en el Centro de Operaciones. 2.6 Diseñar y mantener el sistema de costos en el Centro Operativo. 2.7 Planear, coordinar, dirigir y controlar las actividades de adquisición, almacenamiento y distribución de materiales, repuestos, herramientas y suministros necesarios, así como la prestación de servicios de terceros, que requieran las áreas del Centro de Operaciones N° 4, con arreglo a las políticas y disposiciones vigentes en la Empresa. 2.8 Centralizar la emisión de las facturas en el Centro de Operaciones, así como su cobro correspondiente. 2.9 Otras funciones que le sean asignadas. 3. RELACIÓN DE CARGOS - Jefe de Oficina - Analista de Control Interno - Asistente de Tesorería - Asistente de Facturación - Analista de Costos y Presupuestos - Jefe de Logística - Asistente de Logística - Asistente de Almacén (…) CARGO : JEFE DE OFICINA AREA ORGANICA : OFICINA DE ADMINISTRACIÓN CENTRO DE COSTO. 104 OBJETO DEL PUESTO Planear, organizar, coordinar, dirigir y controlar la administración del sistema logístico, así como la obtención y administración de recursos financieros en el Centro Operativo. FUNCIONES ESPECÍFICAS 3.1. Definir los objetivos, planes de acción, estrategias y programas de la Oficina, presentados al Jefe de Centro para su aprobación. 3.2. Dirigir y controlar las funciones correspondientes a formulación y evaluación presupuestal, tesorería, control patrimonial e inventarios, costos, logística y facturación en el Centro de Operaciones, de conformidad a los dispositivos legales y normativos vigentes. 3.3. Coordinar con la Gerencia Administrativa la adecuada cobertura a través de pólizas de seguro de los bienes del Centro de Operaciones. 3.4. Gestionar en coordinación con la Gerencia Financiera las transferencias y/o financiamiento requeridos por el Centro de Operaciones. 3.5. Brindar asesoramiento y resolver consultas en su campo funcional, al Jefe de Centro y a los funcionarios del Centro de Operaciones. 3.6. Evaluar y visar los cuadros comparativos de precios para la evaluación técnico económica y decisión de compra. 3.7. Firmar los cheques bancarios, compromisos y obligaciones conjuntamente con el Jefe de Centro, de conformidad con las disposiciones y normas establecidas. 3.8. Evaluar periódicamente las actividades del área, evaluando los resultados de sus operaciones con respecto a las metas establecidas. 3.9. Presentar el Presupuesto del Centro y otros informes técnicos y evaluativos al Jefe del Centro de Operaciones. 3.10. Establecer y mantener relaciones con entidades financieras y bancarias y con proveedores. 3.11. Efectuar el análisis de la gestión económica financiera y proponer alternativas de optimización de recursos financieros en el Centro de Operaciones, a través de modalidades de operación y de inversión. 3.12. Otras funciones inherentes al cargo que le sean asignadas. LINEAS DE AUTORIDAD Y RESPONSABILIDAD

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 13 de 29

DEPENDE DE : JEFE DE CENTRO DE OPERACIONES SUPERVISA A: - Analista Control Interno - Asistente de Tesorería - Asistente de Facturación - Analista de Costos y Presupuestos - Jefe de Logística REQUISITOS MÍNIMOS EN EDUCACIÓN: Contador Público Colegiado, Economista o Licenciado en Administración de Empresas. EN EXPERIENCIA: Cuatro (4) años en labores similares. (…)”.

28. El acusado Saldarriaga Altuna no satisfacía esos requisitos. Lo admitió en su declaración instructiva: “(…) instrucción quinto de primaria (sabe leer y escribir)”36 (…) Vigésimo Tercero.Preguntado para que diga si usted ha cursado en su carrera administrativa en el SIMA estudios de administración; dijo: Que, al respecto debo manifestar como he señalado en mi manifestación policial que no cuento con formación profesional y como he indicado en mis generales de ley solo he cursado quinto grado de primaria (…)” 37.

Se glosa la explicación que dio del hecho en esa misma declaración: “(…) Vigésimo Cuarto.- Preguntado para que diga (…) porqué razón aceptó el cargo de administrador del SIMAE; dijo: Que, al respecto debo indicar, que al ser nombrado como jefe de administración y el otro cargo, señalé a mi jefe inmediato que en ese entonces era el capitán de Navío Oscar Penny Cabrera, que no tenía la experiencia ni los requisitos exigidos en el cargo, respondiéndome que debido a mi comportamiento y mi desempeño durante los años que venía laborando en el SIMA, lo iba a hacer bien, después de explicarme las limitaciones de contratar personal administrativo me nombró en adición a mis funciones (…) durante cuarenta años que he laborado en el SIMA he obrado con transparencia, honestidad, por lo cual los jefes que estuvieron a mi cargo consideraron encargarme niveles de responsabilidad a pesar de no contar con los requisitos exigidos en el cargo que corresponde a formación profesional, (…)” 38.

29. Y es de precisar, también, según la específica normativa citada, que, entre las funciones principales del acusado, estaba la de autorizar a la oficina de tesorería la emisión de recibos de egreso de dinero con cargo a rendición de cuenta documentaria. Además, a nivel preliminar el acusado admitió: “(…) El procedimiento era que el área usuaria solicitaba por escrito a la oficina de Administración previamente autorizado por el jefe del SIMAE, este requerimiento le enviaban a la oficina de Administración por lo que se redactaba y se emitía los cheques correspondientes, una vez emitido el cheque se procedía a firmar el cheque el Jefe del SIMAE y Jefe de Administración, ya firmado se le entregaba el cheque al rindiente para su ejecución, posteriormente el rindiente ejecutaba el gasto y remitía por escrito la rendición de cuenta adjuntando los comprobantes de pago e indicando la orden de trabajo en la que se afectaba dicho gasto, quiero precisar que la oficina de 36

Foja 3828, tomo 7. Foja 3840, tomo 7. 38 Foja 3841, tomo 7. 37

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 14 de 29

administración no estaba implementada el área de control administrativo y financiero que según el manual de funciones es el área de la verificación, revisión de toda la documentación para dar cumplimiento a todas las directivas, estas funciones están establecidas en el MOF (…)” 39 .

Conductas delictivas atribuidas por el Ministerio Público: hechos y tipos penales 30. En el contexto normativo y fáctico descrito, el Ministerio Público atribuye al acusado, en términos textuales, lo siguiente: “(…) Contra la Administración Pública – Colusión Desleal atribuido a título de autoría a (…) PEDRO NELSON SALDARRIAGA ALTUNA. (…) Pedro Saldarriaga Altuna en su condición de Jefe de Administración del SIMAE, quien tenía como función planear, coordinar, dirigir todas las actividades de Administración, tesorería, logística y contabilidad, además de firmar cheques, compromisos bancarios, visar cuadros comparativos de órdenes de compras, dirigir la formulación presupuestal correctamente, Víctor Contreras Palomino (f), Representante Legal de PRO SAC, había adjudicado mediante la buena pro otorgada por el Poder Judicial de Lambayeque de la obra de la Corte Superior de Justicia así como había adquirido mediante la buena pro otorgada por la Dirección Ejecutiva del Proyecto Especial Olmos Tinajones en el Departamento de Lambayeque de la obra del cruce por el Río Taymi Antiguo y obras de Conexión del Sistema de Drenaje D-1000, D-1400, D-1700 y D-1520 con el Río Taymi Antiguo e Ignacio Novoa Málaga, Gerente General de la empresa QUEPAY Cía., concertaron con Víctor Rojo Tejero para la firma de dichos convenios en los que se beneficiaron económicamente con las cartas garantías que fueron emitidas por SIMA PERÚ a favor de éstas empresas (…)”40. (…) Contra la Administración Pública – Peculado Doloso atribuido a título de autoría a (…) PEDRO NELSON SALDARRIAGA ALTUNA. (…) Con fecha 10 de junio de 2002, mediante recibo de egreso N° 26282, por la cantidad de S/.2,970.64 nuevos soles, el procesado Nelson Saldarriaga autorizó la entrega de dinero a Víctor Rojo Tejero por concepto de viáticos, mediante Memorándum N° SE-002 de fecha 25 de junio de 2002, firmado por éste último, presentó una liquidación, adjuntando comprobante por S/.2,795.39, liquidación que es aprobada en forma irregular, reintegrándose a su favor la suma de S/.104.71 por mayores gastos, dinero que cobró en forma adicional por la supervisión del Proyecto Uchusuma – Mogollo. Sin autorización de la Dirección Ejecutiva el procesado Nelson Saldarriaga a través de Tesorería, autorizó el pago por concepto de viáticos, por el lapso de cuatro días a la ciudad de Tacna a Víctor Rojo Tejero, con la finalidad de la Inspección de la Obra Laguna Aricota – Tacna, del 14 al 17 de marzo de 2001. (…) Pedro Nelson Saldarriaga Altuna, en su condición de Jefe de Administración de SIMAE, autorizó y aprobó los egresos de dinero, los gastos en materiales y los pasajes aéreos que conjuntamente con Rojo Tejero dispusieron del presupuesto del SIMAE, el procesado Pedro Saldarriaga mostró su conformidad con el pago por honorarios que se realizó a favor del procesado Rojo Tejero, no obstante estar prohibido recibir doble remuneración por la misma actividad. Con fecha 25 de noviembre de 2001 del presupuesto del SIMAE, el procesado Pedro Saldarriaga adquirió pasajes aéreos con destino Lima/Tacna/Lima para su esposa Nilda Cruz Lojas, quien no tiene ningún vínculo laboral con SIMA PERÚ, quien actuó sin contar con los requisitos que 39 40

Foja 2041 a 2042, tomo 5. Foja 4733, tomo 9.

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 15 de 29

señalan las normas operativas de la institución, no obstante a que su función era la de dirigir todas las actividades de Administración, Tesorería, Logística, Contabilidad es decir dirigir la formulación presupuestal correctamente. (…) Contra la Administración Pública – Peculado (Primer Párrafo) atribuido a título de coautores a (…) PEDRO NELSON SALDARRIAGA ALTUNA (…) El procesado Nelson Saldarriaga Altuna, en su condición de Jefe de la Oficina de Administración, quien conjuntamente con su coprocesado Rojo Tejero se encontraban a cargo de la administración de SIMA PERU S.A., encontrándose autorizados para girar cheques en forma conjunta, se habrían apropiado de la suma de S/54,471.24 nuevos soles, a cuyo efecto habría autorizado el egreso del dinero sustentadas en números de comprobantes de pago emitidos a favor de SIMA PERU S.A. aparentando que se encontraban destinados a la liquidación de materiales y servicios de construcción, cuya existencia no se encontraba acreditada. Así mismo el procesado Víctor Rojo Tejero quien conjuntamente con su coprocesado Saldarriaga se encontraba encargado de la administración del patrimonio de SIMA PERU S.A., se habrían apropiado de la suma de S/.6,644.99 nuevos soles, justificando su utilización de manera insubsistente, en la aparente compra de materiales y servicios. Los procesados Víctor Rojo Tejero y Nelson Saldarriaga, quienes en su condición de Jefe de SIMAE y Jefe de la Oficina de Administración respectivamente, participaron en el egreso de S/2,260.36 nuevos soles, el actuar conjunto de los procesados dio lugar a que mediante recibos de egreso por la suma indicada, se canceló consumos de restaurantes de provincia (Piura) y estadía en hotel de Lima, a nombre de Víctor Rojo Tejeros por la suma referida, dinero que tenía bajo su control y administración, conforme es corroborado por el Ex Jefe de Contabilidad Máximo Avila Ayala. Los procesados Víctor Rojo Tejero y Nelson Saldarriaga, en su condición de Jefe del Centro Operativo SIMA ELECTRÓNICA y Jefe de la Oficina de Administración respectivamente, se habrían apropiado de la suma de S/989.00 nuevos soles, para cuyo efectos habrían autorizado los recibos de egreso N° 15152 y 15099, que afectaron a órdenes de trabajo de una obra cuya ubicación era distinta a la de la ciudad, a la que pertenecen las planillas de personal de SIMA ELECTRONICA, no existiendo relación contractual alguna entre dichas personas con SIMA PERU S.A. Respecto a la utilización irregular de recursos sustentando el gasto con comprobantes de pago por concepto de servicio de asesoramiento sin justificación, siendo aprobado y afectado el gasto en forma irregular a centros de costos que no guardan relación con el concepto del pago por la suma de S/ 8,863.63 nuevos soles, dinero que habría sido apropiado por los procesados Víctor Rojo Tejero y Nelson Saldarriaga, para cuyo efectos habrían autorizado los recibos de egresos que afectaron al Centro de Costos, no acreditando la emergencia del servicio ni haberse emitido informes que avalen el servicio realizado (…)” 41.

Reformulación de la calificación jurídica por parte del Ministerio Público Requerida la reformulación de la acusación en sesión tres – en observancia de lo establecido en Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116-Nuevos alcances de la conclusión anticipada, fundamento 16°–, en sesión cuatro la señora Fiscal Superior reformuló la calificación jurídica de los hechos y, en cuanto al peculado, precisó que el tipo aplicable es el del primer párrafo del artículo 41

Fojas 4738 y 4739, tomo 9.

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 16 de 29

387° del Código Penal (sin la agravante del segundo párrafo, como inicialmente postuló), varió la pena privativa de la libertad de ocho a siete años contra el acusado Saldarriga Altuna y reiteró la acusación en cuanto a la imputación por colusión. La conformidad 31. La institución procesal de la conformidad, introducida en nuestro ordenamiento legal por Ley veintiocho mil ciento veintidós, se ha extendido a todos los procesos al incorporarse en el artículo doscientos cuarenticuatro del Código de Procedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo novecientos cincuentinueve, y constituirse en trámite de observancia obligatoria, se precisa en la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad mil setecientos sesentiseis – dos mil cuatro (tercer fundamento vinculante) “(...) la conclusión anticipada del debate o juicio oral (articulo cinco), que aun cuando vinculadas al principio de celeridad o aceleramiento de la justicia penal, se diferencian en que en este último supuesto rige básicamente el principio del consenso, dado que la decisión del imputado y su defensa es determinante para dar inicio al procedimiento de conclusión anticipada del debate o juicio oral (...) de suerte que el artículo cinco –precisamente por, tratarse de una institución procesal autónoma y distinta de la anterior- no impone límite alguno, en orden al delito objeto de la acusación, o a la complejidad del proceso ni remite su aplicación a las exigencias de los artículo uno y dos”.

Este Colegiado asume que la conformidad es una manifestación del principio de oportunidad, constituyéndose en un acto unilateral de la defensa. Carocca Perez42, la considera “especial manifestación de la autodefensa” entendida esta como la intervención personal y directa de las partes en el proceso, agrega “en la conformidad, no existe renuncia al derecho fundamental de defensa, que como todos los de su clase, es irrenunciable sino el ejercicio del mismo. Vale decir cuando el acusado manifiesta su “conformidad” con la acusación o la pena solicitada (...) de ninguna manera está haciendo abandono de su posibilidad de efectuar sus alegaciones en pos de la tutela de sus intereses, sino que simplemente esta optando por una de las posibilidades de actuación que la misma le ofrece, entendiendo que estos se satisfacen mejor poniendo termino al juicio. Más aún, está claro que este ejercicio de la garantía de la defensa, se realiza en su modalidad de autodefensa, ya que en todos los casos, es el acusado, quien debe decidir, contando con plena capacidad o debidamente informado de la trascendencia de su decisión, que se conforma con la acusación o la pena”. “El predominio de la legalidad en la persecución penal no oculta, actualmente, la imagen sociológica del procedimiento penal como un proceso de selección real, ni la necesidad de conducir políticamente esa selección según criterios transparentes de racionalidad e igualdad, compatibles con las metas que procura el hoy llamado Estado social y democrático de Derecho (en el caso de las democracias actuales) y con un servicio de justicia estatal eficiente. De conformidad con ello, la oportunidad asume el carácter formal (jurídico) de una excepción a las reglas de la legalidad, que permite, en algunos casos definidos por reglas jurídicas, de modo más o menos abierto, prescindir de la persecución penal pública (…) La limitación de la persecución penal,

42

CAROCCA PÉREZ, Alex. GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE LA DEFENSA PROCESAL. Bosch Editores- Barcelona, 1998, páginas 475-476.

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 17 de 29

por intermedio de los criterios de oportunidad, puede brindar una contribución útil a la solución de problemas actuales del sistema penal” 43.

Tipos penales: subsunción 32. El Ministerio Público subsumió los hechos bajo el tipo de colusión (artículo 384° del Código Penal, versión vigente al momento del hecho): “El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años".

Como precisó la Corte Suprema en la sentencia del caso “Mobetek” (Exp. 202003-AV.): “El delito de COLUSIÓN ILEGAL – que es un delito de infracción de deber – cuyo bien jurídico tutelado es el normal orden y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, y su objeto y es el patrimonio administrado por la Administración Pública, en su ámbito objetivo incorpora dos elementos necesarios: la concertación con los interesados y la defraudación al Estado o ente público concreto: A. La concertación, como se sabe, significa ponerse de acuerdo con los interesados, pero este acuerdo debe ser subrepticio y no permitido por la ley, lo que implica alejarse de la defensa de los intereses públicos que le están encomendados, y de los principios que informan la actuación administrativa. La concertación, al exigir una conjunción de voluntades o pacto, se erige en un delito de participación necesaria. B. Por otro lado, en cuanto a la defraudación, como este Tribunal lo ha entendido en una oportunidad anterior, la conducta que lo define está dirigida al gasto público en los marcos de una contratación o negociación estatal, incide en la economía pública en tanto debe implicar una erogación presupuestal. Lo que es evidente y, por tanto, necesario desde la perspectiva del tipo legal, de ahí el peligro potencial que se requiere, es que deben darse conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebida y lesivamente recursos públicos”.

Según el profesor Montoya Vivanco: “Concretamente con relación al delito de colusión denominado en el Derecho alemán delito de Administración desleal del patrimonio del Estado, Schunemann refiere que este delito no puede explicarse con la simple referencia a la infracción de un especial deber jurídico extrapenal”. Según su opinión, la razón de ser de los distintos deberes especiales presentes en estos delitos seria la especial lesionabilidad del bien jurídico con respecto al autor descrito en el tipo (intraneus). Por su especial posición social, el intraneus ejercería un dominio sobre la falta de protección o desamparo del bien jurídico o de la victima. Esta necesidad cualificada de protección del bien jurídico no existiría con respecto al participe que no ejerza el dominio sobre el desamparo del bien jurídico antes referido. En conclusión, y en tanto el delito de colusión es un delito especial propio, consideramos que se trata de un delito de dominio y no un delito de mera infracción de deber” 44. 43

MAIER, Julio R., DERECHO PROCESAL PENAL. Tomo I. Fundamentos. Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires 1996, segunda edición, página. 837.

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 18 de 29

33. Pero, como se ha visto, también se imputa al acusado Saldarriaga Altuna conductas que han sido subsumidas en el peculado doloso, por lo que es de recordar que en el artículo 387° del Código sustantivo se penaliza el peculado doloso en estos términos: “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años”.

Respecto de este delito, la Corte Suprema, en Acuerdo Plenario N° 42005/CJ-116 ha establecido como precedentes vinculantes, entre otros, los siguientes: “6. El artículo 387° del Código Penal vigente, establece en primer lugar la acción dolosa en el delito de peculado, al señalar que “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo...”; en segundo lugar, la acción culposa se traduce en el comportamiento negligente del sujeto activo, describiéndolo como “Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos…”; concluyendo en tercer lugar, que las acciones dolosas y culposas admiten circunstancias agravantes precisamente en la importancia especial de la finalidad pública para lo cual estaban destinados los bienes “Si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social…” (forma de circunstancia agravante incorporada por Ley Nº 26198 del 13 de junio de 1993). Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico - penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. 7. Es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal: a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto

44

MONTOYA VIVANCO, Yvan, “Aspectos Relevantes del Delito de Colusión tipificado en el artículo 384 del Código Penal Peruano”. En: Actualidad Penal N° 171: página 97 y siguientes.

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 19 de 29

es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos. b) La percepción, no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. La administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción. La Custodia, que importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. c) Apropiación o utilización. En el primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. d) El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero. e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables”.

Expuesto, glosado y recordado lo anterior, con independencia de la aceptación de los hechos de la acusación fiscal y su tipificación por parte del acusado, no puede el órgano jurisdiccional soslayar el juicio de tipificación y verificar la mínima base probatoria sobre la que la voluntad positiva del acusado es admisible. Colusión 34. La imputación contra el acusado Saldarriaga Altuna consiste en que, en coautoría con el acusado Víctor Rojo Tejero (jefe de SIMAE), concertaron con los representantes de empresas particulares en la celebración de convenios mediante los cuales la empresa estatal –SIMA- les garantizaba o afianzaba (cartas fianzas) frente a entidades del Estado para los cuales aquellas empresas habían obtenido buena pro para el ejecución de diversas obras. Pero desde la acreditada posición funcional del acusado como jefe de Administración –véase lo transcrito de la ley en cuanto a sus funciones se refiere- es evidente que no le competía representar legalmente a la empresa, ni para negociar contratos con terceros, ni muchos celebrarlos o disponer su ejecución. Como enseña el autor nacional Fidel Rojas: “El delito de colusión desleal o defraudatoria es uno de aquellos ilícitos penales en los cuales la vinculación funcional del sujeto activo con el objeto normativo materia de delito y con el bien jurídico se halla fuertemente enfatizada por la norma penal, de forma que la autoría se presenta restringida a determinados sujetos públicos vinculados, quienes se relacionan con el objeto material del delito (negociaciones y operaciones contractuales) por razones exclusivamente derivadas del cargo o comisión especial. Se puede actuar como autor o en coautoría siempre

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 20 de 29

que, para este segundo título de imputación, los funcionarios se hallen colocados en idéntica posición de vinculación funcional con relación a las negociaciones o contrataciones en razón al cargo o comisión especial. La presencia de otros funcionarios, incluso de mayor jerarquía, que se hallen al margen de tal nexo, no legitima la coautoría” 45. De cara al tipo como delito especial propio, el acusado no

reunía la calidad y posición funcional que el tipo exige que le permitiese la desleal tratativa que se describe y penaliza. Por otra parte, fuera de la imputación transcrita, no se ha precisado hecho, conducta, calificación o posición especial más allá de las descritas que permitan afirmar la autoría del acusado Saldarriaga Altuna con independencia de toda cuestión de prueba. No verificándose, por tanto, el elemento de la posición funcional específica, la conducta atribuida, respecto de todos los convenios, no se adecua al tipo penal de colusión y así debe ser declarado. Peculado doloso 35. De acuerdo con los términos de la acusación fiscal, el acusado Saldarriaga Altuna, siempre en calidad de jefe de Administración, autorizó egresos en más de una ocasión sin justificación alguna: terceros y actividades ajenas a la empresa estatal. Así: (a) Dieciseis mil veintinueve nuevos soles con veinticinco céntimos (16,029.25), para la adquisición de materiales y accesorios de construcción ajenos a las obras que se ejecutaban y que no fueron ingresados en los almacenes de SIMA. “(…) 15. PREGUNTADO DIGA: ¿ Con relación al informe Especial N° 01 de la OCI-SIMAE, del informe General antes mencionado al proyecto Construcción del canal UCHUSUMA/MOGOLLO, administrado por el SIMAE, en el primer hallazgo Indique usted por qué motivo autorizó a la oficina de tesorería la emisión de recibos de egreso con cargo a rendir cuenta documentaria a nombre del jefe de la Oficina de Coordinación Eduardo SUAREZ ESCOBAR, María CONTRERAS GUTIERREZ encargada de tesorería y al Jefe de la oficina de Licitaciones Sr. Carlos CHANGANAQUI GONZALES, por la cantidad total de S/. 16,029.25 nuevos soles, lo cual en su rendición de compras presentaron facturas y comprobantes de pago de adquisiciones de materiales y de servicios, efectuados en Lima, afectándose dichos gastos a la obra Canal UCHUSUMA, que está ubicada en Tacna? Dijo: Que, al respecto quiero aclarar que yo no autorizo, las autorizaciones son previas tanto como el área que efectué el requerimiento y autorizado por el Jefe del SIMAE, por lo tanto con estas autorizaciones se remite los recibos de egresos, doy el visto bueno y se gira los cheques correspondientes entregándole al rindiente para que ejecute el gasto, a lo que el efectuado el gasto como en este caso son los Srs. antes mencionados remiten los comprobantes de pago indicando la Ot afectada, ya que ellos ejercen el control y supervisión de las órdenes de trabajo, como mencioné anteriormente al no estar implementado el área del control administrativo fin[an]ci[e]ro que según el ROF es el área que debe verificar toda la documentación que se genere en el centro y que se de cumplimiento a las directivas que para el caso de la rendición de cuenta la establece, debido a los dos cargos que desempeñaba tanto como Jefe de la oficina de Administración y jefe de la Oficina de planificación me era difícil verificar la documentación por lo [que] procedía a firmarla y pasarla al área de 45

ROJAS VARGAS, Fidel. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Editora Jurídica Grijley, cuarta edición 2007, página 408 y siguiente.

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 21 de 29

contabilidad para su registro tal cual eran presentadas, siempre teniendo en consideración de que la OCI-SIMA, efectúa auditorías y revisa toda la documentación contabilizada, para el caso de la Sra. María CONTRERAS, el recibo de egreso salió a nombre de ella por orden del jefe SIMAE Víctor Rojo TEJERO, entregando el dinero a la persona que el dispuso [r]ecepcionando ella los comprobantes de pago y procediendo a la rendición de cuenta (…)”46.

(b) Cuatrocientos veinte nuevos soles con ocho céntimos (420.08) para la compra de pasaje aéreo Lima-Cuzco el siete de febrero de dos mil uno a nombre SIMAE, conforme es de verse del documento que obra a fojas 917. (c) Quinientos cuarenta y nueve nuevos soles con ochenta y cuatro céntimos (549.84) para la compra de pasajes Lima-Tacna-Lima –cuatro de abril de dos mil dos– para personas ajenas a la empresa: su esposa Nilda Cruz, y la señora Ana Belén Horruitiner (esposa del acusado Víctor Rojo Tejero) A nivel preliminar señaló: “(…) 10. PREGUNTADO DIGA: ¿Indique usted si emitió el recibo de egreso N° 15919 de fecha 04ABR2002, para el pago del pasaje aéreo a favor de la esposa del Sr. Víctor ROJO TEJERO, la Sra. Ana BELEN HORRUITINER, con destino Lima-Tacna-Lima, por el monto de S/. 549 nuevos soles? Dijo: Que, sí emití dicho recibo. 11. PREGUNTADO DIGA: ¿Estando en su respuesta anterior Indique usted porque se le pagó el pasaje aéreo a Tacna a la Sra. Ana BELEN HORRUITINER, (…) con los fondos del SIMAE afectándose a la Ot Puente Coline lo cual es distinta la ciudad a la que se realizó el viaje, ya que dicha señora no tenía ninguna relación laboral con la institución, asimismo precise cual fue el motivo de su viaje a Tacna? Dijo: Que, al respecto debo precisar que al requerirle la firma del cheque al Sr. ROJO, este me manifestó que contaba con la autorización del director Ejecutivo el Almirante FERNANDEZ, y que el motivo del viaje de su señora era con la finalidad según lo manifestó que había sido de importancia para sus gestiones con los funcionarios de los proyectos de las obras, ordenando el pago respectivo de su pasaje, con relación a la afectación de la Ot puente Coline fue dispuesta por el Jefe SIMAE (…) no tengo informes de dicha gestión ya que su viaje de la esposa del Sr. ROJO fue con anterioridad a la solicitud del pago del pasaje, no teniendo ninguna documentación sustentatoria. (…)”47. “(…) 18. PREGUNTADO DIGA: ¿Indique usted por que motivo viajaron a la ciudad de Tacna las personas de Ana HURRUITINER esposa de Víctor ROJO TEJERO y Nilda CRUZ que es su esposa con fondos del SIMA PERU por el monto de S/.989.66 soles, si dichas personas no son funcionarias del SIMA PERU, asimismo dicho gasto se cargó a las Ots que no se encontraban en el lugar del viaje realizado? Dijo: Que, para el viaje Ana HORRUITINER al requerir la firma para la cancelación de la factura el Sr. ROJO TEJERO indicó que contaba con la autorización de Director ejecutivo, para que su esposa le acompañe a la ciudad de Tacna en las gestiones que tenía que realizar con los funcionarios de la obra en ejecución, procediéndose a la cancelación de la factura correspondiente. Con respecto al viaje de mi esposa esto se debió como manifesté anteriormente debido a que mi esposa fue sometida a una operación de Nefrotomia radical por contar con un tumor maligno de Cancer en el riñón, ante la imposibilidad de poder efectuar dicha comisión el Sr. ROJO TEJERO, me indicó que era de 46 47

Foja 2041, tomo 5. Foja 2070, tomo 5.

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 22 de 29

importancia que viaje en dicha comisión lo cual le manifesté que no podía debido al estado de salud de mi esposa y que no podía dejarla sola debido a que mis dos únicos hijos se encuentran fuera del país por lo que el Sr. ROJO previa gestión dispuso que ella me acompañara a dicha comisión y que contaba con la autorización correspondiente, asimismo en relación con respecto al importe solicité en forma verbal al Jefe de Contabilidad Máximo AVILA se me efectúe el descuento respectivo lo cual no ocurrió presumo porque fue verbalmente y dado el tiempo transcurrido no pude regularizar pero este hecho fue inconsciente debido a que fue contabilizado en forma natural. (…)” 48

.

A nivel instructivo señaló: “(…) Décimo cuarto.- Preguntado para que diga si ha sido común en la gestión del Comandante Víctor Rojo Tejero que éste disponga y ordene viajes de familiares de aquél o sus trabajadores y si ello está regulado normativamente; dijo: Que no, debo manifestar al respecto que no era regular pagar pasajes a personas a SIMA ELECTRÓNICA, tampoco está establecido ello normativamente. (…) Décimo Sexto.- Preguntado para que diga porqué motivos su esposa Nilda Cruz Lojas también fue beneficiada con pago de pasajes a la ciudad de Tacna en ida y retorno; dijo: Que, al respecto como he señalado en mi manifestación policial, al ser requerido para una comisión de trabajo administrativo a la ciudad de Tacna, en forma conjunta con el jefe de Logística del SIMAE señor Juan Cabanillas, con el señor Máximo Avila como Jefe de Contabilidad del SIMAE, previamente al ser nombrado le comuniqué al Comandante Rojo que me era imposible participar en dicha comisión debido a que mi esposa estaba completamente delicada de salud (…) posteriormente fui llamado por el jefe del centro y me indicó que contaba con la autorización del Director Ejecutivo de SIMA PERU (…) en relación al costo del pasaje solicité al jefe de contabilidad se me descuente en dos partes en forma verbal, situación que puede ser corroborado por el jefe de contabilidad señor Máximo Avila, presumo que esto no ocurrió pero debo señalar que esto no fue intencional por la excesiva carga de trabajo, se me pasó pero asumo mi responsabilidad en lo que respecta a dicha imputación. (…)” 49.

(d) Dos mil novecientos setenta nuevos soles con sesenta y cuatro céntimos entregados con recibo de egreso al acusado Víctor Rojo Tejero por concepto de viáticos para la inspección de obras en Proyecto Uchusuma –Mogollo. (e) Pago por viáticos autorizado por el acusado Saldarriaga Altuna a favor del acusado Rojo Tejero por el lapso de cuatro días a la ciudad de Tacna para la inspección de obra Laguna Aricota, Tacna (catorce a diecisiete de marzo de dos mil uno): dos mil seiscientos noventa nuevos soles con sesentiocho céntimos (2,690.68)50. “(…) 17. PREGUNTADO DIGA: ¿Con relación al segundo hallazgo del informe antes mencionado, explique usted si dio el visto bueno a la emisión el egreso de dinero por un monto de S/.2,970.64 nuevos soles para el pago de viáticos de comisión de trabajo a la ciudad de Tacna de Víctor ROJO TEJERO, afectando dichos gastos a la obra Canal UCHUSUMA, de ser así, indique por que motivo usted aceptó dicha rendición de cuenta del Sr. ROJO, que emitió mediante memorando N° SE-002 DEL 25JUN2002, a la oficina de administración, en lo cual sustenta los gastos con comprobantes de pago y facturas realizados en Lima por los pagos de combustible, detergentes, víveres, pinturas, cartuchos de impresión, etc, solicitando un reintegro adicional de 48

Foja 2355 a 2356, tomo 5. Foja 3837 a 3838, tomo 7. 50 Foja 3465, tomo 7 (recibo de egreso). 49

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 23 de 29

S/.270.01 (anexo 19) por otros gastos y además incluye un recibo por Honorarios a su nombre por la cantidad de S/.781.21 nuevos soles por concepto de servicios prestados, lo cual dichos pagos por la naturaleza de los gastos de viáticos no guardan relación, tal como lo indica la Directiva N° DES-2001-011, en donde se especifica que los pagos de viáticos son aquellos desembolsos que tienen por finalidad de sufragar los gastos de alojamiento, alimentación y movilidad urbana en el lugar de la comisión de trabajo? Dijo: Que, si el visto bueno para la emisión de dicho recibo de egreso y con respecto a su rendición de cuenta esta generó un reembolso con relación a la diferencia entregada que como establece la directiva procede a reintegrarse la diferencia, al requerir la firma para el reintegro ya hay si contando con los documentos a la vista al preguntarse el detalle al Sr. ROJO este me manifestó que había tenido mayores gastos de lo presupuestado que había que tenido que efectuar compras en Lima para llevarlos a la oficina de Tacna y el recibo de Honorarios me indicó que había tenido mayores gastos de los presupuestados también me acotó que este recibo estaba dirigido al SIMA y no a la MGP, que había hecho la consulta por tanto procedía el recibo de honorarios, siendo este motivo por el cual acepté la rendición de cuenta del Sr. ROJO. (…)”51.

(f) Dos mil doscientos sesenta nuevos soles con treinta y seis céntimos (2,260.36), como egreso por pago de consumos en restaurantes de provincia (Piura) y estadía en hotel de Lima a nombre del acusado Rojo Tejero. “(…) 17. PREGUNTADO DIGA: ¿Indique usted si es verdad lo indicado por la OCISIMA que por el recibo de egresos por un monto de S/.2,260.36 soles en donde se adjunta comprobantes y facturas de pagos a nombre del SIMA PERU por la persona de Víctor ROJO TEJERO, por estadía en hoteles en las ciudades de Lima y Piura, consumo de restaurant en Piura, asimismo dichos gastos fueron efectuados en días no laborables, siendo estos gastos afectados a la contabilización de la cuenta 94575 referido a la Promoción y relaciones públicas y cuenta 94597 referidas a otros servicios prestados por terceros? Dijo: Que, debo mencionar que fue el Sr. ROJO TEJERO, quien requirió y autorizó los gastos a efectos de efectuar comisión fuera de la ciudad de Lima para supervisión de obras y atender gastos inherentes al funcionamiento de dichos proyectos por lo tanto es el Sr. ROJO TEJERO quien deberá sustentar los gastos generados debido a que la directiva 016 establece comisiones fuera de la ciudad de Lima y Callao. (...)”52.

(g) Novecientos ochenta y nueve nuevos soles (989) –según la acusación–, pagados a personas que no tenían relación laboral con SIMA PERU S.A53. (h) Ocho mil ochocientos sesenta y tres nuevos soles con sesenta y tres céntimos (8,863.63), por servicios de asesoramiento sin justificación, sin haberse acreditado la emergencia, ni haberse emitido informes respecto del mismo. “(…) 19. PREGUNTADO DIGA: ¿Indique usted porque motivo se emitieron recibos de egreso a nombre de María CONTRERAS GUTIERREZ por un monto de S/.8,863.63 soles, quien en su rendición de cuenta presentó comprobantes de recibos de honorarios de la persona de Andrés CHIARELLA por concepto de servicios de Asesoría en desminado de torres, proyecto radar y servicios prestados siendo afectados al Centro de costos Jefe SIMAE y centro de Costo Producción SIMAE? Dijo: Que, todos los pagos de personal estable, empleados y obreros, servicios de terceros y recibos de honorarios, se giraban a nombre de la tesorera quien efectuaba los pagos correspondiente de todo el personal antes mencionado, con respecto a los recibos de honorarios de 51

Foja 2045, tomo 5. Foja 2355, tomo 5. 53 Foja 3578, tomo 7: sólo obra el recibo de egreso N° 015099 por mayor suma: N/S 2,054.24. 52

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 24 de 29

Andrés CHIARELLA corresponde al Jefe del Centro contratar los servicios de asesoría y corresponde a el también los informes técnicos correspondientes y es quien disponía la aplicación de los cargos por los pagos realizados por este concepto. (…)”54.

36. Precisado lo anterior, reiterada la posición funcional del acusado como jefe de Administración, es evidente que le competía y le obligaba el deber no sólo de verificar ex ante el destino de los fondos, sino también ex post al recibo o sustentación del gasto en la rendición de cuentas. Fueron pues dos momentos que califican, en conjunto con su voluntad positiva de aceptación de cargos, la responsabilidad del acusado al no haber observado los específicos deberes con relación al patrimonio de la entidad empresarial. Por ello es que cabe distinguir conductas que no se subsumen en el tipo de peculado doloso y que en virtud del principio acusatorio y el derecho de defensa no pueden ser reconducidos al tipo de malversación que se evidencia, por más irregularidades administrativas que se presente. En efecto, es posible distinguir el dolo de peculado (apropiación para sí, que incluye a quien se imputa coautoría) en: (1) el egreso para la adquisición de materiales y accesorios no compatibles con las obras que se realizaban y su ingreso en almacén ajeno al de la empresa, (2) el egreso para el gasto en restaurantes y hoteles ubicados en lugar distinto a aquel para el que estaba destinado; asimismo, es posible distinguir el dolo por apropiación para otro en (1) la compra de pasajes aéreos para las cónyuges de los acusados, (2) el pago a asesores (ver fundamento 35-g). En estos casos, el acusado Saldarriaga Altuna actuó en forma tal que resalta una suerte de “privatización” de los recursos públicos cuya administración le competía. Determinación de la Pena 37. Habiendo manifestado el acusado su conformidad con el sustrato fáctico de la acusación, realizado el juicio de tipicidad respectivo y verificado el sustento probatorio, corresponde establecer las consecuencias jurídico penales. La individualización o determinación de la pena es un acto netamente jurisdiccional y, según lo ha establecido la Corte Suprema en acuerdo vinculante, siempre conforme con los criterios contenidos en los artículos 45° y 46° del Código Penal. La vigencia del principio de culpabilidad impide que la pena – en cuanto a su naturaleza y medida – pueda ser establecida sólo por criterios preventivos, sean éstos de tipo especial o general (positiva o negativa). La pena ha de fundamentarse en el grado de injusto y de culpabilidad como conceptos cuantificables de acuerdo a las circunstancia de cada procesado y según las pautas normativas antes indicadas. Este es el punto de partida sobre el cual, después deberá tenerse en cuenta la finalidad preventiva de la pena según el esquema político criminal en que se sustenta nuestro ordenamiento penal; tal finalidad hará posible disminuir la pena que 54

Foja 2356, tomo 5.

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 25 de 29

resulte (de la graduación del injusto y la culpabilidad) o determinar la forma de su cumplimiento, pero nunca aumentarla o hacerla más gravosa; el principio de proporcionalidad – consagrado en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal – lo impide, pues de acuerdo con el artículo 1º de la Constitución Política del Estado: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

38. Resumidos estos principios, en cuanto a la pena básica, ésta es la prevista en el primer párrafo del artículo 387° del Código Penal: delito contra la administración pública en la modalidad de peculado doloso, que consiste en la privación de la libertad por no menos de dos ni más de ocho años. A esto sigue la determinación de la pena concreta conforme con los artículos 45º y 46º del Código Penal. Y aunque el Ministerio Público solicitó la imposición de siete años de pena privativa de la libertad, así como inhabilitación conforme con el artículo 426° del Código sustantivo en concordancia con los incisos 1 y 2 del artículo 36° por tres años, esta Sala toma en consideración: (a) que la conducta sólo se subsume en el tipo de peculado (no concurre la colusión por ausencia de idoneidad funcional), (b) que, desde la perspectiva de sus condiciones, no registra antecedentes penales –véase certificado de foja 4900- y (c) su decisión de acogerse a la conclusión anticipada del proceso, como factores que determinan a este Colegiado a descartar penalidad tal que conlleve efectivo internamiento y, por el contrario, a imponer pena que, restableciendo el ordenamiento quebrantado, lo determine a sujetar, en lo sucesivo, su conducta a la norma. 39. Cuestión particular viene a ser el beneficio premial por la conformidad procesal. En Acuerdo Plenario N° 05-2008/CJ-116 la Corte Suprema estableció que toda conformidad tiene el efecto de favorecer en la reducción de la pena en orden a menos de un sexto de la pena concreta (hasta el momento determinada). Con los factores antes verificados, considera este Colegiado una penalidad de cuatro años de privación de la libertad, la que reducida en un sexto permite establecer una penalidad adecuada: tres años y cuatro meses. 40. Finalmente, el artículo 57° del Código Penal, con los requisitos allí establecidos y verificados en este proceso (pena no mayor de cuatro años, naturaleza del hecho y personalidad del agente que permitan prever que no cometerá nuevo delito, y ausencia de condición de reincidente o habitual), permite la suspensión de la ejecución de la pena sujeta a las reglas de conducta establecidas en el artículo 58°.

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 26 de 29

41. En cuanto a la pena de inhabilitación, es de recordar que en Acuerdo Plenario Nº 2-2008/CJ-116 de dieciocho de Julio del año dos mil ocho la Corte Suprema de Justicia de la República ha esclarecido que: “(…) La pena de inhabilitación consiste en la privación, suspensión o incapacitación de uno o más derechos políticos, económicos, profesionales y civiles del penado. A través de esta pena se sanciona a quien ha infraccionado un deber especial propio de su cargo, función, profesión, comercio, industria o relación familiar; o a quién se ha prevalido de su posición de poder o de dominio para delinquir (…)” .

42. En el mismo Acuerdo, la Corte ha establecido que la pena de inhabilitación que se impone a los funcionarios públicos en el ámbito de los delitos contra la administración pública constituye siempre una pena principal; el delito de peculado se halla sancionado con pena de inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36º incisos 1 y 2 (artículo 426º en su redacción vigente al momento de los hechos55). De acuerdo con la imputación aceptada, el acusado, en calidad de funcionario público (administrador de fondos públicos) afectó el normal desarrollo del aparato público y con ello el patrimonio estatal. La Sala concuerda con el Ministerio Público en cuanto a los tres años de inhabilitación solicitados por cuanto que, a diferencia de la privación de la libertad, la inhabilitación no afecta directamente a ésta, sino que se orienta a cautelar la buena marcha de la administración pública con servidores y funcionarios de los que pueda predicarse corrección y honestidad; si bien todo ciudadano y ciudadana tiene derecho a acceder al servicio y función pública siempre que cumpla con los requisitos legales, no puede desdeñarse aquel genérico de no estar sufriendo condena penal. En cuanto al objeto de la afectación, es de advertir, de acuerdo a las generales de ley del acusado que ya no ejerce función o servicio público, por lo que corresponde decretar el futuro impedimento. Reparación civil 43. Se establece en los artículos 92 y 93 del Código Penal: “La reparación civil se determina conjuntamente con la pena”, y comprende: “1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de los daños y perjuicios”.

En Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116 (trece de Octubre del año dos mil seis), la Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido: “…6. El proceso penal nacional, regulado por el Código de Procedimientos Penales, acumula obligatoriamente la pretensión penal y la pretensión civil. El objeto del proceso penal, entonces, es doble: el penal y el civil. Así lo dispone categóricamente el artículo 92° del Código Penal, y su satisfacción, más allá del interés de la víctima –que no ostenta la titularidad del derecho de penar, pero tiene el derecho a ser reparada por los daños y perjuicios que produzca la comisión del delito-, 55 Por Ley Nº 29758, publicada el 21 julio 2011, el artículo ha sido modificado con el tenor siguiente: "Artículo 426. Inhabilitación accesoria y especial Los delitos previstos en el capítulo II de este Título se sancionan, además, con pena de inhabilitación accesoria, con igual tiempo de duración que la pena principal, de conformidad con el artículo 36, incisos 1 y 2. Los delitos previstos en el capítulo III de este Título se sancionan, además, con pena de inhabilitación de uno a tres años, de conformidad con el artículo 36, incisos 1 y 2”

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 27 de 29

debe ser instado por el Ministerio Público, tal como prevé el artículo 1° de su Ley Orgánica. El objeto civil se rige por los artículos 54° al 58, 225°.4, 227° y 285° del Código de Procedimientos Penales y los artículos 92° al 101° del Código Penal –este último precepto remite, en lo pertinente, a la disposiciones del Código Civil-. A partir de esas normas, nuestro proceso penal cumple con una de sus funciones primordiales: la protección de la víctima y aseguramiento de la reparación de los derechos afectados por la comisión del delito, en cuya virtud garantiza ‘...la satisfacción de intereses que el Estado no puede dejar sin protección’ (ASENCIO MELLADO, JOSÉ MARÍA: Derecho Procesal Penal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, página 27). 7. La reparación civil, que legalmente define el ámbito del objeto civil del proceso penal y está regulada por el artículo 93° del Código Penal, desde luego, presenta elementos diferenciadores de la sanción penal; existen notas propias, finalidades y criterios de imputación distintos entre responsabilidad penal y responsabilidad civil, aún cuando comparten un mismo presupuesto: el acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a partir del cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil. Así las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse con ‘ofensa penal’ –lesión o puesta en peligro de un jurídico protegido, cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente-[la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delicto, infracción / daño, es distinta]; el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos. 8. Desde esta perspectiva el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales. Una concreta conducta puede ocasionar tanto (1) daños patrimoniales, que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada, radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento en el patrimonio del dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir–menoscabo patrimonial-; cuanto (2) daños no patrimoniales, circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales –no patrimoniales- tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas –se afectan, como acota ALASTUEY DOBÓN, bienes inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno- (Conforme: ESPINOZA ESPINOZA, JUAN: Derecho de la responsabilidad civil, Gaceta Jurídica, 2002, páginas 157 / 159)…”.

44. Bajo el término “reparación civil” nuestro ordenamiento penal se refiere tanto a la “restitución” como “indemnización”. La primera de tales formas constituye la reparación por antonomasia, in natura, la que se constituye por la devolución del bien, la rectificación por el honor y la reputación afectada, entre otros. La indemnización, en ocasiones como complemento, en ocasiones como sustitución de una restitución insatisfactoria o impracticable, constituye la forma de componer el perjuicio económico, la disminución del patrimonio e inclusive la compensación por daños que no pueden ser estimados ni valorados en dinero. Sobra decir que los hechos constitutivos y conformados del delito afectaron negativamente el patrimonio público, de modo que, en primer orden, la reparación ha de orientarse a la restitución; en segundo término, es claro que se afectó el normal funcionamiento de la administración pública lo que en mayor o menor medida puede traducirse en daño a ser reparado y cuya cuantificación no puede sujetarse sino a criterios de prudencia. La prudencia, que, entre otros, tiene por significado la cautela y la precaución, viene a significar que ante un tipo de daño de gran magnitud, pero

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

Página 28 de 29

respecto del cual no se dan pautas precisas de estimación y que tiene que ser reparado, la cuantificación debe ser tal que se tenga la seguridad de que no llegue a tener efectos confiscatorios, es decir, desproporcionada en exceso. PARTE RESOLUTIVA 45. Por estos fundamentos, en aplicación de las normas citadas, el Artículo 5° de la Ley No. 28122, y los artículos 23°, 28°, 29°, 36°, 45°, 46°, 92°, 93° y 387° primer párrafo del Código Penal, así como el artículo 285° del Código de Procedimientos Penales, la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima, administrando justicia a nombre de la Nación y en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución y las leyes, FALLA: I. ABSOLVIENDO a PEDRO NELSON SALDARRIAGA ALTUNA de la acusación fiscal como autor de delito contra la administración públicacolusión en agravio del Estado. II. CONDENANDO a PEDRO NELSON SALDARRIAGA ALTUNA como autor de delito contra la administración pública –peculado doloso (primer párrafo del artículo 387° del Código Penal), en agravio del Estado y como tal le IMPONE: (a) TRES AÑOS Y CUATRO MESES DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD SUSPENDIDA por el plazo de dos años con la siguiente regla de conducta: concurrir cada fin de mes al Juzgado a fin de informar y justificar sus actividades y reparar el daño ocasionado por el delito; (b) TRES AÑOS DE INHABILITACIÓN: incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público. III. CONDENANDO a PEDRO NELSON SALDARRIAGA ALTUNA al pago de TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTITRES NUEVOS SOLES CON CUARENTIOCHO CÉNTIMOS (39,773.48) como reparación civil a favor del Estado, suma que comprende la restitución de treinta y cuatro mil setecientos setenta y tres nuevos soles con cuarenta y ocho céntimos (34,773.48) y la indemnización ascendente a cinco mil nuevos soles (5,000.00). ORDENA: Que, consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se cursen los oficios para su inscripción por las autoridades competentes, con aviso al Juez de la causa. SS. INÉS TELLO DE ÑECCO Presidenta y D.D.

MARÍA DEL CARMEN PALOMA ALTABAS KAJATT Jueza superior

Expediente 18-2010

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Primera Sala Penal Liquidadora

MARCO ANTONIO LIZÁRRAGA REBAZA Juez superior

Página 29 de 29