República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente

SL-403-2013 Radicación No. 40509 Acta No. 18

Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil trece (2013). Decide la Corte los recursos de casación interpuesto por las partes, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, el 30 de enero de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUZ MARÍA CALA CARRIZOSA en contra de INVERSIONES MM LTDA. y, solidariamente, contra FELIPE URRUTIA VALENZUELA y MARTA RIPOLL DE URRUTIA en su calidad de propietarios y comuneros.

I. ANTECEDENTES En lo que concierne al recurso extraordinario, la demandante inició proceso ordinario contra los demandados

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para que sean condenados, según la calidad con que fueron convocados al proceso, a reajustar y pagarle a la demandante la totalidad de las prestaciones sociales causadas durante la relación

laboral,

incluyendo

como

factor

salarial

las

comisiones habituales recibidas. Más las indemnizaciones moratorias por la defectuosa consignación de las cesantías de cada año, en aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST desde la terminación del contrato de trabajo. Informó la actora, como soporte de sus pretensiones, que laboró para la sociedad demandada desde el 1º de julio de 1999 al 6 de mayo de 2005, mediante contrato de trabajo a término indefinido, en el cargo de gerente. Que desde el inicio, pactaron un salario de $700.000 mensuales y, verbalmente, un 4% mensual sobre la utilidad neta de las ventas del almacén, a título de comisiones, las que, a pesar de constituir salario, nunca se tuvieron en cuenta para liquidar y pagar las prestaciones sociales, agregó. Afirma que, para tratar de remediar el error cometido entre el 1º de julio de 1999 y el 28 de junio de 2001 de no haberle tenido en cuenta como factor prestacional las comisiones, el 29 de junio de 2001 se suscribió un “otro sí” al contrato de trabajo mencionado, donde se anunciaba que los pagos extralegales habituales u ocasionales y por mera liberalidad efectuados por la empresa, no tendrían carácter salarial para efectos del cálculo de prestaciones sociales o indemnizaciones; y que, a partir del 1º de julio de 2001, se le 2

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otorgó un auxilio de alimentación de $572.000 mensuales, auxilio que fue aumentado a $716.000 mensuales desde el 1º de junio de 2003. Anota que esta suma es superior al salario base recibido desde el comienzo de la relación laboral. Sostiene que, durante la vigencia del contrato, las ventas brutas de la empresa ascendieron a las sumas que relaciona junto con el valor de las comisiones recibidas, las cuales, estima, deben ser tenidas en cuenta para reajustar y liquidar sus prestaciones sociales de esos años, porque se las liquidaron únicamente sobre el salario básico de $700.000. Que el salario promedio del último año fue la suma de $700.000 como salario básico, más comisiones por ventas que se pagaban de manera habitual con un promedio de $2.599.166 mensuales, para un total de $3.2999.166. Estos fueron los valores especificados: AÑO

VENTAS BRUTAS

COMISIÓN TOTAL

PROMEDIO

2001

$722.735.010

$22.585.000

$1.882.083

2002

$733.848.500

$22.931.000

$1.910.916

2003

$962.651.700

$27.970.000

$2.330.833

2004

$1.003.959.250

$27.818.002

$2.318.166

$10.460.000

$2.615.000

2005*

*Aclara que corresponde a la fracción laborada hasta el 6 de mayo de 2005.

Manifiesta

que

el

contrato

terminó

por

renuncia

aceptada el 6 de mayo de 2005; que, posteriormente, el 10 de mayo de 2005, le reclamó a la empresa el pago de las comisiones del 4% sobre las ventas realizadas hasta el 6 de mayo y recibió por este concepto $4.350.000 el 15 de mayo 3

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siguiente. Por último, sostiene que las prestaciones causadas a la finalización del contrato le fueron canceladas de manera incompleta, ya que persistió en la omisión de no incluir las comisiones en el salario promedio.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La sociedad codemandada se opuso a las pretensiones; aceptó los extremos temporales de la relación laboral y sostuvo que el contrato de trabajo se dio únicamente con la persona jurídica, más no con los socios individualmente considerados; agregó que, en razón del cargo desempeñado, la actora tenía la facultad para ordenar el gasto, por lo que califica de temerario su proceder al pretender que se declare la

naturaleza

salarial

a

unos

pagos

que

estuvieron

expresamente excluidos de esa condición y que fueron autorizados por ella, como fue el caso de las bonificaciones. Sostiene que, en ese orden, no se le adeuda suma alguna a la demandante. Sobre los hechos, negó siempre que la actora hubiese recibido pagos de connotación salarial distintos al pactado en el contrato de trabajo y que se hubiesen acordado comisiones sobre ventas, puesto que la actora no era vendedora, sino gerente,

y,

como

tal,

era

responsable

del

manejo

administrativo y financiero.

4

Casación No 40509

Sobre el otro sí del contrato, lo aceptó, pero dijo que no fue para desconocer la naturaleza salarial de algún pago. Que los otros pagos recibidos por la actora fueron una forma de participación de utilidades que las partes acordaron para cuando se alcanzaran los objetivos globales de ventas en las diferentes colecciones de ropa, objetivo que no dependía de la actora, motivo por el cual se convino que tales bonificaciones no tenían connotación salarial. Y no reconoció los valores señalados por la actora por concepto de bonificaciones de los años 2001 y 2002. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. Las personas naturales demandadas solidariamente igualmente se opusieron a las reclamaciones de la actora, pero con el argumento central consistente en que la relación laboral, fundamento de ellas, existió solamente con la sociedad. En esa línea, dijeron que no les constaba la mayoría de los hechos, puesto que les eran ajenos. Sobre la solidaridad, dijeron que no procedía, en razón a que la sociedad de la que hacían parte era de responsabilidad limitada y no de personas, situación que hacía inaplicable el artículo 36 del CST. Igualmente, propusieron las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. El a quo condenó a todos los demandados a pagar, solidariamente, las diferencias resultantes por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios y 5

Casación No 40509

vacaciones,

por

los

años

2003

a

2006.

Más

la

indemnización moratoria desde la fecha de la terminación del contrato de trabajo hasta el pago de las anteriores acreencias, sin exceder de 24 meses, y absolvió de lo demás. Ambas partes apelaron y el tribunal confirmó la sentencia en su integridad.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Antes

de

entrar

a

resolver

las

discrepancias

presentadas por cada una de las partes en la apelación, el tribunal determinó que no fue objeto de controversia la vinculación laboral que existió entre “las partes”, pues estimó que tal presupuesto fáctico tenía total respaldo probatorio, “…con la aceptación que hizo la demandada en su escrito de contestación de demanda al decir que era cierto que la demandante celebró con la demandada un contrato de trabajo a término indefinido para desempeñarse como gerente desde el 1º de julio de 1999 hasta el 6 de mayo cuando le fue aceptada su renuncia…”.

A renglón seguido, dijo que le correspondía constatar el real salario devengado por la trabajadora, dado que uno de los puntos de inconformidad en la proposición de alzada, tenía que ver con la remuneración salarial, pues a juicio de la actora el concepto de comisiones debió ser computado por la demandada al momento de la liquidación del contrato.

6

Casación No 40509

Precisó cuáles fueron las posiciones de las partes, tanto en la demanda y contestación, sobre el salario de la actora y, seguidamente, hizo suyo el razonamiento del a quo sobre que “el legislador desde la Ley 6ª de 1945, dio la connotación de salario a la remuneración que se entrega al trabajador, haciendo alusión además a lo establecido en el artículo 127 del C.S.T. y a lo contemplado en la Ley 50 de 1990, concluyendo que salario es todo lo que el trabajador recibe a cualquier título, siempre y cuando retribuya de manera directa el servicio que este realice”.

Con

relación

al

recurso

de

la demandada que

cuestionaba la naturaleza salarial dada por el a quo a lo que

recibió

“bonificaciones”,

la

actora

bajo

la

denominación

de

respondió que “si bien la denominación del pago

efectuado a la demandante fue el de bonificación excluida de factor salarial, sin duda el mismo hacían (sic) parte integral del salario que recibía la actora como una forma de remuneración mes a mes, pues el pago de dichas sumas, se encuentran debidamente acreditadas en el plenario, pues las 7 carpetas que fueron incorporadas al plenario, ofrecen plena demostración de que el pago percibido formaba parte integral de la remuneración de la trabajadora, sin que el pacto aludido por la demandada pueda tener la eficacia jurídica que lo exonere de tal obligación”.

De inmediato acudió a lo previsto en el artículo 127 del CST, subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, cuyo texto trascribió y extrajo que, sin equívoco, “…el pago de comisiones es por mandato legal un factor que es constitutivo de salario por conllevar necesariamente la retribución de un servicio prestado, pues para que la misma se genere necesariamente debe desplegarse

7

Casación No 40509

un esfuerzo físico o intelectual del trabajador como es el caso de las ventas”.

Sobre el concepto de comisiones, dijo que, de la norma aludida con precedencia, se infería, sin lugar a dudas, que “…el pago de comisiones es por mandato legal un factor que es constitutivo de salario por conllevar necesariamente la retribución de un

servicio

prestado,

pues

para

que

la

misma

se

genere

necesariamente debe desplegarse un esfuerzo físico o intelectual del trabajador, como es el caso de las ventas”.

Tras lo anterior, concluyó que no era válido un acuerdo donde se pactare lo contrario a la norma citada, pues se trataba de una preceptiva que consagraba un mínimo derecho y garantía a favor del trabajador; que como estaba establecido que la actora devengó comisiones, pese a que su denominación fue el de bonificación, y que obraba cláusula de exclusión del carácter salarial, este acuerdo era ineficaz; consideraciones estas que lo llevaron a darle la razón al a quo en cuanto condenó a la demandada a la reliquidación de prestaciones. En lo que atañe a la condena por indemnización moratoria impuesta en la sentencia de primera instancia, anotó que era pertinente recordar el criterio que a lo largo de varios años ha reiterado esta Corte, en el sentido de que su imposición no es automática ni inexorable, sino que, en cada

caso

concreto,

el

juez

debía

examinar

las

circunstancias particulares que rodearon la conducta de la empleadora

de

no

pagar

en

su

totalidad,

o

solo 8

Casación No 40509

parcialmente, los salarios y prestaciones sociales del trabajador, pues podía haber casos que estaban exentos de la mala fe o no. En el caso del sublite, concluyó que la conducta de la demandada sí estuvo investida de mala fe en el pago de los créditos adeudados a su trabajadora, porque “aunque a su juicio se valió de mecanismos legales para excluir del pago salarial la suma denominada bonificación, dicha conducta permitía inferir una actitud del empleador tendiente a defraudar los intereses de la trabajadora.”

Respecto al recurso de la parte actora, en relación con que el a quo no tuvo en cuenta la existencia de comisiones en los meses de noviembre y diciembre de 2002, las cuales a juicio del apelante habían sido demostradas con la confesión de la demandada y con las pruebas documentales aportadas por las partes, el ad quem le dio parcialmente la razón a este, pero no accedió a la modificación de la sentencia por él solicitada. A pesar de que dio por demostrado que efectivamente la actora recibió bonificaciones para noviembre y diciembre de 2002, negó la reliquidación de las prestaciones sociales causadas a 31 de diciembre de 2001, pues también estimó que no era posible “…desconocer lo decidido por el a quo respecto del fenómeno prescriptivo que operó en el presente caso, el cual enervó lo pretendido, pues es evidente que dicho término fue interrumpido con la presentación de la demanda el 18 de noviembre de 2005.”

9

Casación No 40509

Sobre la solicitud de adición de la indemnización moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la consignación

deficiente

del

auxilio

de

cesantía

correspondiente a los años 2002 al 2004, concluyó que no se podía acceder a tal solicitud en razón a que no se estaba en presencia del no pago de las cesantías, sino de una reliquidación de las mismas, en cuanto había quedado demostrada, en esta oportunidad, que hubo un pago deficitario de las sumas reclamadas. Contra la anterior decisión, ambas partes presentaron sendos recursos de casación, de los cuales solo fue replicado el de la parte actora. Se resolverá en primer lugar el de la demandada.

III. DEMANDA DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN: Solicita se case parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha 30 de enero de 2009, por medio de la cual confirmó en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Bogotá, la cual, a su vez, había proferido condena en contra de las demandadas. Para que, en instancia, se revoque la sentencia proferida por el juzgado

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Casación No 40509

y se absuelva a la parte demandada. Para tal efecto, presentó dos cargos que fueron replicados.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta y aplicación indebida los artículos 65 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 10 de la Ley 52 de 1975, supuestamente a causa de los errores evidentes de hecho que, en su criterio, se originaron en la errónea apreciación de unas pruebas.

ERRORES EVIDENTES DE HECHO DENUNCIADOS 1.

Dar por demostrado (sic), sin estarlo, que la

demandante CALA CARRIZOSA, recibía, además de su salario

básico,

una

participación

de

utilidades

y

bonificaciones por cumplimiento de metas, las cuales no constituían salario, por cuanto en el contrato de trabajo suscrito entre las partes se excluyeron de factor salarial. 2. por

la

No dar por demostrado que las sumas recibidas demandante,

constituían

salario,

además por

del

cuanto

salario

se

básico,

trataban

de

no una

participación de utilidades y unas bonificaciones por cumplimiento

de

metas,

las

cuales

se

encontraban

11

Casación No 40509

excluidas del factor salarial en el contrato suscrito por las partes. 3.

No

dar

por

demostrado,

estándolo,

que

la

demandada obró de buena fe cuando no incluyó en la liquidación de prestaciones sociales y primas de servicios las sumas recibidas por la demandante, como participación de utilidades y bonificaciones por cumplimiento de metas, por cuanto la demandante había aceptado en el contrato de trabajo suscrito por ella y con la demandada la exclusión de esos valores como factor salarial. 4.

Dar

por

demostrado,

sin

estarlo,

que

la

demandada obró de mala fe, cuando no incluyó, en la liquidación de prestaciones sociales, el auxilio de cesantías, las primas de servicios, las vacaciones y los valores recibidos

por

la

demandante

como

participación

de

utilidades y bonificaciones por cumplimiento de metas.

PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS: Según el recurrente, el tribunal apreció erróneamente las siguientes pruebas: 1.

Contrato de trabajo suscrito entre la demandante

y la demandada en su cláusula adicional de fecha 29 de junio de 2001 que obra a fls. 101 y 102 del expediente.

12

Casación No 40509

2.

Comunicación

dirigida

a

la

señora

CALA

CARRIZOSA, con fecha 23 de noviembre de 2001, por la sociedad demandada que obra a fl. 153 del expediente. 3.

Comunicación de fecha 14 de enero de 2002,

dirigida a la demandante por la sociedad demandada, que obra a fl. 154 del expediente. 4.

Comunicación de fecha 2 de abril de 2002,

dirigida a la demandante por la sociedad demandada, que obra a fl. 155 del expediente. 5.

Comunicación del 5 de junio de 2002, dirigida a

la demandante por la sociedad demandada, que obra a fl. 156 del expediente. 6.

Comunicación del 6 de septiembre de 2002,

dirigida a la demandante por la sociedad demandada, que obra a fl. 157 del expediente. 7.

Comunicación del 10 de diciembre de 2002,

dirigida a la demandante por la sociedad demandada, que obra a fl. 158 del expediente. 8.

Comunicación del 5 de diciembre de 2003,

dirigida a la demandante por la sociedad demandada, que obra a fl. 159 del expediente.

13

Casación No 40509

9.

Comunicación del 17 de noviembre de 2004,

dirigida a la demandante por la sociedad demandada, que obra a fl. 160 del expediente. 10. Comprobante de pago suscrito por la demandante del 15 de diciembre de 2004, que obra a fl. 161 del expediente. 11. Comunicación del 4 de marzo de 2005, dirigida a la demandante por la sociedad demandada, que obra a fl. 162 del expediente. 12. Comunicación del 4 de mayo de 2005, dirigida a la demandante por la sociedad demandada, que obra a fl. 162 del expediente. 13. Comunicación dirigida por la demandada a la demandante de fecha febrero 22 de 2005, que obra a fl. 163, del expediente.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Afirma el censor que el tribunal apreció erróneamente la cláusula adicional del contrato de trabajo suscrito entre la sociedad demandada y la actora, cuyo texto, según su dicho, dice: “Las partes convienen que los pagos efectuados al trabajador por concepto de gasto de transporte, gasto de representación, 14

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elementos de trabajo y otros semejantes realizados en dinero o en especie, que no beneficien o enriquezcan al EMPLEADO, sino que se destinen al desempeño o cabalidad de sus funciones, no tienen carácter salaria. (sic) PARAGRAFO PRIMERO: Las partes, con base en la facultad que les otorga el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, convienen que todos los beneficios, auxilios o primas, y bonificaciones extralegales que en forma habitual u ocasional y por mera liberalidad reconoce LA COMPAÑÍA al EMPLEADO, tales como el auxilio en dinero de alimentación y otros semejantes realizados en dinero o en especie, no constituyen salario ni tiene carácter de factor salarial para efectos del cálculo de prestaciones sociales o indemnizaciones, como tampoco para efectos para fiscales de conformidad con el artículo 17 de la Ley 344 de 1996”.

Que el tribunal, según el recurrente, le dio un sentido diferente al que dicho pacto tiene en su contenido literal, porque consideró que las bonificaciones recibidas por la demandante,

así como la participación de utilidades que

esta recibía por el cumplimiento de las metas fijadas, correspondían a la naturaleza salarial contenida en el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo. Añade que, precisamente, la modificación que el legislador efectuó a través del artículo 128 de la Ley 50 de 1990, establece la posibilidad de que las partes acuerden que

las

bonificaciones,

auxilios,

bonificaciones

por

cumplimiento de metas o participación de utilidades, no constituyen salario. Sostiene

que

el

tribunal,

igualmente,

apreció

erróneamente las documentales contenidas en los fls. 152 al 163 del expediente, en donde claramente la gerente de la

15

Casación No 40509

sociedad

demandada

se

dirige

a

la

demandante

señalándole que, como parte del programa de bonificaciones establecido

en

la

compañía

y

como

resultado

cumplimiento de los objetivos que ellos se

del

habían

propuesto para la campaña de venta del día de la madre, la sociedad

le

reconocería,

por

mera

liberalidad,

una

bonificación que no era parte de la base para prestaciones sociales; que este texto se repetía en todos y cada uno de los documentos que fueron antes mencionados como mal apreciados y, en ellos, se consagraba un evento y era el que daba lugar al cumplimento por objetivos; que, lógicamente, esos

valores

contenidos

en

esas

documentales

se

entregaban con fundamento en el pacto acordado por las partes, por tanto no podía desconocer el tribunal el texto literal de estas documentales que consagraban claramente bonificaciones de mera liberalidad y generadas en el resultado del cumplimiento de unos objetivos por eventos ocasionales; pues, a su juicio, este era el espíritu del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y el texto que hoy contempla el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo; para el censor, deducir de esos documentos la connotación salarial de los valores entregados a la demandante a través de tales documentales, implicaba, a no dudarlo,

la

apreciación errónea del verdadero contenido jurídico de dichos documentos, pues, de ninguna manera, se deducía que esos valores se ajustaban a la naturaleza salarial del artículo 127 Código Sustantivo del Trabajo; por el contrario, agrega,

tales

generadas

por

valores el

correspondían

cumplimiento

de

a

bonificaciones

metas

y

a

una 16

Casación No 40509

participación de las utilidades de la sociedad demandada, tal como se desprende del pacto realizado por las partes en el documento denominado cláusula adicional al contrato de trabajo que obra a fl. 109 del expediente. Argumenta que si el tribunal hubiera apreciado correctamente el texto y el espíritu de las documentales citadas como mal apreciadas, no habría concluido que esos valores recibidos por la demandante constituían salario para la liquidación de prestaciones sociales, prima de servicios y vacaciones; y, por lo tanto, no habría condenado al reajuste de esas prestaciones sociales y, en consecuencia, tampoco habría condenado al pago de los intereses a la cesantía porque estos resultaron únicamente sobre el reajuste ordenado por el tribunal. Por último, estima que es importante señalar que la actora firmó, en forma voluntaria y conciente, la cláusula adicional al contrato de trabajo, y, por ello, tenía pleno conocimiento sobre la naturaleza no salarial de las bonificaciones que por cumplimiento de metas se le iba a reconocer, y también aceptó que esos valores constituían una

participación

de

las

utilidades

de

la

sociedad

demandada; que prueba de ello era que, en ninguno de los documentos que obraban de fls. 152 a 163, la demandante dejó algún reparo sobre su discrepancia con la frase “que no hace base para prestaciones sociales”;

y que tampoco existía,

como lo aceptó la demandante en el interrogatorio de parte

17

Casación No 40509

que absolvió el día 27 de febrero de 2007 y que obra a fl. 137 a 139 del expediente. Que, por lo tanto, endilgar mala fe como lo hizo el tribunal a la sociedad demandada, cuando ella, en ejercicio de normas consagradas en la ley, realizó pactos no salariales suscritos por la demandante sin reparo ni observación alguna durante toda la vigencia del contrato de trabajo, demuestra, todo lo contrario de la conclusión del tribunal, la mayor buena fe por parte del empleador

al

reconocer a la demandante las bonificaciones establecidas en el contrato, por mera liberalidad y originadas en el cumplimiento

de

unas

metas

por eventos planeados

estratégicamente y una participación por utilidades que la ley excluye de la connotación salarial; que, en estas condiciones, no era aplicable el artículo 65 del CST por existir buena fe de la demandada, buena fe que se deducía del texto de la cláusula adicional suscrita por las partes y de los documentos con los cuales le fueron entregados los valores.

IV. CONSIDERACIONES En síntesis, la demandada se duele, en primer lugar, de que el ad quem no tuvo en cuenta que las sumas recibidas por la extrabajadora, además del salario básico, no

constituían

salario,

en

razón

a

que

las

partes,

justamente, habían excluido dicho carácter a tales pagos,

18

Casación No 40509

en el contrato de trabajo, en ejercicio de la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. Para sustentar su acusación, señala como pruebas erróneamente apreciadas el contrato de trabajo y la cláusula adicional del 29 de junio de 2001, junto con las cartas de reconocimiento de las sumas relacionadas por concepto de “bonificaciones” a favor de la actora de folios 153 a 160, y 162 bis a 163, y un comprobante de pago a fl.162. El ad quem, con relación a las citadas pruebas calificadas, manifestó que “si bien la denominación del pago efectuado a la demandante fue el de bonificación excluida de factor salarial, sin duda el mismo hacían (sic) parte integrante del salario que recibía la actora como una forma de remuneración mes a mes, pues el pago de dichas sumas, se encuentran debidamente acreditadas en el plenario, pues las 7 carpetas que fueron incorporadas al plenario, ofrecen plena demostración de que el pago percibido formaba parte integral de la remuneración de la trabajadora, sin que el pacto aludido por la demandada pueda tener la eficacia jurídica que los exonere de tal obligación.” A renglón seguido, con base en el artículo 127

del CST, subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, asentó que “…el pago de comisiones es por mandato legal un factor que es constitutivo de salario por conllevar necesariamente la retribución de un servicio prestado, pues para que la misma se genere necesariamente debe desplegarse un esfuerzo físico o intelectual del trabajador, como es el caso de las ventas.”

Del análisis de las pruebas cuya valoración es objeto de glosa por la censura, la Sala encuentra que su contenido no

contradice el sustento del fallo impugnado. Por el

19

Casación No 40509

contrario,

luego de la lectura de tales medios, la Sala

comparte

la

conclusión

del

ad

quem

sobre

que,

independientemente de la denominación dada por el empleador a los pagos adicionales al salario básico recibidos por la actora, realmente se trataron de comisiones periódicas como contraprestación al cumplimiento de las metas de ventas propuestas por la empresa. Según las citadas documentales, la actora recibió periódicamente

las

sumas

allí

indicadas,

bajo

la

denominación “bonificaciones”, con la constancia expresa de parte del empleador de que eran reconocidas “por mera liberalidad”, como “parte del programa de bonificaciones establecido en la compañía”,

y como “…resultado del cumplimiento de los

objetivos… para la campaña de venta”, de acuerdo con la época o

el mes del año: del día de la madre 2001, de la colección otoño/invierno 2001, navidad 2001, primavera/verano 2002, día de la madre 2002, saldos en agosto 2002, otoño/invierno 2002, otoño/invierno 2003, otoño/invierno 2004.

De donde, en esencia se extrae que la actora recibió

pagos con carácter habitual como retribución de su trabajo; así se haya dejado constancia por el empleador que dicho reconocimiento era por mera liberalidad suya, del mismo texto de las citadas pruebas, conforme a las reglas de la sana crítica, bien se podía deducir, como lo estableció el ad quem,

que tales pagos tenían como verdadera finalidad

retribuir el trabajo de la actora, en razón a que estos, además de habituales, se daban a consecuencia del

20

Casación No 40509

cumplimiento de metas de las ventas del establecimiento que ella gerenciaba. Según la reseña de la demanda y la contestación que se hizo al inicio, la actora se desempeñó como gerente, y si ella recibía bonificaciones por ventas, era plausible suponer que las ventas estaban bajo su responsabilidad, a menos que la empresa hubiese demostrado que ella solo se dedicaba a funciones administrativas como lo dijo en la contestación, pero este no fue el caso; todo indica que la empresa no probó su versión, como quiera que este aspecto no se trató por el ad quem en la sentencia, ni tampoco se menciona en el presente recurso. Tampoco de las citadas documentales se desprende, inequívocamente, que tales pagos fueron por concepto de “participación de utilidades”, denominación

que emplea la

empresa en el señalamiento de los yerros fácticos con el propósito de ubicar dichos emolumentos en el supuesto de hecho del artículo 128 del CST; en ninguna de ellas se hace referencia alguna a esta denominación. Pero, además, ha de decirse que la demandada, en la demostración

del

cargo,

alude

a

este

concepto

de

“participación de utilidades”, dejando de lado que el ad quem no

le dio este carácter a los pagos recibidos por la trabajadora, sino el de comisiones; por tanto debió señalar, al menos, una prueba calificada obrante en el proceso con la cual se hubiese podido derruir tal premisa asentada por el tribunal; 21

Casación No 40509

dicho de otro modo, a la censura le faltó indicar una prueba que sirviera para esclarecer los criterios aplicados por la empresa para la liquidación de las supuestas utilidades a favor de la trabajadora, tales como el periodo de ejercicio al que correspondía y el factor de repartición; es decir un medio que demostrara que las sumas en cuestión fueron liquidadas sobre la base de las utilidades de la empresa, mas no sobre las ventas; para que de esta manera saliera a relucir de forma contundente dicho carácter de los pagos, y se configurara así el yerro evidente del tribunal por haber considerado que los valores recibidos por la trabajadora fueron comisiones, cuando estas en verdad consistieron en repartición de utilidades. Es de anotar que, para obtener el desquiciamiento del pilar de la sentencia, no bastaba con bautizar las sumas periódicas pagadas a la actora con la denominación de “participación

de

utilidades”,

comisiones

(verbigracia

o cualquier otra distinta a llamarlas

bonificaciones

por

ventas), para que de inmediato quedaran excluidas del carácter salarial. La exclusión de tal naturaleza, como se profundizará más adelante, no depende del nombre que se le haya dado al pago, sino de la prueba de que este no tenía como finalidad la retribución directa de la prestación del servicio.

Por otra parte, el “otro sí” del contrato de trabajo (fl. 30) que supuestamente fue apreciado erradamente por el ad quem, tampoco es contraevidente. Esa cláusula solo es una 22

Casación No 40509

repetición inexacta del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, norma que invoca el censor para reforzar su tesis del carácter no salarial de dichos pagos. Dice el aludido “otro sí” en lo pertinente: PRIMERA: Las partes convienen que los pagos efectuados al trabajador por concepto de gastos de transporte, gastos de representación, elementos de trabajo y otros semejantes realizados en dinero o en especie, que no beneficien o enriquezcan a EL EMPLEADO sino que se destinen al desempeño a cabalidad de sus funciones, no tiene carácter salarial. PARÁGRAFO PRIMERO. Las partes, con base en la facultad que les otorga el artículo 15 del Ley 50 de 1990, conviene que todos los beneficios, auxilios o primas, y bonificaciones extralegales que en forma habitual u ocasional y por mera liberalidad reconoce LA COMPAÑÍA al EMPLEADO, tales como el auxilio en dinero de alimentación y otros semejantes realizados en dinero o en especie, no constituyen salario, ni tienen carácter de tal factor salarial para efectos del cálculo de prestaciones sociales o indemnizaciones, como tampoco para efectos parafiscales de conformidad con el artículo 17 de la Ley 344 de 1996.”

Destaca la Sala. Salta a la vista que la cláusula en cuestión no versa sobre un acuerdo de las partes que individualice o concrete cuáles pagos propios de la relación laboral existente entre las partes no eran salario; tampoco allí se dijo que la actora iba a recibir participación de utilidades. Por lo que no se observa una flagrante contradicción con el texto de la citada cláusula, el que el ad quem haya estimado que los pagos periódicos realizados a la actora eran comisiones y como tal constituían salario.

23

Casación No 40509

Menos le favorece al propósito del cargo, el que, según la redacción de la cláusula en comento, se le haya restado el carácter salarial de manera genérica a las bonificaciones habituales. Si bien, conforme a lo dicho por el ad quem,

tenían esta periodicidad las otorgadas a la trabajadora dentro del “Programa de Bonificaciones establecido en la compañía”, como

resultado

del

cumplimiento

de

los

objetivos

propuestos, es de anotar que el artículo 141 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 127 del CST, expresamente les reconoce el carácter salarial a esta clase de bonificaciones, es decir a las habituales; y que si el invocado artículo 15 de la misma

Ley 502 que modificó el artículo 128 del CST,

dentro de los pagos no constitutivos de salario, enuncia también a las bonificaciones, es de advertir que lo hace solo respecto de las ocasionales.

1

ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. "Artículo 128.- Subrogado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990. Pagos que no constituyen salario. 2

"No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero, o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

24

Casación No 40509

Lo anterior concuerda con lo observado por el ad quem cuando estudió la cláusula adicional del contrato. Así pues, su conclusión jurídica, sobre que este pacto era ineficaz en razón a que un acuerdo donde lo pactado era contrario al derecho

mínimo

establecido

en

la

ley

con

carácter

irrenunciable, consecuencialmente no podía tener eficacia jurídica, tiene pleno sustento fáctico. Conforme a lo acabado de decir, concluye la Sala que el censor no atinó en la formulación del cargo para derribar el pilar de la decisión, puesto que ninguna de las pruebas señaladas por el recurrente como mal apreciadas contradice la realidad establecida por el juez sobre que la actora “devengaba comisiones, pese a que su denominación fue el de bonificación”.

De tal manera que sigue estando cobijada bajo el manto de la presunción de legalidad la conclusión a la que arribó el ad quem sobre que el otro sí del contrato era ineficaz, en tanto

la empresa lo había invocado para

restarle el carácter salarial a las bonificaciones habituales recibidas por la trabajadora, pues, según el juez de alzada, estas eran verdaderas comisiones, cuya naturaleza salarial era irrenunciable. En consecuencia, el cargo no prospera. Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la

25

Casación No 40509

posición

que,

de

vieja

data,

viene

sosteniendo

la

jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST. Conviene traerla a colación en razón a que todavía persisten, por parte

de

algunos

empleadores,

prácticas

laborales

consistentes en que, so pretexto de la facultad otorgada por el citado artículo 128 modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, celebran pactos salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son, no obstante que son ineficaces, como sucedió en el sublite. En sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481), al referirse a la interpretación de los arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la ley 50 de 1990, esta Sala expuso lo siguiente: “Determinar cuáles de los pagos que el trabajador recibe del empleador constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el „salario‟ propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión del mismo, cuales son las „prestaciones sociales‟, las „indemnizaciones‟ y los „descansos‟, según clasificación empleada hace ya tiempo por nuestra legislación positiva y de usanza predominante en el lenguaje ordinario de la vida laboral.

Lo primero que debe asentarse es el hecho indiscutible de que todas estas expresiones „salario‟, „prestaciones sociales‟, „indemnizaciones‟ y „descansos‟ corresponden a pagos, reconocimientos o beneficios que el trabajador recibe a lo largo de su vida como tal, o inclusive cuando deja de serlo por alcanzar la jubilación o verse temporal o definitivamente imposibilitado para 26

Casación No 40509

trabajar. No aciertan por consiguiente quienes afirman que sólo algunos de los enunciados beneficios son recibidos por el trabajador por el hecho de su vinculación laboral, pues la verdad es que todos encuentran su causa última en la prestación subordinada de servicios personales a otro.O Siempre será entonces la relación laboral preexistente la razón de ser de todos esos beneficios y la que, directa o indirectamente, fundamente o justifique su reclamación o reconocimiento.

Siendo cierto en consecuencia, como lo es, que los beneficios que el trabajador obtiene del empleador se originan todos en el servicio que le presta, la distinción de la naturaleza jurídica entre unos y otros no debe buscarse en su causa sino más bien en su finalidad, la cual sí permite delimitar claramente los diferentes conceptos.

a).- El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador. El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica --contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria-- que regule la prestación personal subordinada de servicios.

b).- La prestación social, al igual que el salario, nace indudablemente de los servicios subordinados que se proporcionan al empleador, pero a diferencia de aquél --y en esto quizá estriba la distinción esencial entre ambos conceptos-- no retribuye propiamente la actividad desplegada por el trabajador sino que más bien cubre los riesgos o infortunios a que se puede ver enfrentado: la desocupación, la perdida ocasional o permanente, parcial o total, de su capacidad laboral por enfermedad, accidente, vejez, etc. y la muerte, con la natural secuela de desamparo para el propio trabajador y para aquellos que dependen de su capacidad productiva.

27

Casación No 40509

Que el propósito primordial del legislador al estatuir las denominadas „prestaciones sociales‟, fue el de amparar el trabajo humano frente a los riesgos que le son inherentes y no otro, resulta del hecho, relativamente inadvertido, de que la Ley 90 de 1.946 y luego los decretos legislativos que constituyen la base de nuestro Código Sustantivo del Trabajo, hayan establecido la temporalidad de las prestaciones sociales a cargo directo del empleador, con miras a que fueran asumiéndose por entidades de seguridad o previsión social (arts. 193 y 259 CST). Como se ve, lo que el legislador tuvo en cuenta al establecer las denominadas „prestaciones sociales‟, fue la necesidad de cubrir los riesgos de desocupación, de salud y de vida que eventualmente conllevan la pérdida del empleo o del vigor o la integridad física y, en general, de todas aquellas contingencias en que el trabajador pierde su fuerza de trabajo, o se ve impedido temporalmente para ejercitarla, o resulta disminuida su capacidad laboral de modo tal que no le es posible procurarse el salario necesario para su subsistencia personal y familiar. El criterio según el cual las „prestaciones sociales‟ son aquellas que cubren riesgos inherentes al trabajo, permite deslindar nítidamente lo que el trabajador recibe por dicho concepto --directamente del empleador o por intermedio de las entidades de seguridad o previsión social-- de lo que se le paga o reconoce por el empleador como contraprestación a los servicios que el trabajador realiza, o sea, a la actividad que éste despliega en cumplimiento, a su vez, de su principal obligación emanada de la relación de trabajo. Entendiéndose las „prestaciones sociales‟ como el mecanismo de seguridad social ideado por el legislador nacional para cubrir los riesgos que afectan el desempleo, la salud y la vida del trabajador, resulta apenas lógico que cualquier otro régimen, legal o convencional, orientado a amparar estas contingencias constituirá igualmente una prestación social, en la misma forma que lo son las sumas de dinero o los beneficios que se reconocen por razón del accidente de trabajo, la enfermedad profesional o común, la maternidad, los gastos de entierro, el auxilio de cesantía, las pensiones de jubilación o vejez, las pensiones de viudez, orfandad e invalidez, garantías todas que no obstante su distinta finalidad específica se agrupan dentro del género de las „prestaciones sociales‟ porque están dirigidas a cubrir riesgos laborales. 28

Casación No 40509

La circunstancia innegable de que nuestro estatuto laboral también comprenda dentro del título que regula las prestaciones sociales los beneficios correspondientes a la prima de servicios y la dotación de calzado y vestido de labor --de los cuales podría decirse que no cubren riesgos-- no alcanza a invalidar la argumentación que se viene exponiendo. En efecto, la referida prima de servicios, bajo la reglamentación anterior a la Ley 50 de 1.990, sustituyó la participación de utilidades y la prima de beneficios que establecía la legislación anterior (art. 306-2 CST), que evidentemente tenían carácter salarial (art. 127 ibídem), razón por la cual tuvo que disponerse, para guardar armonía con el artículo 128 que no era salario y que no se computaría como salario en ningún caso (art. 307) y en cuanto al suministro del calzado y vestido de labor es bien sabido que no corresponde propiamente a una retribución del servicio sino a la dotación de elementos de trabajo para un mejor desempeño de la función, que tuvo su origen en un claro propósito de seguridad industrial. c).- Las indemnizaciones, que por definición corresponden a reparaciones de daños, en su doble modalidad de compensatorias y moratorias, resarcen los perjuicios que el trabajador llegue a sufrir como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones legales o convencionales del empleador, o por el desconocimiento de los precisos deberes legales que la ley le impone al empleador en determinadas circunstancias. d).- Los „descansos obligatorios‟ regulados por el Código Sustantivo del Trabajo comprenden el „descanso dominical remunerado‟, el „descanso remunerado en otros días de fiesta‟ y las „vacaciones anuales remuneradas‟. Si bien, conforme lo afirma la recurrente, el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo sostuvo que los descansos remunerados comprendidos dentro del Título VIII del Código podían clasificarse como una sui generis prestación social, en la medida en que, en principio, no es posible considerarlos como „salarios‟ ni tampoco como „indemnizaciones‟, lo cierto es que este descanso, de innegable sentido protector de la salud y bienestar físico del trabajador, no cubre un riesgo inherente a la actividad laboral, como si lo hacen las verdaderas „prestaciones sociales‟. De este modo mientras los eventos que amparan las denominadas prestaciones sociales son contingentes, las vacaciones y los demás descansos legalmente obligatorios deben siempre disfrutarse, salvo los casos de excepción que puntualiza la ley. 29

Casación No 40509

Si bien es verdad que existen normas que autorizan la acumulación del descanso de las vacaciones o su disfrute parcial e inclusive, en casos extremos, su compensación en dinero --caso en el cual pareciera estarse más bien frente a una indemnización--, estas situaciones excepcionales no desdibujan la finalidad primordial que persiguen los descansos remunerados: que mediante la inactividad laboral el trabajador recupere su fuerza de trabajo paulatinamente desgastada a medida que va acumulándose la fatiga propia de la labor cumplida. La circunstancia de que los descansos remunerados, y en especial las vacaciones, no cubran riesgos laborales propiamente dichos, obliga a concluir que no estuvo desencaminado el legislador cuando, al expedir el Código Sustantivo del Trabajo, no los incluyó dentro del régimen de las prestaciones sociales sino que formó con ellos un grupo aparte: el de los „descansos obligatorios‟. Y el hecho de que posteriormente se hayan expedido normas como los Decretos 3135 de 1.968 y 1045 de 1.978 que, al regular materias laborales de los empleados oficiales, refundan las vacaciones de esos trabajadores como una prestación social, no invalida la afirmación de que las auténticas „prestaciones sociales‟ son aquellas por medio de las cuales se cubren riesgos inherentes al trabajo humano subordinado. Por otra parte, adicionalmente a la remuneración del trabajo, las prestaciones sociales, las indemnizaciones y los descansos, el trabajador también puede recibir del empleador --y lo hace frecuentemente-- algunos pagos no constitutivos de salario puesto que no tienen como objeto retribuir el servicio sino que están destinados a facilitarle el desempeño cabal de sus funciones o son una simple liberalidad ocasional del empleador (art. 128 C.S.T.). 3.- La clasificación de los beneficios laborales que se ha dejado expuesta, de conformidad con nuestras normas positivas reguladoras de las relaciones entre trabajadores y empleadores del sector privado, permite resolver fácilmente el asunto bajo examen, pues aplicando los anteriores conceptos al caso litigado se impone concluir que no interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo ni tampoco dejó de aplicar el 128 del mismo ordenamiento. Estas normas, en lo esencial, siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1.990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a 30

Casación No 40509

entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores”. Negrillas de esta Sala.

Por otra parte, la Corte Constitucional, en sentencia C710 de 1996, se pronunció sobre la esencia del concepto de salario en el mismo sentido de la posición de esta Corte, cuando, previo a la declaración de exequibilidad del artículo 128 del CST, anotó: “En esta materia, es necesario recordar que la definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario. En esta materia, tal como lo establece el artículo 53 de la Constitución, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral. Por tanto, si determinado pago no es considerado salario, a pesar de que por sus características es retribución directa del servicio prestado, el juez laboral, una vez analizadas las circunstancias propias del caso, hará la declaración correspondiente. Así las cosas, debe entenderse que el artículo 128 se limita a establecer que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente, y por mera liberalidad recibe el trabajador, y a señalar algunos ejemplos de esos conceptos. Definición que no desconoce norma alguna de la Constitución, ni impide que se pueda reclamar ante el juez competente, el reconocimiento salarial de una suma o prestación excluida como tal, cuando, por sus características, ella tiene por objeto retribuir el servicio prestado. Por tanto, la norma, así entendida, es constitucional”.

CARGO SEGUNDO

31

Casación No 40509

En esta oportunidad, la demandada acusa la sentencia por aplicación indebida y por la vía indirecta, respecto del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 249, 250 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo y artículo 10 de la Ley 52 de 1975, violación que, según el impugnante, cometió el sentenciador por errores evidentes de hecho que se originaron en la apreciación errónea de una pruebas. Los errores evidentes de hecho denunciados por el recurrente son los siguientes:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el exempleador incurrió en una conducta de mala fe al no incluir para la liquidación del auxilio de cesantías, prima de servicios y vacaciones, los valores recibidos por la demandante que no constituían factor salarial. 2. No dar por demostrado estándolo que la empresa obró de buena fe al no incluir en la liquidación del auxilio de cesantías, prima de servicios y vacaciones los valores

recibidos

bonificaciones

por

ocasionales

la

demandante y

participación

como de

utilidades.

PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS.

32

Casación No 40509

Manifiesta

el

censor

que

el

tribunal

apreció

erróneamente la documental que obra a fl. 101 del expediente, la cual se denomina cláusula adicional al contrato de trabajo suscrito entre la empresa y la actora, especialmente en sus cláusulas 1° y 2°, en donde las partes acordaron

que

las

bonificaciones

y

participación

de

utilidades que se reconocieran a la demandante tenía por causa jurídica la mera liberalidad y que no tenían connotación salarial para efectos prestacionales, de acuerdo con lo señalado en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. Que, igualmente, erró el ad quem al valorar las documentales expediente,

contenidas

en

los

fl.

152

a

163

del

las cuales, dice, fueron enviadas por la

representante legal de la demandada a la demandante informándole el origen y la naturaleza de los valores que se le reconocían por mera liberalidad y como resultado del cumplimiento de los objetivos de diversos eventos que se planeaban en la empresa.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Sostiene el recurrente que si el tribunal hubiera apreciado en forma correcta la documental de fl. 101 del expediente suscrita por las partes el 29 de junio de 2001, no habría podido concluir que existía mala fe por parte de la sociedad demandada, porque, en ese documento, las partes, en

forma

voluntaria

y

conciente,

acordaron

que

la

33

Casación No 40509

demandante recibía, además de su salario pactado en el contrato original, bonificaciones extralegales y participación de utilidades, las cuales, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, no tendrían connotación salarial; y porque ese documento no fue observado ni argumentado por la demandante, ni al momento de su firma ni durante la vigencia del contrato, lo cual indicaba que la demandada tenía el pleno convencimiento sobre la connotación no salarial de los valores que reconocería a la demandante

como

bonificaciones

ocasionales

por

cumplimiento de metas en objetivos específicos y que formaban parte de las utilidades de la sociedad, y ese pleno convencimiento implicaba, según la censura, la buena fe.

Agrega que el tribunal también apreció erróneamente las documentales de fls. 152 a 163 del expediente, porque dichas documentales fueron recibidas por la demandante sin ninguna observación ni reparo de su parte, no obstante que expresaban el convencimiento de la empresa sobre la naturaleza no salarial de los valores que recibía la demandante

como

bonificación

por

mera

liberalidad

resultante del cumplimiento de unas metas generales y no personales por eventos que planeaba estratégicamente la empresa. Que la demandante, así mismo, había admitido en el interrogatorio de parte, fl. 137 del expediente, que nunca había presentado un reclamo ni observación a los valores que le fueron reconocidos durante la vigencia del contrato como bonificaciones o participación de utilidades.

34

Casación No 40509

Por último, señala que, en el contrato de trabajo de fls.

111

y

112,

las

partes

acordaron

como

una

bonificación(sic) la suma de $700.000.oo mensuales y en ese documento no aparece, por ninguna parte, el 4% por comisiones por ventas a que alude la demandante cuando responde el interrogatorio de parte; por ello, dice, es clara la buena fe de la demandada en que se ajustó al texto del contrato y de su cláusula adicional, y dio cumplimiento a lo establecido en esos documentos contractuales por medio de las documentales que dirigió a la demandante. el

ad

quem

hubiese

apreciado

Que

debidamente

si

estas

documentales, habría concluido la buena fe de la empresa.

IV. CONSIDERACIONES Tampoco tiene vocación de prosperidad este cargo. Las documentales señaladas como erradamente apreciadas no desdicen las consideraciones del ad quem sobre la mala fe que estimó probada. En síntesis, la censura se duele de que el ad quem no tuvo en cuenta que la demandada actuó convencida de que las sumas recibidas por la trabajadora por concepto de bonificaciones “ocasionales” y participación de utilidades no tenían carácter salarial en virtud del acuerdo de exclusión de dicho carácter pactado en el otro sí del contrato.

35

Casación No 40509

Esta acusación, ab initio, está llamada al fracaso, en razón a que parte de un supuesto no establecido por el ad quem, como es el que los adicionales devengados por la trabajadora fueron “bonificaciones ocasionales y participación de utilidades”. Para el juez de segundo grado no le quedó duda

alguna

sobre

que

tales

bonificaciones

“habituales”

devengadas por la actora, como una forma de remuneración mes a mes, fueron verdaderas comisiones y que, conforme al artículo 127 del CST, se infería “sin lugar a equívoco” que el pago de comisiones era por mandato legal un factor salarial “por conllevar necesariamente la retribución de un servicio prestado, pues para que la misma se genere necesariamente debe desplegarse un esfuerzo físico o intelectual del trabajador, como es el caso de las ventas”.

Esta Sala, al estudiar el primer cargo, estableció que la censura no tuvo éxito en su propósito de derrumbar las citadas consideraciones. Luego no tiene fundamento alguno alegar la buena fe sobre una premisa distinta a la que el tribunal estimó. Sobre el otro sí del contrato al que alude la censura para demostrar su convencimiento de que hacía bien al no incluir como factor salarial las bonificaciones por ventas devengadas por la actora, es de reiterar, por la Sala, que, según el texto de las dos cláusulas pactadas, no

hubo

acuerdo alguno, de forma expresa, de cara a que la actora recibiría repartición de utilidades mes a mes, ni que estas, conforme al artículo 15 de la Ley 50 de 1990, no tendrían

36

Casación No 40509

carácter

salarial;

ni

siquiera

se

dijo

allí

que

las

bonificaciones que recibiría la trabajadora mes a mes por cumplimiento de metas en ventas según campaña de la empresa se equiparaban a repartición de utilidades, ni que, en calidad de tal, estarían excluidas como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales. Una lectura por segunda vez a la cláusula primera del otro sí, con el fin de determinar si la empresa tenía razones

para creer que actuó conforme a derecho, no deja duda alguna respecto a que el ad quem no se equivocó al declarar la mala fe de la empresa. Dice así la citada cláusula: PRIMERA: Las partes convienen que los pagos efectuados al trabajador por concepto de gastos de transporte, gastos de representación, elementos de trabajo y otros semejantes realizados en dinero o en especie, que no beneficien o enriquezcan a EL EMPLEADO sino que se destinen al desempeño a cabalidad de sus funciones, no tiene carácter salarial. PARÁGRAFO PRIMERO. Las partes, con base en la facultad que les otorga el artículo 15 del Ley 50 de 1990, conviene que todos los beneficios, auxilios o primas, y bonificaciones extralegales que en forma habitual u ocasional y por mera liberalidad reconoce LA COMPAÑÍA al EMPLEADO, tales como el auxilio en dinero de alimentación y otros semejantes realizados en dinero o en especie, no constituyen salario, ni tienen carácter de tal factor salarial para efectos del cálculo de prestaciones sociales o indemnizaciones, como tampoco para efectos parafiscales de conformidad con el artículo 17 de la Ley 344 de 1996.”

Negrillas de la Sala.

La demandada, con la exclusión del carácter salarial a las bonificaciones “habituales”

mediante la celebración del

otro sí, se rebeló abiertamente contra el texto del artículo

127 del CST, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, que define los pagos de carácter salarial; pues el

37

Casación No 40509

concepto

de

expresamente,

bonificaciones en

el

“habituales”

supuesto

de

está

hecho

incluido, de

dicha

disposición. Este proceder de la empresa, estaba lejos de arrojar a las claras elementos de buena fe como lo alega el censor en su intento de configurar un yerro fáctico, por lo que el ad quem tenía todos los elementos de juicio para arribar a la conclusión a la que llegó como presupuesto de la condena por indemnización moratoria. Además que el actuar del empleador no admitía excusa alguna, puesto que, como se dijo al resolver el primer cargo, para la fecha de la celebración de la adición contractual (29 de junio de 2001), esta Corte Suprema de Justicia3, al igual que la Corte Constitucional4, ya habían definido mucho antes, de forma clara, que la interpretación acertada de los artículos 127 y 128 del CST con las modificaciones introducidas por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, era la de que la naturaleza salarial de un pago que tenía como fin la directa retribución del servicio no podía ser modificada por acuerdo de las partes, ni siquiera bajo el argumento de que el artículo 128 así lo permitía, pues esto no era lo que establecía tal norma. En arreglo a la reiterada interpretación atrás aludida, dado que el legislador expresamente le había dado esta 3 4

Sentencia 5481 de 1993 Sentencia C-710 de 1996 38

Casación No 40509

connotación salarial a las bonificaciones “habituales”, no estaba dentro del arbitrio de la partes acordar lo contrario, sin embargo, esto fue lo que sucedió con la suscripción del otro sí del contrato de trabajó que ligó a las partes. Por tanto, dicha cláusula contractual era a todas luces ineficaz, en razón a que trasgredió esos límites claramente fijados por el legislador, y no le podía servir de excusa a la empresa para alegar la buena fe por no haber incluido las bonificaciones devengadas por la trabajadora de forma habitual como factor prestacional

Cumple reiterar, en aras de la función unificadora de la jurisprudencia a cargo de esta Corporación, la posición de la Sala sobre las limitaciones de las partes a la hora de celebrar un acuerdo de exclusión de carácter salarial; justamente la sostenida en un caso donde también se había pactado que una bonificación mensual no era salario. Dijo la Corte en esa oportunidad:

“Sin embargo, este entendimiento del Tribunal acerca de la libre facultad de las partes de excluir el carácter salarial de cualquier beneficio percibido por el trabajador, a través de acuerdo con el empleador, tal como sería el caso de la bonificación alegada por la demandante, resulta equivocado a la luz de la jurisprudencia emitida por esta Sala, en la cual se ha sostenido que aquellas no pueden desconocer, según su libre entendimiento, la disposición del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece como salario cualquier suma que perciba el empleado como contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que tenga, por lo que no puede desconocer dicha disposición para establecer como no salario una suma que retribuya de manera directa la prestación del servicio, so pena de ser ineficaz este pacto a la luz del artículo 43 del Código en mención

39

Casación No 40509

[…] A la luz de las anteriores consideraciones, es claro que incurrió el juzgador de la alzada en errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al darle validez al acuerdo que excluía a la bonificación mensual de $800.000 pesos percibida por la trabajadora, al ser retributiva de la prestación personal de su servicio, como parte integrante de su salario, máxime cuando el carácter salarial de dicha bonificación habitual y permanente, proviene directamente del artículo 127 en mención y no se encuentra dentro de los conceptos susceptibles de exclusión del carácter salarial por vía de pacto entre las partes, según lo dispuesto en el artículo 128 del código antes señalado”5.

Las citadas reflexiones fueron reforzadas esa vez con pasajes de otras sentencias de esta Sala, las cuales contenían

argumentos

recordar las sentencias

en

este

mismo

sentido,

valga

Nos. 30547 de 2009, y 22069 y

21941 de 2004. Por último, en el examen de la cláusula segunda del otro sí, señalada, igualmente, como mal apreciada por el impugnante, esta Sala tampoco encuentra elementos de los cuales se pudiera deducir, inequívocamente, la buena fe en el proceder de la empresa. El texto de esta es como sigue:

“SEGUNDA: En consideración a que los beneficios, auxilios, primas y bonificaciones extra legales enunciados en el PARÁGRAFO PRIMERO de la presente cláusula los reconoce LA COMPAÑÍA a su discreción y por mera liberalidad, las partes acuerdan que tales beneficios extralegales pueden ser modificados, suspendidos o cancelados unilateralmente por LA COMPAÑÍA en cualquier momento y sin que ello pueda considerarse como una desmejora de las condiciones laborales”.

40

Casación No 40509

Si la actora suscribió estas cláusulas sin hacer objeción alguna al momento de la firma, ni tampoco expresó su desacuerdo durante la ejecución del contrato, no necesariamente este silencio de la trabajadora excluye la mala fe de la demandada, como quiera que dicho proceder bien se podía entender como la falta de poder de negociación de esta de cara a sus derechos laborales; y que la firma del mencionado

otro sí, como suele suceder en

virtud de la subordinación propia de los contratos de trabajo, solo fue una simple adhesión a lo dispuesto por la empresa. De lo anteriormente discurrido sigue que se rechace el cargo.

Sin costas a cargo de la demandada recurrente dado que no hubo réplica.

V. RECURSO DEL DEMANDANTE ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende con éste recurso extraordinario que la Sala case parcialmente la sentencia de fecha 30 de enero de 2.009 dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, para que, convertida en tribunal de instancia, 5

Sentencia 35554 del 30 de noviembre de 2010 41

Casación No 40509

revoque el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia dictada por el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto absolvió a la demandada de las demás pretensiones y, en su lugar, se acceda al reajuste de las prestaciones sociales, por el hecho de haberse probado en el proceso el pago de comisiones por ventas en los meses de noviembre y diciembre de 2002. Y, adicionalmente, se condene al pago de la indemnización especial de que trata el numeral 3 del art. 99 de la Ley 50 de 1.990, como consecuencia de la consignación insuficiente del auxilio de cesantía de los años 2002, 2003 y 2004, para así garantizarle a la demandante la efectividad de sus derechos ciertos e indiscutibles.

Con el expuesto propósito, presentó dos cargos que fueron objeto de réplica.

PRIMER CARGO: Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, a través de la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 1, 2, 9, 10, 13, 21, 22, 23, 27, 28, 39, 46, 64, 65, 186, 193, 249, 253 y 306 de la misma obra; artículo 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990; 25, 31

numeral 3, 51, parágrafo

del artículo

54A,

adicionado por el artículo 24 de la Ley 712 del 2001, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo; y artículo 11 de la Ley

42

Casación No 40509

446 de 1998; artículo 152, numeral 3, modificado por el artículo 10 numeral 115 del Decreto 2289 de 1989, en concordancia

con

el

artículo

289

del

Código

de

Procedimiento Civil, y el artículo 11 de la Ley 446 de 1998, lo mismo que el artículo 258 de la misma obra, entre otros.

Errores de hecho denunciados: Dar por demostrado, sin estarlo, el fenómeno de la prescripción de los derechos laborales causados, derivados del pago de la bonificación, durante los meses de noviembre y diciembre de 2002, por valor de $2.000.000 y $2.200.000, respectivamente. Y, como consecuencia de esto, no dar por demostrado, estándolo, que la interrupción, merced a la presentación de la demanda, el 18 de noviembre de 2002, tuvo efectos, también, durante los meses de noviembre y diciembre de 2002.

Pruebas denunciadas de apreciación errónea: 1.

La presentación de la demanda introductoria del

proceso el 18 de noviembre de 2005. 2.

La confesión contenida en el interrogatorio de

parte absuelto por la demandada. 3.

Los recibos de pago de la bonificación recibida

que obran a folios 23, 24, 157 y 158 del expediente.

43

Casación No 40509

DEMOSTRACIÓN Dice que el tribunal acierta al reconocer el pago de la bonificación

recibida

por

la

actora,

deducido

del

interrogatorio de parte rendido por la demandada y de los documentos obrantes a folios 23, 24, 157 y 158; que también

acierta

al

reconocer

la

interrupción

de

la

prescripción, en virtud de la presentación de la demanda el 18 de noviembre de 2.005; no obstante, agrega,

yerra al

extender los efectos de la interrupción sólo hasta el 31 de diciembre del 2002, cuando ha debido extenderlos por tres años, es decir, en forma retroactiva, con la inclusión de los meses de noviembre y diciembre de 2002. Afirma que, con este

proceder,

el

tribunal

desconoció

los

efectos

prestacionales del pago de las bonificaciones recibidas por la actora por el mes de noviembre de 2002, por la suma de $2.000.000, y para el mes de diciembre de 2002, por la suma de $ 2.200.000, y, por lo mismo, no tuvo en cuenta tales

bonificaciones

como

factor

salarial

para

la

reliquidación de las prestaciones sociales. Manifiesta que tales desatinos en que incurrió el tribunal por la apreciación defectuosa de las mencionadas pruebas

condujeron

a

que

la

sentencia

impugnada

infligiera, por la vía indirecta, a causa de la aplicación indebida, las normas laborales citadas. Por

virtud

de

los

errores

endilgados

y

de

las

violaciones de la normas sustanciales denunciadas por la 44

Casación No 40509

vía indirecta, por aplicación indebida, añade, el tribunal realizó un análisis insuficiente del acervo probatorio, en los aspectos puntualizados, con violación de los artículos 60 y 151 del Código Procesal del Trabajo que tratan de las pruebas admisibles y que exigen un análisis integral de todas las pruebas, lo mismo que del artículo 151 de la misma obra, puesto que el actor reclamó en forma oportuna los derechos laborales relacionados con la reliquidación prestacional teniendo en cuenta las bonificaciones pagadas y percibidas durante los meses de noviembre y diciembre del 2002. Dice que es un hecho protuberante, manifiesto y evidente la interrupción de la prescripción trienal mediante la presentación de la demanda el 18 de noviembre de 2005; que mal podía el tribunal considerar que todo el año 2002 se encontraba prescrito para reclamar acreencias laborales, cuando, lo evidente y ajustado a la verdad, era que los meses de noviembre y diciembre de 2002 no fueron cobijados

por

el

fenómeno

prescriptivo

y

que

“…en

consecuencia, a los $ 2.000.000 pagados por las ventas de noviembre y los $ 2.200.000 pagados por las comisiones de diciembre, se deben sumar los $ 700.000 mensuales devengados entre enero y octubre de 2002 para de ésta forma establecer que durante el 2002 el ingreso de la trabajadora fue de $ 11.200.000 y que el promedio anual (sic) fue de $933.333 mensuales, suma con la que se deberán reajustar sus prestaciones sociales como Tribunal de instancia”.

Añade que si

el sentenciador no hubiera tenido esa

creencia equivocada de la ocurrencia de la prescripción, la

45

Casación No 40509

sentencia se habría revocado en ese punto y tenido por demostrado que, efectivamente, el paso del tiempo era inexorable desde el 18 de noviembre de 2.005 hasta el 18 de noviembre de 2.002, pero hubiera dejado a salvo de prescripción los 12 días de noviembre y los 31 del mes de diciembre de 2.002, aplicando todas las consecuencias prestacionales para este periodo.

RÉPLICA: La parte antagonista del recurso estima que el cargo debe desecharse, por cuanto, en su opinión, no se dieron los yerros fácticos denunciados. El

apoderado

extemporáneamente

de que

las

personas

sus

naturales

poderdantes

no

alega están

obligadas a responder solidariamente por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo que existió entre la actora y la sociedad demandada; sostiene a su favor, que no se podía aplicar el artículo 36 del CST al presente asunto en tanto que la entidad convocada a juicio no es una sociedad de personas sino sociedad por acciones. En consecuencia, pide que, en instancia, se les absuelva de las condenas impuestas por el tribunal.

VII. CONSIDERACIONES:

46

Casación No 40509

En síntesis, el censor le achaca al ad quem el haberse equivocado cuando contabilizó los efectos de la interrupción de la prescripción ocurrida con la presentación de la demanda

el

18

de

noviembre

de

2005

y

que,

en

consecuencia, este error lo llevó a negar la reliquidación de las prestaciones sociales del segundo semestre del 2002, no obstante que sí dio por probado el pago de comisiones en los meses de noviembre y diciembre del mencionado año. Observa la Sala que el ad quem sí tuvo en cuenta que la demanda fue presentada el 18 de noviembre de 2005 y que con ella se interrumpió la prescripción; sin embargo, como lo dijo el censor, el examen de las pruebas señaladas por apreciación errónea arroja que su equivocación se presentó al no contabilizar los efectos de tal interrupción desde el 18 de noviembre de 2002, pues estimó que, a pesar de la prueba de los pagos de bonificación por las sumas de $2.000.000 en noviembre de 2002, y de $2.200.000 en el mes de diciembre siguiente, no le era posible desconocer lo decidido por el a quo respecto

del fenómeno prescriptivo

que, a su juicio, había operado en el sublite, y, por tanto, determinó que se había enervado lo pretendido. Si el ad quem no hubiese cometido dicho error al contabilizar

la

prescripción,

habría

ordenado

la

reliquidación de las prestaciones sociales causadas a diciembre del 2002, con base en las comisiones pagadas por los meses de noviembre y diciembre de la misma anualidad. Dada la magnitud del yerro demostrado, no queda otra

47

Casación No 40509

alternativa que casar parcialmente la sentencia en cuanto negó tal reliquidación. En consecuencia el cargo prospera. Resta decir que la petición, en condición de replicante, del apoderado de las personas naturales demandadas de cara a la revocatoria de la solidaridad en virtud de la cual ellas

resultaron

vinculadas

al

cumplimiento

de

las

condenas impuestas es impertinente, dado que no guarda relación con el contenido de los cargos y constituye una inconformidad propia del antagonista del recurso que no se podía presentar vía de réplica. Adicionalmente, refiere a una inconformidad que debió ser planteada en el recurso de apelación, pues fue en la primera instancia donde se declaró la solidaridad.

SEGUNDO CARGO: Acusa la sentencia por ser directamente violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea del numeral 3 del art. 99 de la ley 50 de 1.990, en relación con los artículos 1, 2, 9, 10, 13, 14, 18, 21, 22, 23, 27, 28, 46, 55, 127, 193, 249 y 253 de la misma obra; 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO

48

Casación No 40509

Le

reprocha

al

tribunal

el

haber

negado

la

indemnización moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en razón a su consideración sobre que, en este caso, no se estaba en presencia del no pago de la cesantía, sino de una reliquidación a las mismas, en cuanto había encontrado probado que sí hubo un pago deficitario de las suma reclamadas. Para la censura, si le hubiera dado la inteligencia correcta al contenido del numeral 3 del artículo 99 de la ley 50

de

1.990,

el

tribunal

habría

concluido

que

la

indemnización especial de un día de salario por cada día de retardo opera a favor del trabajador, tanto en los eventos en que no se consigna el valor liquidado por concepto de cesantía, antes del 15 de febrero de cada año, como cuando se consigna deficientemente la mencionada prestación.

RÉPLICA: El antagonista del recurso se opone a la prosperidad del cargo, porque considera que el ad quem interpretó acertadamente el inciso 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por tanto, estima que el ad quem hizo bien al no condenar a la indemnización moratoria.

IV. CONSIDERACIONES

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Casación No 40509

El tribunal negó la condena por la indemnización de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la consignación

deficiente

del

auxilio

de

cesantía

correspondiente a los años 2002, 2003 y 2004, por estimar que “… en este caso no se está en presencia del no pago de la cesantía, sino de una reliquidación a las mismas, en cuanto quedó demostrada en esta oportunidad que hubo un pago deficitario (sic) de las sumas reclamadas.”

Para la censura, la indemnización prevista en la citada disposición procede tanto en los eventos en que no se consigna el valor liquidado por concepto de cesantía antes del 15 de febrero de cada año, como cuando se consigna deficientemente la mencionada prestación. Le corresponde a la Sala resolver si el ad quem se equivocó en la inteligencia dada al artículo 99 de la Ley 50 de 1990. El numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 dice: “3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.”

De la pretrascrita disposición se extrae la obligación para el empleador de consignar antes del 15 de febrero del año siguiente, en el fondo respectivo, el valor de la cesantía liquidada a 31 de diciembre de cada año, so pena de

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Casación No 40509

hacerse merecedor de la sanción consistente en un día de salario por día de retardo. La severa consecuencia prevista por la citada norma ante el incumplimiento del empleador de su obligación de consignar las cesantías, como un elemento característico del

nuevo

régimen

de

cesantías

que

eliminó

la

retroactividad, indica la trascendencia que el legislador le quiso dar a dicho pago, no solo en beneficio directo de cada trabajador a quien le favorece que sus cesantías comiencen a rentar a tiempo en el respectivo fondo, sino también para garantizar que el sistema de administración de cesantías creado por misma Ley 50 de 1990 reciba a tiempo los recursos y facilitarle que pueda cumplir con sus planes de rentabilidad. Por demás, conforme al principio de la buena fe que ha de regir la ejecución de todos los contratos de trabajo, artículo 55 del CST, las partes están obligadas “no solo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella”.

No sería acorde con este principio, ni con el aludido propósito implícito de la citada disposición que hace parte del conjunto normativo que regula el sistema de cesantías sin retroactividad, si se aceptase la distinción establecida por el a quo consistente en que se exceptúan los efectos sancionatorios, de forma automática,

para el caso de la

51

Casación No 40509

consignación deficitaria de las cesantías al igual que si se hubiese hecho esta de forma total. Ni que decir de las consecuencias perversas que esta interpretación podría traer, pues bastaría con que el empleador consignase cualquier valor por cesantías, para enervar los efectos de la norma, no obstante que con dicho proceder se estaría perjudicando al trabajador y al sistema de administración de cesantías. Con tal interpretación se debilitaría la protección que el legislador quiso dar a las cesantías en el nuevo sistema, en compensación a la pérdida de la retroactividad, porque se estaría flexibilizando el plazo que, de forma perentoria, fijó la ley para realizar la consignación;

es claro que la

norma ordena la consignación del valor de las cesantías correspondientes a 31 de diciembre de cada año, antes del 14 de febrero del año siguiente; si, a esta fecha, solo se efectúa un pago parcial, no se está atendiendo el plazo legal, pues es bien sabido que el pago parcial no extingue la obligación. Por lo anterior, esta Sala se aparta de la interpretación del ad quem que conlleva la exclusión de la aplicación de los efectos contenidos en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el caso de la consignación deficitaria de cesantías. En esta dirección, se ha de decir que la consecuencia contenida en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 está prevista tanto para el pago parcial como para el no pago. 52

Casación No 40509

Distinto es que, como lo ha sostenido de vieja data la jurisprudencia, de cara a la sanción del artículo 99 de la Ley 100 de 1993, al igual que para la prevista en el artículo 65 del CST, que previamente a resolver sobre la procedencia de esta, el juzgador debe examinar si el comportamiento del empleador incumplido estuvo guiado por la buena fe; pues en el evento de estar acreditado que el empleador no ha realizado el pago correspondiente por estar seriamente convencido de que no debía nada por concepto de las cesantías (o salarios o prestaciones sociales, según el caso) sí habría

justificación para eximirle de la sanción en

comento. Sirve rememorar, en favor de dar más claridad a lo acabado de decir, lo asentado por esta Sala de cara al presupuesto de la buena fe como eximente de las sanciones de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST: “Es pertinente anotar que esta Sala ha dicho de manera reiterada y constante que los artículos 65 del C. S. T. y 99 de la Ley 50 de 1990 no son de aplicación automática sino que es obligación del juez al momento de imponer la sanción allí prevista analizar la conducta del empleador con el fin de determinar si la misma estuvo revestida de buena juez (sic). Para el efecto, cabe rememorar lo dicho en sentencia de 21 de abril de 2009, radicado 35414: „… en lo referente a estas dos clases de indemnizaciones moratorias, por la no consignación al fondo de cesantías consagrada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la causada a la terminación de la relación laboral por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales debidas dispuesta en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, como lo pone de presente la censura, que es criterio de la Sala que ambas por tener su origen en el incumplimiento del

53

Casación No 40509

empleador de ciertas obligaciones, gozan de una naturaleza eminentemente sancionatoria y como tal su imposición está condicionada al examen, análisis o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador. Para tal efecto, en sentencia del 21 de abril de 2004 con radicación 22448, que reiteró lo dicho en decisión del 11 de julio de 2000 radicado 13.467, en cuanto a esta temática la Corte sostuvo: „(....) Ahora bien, aun entendiendo que la acusación denuncia la infracción directa de los citados preceptos, en cuanto al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es lo cierto que el Tribunal no pudo ignorar la disposición por cuanto fue la que le sirvió de apoyo al Juzgado para fulminar la condena por indemnización moratoria, ni tampoco se rebeló contra su contenido, sino que estimó conforme a jurisprudencia de la Sala, que su aplicación no podía ser automática y que era necesario analizar la conducta del empleador para establecer si la presunción de mala fe quedaba o no desvirtuada; entonces, apoyándose en pruebas del expediente y luego de examinar las razones de la empresa demandada, -lo que de paso desvirtúa la afirmación inicial del recurrente de que el Tribunal no realizó análisis probatorio, descartó la existencia de mala fe y no le hizo producir efectos a la norma acusada. Ese criterio resulta acorde con el expuesto por la Sala en sentencia de 11 de julio de 2000, rad. 13467…’.”

Dicho lo anterior, el cargo resulta fundado por haberse dado efectivamente la interpretación errónea acusada. Sin costas en casación a cargo de la demandante recurrente dado que le prosperó el recurso.

FALLO DE INSTANCIA: 1. Del reajuste de prestaciones sociales causadas a 31 diciembre de 2002: 54

Casación No 40509

De acuerdo con lo asentado por esta Sala, en sede casación, no se equivocó el ad quem al reconocer que las sumas

adicionales

recibidas

por

la

extrabajadora

denominadas bonificaciones no constitutivas de salario, se trataron realmente de comisiones por ventas; y que, por tanto, su naturaleza salarial no admite duda alguna en razón a que se ajusta a la definición de salario contenida en el artículo 127 del CST. A

consecuencia

del

reconocimiento

del

carácter

salarial a las sumas adicionales al salario básico recibidas por la extrabajadora, el ad quem confirmó las condenas impuestas por el a quo en contra de la parte demandada por concepto de diferencia de cesantías, intereses sobre la cesantía, primas de servicio y vacaciones, y por la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; y confirmó el salario base de liquidación quivalente a $700.000; no obstante que, contrario a lo establecido por el a quo, sí dio por demostrado el pago de comisiones en los meses de noviembre y diciembre del 2002, por $2.000.000 para el primero, y por $2.200.000 para el segundo, no ordenó reliquidación alguna por el año 2002, dado que, según su contabilización de la interrupción de la prescripción, esta no favoreció tales meses. La impugnación de la parte actora de cara a la declaratoria de esta prescripción salió avante en casación, por lo que a la Sala, en sede de instancia, le corresponde 55

Casación No 40509

adicionar la sentencia del a quo, para proferir condena por concepto de la reliquidación de cesantías y prima de servicios causadas a 31 de diciembre de 2002, pues ya quedó visto que este también se equivocó cuando arribó a la conclusión de que no hubo pago de comisiones en los meses de noviembre y diciembre de 2002. Para efectos de hacer la reliquidación de las cesantías y prima de servicios a 31 de diciembre de 2002, se retoma lo dicho por el tribunal sobre que la actora además del salario básico mensual equivalente a $700.000, recibió comisiones por ventas en los meses de noviembre y diciembre,

por

valores

de

$2.000.000

y

$2.200.000,

respectivamente. En atención a la petición de la parte actora en el alcance de la impugnación y lo probado en el proceso, a los $700.000 mensuales de enero a octubre de 2002, se les debe

sumar

los

$4.200.000

por

las

comisiones

de

noviembre y diciembre, operación que arroja la suma total de $11.200.000 y un promedio mensual de $933.333, es decir que la diferencia salarial del promedio mensual asciende a la suma de $233.000. En consecuencia le corresponde

por

diferencia

de

cesantía

a

31

de

diciembre de 2002, la suma de $233.000; y por la de prima de servicios, a 31 de diciembre, $116.500. Se proferirá condena por los anteriores conceptos.

56

Casación No 40509

2. Sanción del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990: En lo que atañe a la sanción por la consignación deficiente de las cesantías debidas antes del 14 de febrero de cada año, solicitada con fundamento en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el a quo la negó por estimar que “a pesar de que se demostró dentro del plenario que los demandados, no consignaron la totalidad de las prestaciones sociales a que tenía derecho la demandante, deberá tenerse en cuenta que una vez terminado el contrato surge la obligación para el empleador la obligación (sic) de entregársela al trabajador de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del art. 99 de la Ley 50 de 1990 por lo que se absolverá a la demandada de esta pretensión.”

No se comparte el razonamiento del a quo porque el numeral 4º no es incompatible con el numeral 3º, por el contrario se complementan. Dice así el precitado numeral 4°: “Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos”.

En otras palabras, el mencionado numeral prevé que ya no tiene sentido la obligación de consignar los saldos de cesantías que no fueron entregados al fondo, termina el contrato de

una vez

trabajo; y, en consecuencia,

implícitamente le pone fin a esta obligación, cuando ordena que, a partir de la finalización de la relación laboral, estos 57

Casación No 40509

saldos de cesantías, junto con los intereses que le habría reconocido

el

respectivo

fondo

de

haberse

dado

la

consignación ó los que estaban a cargo del empleador, según el caso, le sean pagados directamente al trabajador. Por tanto, de acuerdo con los numerales 3º y 4º del artículo 99 de la Ley 100 de 1993, el empleador incumplido, aparte de que debe pagar directamente al trabajador los saldos de cesantías no consignados con los respectivos intereses a la terminación del contrato, también puede ser condenado a la sanción equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación, si no llegase a comprobar que actuó de buena fe. En esa dirección, para efectos de establecer la mala fe del empleador en el caso del sublite, son suficientes las reflexiones de esta Sala que se dejaron asentadas en sede de casación a propósito del estudio del cargo formulado por la parte demandada con el fin de derribar la condena por la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, en vista de que la premisa sobre la mala fe del empleador establecida por el tribunal superó el estudio de legalidad; además porque las razones que dijo la empresa tener para no pagar las diferencias por prestaciones sociales que resultó a deber a la terminación del contrato de trabajo son las mismas que invocó respecto a la no consignación completa de las cesantías durante la vigencia del contrato de trabajo.

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Casación No 40509

La empresa manifestó, en todo momento, que su proceder estuvo guiado por el convencimiento de que las bonificaciones devengadas por la trabajadora no eran salario en virtud de la cláusula adicional pactada entre las partes. Principalmente, esta Sala le dio la razón al ad quem sobre que la cláusula adicional al contrato no servía de excusa para dejar al margen de la base salarial para liquidar

las

prestaciones

sociales,

las

bonificaciones

recibidas mes a mes por la trabajadora, en razón a que si bien en la citada cláusula se le restó el carácter salarial a las bonificaciones “habituales”, dicho acuerdo contradecía el supuesto de hecho del artículo 127 del CST, y que no estaba al arbitrio de las partes modificar la naturaleza salarial de un emolumento que por esencia la tenía. Adicionalmente, se dijo que si la actora suscribió el otro sí del contrato sin manifestar desacuerdo alguno de cara a su contenido, ello no justificaba el proceder del empleador, pues no necesariamente este silencio de la trabajadora excluye la mala fe de la demandada, en razón a que dicho actuar de la extrabajadora bien se podía entender como la falta de poder de negociación de sus derechos laborales; y que la firma del mencionado

otro sí, solo fue una simple

adhesión de la actora a lo dispuesto por la empresa, como suele suceder en razón de la subordinación propia de los contratos de trabajo,

59

Casación No 40509

En

consencuencia,

dado

el

incumplimiento

del

empleador de su obligación de consignar, en forma completa, las cesantías de la trabajadora durante la ejecución del contrato, sin que hubiese probado que actuó de buena fe, en aplicación del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se accederá a la petición de condena en contra de la empresa consistente en un día de salario por cada día de mora en la consignación total de las cesantías desde el 15 de febrero de 2003 hasta la fecha de la terminación del contrato de trabajo, 6 de mayo de 2005, momento en que cesó la obligación de consignar las cesantías, según los términos atrás explicados del numeral cuarto del mismo artículo 99 ibídem.

Además, porque a

partir de este momento, de persistir la mora en el pago no solo de las cesantías, sino de salarios y prestaciones sociales, la indemnización que se causa es la del artículo 65 del CST. Cumple citar la sentencia No. 14.379 de 2001, donde esta Corte hizo la mencionada distinción: “Sumado a lo anterior, es conveniente aclarar que, tal como se advirtió al resolver el cargo, existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre, con la que surge frente a la falta de pago de salarios y prestaciones a la terminación del contrato de trabajo, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando finaliza el contrato de trabajo y no ha habido consignación oportuna de saldos de cesantía por uno o varios años anteriores, la indemnización moratoria ocasionada por ello, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, será pagadera solo hasta el momento en que se termina la relación laboral, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un 60

Casación No 40509

fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios, porque en caso de incumplimiento en este último evento la que opera es la moratoria contenida en el artículo 65 ya citado. Es importante advertir y reiterar que la sanción moratoria originada en la falta de consignación oportuna de la cesantía causada a 31 de diciembre, en los términos del artículo 99 de la ley 50 de 1990, cesa cuando empieza a pagarse la moratoria derivada del artículo 65 del C.S. T, pues aquella rige mientras está vigente el contrato y está a partir de cuando fenece. Es que no puede decirse que si por no pagar la totalidad de la cesantía, por la cual se impone una indemnización (art. 65 C.S.T.), pueda seguir corriendo aquella que viene derivada de la falta de consignación de una parte de dicha cesantía. (art.99 Ley 50 de 1990). Este raciocinio resulta lógico en la medida en que se cometería una grave injusticia con el empleador si las dos sanciones moratorias corrieran aparejadas o al mismo tiempo, ya que la sanción que el legislador previó fue la de imponer un día de salario para ambos casos desde el momento de su incumplimiento, pero no la de dos días de salario por día de retardo, porque en este caso, sin duda alguna, resulta atentándose contra la finalidad del Código Sustantivo del Trabajo, cual es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social. (Art. 1º C.S.T.)

Por otra parte, se tiene que la juriprudencia de esta Sala también tiene asentado que la sanción se ha de calcular con el salario que sirvió de base para liquidar la cesantía dejada de consignar y que estas sanciones no son independientes cuando se ha incumplido la obligación por varias anualidades. Así se precisó en la sentencia No. 13.467 de 2000: “Empero, observa la Corte, que el Tribunal asumió la liquidación de dicha indemnización como si se tratase de auxilios

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de cesantía originados en diferentes contratos, pues aplicó indemnizaciones independientes a cada uno de los incumplimientos anuales, que así corrieron concomitantemente. El auxilio de cesantía como su nombre lo indica, es un ahorro obligatorio instituido por la ley que se capitaliza a favor del trabajador para servirle de soporte por algún tiempo, una vez terminado el contrato de trabajo en que se origina, dado lo cual constituye una sola prestación. El hecho de que la ley 50 haya autorizado su cancelación anual definitiva durante la vigencia del contrato, no desnaturaliza su unidad, pues se trata de pagos parciales de una misma prestación. En ese orden de ideas, la falta de consignación de una anualidad, origina la mora hasta el momento en que ocurra la satisfacción de esa parte de la prestación, aun cuando las anualidades posteriores sean debidamente depositadas en el fondo. Si se incumple la consignación de varias anualidades, la indemnización se causa desde la insatisfacción de la primera consignación con la base salarial que debió tomarse para calcular la cesantía dejada de consignar, pero cuando el patrono incumpla por segunda vez con la obligación de hacer el depósito de la respectiva anualidad, el monto de la sanción seguirá causándose con base en el salario vigente en el año en que se causó la cesantía dejada de depositar, y así sucesivamente, hasta cuando se consigne la anualidad o anualidades adeudadas o se le cancele el auxilio de cesantía directamente al trabajador en razón de la terminación del contrato de trabajo. Siendo así, es claro que el Tribunal interpretó erradamente el ordinal tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al condenar a la empresa a pagar una sanción independiente y concomitante por cada anualidad en la que aquella omitió efectuar la consignación de la cesantía”.

En este orden de ideas, se observa que el a quo estableció como salario promedio mensual para los años 2003, la suma de $983.333; y para el 2004, la suma de $2.017.083; y que esta Sala, en sede de instancia, determinó que el salario promedio mensual para el 2002, 62

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fue de $933.333. Así pues que los salarios díarios por cada año fueron: AÑO 2002 2003 2004

PROMEDIO MENSUAL $ 933.333,00 $ 983.333,00 $ 2.017.083,00

DIARIO $ 31.111 $ 32.778 $ 67.236

En consecuencia, se adicionará la decisión del a quo para condenar a la empresa a pagar a la trabajadora, por concepto de la sanción del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a consecuencia del incumplimiento de la obligación de consignar en forma completa, sin la prueba de la buena fe, las cesantías de la trabajadora causadas a 31 de diciembre de los años 2002, 2003 y 2004, antes del 15 de febrero del año siguiente, las siguientes sumas: a.) $ 31.111 diarios, a partir del 15 de febrero de 2003 hasta el 14 de febrero del 2004; b.) $32.778 diarios, a partir del 15 de febrero de 2004 hasta el 15 de febrero de 2005; c.) $67.236 diarios, a partir del 15 de febrero de 2005 hasta el 6 de mayo de 2005, fecha en que terminó el contrato de trabajo. Las costas de segunda instancia serán a cargo de la parte demandada que resultó vencida.

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En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, el 30 de enero

de

2009,

dentro

del

proceso

ordinario

laboral

promovido por LUZ MARÍA CALA CARRIZOSA en contra de INVERSIONES MM LTDA. y, solidariamente, contra FELIPE URRUTIA VALENZUELA y MARTA RIPOLL DE URRUTIA en su calidad de propietarios y comuneros, en cuanto negó la reliquidación de prestaciones sociales causadas a 31 de diciembre de 2002 y la sanción del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 100 de 1993 por el incumplimiento de la obligación de consignar en forma completa las cesantías liquidadas a 31 de diciembre de los años 2002 al 2004, antes de los 14 de febrero de los años siguientes. En sede de instancia, se ADICIONA el ordinal primero de la sentencia del a quo, para imponer las siguientes condenas: 1.) Por diferencia de cesantía a 31 de diciembre de 2002, la suma de $233.000; 2.) Por diferencia de

prima de servicios, a 31 de

diciembre de 2002, $116.500;

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3.) Por concepto de la sanción del artículo 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de acuerdo con la parte motiva, las siguientes sumas:

a.) $31.111 diarios, a partir del 15 de febrero de 2003 hasta el 14 de febrero del 2004; b.) $32.778 diarios, a partir del 15 de febrero de 2004 hasta el 14 de febrero de 2005; c.) $67.236 diarios, a partir del 15 de febrero de 2005 hasta el 6 de mayo de 2005, fecha en que terminó el contrato de trabajo.

Costas como se indicó en la parte motiva. Se confirma en todo lo demás. Cópiese,

notifíquese,

publíquese

y

devuélvase

al

tribunal de origen.

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 65

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LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

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