Repdblka de Colombia-Uni\IUSidad Nacional-FllCIÚItlt/ de Derecho y Ci~ Polllkas

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TOMAS OARCIA CUELLAR

De la Fianza Ci vil TESIS DE GRADO TRABAJO PRESENTAD0 EN LA fA·

CULTAO NACIONAL DI! ·DERECHO y CIENCIAS POUTlCAS, PARA OPT A.R AL TITULO DI! DQCT.QR.

8OGOTA-MCMXXII Tip. de Luis A. Naranjo & C". Calle

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Repáb1lca tú Colombia-Universidad NaCional-Pllt.#Ittlt de Derecho y CllIIcias PoUtlcaS

TOMAS OA8CIA CUELLAR ~ --

De la Fianza Ci vil TISIS DE GRADO , tAABAJO PRESENTAD0 EN lA PACUL T AD NACIONAL DI! DERECHO Y CIENCIAS POUTlCAS, P/tAA OPTAR AL TITULO DI! 00C1'QR.

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Rector de la Facultad: DOCTOR

JOSE MARIA OÓNZALEZ VALENClA

Presidente de Tesis: DOCTOR IGNACIO

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PIÑE~OS

Examinadores: DocTORES:

JOSE MARJA GONZALEZ VALENCIA MIGUEL ABADIA MENDEZ CARLOS BRAVO

Secretario

de la Facultad:

DOCTOR CLEMENTE MATIZ FERNANDEZ

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las oploioDll8 elllitidas eo las tesif, talea ~, •• ,eoQsider.rse como propia.

(Acu.roO del COllsej. Directivo '.cult.d, de 14de.pta de IG1t). e:

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la veneranda memoria de mis padres .

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A Luis Uribe Mutis y Fernando Segura.

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tm::::::::::::mmmt:::::::::::s Advertencia Siendo prescripción reglamentaria que para obtener el Título en Jurisprudencia es necesario presentar un estudio, al finalizar la carrera, sobre algun punto de Derecho, hemos estado un tanto vacilantes para escoger te•. ma, mucho más en estas materias, que aun cuando tan vastas, ya andan tan manoseadas por doctos y profanos; y si al fin hemos abordado el conocimiento de un asunto tan delicado como es este de la FIANZA CIVIL Y en que nada nuevo podremos decir a nuestros ilustrados lectores, es alentados por las enseftanzas que en la cátedra hemos recibido de nuestro sabio Rector, a quien hemos seguido paso a paso en sus doctrinas, sin pretender, por consiguiente, ufanarnos de originalidad en la materia, sino únicamente satisfechos de haber bebido en fuente tan cristalina, pues, a decir de doctos en la materia, tenemos el alto honor de ser ensenados por uno de los más prominentes Civilistas Sur-Americanos. Trataremos, pues, en este estudio (aunque parezca paradójico) de exponer la materia, a la par que ampUándola sintetizándola lo más que se pueda y para el efecto dividiremos nuestro trabajo en tres partes principales a saber: en la primera haremos un estudio sobre la Constitución de la fianza civil, y dividiremos ésta en dos capitulos que se refirirán en especial, ello a la definición y el 2° a la naturaleza de la fianza. En la segunda parte hablaremos de las Diferentes especies de fiéUlza 'J= la dividiremos en tres ~apítulos, 10 de la división legislativa, 2° de la obligación de prestar fianza y el 3° de. las cualidades para que lAnapersona pueda ser recibida como fiadora y por último en la tercera que tendrá un sólo capitulo, la destinaremos a hablar de la Capacidad para afianzar. Si algún mérito tuviere este ensayo sea él, del ilustre maestro, ya que todos los lunares son del humilde dJsclpulo.

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PRIMERA PARTE De la fianza civil. Su conatitución CAPITULO

J-DEFINICION

Nuestro Código define en el artículo 23tH el contrato de fianza, diciendo: «La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cnmplirla en todo o en parte, si el deudor princip~1 no la cumple. La fianza puede constituírse no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.· Una novedad se presenta en esta definición legal con respecto a lo que sucede con los otros contratos. en la fianza se encuentran tres personas interesadas en el contrato: el acreedor, el deudor y el fiador; y aUn se permite según el Código, el que una persona garantice una obligación accesoria, es decir, el que pueda haber fiador del fiador, lo que en nuestro Derecho CINil se llama sub-fiador. En estt: último caso el sub-fiador es también un fiador común, s6lo que su deuda prlntipal será la obligación del primitivo fiador a quien asegura. No se crea por lo dicho que la fianza sea un contrato en que hay tres partes: en verdad, el vinculo juri~ dico sólo se forma entre acreedor y fiador; el deudor, pudiéramos decir, es extrafío a las relaciones creadas

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-- 10 con .el acuerdo de voluntades en la fianza. El -deudor, J es pues, un mero interesado en el contrato, una persona que acerca a los contratantes para su formación; si interviene en él es porque está de por medio su propia conveniencia, desde que otro individuo viene a hacer más sólida su resposabilidad. El deudor busca un apoyo para una carga suya, apoyo que colocándose en una escala inferior, sólo ocupará el puesto del principal, cuando él desaparezca del escenario contractual por insolvencia u otra causa. Tanto es asi que el deudor no es parte en el contrato de fianza, que él puede llevarse a cabo sin su conocimiento, y lo que es más, contra 8U voluntad. Asf lo dice claramente- el articulo 2371: «Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia, y contra la voluntad del principal deudor.lO La voluntad es factor esencial en todo contrato y si la del deudor no es necesaria en la fianza, es porque el lazo contractual no lo abarca en manera alguna. ¿Mas, cuál será el fundamento de lo establecido en el articulo 2371? Disposición análoga se encuentra en el articulo 2014 del Código Francés. Al legislador chileno (de donde se copió nuestro articulo) como al francés tuvo que inspirarlos una misma noci6n juridica, y es seg~ro que no pu~o ser otra qlll~ la de aplicar a este caso especial, la regla general en materia de pago, según el cual el pago que se hace por otra persona es válido y conserva esta validez aun cuando se haga contra su voluntad. Se ha dicho que el deudor es extrafto al contrato de fianza. ¿Pero cómo creer esto, cuando por motivo de la fianza se producen efectos entre fiador y deudor? Esos efectos, en manera alguna- implican que el deudor sea parte en el contrato de fianza; ellos se producen en

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-11virtud de una abstención posterior al contrato, el no p"~'c gqpor parte del deudor, luego mal pueden tenerse en-c~ cuenta para la calificación de la fianza. Además, los efectos que se producen con ocasión de la fianza, o por mejor decir, con ocasión del no pago por parte del deudor tienen su fundamento en un contratoaparte que se forma entre fiador y deudor. Esos efectos no Son efectos del contrato de fianza, lo son de un contrato diferente: es que cuando el fiador presta la fianza sabiéndolo el deudor o a su instancia, se forma entre los dos un contrato de mandato tácito; y cuando ese fiador _ garantiza la obligación del deudor principal sin saberlo éste o contra su voluntad, hay allí un cuasi-con trato de gestión de negocios: el fiador es el gerente, el deudor el representudo. 1'anto es aSÍ, que las acciones que la ley concede al--fiador con respecto a su deudor, son en un todo seme- jantes a las que se conceden al mandatario contra su man dante o al gestor contra su representado En verdad, el artículo 2184, señala como obligaciones del mandante para con el mandatario, entre otras, las siguientes: "Reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato»; "pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes"; G:eindemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa o por causa del mandato»; yel articulo 2395, concordante con el anterior, concede al fiador una acción personal contra el deudor cuando paga por él y así dice: .•El fiador tendrá acción contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por él, con intereses y gastos, aun que haya sido ignorada del deudor.

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- 12«Tendrá también derecho a indemnización de perju.icios según las reglas generales· .. NQtemosen primer lugar, que el reembolso que tiene que hacer el mandante se refiere a gastos razonables, de Jp.~;sma manera que los gastos hechos por el fiador para que sean reembolsables no pueden ser inconsiderados. En segundo lugar, el man:dante pagará al mandatario .o~ .~vance~con intereses, como el de~por reembolsará ·fU fiad()rlo ,que este haya pagado por él con intereses. Not~.~9S,además, que tanto en un c~o cam.o en otro los j.n~r~s~s son los corrientes no los legales. En tercer lugar, el mandante indemnizará al mandatari9, como el deudor al fiador, de los perjuicios sufridos según las reglas generales, pues no a otra c~sa equivale e] decir que se indemnlz:arán las pérdidas causadas por el mandatario sin culpa ()por causa del mandante. ~st~1)lecida, pues, la armonía y copcordao'cia ~ntre el ~o por lo que r~c, - .. .• ~ de mandato· y el caso de fianza, , ... ta ~ I~s acdones que puede tener ~I fi.ador~ontra el d~udor cuando este ha consenti.doer el contrato, yeaJDQs ....

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~hora,sí existe concordancia entre las que la ley s~fta~a al gestor de negocios y las que senala al fia~or. Acerca de esto tenemos que contemplar dos situ.~~iones dJstintas: si e] fiador h~ asumi~o su obligación a~~sO!ia ~in saberlo el deudor o con~ra su voluntad e~resa. SI lo primero, e] Código (artf~l1]o 2395) ~simila el c.aso a] del deudor que haya cons~ntido y con!=ede~l ~í\d()r derecho para hacerse reembolsar lo que hayap~g~~o por el deudor principal con jnter~ses y ¡astos. ~sto g9arda ecuación perfecta con ]0 que dispone el artícu~o 2308 para el gestor que administra negocios ajenos si~ saberlo el representado. En él se di~e: «Si el negocio Jta

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13 -sidoblen adrnlnlstrado cumpllra el Interesado la~ obligaclones que, el gerente ha contraido en la gesti6n y Ie reembotsara las expensi!i tttifes' 0 necesarlas-. NI mas 1\1 menos que ,10 ,dispuesto ace rca del fiador:,sl,este pag6 la deuda diet deudor prInCipar, admlriistr6'6ien, y en tal caso er eapital~, t\'l'tereses y ~ast6s rcrclonittes:se Mira ran como expensas necesarias para la cancelacicn de, la obligacion. elsegundo easo, esto es, si el fiadorcon .• trala su obli~aCi6n contra la voluntad del deudor (19 q#e sera muy raro) el C6digo Ie pone corta~,za$ orestrtccto; nes a ta acti6n oersonal Q:ue Ie concede ~ontr~ el~e\ldor para la repetici6n de 10 pagado por el.' 81 ad{9tlto 2400 dice a este respecto, qse tas acclones eoncediclas en re:~I~,~eneral, al tiador ,contrael deudor pa~a" fepetir Itl'jp.~gad?, ,~or\ el n~ tendr~njug~r ccu~n~o el fiador, se oblig6 coritr~ la voluntad Jel deur el ordinal segundo del artículo 2374 tiepe que hacerse valer- en juicio ordinario lo que equivale a. hacer ilusorio tarl1erecho, siendo como es aquf~1 de larga y perezosa tramitación. Es esa, objeci6n que puede hacerse contra algunos de los remedios asignado$. por el Código Civil para la efectividad de las obligaciones de hacer desde que ellos tienen que ser dec:larados por el Juez de juicio ordinario. Debiera haber en verdad un procedimiento sumario. Pero aun así no deja de tener imprtancia el derecho del

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ordinal segundo del articulo 2374 y la via ejecutiva prescrita por el C6digo [adiclal, Tal sucedera cuando Ijl obligaci6n principal se haya contraido por muchos afiosy en tal caso aunque el julcio ordinario dure largo tiempo, no demerara tanto como el dla en que puede ser exigible la obligaci6n contraida. EI numeral tercero del articulo 2374 que hace alusi6n al caso «del deudor de quien haya rnotivo de temer que se ausente del territorlo con antrno de establecerse en otra parte, mientras no deja bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones,» tiene un fundamento perfectamente racional: Es la equidad que se encarga de velar par la seguridad de los intereses del acrreedor, Cuando se abandona el domlcllio con animo de establecerse en otra parte sin dejar bienes suflcientes para el pago de las obligaciones, se teme fundadamente que esas obligaciones no se cumpllran. EI acreedor tendria que lr a perseguir los bienes de su deudor al lugar en. que este se estableciera y eso entranara una dificultad grande en el procedimiento. Empeorada la situaci6n del acreedor 10 racional 10 equitativo era que la ley Ie pres, tara un apoyo que repusiese su condiclon previniendo el perjuicio a que podia verse expuesto con la ausencia del acreedor. Este inciso tiene adernas de las sanciones que hemos sefialado aI numeral segundo otra mas facit y acelerada: es et arraigo que para estos casos concede el Codlgo Judicial. Otro caso de obligacton legal de prestar fianza es el consignado en e] articulo 2375 que dice: Siempre que ~I fiador dado por el deudor cayere en insolvencia sera obligado a prestar nueva Ilanza.» Ya hernes explicado implicitamentelo .

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- 62referente a este articulo cuando hablamos del articulo 1553: se ha visto que si el deudor no renueva las cauciones el beneficio del plazo Ie sera suspendldo; por tanto sl en el caso del articulo 2375 el deudor no presta nueva fianza tendra como sanci6n legal la de que el t~rmino de su obligaci6n se mirara vencido e Inmediatamente ,podra pedirsele su soluci6n, , Vist~ ya 10 relative a la obligaci6n de dar fianza, veaplQs ahara que cualtdades debe reunir la personapre-, sent~da comotlador para cumpllr con dicha" obligaci6n.

CAPITULO 3.°

De las cualidades requerldas para que una persona pueda ser reeibida como fiado« '*

** Acerca de esta materia el articulo 2375 se expresa

asi: -El obligado a prestar fianza debe dar un fiador caPliZ de obligarse como tal; que tenga bienes mas que suficie~tes para hacerta etectiva yque este domiciliado 0 elija domicilio en algun estado 0 temitorio de la Na-

cion. «Para calificar la suficiencia de los bienes s610 se tom'aran en cue'~ta los tnmuebles, excepto en materia comercial, 0 cuando la deuda afianzada es m6dica. -Pero no se tomarnn en cuenta los inmuebles embargados 0 litigiosos, 0 que no existan en el territorio 0 q~e se hallen sujetos a hipotecas gravosas 0 a condiciones resolutori.as. ~Sie'l d~~dor estuvlere encargado de deudas que

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- 63pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a ell3s, tampoco se contarán con éstos.'" Para cumplir con la obligación de dar fianza no bastaba dar un fiador. Semejante latitud en materias donde la consideración de la persona juega papel importante no era admisible en manera alguna. Preciso era pues seftalar esas condiciones y la ley que creaba en la mayor parte de los casos la obligación de prestar fianza debía proveer lo necesario para que ella no fuera baldia. Observemos ante todo, que los términos del articulo son generales; el se refiere a la obligación de prestar fianza, más como esa obligación según se ha visto puede tener su origen en la ley o en el contrato, es lógico concluir que tanto a un caso como a otro se aplicara el articulo que comentamos. La ley no distingue y donde ella no lo hace, no nos és dado distinguir según reza un conocido principio jurídico. La primera condición exigida por el Código en la persona que se somete como fiador, en los casos precitados es que ella sea capaz de obligarse como tal. Apenas era necesario haberlo dicho: la capacidad es condicion sine qua non En todo contrato; mientras ella no existe, el contrato no tiene ningún valor, o existe con un vicio que mina su existencia y puede llegar a des· truirla. Las reglas del derecho común se aplicarian siempre aquí, aunque el Código hubiera omitido señalar tRI formalidad. Es pues, esta primera condici6n, una condición general; veamos otras que son especiales a estos casos de fianza. Enumera en seguida el artículo como condición, el que .el fiador tenga bienes más que suficientes para

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,64hacer efectiva la fianza." Acerca de esto notamos que el legislador se refiere al caso de hacerla efectiva actualmente; no otra podrfa ser la intendón de la ley, P"?rque de lo contrario serIa imposible -apreciar la suftciencia de los bienes en un tiempo futuro. Esta condición puede ser inútil por la infinidad de medios de que pueda hacerse uso para hacerla baldía. El fiador puede dis· mínuír su patrimonio para que al tiempo de llegarse el día de responder, esté completamente insolvente, o bien puede sin disminuirlo aumentar su pasivo sohrecargándose de deudas. En ambos casos la medida pr~cautoria ,del Código es ilusoria en extremo. Sín embargo es lo derto que siempre había necesidad de cOl)signar tal condición: cuando la ley exige que se preste fianza a favor del acreedor, es en cierto, modo traductora de su voluntad, Y es evidenté que ningún acreedor acepta a nadie Como fiador sin estar