DE LA JUSTICIA ALTERNATIVA A LA JUSTICIA TRANSICIONAL. JUSTICIA INDÍGENA COMO MECANISMO DE TERRITORIALIZAR EL POSTCONFLICTO JULIÁN ANDRÉS ESCOBAR SOLANO UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA [email protected]

La vision tradicional del derecho está constituida com una consrucción Estatal, en la que se combina la legitimidad y la fuerza como fundamentos de su poder Sin embargo, el Estado en Colombia sufre de una triple crisis: de legitimidad, de poder politico y crisis en su estructura social Crisis de legitimidad: ausencia del Estado, sospecha de su presencia en la sociedad civil, fallos en la efectividad del aparato judicial, impunidad, corrupción

Contexto Crítico Social: concepto de coyuntura crítica y procesos de globalización

Crisis del poder politico: control territorial, disputa de la autoridad por grupos ilegales, problemas de seguridad, infraestructura insuficiente.

JUSTICIA LATERNATIVA: CONJUNTO DE PRACTICAS DE CONSTRUCCIÓN DE JUSTICIA, QUE NO SURGE DEL ESTADO, PORQUE SU DESARROLLO SE DA EN COMUNIDADES AL INTERIOR DE LA SOCIEDAD CIVIL.

DERECHO COMO CONSTRUCCIÓN SOCIAL, NO COMO CCONSTRUCCIÓN ESTATAL

PRACTICAS NO POSITIVIZADAS DE DERECHOO: JUSTICIA COMO TRADICIÓN Y ACERVO CULTURAL

DISPERSIÓN DEL PODER Y BUSQUEDA DE LA JUSTICIA COMO EQUIDAD Y REPARACIÓN

EL DERECHO DEJA DE SER UN ESPACIO JURÍDICO Y SE CONVIERTE EN UNA PRÁCTICA POLÍTICA

LA GLOBALIZACIÓN ALTERA EL PROCESO DE CONSTRUCCIÓN SOCIAL DE LA JUSTICIA

EN LO SOCIAL: RUPTURA DE LAS TRADICIONES CULTURALES ESTRUCTURA JURÍDICA: JUSTICIA LOCAL, NACIONAL E INTERNACIONAL COMO ESCENARIO DE POLITIZACIÓN: LO ALTERNATIVO SE ESTATALIZA

LA GLOBALIZACIÓN CAMBIA LOS MÉTODOS TRADICONALES DEL EJERICIO DE LA JUSTICIA ALTERNATIVA, CONVIRTIENDO UN PROBLEMA SOCIAL EN UNA DISCUSIÓN DE POLÍTICA PÚBLICA Y ALTERNADO LA CONCEPCIÓN DE ESTADO Y SU RELACIÓN CON LA SOCIEDAD CIVIL

VISIONES ENCONTRADAS EN TORNO AL DERECHO

Derecho Alternativo Uso alternativo del derecho

Critical legal studies El derecho tradicional se encuentra rodeado (monismo vs. Pluralismo)

ANTIFORMALISMO JURÍDICO + ENFRENTAMIENTO POLÍTICO

De la teoría crítica a la práxis transformadora • El desarrollo de la práctica judicial alternativa se da a partir del paso de una concepción de las Teorías Críticas del Derecho, a la construcción del concepto de alternatividad judicial como elemento constitutivo del derecho como hecho social, más allá del acto de creación jurídica. • Dos espacios de aplicación interrelacionados: jurisdicciones especiales y jurisprudencia constitucional. • El pluralismo jurídico implica un ejercicio práctico de emancipación política, legitimación de las comunidades, resistencia al Estado y a su vez transformación del mismo: el Estado y la sociedad se convierten en una arena de lucha, consensos y exclusiones desde el ejercicio judicial.

CONTEXTO: CRISIS Y RECONFIGURACIÓN DEL ESTADO Y LA JUSTICIA EN LA REGIÓN • PROBLEMA ESTRUCTURAL: Transiciones democráticas, movimientos sociales y crisis del aparato estatal • CONTEXTO: Reformas/cambios constitucionales • TEORÍA: visión del estado que pasa bajo la idea de sistema sobrecargado (Gobernabilidad) • EXCUSA: Ampliación democrática vs. Centralización estatal • INSTRUMENTOS: Cooperación internacional y centralización del poder

PRIMER DEBATE:DEMOCRATIZACIÓN vs MECANISMO DE DIFERENCIACIÓN Y JERARQUIZACIÓN SOCIAL. Alternatividad judicial como Alternatividad judicial como mecanismo de democratización de la justicia diferenciación y jerarquización social Democratización: La justicia alternativa permite Exclusión jurídica: La justicia alternativa la construcción de espacios democráticos excluye parcialmente el derecho a la efectiva locales administración de justicia, lo cual es un pilar de la democracia. La justicia alternativa acerca el derecho al La justicia alternativa no permite un verdadero lenguaje cotidiano, al permitir sus usos sociales conocimiento de la norma jurídica, por lo que en los proceso judiciales termina alejando el derecho La justicia alternativa mejora el acceso a la El aceleramiento de los procesos no implica un justicia al acelerar los procesos mejoramiento del acceso a la justicia. El sistema de justicia alternativo es mucho más Es más económico, pero libra la económico que el sistema judicial tradicional responsabilidad del Estado de cumplir con la solución de los conflictos de sus ciudadanos a través del aparato de administración de justicia formal Al establecerse la alternatividad, se permite a No toda forma de alternatividad judicial es las comunidades desarrollar sus propios positiva, y sin el debido control formal del mecanismos de resolución de conflictos derecho tiende a volverse una práctica abusiva Las decisiones en equidad suelen ser mejores Las decisiones en equidad son un supuesto, no para las partes que las decisiones en derecho un axioma. En muchos casos los fallos son inequitativos A mayor grado de informalización de la justicia La informalización se traduce en desigualdades mayor grado de democratización del acceso a sociales la misma

SEGUNDO DEBATE: COMO ESTRATEGIA PARA LOGRAR EL AUMENTO DE EFICIENCIA DEL APARATO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DEL ESTADO VERSUS RETIRADA DEL ESTADO Y ESTRATEGIA NEOLIBERAL. Alternatividad judicial como Estrategia para lograr el aumento de la capacidad y eficiencia del aparato de administración de justicia

Alternatividad judicial como retirada del Estado y estrategia neoliberal.

Eficiencia: La alternatividad mejora la Retirada: La alternatividad disminuye la prestación del aparato de justicia por parte capacidad de cubrimiento del aparato de del Estado, al evitar que se analicen casos justicia, reduciendo el aparato judicial menores. No es viable ni recomendable la intervención del Estado en pequeños conflictos que pueden solucionarse por si mismos Al establecerse mecanismos alternativos el Estado puede dedicarse a resolver casos que escapan al control de las comunidades.

El Estado abandona su responsabilidad de mediar pequeños conflictos para no asumir la carga económica que implican.

El Estado centra su capacidad de resolución en casos de importancia económica, abandonando a las comunidades. La justicia alternativa aumenta la flexibilidad La flexibilidad es más relativa a la del aparato judicial por lo que lo hace más adaptación al mercado que a la eficacia en eficiente la repartición de justicia a las comunidades

TERCER DEBATE: COMO PRÁCTICA EMANCIPATORIA DE LAS COMUNIDADES VERSUS COMO CONTROL SOCIAL Alternatividad judicial como práctica Alternatividad judicial como emancipatoria mecanismo de control social Emancipación: La alternatividad judicial Control Social: La alternatividad judicial Permite el aumento progresivo de la se encausa dentro de un marco jurídico autonomía judicial y reivindica prácticas de naturaleza institucional-formal mayor emancipatorias. las prácticas de las comunidades. La alternatividad judicial produce La alternatividad judicial es un empoderamiento social de las mecanismo que se institucionaliza como comunidades. medio para controlar las reivindicaciones sociales. El ejercicio alternativo reivindica y Los usos alternativos de la justicia y el permite posicionar las demandas derecho evitan que las demandas de las sociales de las comunidades. comunidades accedan al aparato de justicia formal del Estado. El uso alternativo genera procesos La alternatividad judicial sin la guía y autoorganizativos por fuera del Estado. supervisión del Estado no garantiza el surgimiento de procesos autoorganizativos. La construcción de la legitimidad del La construcción de la legitimidad no se orden jurídico se descentra del orden logra respecto a los procesos que se estatal y se reorganiza socialmente. quieren construir, sino que se dan frente a entramados institucionales (oficiales o no).

CONSTRUCCIÓN DE PRÁCTICAS DE LA ALTERNATIVIDAD FRENTE A LA DIRECCIÓN ESTATAL, LA CONSTRUCCIÓN COMUNITARIA Y LOS DISEÑOS TRANSVERSALES COOPERATIVOS: TRES MODELOS Y UN ANTIMODELO DE LA JUSTICIA ALTERNATIVA

PARTICIPANTE

GRADO DE PARTICIPACIÓN

Estado

Alta

Alta

Baja

Baja

Sociedad civil/actor alternativo

Baja

Alta

Alta

Baja

Tipo de Modelo

Diseño Dirección Construcción Restricción del Espacio Estatal Transversal social alternativo

EJEMPLOS EN UNA SOCIEDAD CONFLICTIVA

DIRECCIÓN ESTATAL: JUECES DE PAZ

DISEÑO TRANSVERSAL: CONSULTA PREVIA

CONSTRUCCIÓN SOCIAL: JUSTICIA INDÍGENA

RESTRICCIÓN DEL ESPACIO ALTERNATIVO: GRUPOS ILEGALES

El problema de la jurisdicción especial indígena en Colombia Demografía reducida y segmentada vs empoderamiento espacial

Proceso paulatino de organización desde los sesenta y acelerado por la constitución de 1991

Proceso de empoderamiento desde el nivel constitucional: sentencias de la Corte Constitucional

Procesos organizativos ligados a modelos culturales y tradiciones históricas como prácticas contrahegemónicas

El grueso de comunidades indígenas se encuentran en situaciones de vulnerabilidad (zonas de frontera agrícola y cultivos ilícitos, zonas de conflicto armado, regiones periféricas con baja presencia estatal)

Funcionamiento de la jurisdicción “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. (art.246) “El Estado Colombiano –según los constituyentes- debían superar las condiciones que forjaban estructuras institucionales autoritarias, arbitrarias e identificadas políticamente a través de relaciones de poder altamente excluyentes. Abrió la alternativa –sin precedentes para compartir con las autoridades de los pueblos indígenas la posibilidad de llevar a cabo actuaciones judiciales, reconociendo un pluralismo jurídico y otorgándoles un espacio legal para la participación como iguales en la diferencia. Estos pueblos, mucho de ellos con cultura diferenciada y todos con un alto sentido de pueblo distinto, en consecuencia, parten hoy de sus sistemas de derecho propio, que les ha permitido durante siglos organizar y vivir armónicamente la vida en sociedad, para conocer asuntos conflictivos y definirlos como judiciales. Define la Constitución también que ellos pueden utilizar, como colombianos, además de su propia jurisdicción indígena, la jurisdicción ordinaria cuando se encuentren con conflictos que a su saber y entender entren en las posibilidades de resolución que el marco de esta jurisdicción ofrece, si con ello no contravienen los marcos de competencia

Funcionamiento de la jurisdicción • El diseño institucional está orientado a lo ordinario: pequeñas causas y conflictos dentro de las comunidades, que sólo afecten a las comunidades y que no impliquen una intervención directa del Estado. • En la práctica, se asume una identidad entre justicia y derecho, es decir, hay una instrumentalización del ejercicio de jurisdicción por parte de los pueblos indígenas • Sin embargo, la jurisdicción se desdobla y comienza a tener conflictividades con el aparato estatal tradicional por el reconocimiento a nivel constitucional del empoderamiento de las comunidades (consultas previas, reconocimiento jurisdiccional frente a la justicia ordinaria, legitimación de prácticas ancestrales, etc.). • Al ocurrir este proceso, el ejercicio de justicia –hacer justicia, aplicar justicia- deja de ser un proceso jurídico y se convierte en un instrumento político de transformación social.

En el conflicto armado • Lógica de neutralidad: el conflicto es de «los otros». • Al estar situados territorialmente en las zonas de conflicto los choques son inevitables • Ejercicios de empoderamiento (autoridades, mamos, cabildos) • Acciones de fuerza (guardias armadas, tomas de unidades) • Ejercicios de justicia (juzgamiento directo). • La justicia alternativa deja de ser justicia ordinaria y localizada y se desdobla

Potencialidades • Reparación directa acorde con el modelo cultural • Descongestiona el proceso de justicia transicional propio de la confrontación • Lleva el proceso de paz como macro proceso a niveles locales y comunitarios (micro procesos de negociación y paz) • Reconstruye memoria y a la vez empodera a las comunidades en su proceso de reconstrucción del tejido social

Limitaciones • Una sola jurisdicción, multiplicidad de justicias • Sin el acompañamiento de una política pública de Estado se vuelve imposible y deja vulnerable a las comunidades • Transversalización de conflictos (títulos mineros, narcotráfico, Bandas criminales, proyectos multinacionales, guerrillas desmovilizadas, latifundios etc.) • El pluralismo tiene limitaciones en la práctica política (integración vs autoexclusión / legitimación vs deslegitimación /autonomía vs soberanía) • Debe ser tenido en cuenta en el proceso de negociación