Entidad pública: Universidad de Chile

DECISIÓN AMPARO ROL C860-15

Requirente: Nicolás Schubert Ingreso Consejo: 21.04.2015

En sesión ordinaria Nº 641 del Consejo Directivo, celebrada el 18 de agosto de 2015, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C860-15. VISTOS: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y Nº 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1)

SOLICITUD DE ACCESO: El 10 de marzo de 2015, don Nicolás Schubert solicitó a la Universidad de Chile: “Toda la información relativa a la elaboración del "Estudio Financiero Colmena Golden Cross S.A., ¿Se justifica un cambio en el valor de sus planes de salud? Análisis de la estructura de ingresos y gastos del periodo 2005-2013 y proyección de resultados para el periodo 2014-2018", el cual fue preparado por la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile.”. “En particular, se requiere la información en poder de la Universidad desde sus primeros antecedentes hasta la fecha. En específico todos los antecedentes del financiamiento del estudio consultado; los contratos, acuerdos, memorandos de cualquier naturaleza, documentos, estudios elaborados, encargados o recibidos; todas las comunicaciones recibidas; listado de todas las reuniones sostenidas con ocasión de esta materia con especificación de sus asistentes; copias de los reportes de ellas; informes; memos; propuestas recibidas y/o realizadas hasta la fecha; y cualquier otro material que esté en poder del organismo”.

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2)

OPOSICIÓN DEL TERCERO INVOLUCRADO: Mediante U.G.I.I. (O) N° 53/2015, de 17 de marzo de 2015, la Universidad de Chile, comunicó a Colmena Golden Cross S.A. la facultad que le asistía para oponerse a la entrega de la información solicitada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. Por carta de 23 de marzo de 2015, Colmena Golden Cross S.A., se opuso a la entrega de los antecedentes requeridos, por cuanto la información entregada por dicha persona jurídica para la elaboración del citado estudio, consiste en información propia cuya revelación vulnerará derechos de carácter comercial o económico, en conformidad con el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Por último, hace presente que el estudio requerido no corresponde a ninguno de los documentos y/o actos indicados en el artículo 10 inciso 2° de la citada Ley.

3)

RESPUESTA: Mediante U.G.I.I (O) Nº 77/2015, de 31 de marzo de 2015, la Universidad de Chile, expresa que de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia, se procedió a notificar a Colmena Golden Cross S.A., en su calidad de posible tercero afectado con la entrega de información; entidad que, por medio de carta del 23 de marzo de 2015, manifestó su oposición a la entrega de la información solicitada, quedando, por tanto, impedidos de proporcionar los antecedentes. Se adjuntó copia de la carta de oposición del tercero.

4)

AMPARO: El 21 de abril de 2015, don Nicolás Schubert dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la denegación de acceso a la información solicitada, en razón de la oposición de un tercero. El reclamante hace presente que el organismo habría incumplido los principios de relevancia, libertad de información, de apertura, máxima divulgación y divisibilidad, por cuanto denegó totalmente la información requerida, debiendo haber efectuado la entrega de aquella no sujeta a las excepciones legales y constitucionales.

5)

DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Rector de la Universidad de Chile, mediante Oficio N° 2.925, de 29 de abril de 2015. Mediante U.G.I.I. (O) N° 163/2015, de 22 de mayo de 2015, la Universidad de Chile presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que: a) Sin perjuicio de la causal invocada por el tercero (artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia), se invoca la causal de reserva del artículo 21 N°1 de la citada Ley, por afectación de las funciones de la Universidad. En este sentido, afecta la posición del órgano, en cuanto prestador y oferente de servicios especializados, el hecho de que la voluntad declarada por antiguos y potenciales clientes o contratantes, de oponerse a la entrega de información, pueda terminar desvirtuada en el sentido de resultar obligada la Universidad a entregar informes por servicios de asesoría especializada (con antecedentes complementarios) que han sido financiados íntegramente por el mandante. En este sentido, la entrega de la información podría causar un desincentivo esperable en actuales y potenciales demandantes de otros servicios especializados de la Universidad, ante cualquiera de sus organismos, y que puedan legítimamente estimar que la reserva de su Morandé 360 piso 7. Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl – [email protected]

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información sea un elemento fundamental que debe poder garantizarse por parte de la Universidad, en su calidad de prestador de servicios especializados. b) Hace presente el sistema de financiamiento de las Universidades Estatales, indicando que la Universidad tiene la responsabilidad fundamental de autosustentarse económicamente. Dicha política obliga a estas entidades a constituirse en la práctica, en prestadores de servicios insertos en toda clase de contextos competitivos, amparados en el artículo 99 de la ley N° 18.681, que les permite: a) Prestar servicios remunerados, tales como asistencia técnica, investigación y de otra clase, a personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, nacionales, extranjeras o internacionales, en las áreas de conocimiento o de competencia de los respectivos organismos; y, b) Ejecutar actos y celebrar contratos que, estando orientados a mantener, a mejorar o acrecentar las condiciones de funcionamiento y operatividad de la entidad de Educación Superior, puedan implicar también contribución a su financiamiento o incremento de su patrimonio. c) Al efecto, se estaría afectando por una parte, los intereses y derechos comerciales del privado contratante (artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia), quien para la elaboración de estudios, asesorías, intervenciones o cualquier tipo de prestación de servicios, confía en la Administración (en este caso en la Universidad de Chile) información valiosa que en manos de terceros pone en riesgo su competitividad y atributos comerciales esenciales. Por otra parte, obligar a la Universidad a entregar información que ha sido producida a iniciativa y con financiamiento del contratante privado interesado, desvirtuando acuerdos de reserva expresamente pactados, expone a la Universidad a la pérdida de una importante fuente de financiamiento, lo que afecta el debido cumplimiento de sus funciones según lo prescrito en el artículo 21 N° 1 de la citada Ley, al inhibir futuras contrataciones de sus servicios, por no encontrarse garantizada la reserva de aspectos esenciales de lo pactado. d) Respecto de los antecedentes en particular, adjunta copia del contrato de prestación de servicios celebrado entre la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile y Colmena Golden Cross S.A., de 13 de mayo de 2014, que la Universidad no considera por sí mismo reservado, sin perjuicio de que se debe dar aplicación y efectos a la voluntad declarada de oposición del tercero contratante. e) El informe final materia de estudio, de acuerdo a la cláusula décimo tercera del contrato, es de propiedad absoluta del contratante, siendo esa parte la única que podría disponer ampliamente de su contenido, sea total o parcialmente. Dicho informe se encuentra disponible en la Universidad, pero corresponde dar plena aplicación y efectos a la voluntad declarada del tercero afectado. f) La entrega de los antecedentes preliminares al informe final, que pueden dar cuenta de las distintas etapas de su proceso de elaboración, a saber: las comunicaciones sostenidas por cualquier medio, informes preliminares, actas de reuniones sostenidas, etc., sería introducir elementos de alteración a la naturalidad y fluidez de las comunicaciones y decisiones preliminares que corresponde Morandé 360 piso 7. Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl – [email protected]

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adoptar en una relación contractual de esta naturaleza, en un contexto de colaboración. Dichos antecedentes constituyen meros medios dispuestos a la consecución del objetivo final y fundamental de llevar a término el estudio encargado, materializado en el texto final, terminando siempre dichos antecedentes preliminares siendo superados por su contenido. Excede a cualquier interés público razonable, pretender la publicidad de este tipo de antecedentes, considerando que todo proceso de elaboración intelectual requiere privacidad para poder llevarse a cabo de buena forma, en su desarrollo y también en una etapa posterior. g) En lo que respecta a las comunicaciones, cita finalmente ciertos elementos interpretativos, a modo de principios, establecidos por el Tribunal Constitucional en sentencia de 11 de septiembre de 2012, la cual establece: a) Que los funcionarios públicos tiene derechos constitucionales (incluidos los del artículo 19 N° 4 y 5 de la Constitución, sobre la protección de la vida privada e inviolabilidad de las comunicaciones privadas; b) el derecho de acceso a la información no es un derecho absoluto, ni tiene supremacía constitucional sobre otro derechos incluidos en la Carta; c) los correos electrónicos no son necesaria e inequívocamente actos administrativos, según lo dispuesto en la Ley N° 19.880; y, d) la Constitución debe interpretarse al amparo del progreso tecnológico, quedando así protegidos los actuales y futuros modos de comunicación privada. 6)

DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, este Consejo acordó conferir traslado del presente amparo a Colmena Golden Cross S.A., en su calidad de tercero interviniente en este procedimiento, lo que se materializó a través del Oficio N° 2.926, de 29 de abril de 2015, con el objeto que presentara sus descargos y observaciones, y solicitándole que hiciera expresa mención a los derechos que le asistirían y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida. Mediante Carta GER/192/15, de 2 de junio de 2015, el tercero presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis, lo siguiente: a) Reitera la oposición a la entrega de los antecedentes requeridos por el solicitante, debido a que su revelación afectará derechos de carácter comercial o económico de dicha empresa, según prescribe el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. b) Indica que Colmena Golden Cross S.A. solicitó la redacción del referido informe a la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile a efectos de que dicha institución, en base a su experiencia y amplios conocimientos de sus profesionales, pudiera emitir una opinión técnica y fundada respecto de la pertinencia de las alzas de planes de salud para los procesos de adecuación para los años 2014-2015. Dicho mandato se materializó mediante la suscripción de un contrato de prestación de servicios de 13 de marzo de 2014. c) Precisa que sólo dentro del contexto de dicha relación contractual, la empresa entregó a la Universidad de Chile, diversa información propia de carácter financiera y de gestión, que no es de conocimiento público. En particular:

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i.

Estados de resultado y balances de la isapre, mensualizados para los años 2005 a 2013: Hace presente que esta información es publicada por la Superintendencia de Salud a nivel agregado, concentrándola en pocas cuentas y acumulada de manera trimestral. En este sentido, el desglose de cuentas aportado por la empresa sí es considerado confidencial y de carácter estratégico, ya que permite conocer todos los costos y gastos de distinta índole. Esto último permite determinar la estrategia que ha adoptado la empresa en aspectos comerciales, de publicidad, de estudios, tecnológicos, de asesorías y reglas operativas. Atendido que la empresa se encuentra inmersa en un mercado altamente competitivo, revelar esta información podría ser perjudicial para la posición competitiva de Colmena.

ii.

Detalle de costos médicos y del subsidio de incapacidad laboral de la cartera: Incluye información a nivel de los principales prestadores, los rubros (hospitalario, ambulatorio, GES, CAEC, etc.), considerando las frecuencias, costos y bonificaciones medias. Dicha información resulta estratégica para la empresa, ya que da cuenta de la participación que tiene en los distintos prestadores y permite determinar los precios y costos medios de cada clínica y centro médico incorporado en las bases de datos de la empresa. También se puede obtener, con dichas series de datos, las coberturas otorgadas y cómo éstas varían de un prestador a otro en promedio, por lo que guardan también información agregada del funcionamiento de los planes de salud.

d) El reclamante ha requerido que se le entreguen todos los respaldos de las comunicaciones recibidas por la Universidad de Chile. Al respecto cabe recordar que la Constitución Política en su artículo 19 N° 5, garantiza la inviolabilidad de toda comunicación entre personas determinadas, con independencia de su contenido. e) Hace presente que en la elaboración del informe, la citada Facultad de la Universidad de Chile actúa en su calidad de prestador de servicios a un privado, conforme las atribuciones que le otorga a dicha entidad el decreto con fuerza de ley N° 153, de 1981, que establece los estatutos de la Universidad de Chile, y conforme lo autoriza la ley N° 18.681. Por lo anterior, no se trata de comunicaciones sostenidas entre organismos del Estado, ya que involucran a un privado, por lo que el criterio para proteger las comunicaciones privadas debe ser más estricto. Así también lo recoge el artículo 5° de la Ley de Transparencia, que establecería el principio de transparencia de la función pública y de la información elaborada con fondos públicos, pero no así respecto de la actividad privada financiada con fondos privados. Por ello, la divulgación de los soportes de las comunicaciones (correos electrónicos, memos, cartas, etc.) mantenidas entre las partes, afectará el derecho a la inviolabilidad de toda comunicación de un privado que se relaciona con un órgano del Estado, que no está ejerciendo una actividad pública, sino que privada y financiada con fondos del tercero. f) Señala que el informe final elaborado por la Universidad, es de propiedad exclusiva de la empresa, según lo dispuesto en la cláusula décimo tercera del Morandé 360 piso 7. Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl – [email protected]

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contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes, todo ello conforme a lo dispuesto en los artículos 17 y siguientes de la ley N° 17.336 sobre Propiedad Intelectual. Por lo anterior, la empresa no puede ser obligada a disponer de su contenido. En este sentido, se desconoce la finalidad que el solicitante pretende dar a dicho informe, por lo que también la empresa se niega a disponer del mismo en favor del reclamante. g) Finalmente, y sin perjuicio que la empresa solicita se rechace el amparo, accede expresamente a que la Universidad de Chile pueda entregar al solicitante una copia del contrato de prestación de servicios ya individualizado. Y CONSIDERANDO: 1)

Que la información requerida objeto del presente reclamo se refiere a un estudio técnico-económico sobre alza de precios base en planes de salud, encargado por Colmena Golden Cross S.A. a la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile, así como todos los antecedentes referidos a dicho estudio, en el marco de la celebración de un contrato de prestación de servicios entre ambas partes, y en que el órgano reclamado detenta la calidad de prestador del servicio. Al efecto, y según se desprende de los antecedentes, tratándose de información que obra en poder del órgano reclamado, luego ésta sería, en principio, pública, al tenor del artículo 5° de la Ley de Transparencia, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.

2)

Que la reclamada dio traslado de esta solicitud de acceso a Colmena Golden Cross S.A., en su calidad de empresa que requirió la elaboración del referido estudio, por cuanto se estimó que la revelación de la información solicitada podría afectar los derechos comerciales o económicos de dicha persona jurídica. Posteriormente, en sus descargos, la Universidad de Chile profundizó los argumentos sobre la afectación de derechos comerciales y/o económicos respecto de la empresa (invocando al efecto la causal de reserva establecida en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia), y agregó la causal genérica del artículo 21 Nº1 de la citada Ley, por estimar que la entrega de la información requerida podría afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano, especialmente, en cuanto prestador y oferente de servicios especializados en el contexto de un mercado altamente competitivo. Por su parte, el tercero en sus descargos se opuso a la entrega de la información propia referida al estudio requerido, así como todo otro antecedente relativo a su elaboración, como un todo, por estimar que, la revelación de la información solicitada, afectará de modo cierto y específico sus derechos comerciales y/o económicos. Por lo anteriormente expuesto, el objeto del presente amparo se circunscribirá al análisis de la causal alegada por el tercero (artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia) así como la causal genérica invocada por la reclamada (artículo 21 N° 1 de la citada Ley), según se expondrá más adelante.

3)

Que respecto de la causal alegada por el tercero, esto es, el artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia, cabe hacer presente que la información solicitada tendrá el carácter de secreta o reservada “cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su Morandé 360 piso 7. Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl – [email protected]

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salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico”. Por su parte, el artículo 7º Nº 2 del Reglamento de la Ley señala que “se entenderá por tales aquellos que el ordenamiento jurídico atribuye a las personas, en título de derecho y no de simple interés”. En consecuencia, un mero interés no es suficiente para justificar la reserva de la información solicitada, debiendo justificarse la existencia de un derecho que, de entregarse lo solicitado, se vería afectado. 4)

Que en relación al derecho invocado por el tercero, este Consejo ha fijado como criterios, que deben considerarse para determinar si la información que se solicita contiene información cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, los siguientes: la información debe: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo). De esta forma, a la luz de dicho criterio, corresponde analizar si en la especie, las alegaciones planteadas por Colmena Golden Cross S.A., permiten configurar la citada reserva legal.

5)

Que en relación a la información solicitada, se debe hacer presente que ésta se enmarca dentro del contexto de la celebración de un contrato de prestación de servicios remunerados entre un privado, esto es, Colmena Golden Cross S.A. y un organismo público, la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile. Cabe hacer presente que el organismo reclamado se encuentra facultado legalmente para la celebración de este tipo de acuerdos con privados, según prescribe el artículo 99 letras a) y b) de la ley N° 18.681, de 1987, que Establece normas complementarias de Administración Financiera, de incidencia presupuestaria y personal. Al efecto, este Consejo tuvo a la vista copia del citado contrato, destacando las siguientes cláusulas: i.

Objeto: La Facultad se obligó con la empresa a prestar una asesoría denominada “Estudio de Evolución de Costos en la prestación de servicios de salud en Isapre Colmena”. En definitiva, se contrató y remuneró a la reclamada para que ésta emitiera una opinión técnica y especializada que sustentare la justificación y razonabilidad de los argumentos y causas de alza de precios base en Planes de Salud de dicha Isapre para los períodos 2014-2015 (cláusula primera).

ii. Obligaciones de las partes: En síntesis, la Facultad se obligó a realizar el citado estudio, con la entrega del correspondiente informe final, y por su parte, la empresa pagó el precio y puso a disposición de la Facultad información propia y estratégica de ésta, relativa a la evolución de los cotizantes, precios promedios de los planes, estructura de costos y gastos disgregados, así como información sobre sus propios estados financieros (cláusula segunda, número 2, letra b)). iii. Propiedad y uso del informe: El contrato establece expresamente que, desde el momento de la entrega por parte de la Facultad del estudio e informe Morandé 360 piso 7. Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl – [email protected]

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encargado, Colmena Golden Cross S.A., será dueña absoluta del mismo. Como consecuencia de ello, sólo esta última podrá disponer libremente del contenido del estudio, sea total o parcialmente, y usarlo sin limitación alguna, sin necesidad de obtener autorización de la Facultad e incluso sin su conocimiento (Cláusula décimo tercera). 6) Que revisados los antecedentes aportados por la reclamada, en armonía con los descargos evacuados por el tercero, es posible advertir que el informe elaborado, así como los antecedentes relativos a su elaboración, precisamente revelan un análisis de la estructura de costos y de gastos de Colmena Golden Cross S.A. relativa al nivel de ingresos y de cotizantes que, a la fecha de la elaboración del citado informe, hubieren integrado la Isapre. Asimismo, según se desprende de lo alegado por el tercero, dicho análisis financiero y las respectivas proyecciones de resultados, se formulan a partir de la información contenida en los estados de resultados de la empresa en el período 2005 a 2013, los que fueron entregados, de forma mensualizada y desglosada, por parte de la Isapre a la Facultad, información de carácter estratégico, que permite revelar aspectos comerciales, de publicidad, de estudios, tecnológicos, de asesorías y reglas operativas propias de esta Isapre en particular. Al efecto, este Consejo también tuvo presente, con el fin de ponderar la causal de reserva analizada, lo alegado por la empresa en orden a que, si bien los estados de resultado y balances de las Isapres corresponden a información que es publicada por la Superintendencia de Salud (y por tanto, información pública), dicha información es presentada a nivel agregado, concentrado, en pocas cuentas y acumulada de manera trimestral. Así, esta Corporación revisó el sitio web http://www.supersalud.gob.cl/documentacion/569/w3propertyvalue-3747.html, verificando que en este sitio de libre acceso público se contiene información financiera estadística de las Isapres, desde 1990 hasta 2015, que contiene: resultados financieros comparados, principales indicadores financieros, balance general y estado de resultados informados, de manera trimestral, por parte de las isapres. En este sentido, la información no se presenta de forma desagregada, de la forma en que obraría en poder de la reclamada (exclusivamente para la finalidad de confeccionar el estudio que le fue requerido), información de carácter comercial estratégico para la empresa opositora. Asimismo, se concluye que en el contexto de un mercado altamente competitivo, como aquel en que se inserta la referida empresa, este Consejo estima que su conocimiento, con el nivel de detalle que consta en el informe elaborado por la reclamada, proporciona a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad podría afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo en relación al resto del mercado de las Isapres), precisamente, por cuanto se revelaría la estructura de costos y gastos de esta Isapre en particular. 7) Que asimismo, dicho informe también se elaboró sobre la base del detalle de los costos médicos, los que pueden ser desagregados en honorarios médicos por intervenciones quirúrgicas, gastos por consultas médicas, gastos por hospitalización y por insumos médicos, entre otros. Según lo declarado por la propia empresa, se incluye información a nivel de principales prestadores de salud, rubros, frecuencias, costos y bonificaciones. Dicha información también tiene carácter estratégico para la empresa, por cuanto da cuenta de la participación que tiene la Isapre en los distintos prestadores de salud, pudiendo su revelación permitir determinar los precios y costos de cada uno de los prestadores incorporados en la base de datos de la empresa. A su Morandé 360 piso 7. Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl – [email protected]

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vez, dichas series de datos podrían permitir la obtención de las coberturas otorgadas por la Isapre y la forma de variación de éstas respecto de los diversos prestadores. Al respecto, y en atención a la especificidad de la información que fue entregada por la empresa a la entidad reclamada, esta Corporación ha ponderado, además, la finalidad y contexto en que dichos antecedentes fueron proporcionados al organismo público. En este sentido, dichos datos fueron entregados por el tercero exclusivamente para la emisión de una opinión técnica contenida en un informe final respecto de determinada materia, es decir, no se aportaron a efectos de que la reclamada dictase un acto administrativo o alguna resolución, otorgase alguna autorización en cumplimiento de un determinado requisito, o en el marco de un procedimiento administrativo. Es decir, dicha información fue entregada en el contexto de una relación contractual entre dicho organismo y el ente privado, cuyo fin último comprende el producto final entregado por la Universidad (informe y los respectivos antecedentes de su elaboración) y por el cual ésta recibió una contraprestación monetaria. 8)

Que según se ha razonado precedentemente, analizados los antecedentes en su conjunto y que fueron aportados por la empresa opositora, a la luz de las cláusulas del contrato de prestación de servicios de asesoría celebrado, y los descargos evacuados en esta sede por parte de la empresa, esta Corporación concluye que no se trata de información referida a actos administrativos ni resoluciones dictados por la Universidad reclamada, tampoco se vinculan con los fundamentos de algún acto administrativo ni con los procedimientos que se utilicen para su dictación, ni se enmarcan en un procedimiento administrativo, ni se vinculan al desempeño de la función pública de la entidad reclamada, por lo que este Consejo tampoco advierte la existencia de un interés público respecto de la asesoría privada de un servicio que una empresa contrató respecto de la reclamada. Por su parte, tampoco se observa que mediante la publicidad de los antecedentes requeridos, en su conjunto, se estuviere logrando ejercer un adecuado control social respecto de la función pública que corresponde a la Universidad reclamada, habida consideración, además, que este informe tampoco se trata de documentación que fuere elaborada con presupuesto público, sino que por el contrario, fue confeccionado y remunerado en los términos expresados en el respectivo contrato de prestación de servicios por una asesoría especializada (cláusula cuarta del contrato). En este mismo sentido, se estima plausible lo alegado por el tercero, respecto de la propiedad del informe que fuere requerido, resultando oponible para al solicitante la cláusula décimo tercera del contrato (sobre propiedad y uso del informe, ya citada), en concordancia con la definición de derecho patrimonial de autor, contenido en el artículo 17 de la Ley N° 17.336, de 1970, sobre Propiedad Intelectual, que prescribe que “el derecho patrimonial confiere al titular del derecho de autor las facultades de utilizar directa y personalmente la obra, de transferir, total o parcialmente, sus derechos sobre ella y de autorizar su utilización por terceros”.

9)

Que por su parte, la reclamada invocó la causal de reserva genérica contenida en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, por cuanto la divulgación de la información, además de afectar los derechos comerciales y económicos del tercero, afecta el debido cumplimiento de la Universidad, específicamente en cuanto se afecta la posición del órgano, en cuanto prestador y oferente de servicios especializados. En este sentido, a juicio de la reclamada, de requerirse la entrega de los antecedentes Morandé 360 piso 7. Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl – [email protected]

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solicitados, en su conjunto, podría causar con determinada certeza un desincentivo en actuales y potenciales demandantes de otros servicios especializados de la Universidad, para quienes, el debido resguardo y confidencialidad de los datos entregados en razón de la elaboración de algún futuro estudio, fuere un elemento determinante al momento de decidir contratar servicios especializados en determinadas materias. Al efecto se debe indicar que la Universidad reclamada es una Institución de Educación Superior del Estado de carácter nacional y público, “(…) dedicada a la enseñanza superior, investigación, creación y extensión en las ciencias, las humanidades, las artes y las técnicas, al servicio del país en el contexto universal de la cultura” (artículo 1° del Decreto con Fuerza de Ley N° 3, de 2007, del Ministerio de Educación, que Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley N° 153, de 1981, que establece los Estatutos de la Universidad de Chile). Por su parte, y según fuere citado por el órgano con ocasión de sus descargos, dicha entidad se encuentra facultada legalmente para prestar servicios remunerados, tales como asistencia técnica, investigación y de otra clase, en las áreas de conocimiento o de competencia de los respectivos organismos (artículo 99 letra a) de la ley N° 18.681). Al efecto, la entrega de la información requerida puede afectar de modo presente o probable y con suficiente especificidad las funciones y facultades del órgano descritas en las normas legales prescritas, pudiendo operar como un elemento de inhibición para futuras contrataciones de sus servicios, especialmente en el área de la investigación y asistencia técnica, por no encontrarse garantizada la reserva de aspectos esenciales de los antecedentes aportados por terceros y que dicen relación con el giro propio del negocio respectivo. Por lo expuesto, este Consejo estima que asimismo se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, en los términos expuestos. 10)

Por lo anteriormente razonado, atendido el carácter estratégico comercial de la información contenida en el informe elaborado por la Facultad ya individualizada de la Universidad de Chile, así como los antecedentes relativos a su elaboración, considerados éstos en su totalidad, este Consejo advierte que se configura al respecto la causal de reserva alegada por el tercero prescrita en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, esto es, la afectación de derechos comerciales y/o económicos de la empresa opositora, motivo por el que se procederá a rechazar el presente amparo. Asimismo, y según se razonare en el considerando precedente, este Consejo concluye que concurre la causal de reserva genérica establecida en el artículo 21 N° 1 de la citada Ley, en los términos ya expuestos.

11)

Que sin perjuicio de lo razonado precedentemente, y sólo en relación al contrato de prestación de servicios suscrito entre la empresa y la facultad, con ocasión de sus descargos el tercero accedió expresamente a que la Universidad pueda entregar al reclamante una copia de éste. Asimismo, revisados los descargos de la Universidad, ésta también manifestó que no considera dicho acuerdo en sí mismo reservado. Sin perjuicio de ello, este Consejo revisó el citado contrato y verificó que dicho documento no contiene aspectos esenciales ni de carácter estratégico ni comercial y/o económico de la empresa reclamada. Por lo anterior, y atendido que dicho antecedente obra en poder de la reclamada, no existiendo oposición para su entrega, esta Corporación acogerá el presente amparo sólo respecto de dicho documento, y requerirá a la Universidad de Chile la entrega de copia del referido contrato. Con todo, se hace Morandé 360 piso 7. Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl – [email protected]

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presente que, en forma previa a la entrega del contrato, deberá tarjar los datos personales de contexto contenidos en éste (como correo electrónico y RUT de personas naturales). Lo anterior, de conformidad a lo dispuesto en la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I.

II.

Acoger parcialmente el amparo deducido por don Nicolás Schubert, de 21 de abril de 2015, en contra de la Universidad de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. Requerir al Sr. Rector de la Universidad de Chile: a) Hacer entrega al reclamante de copia del contrato de prestación de servicios celebrado entre la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile y Colmena Golden Cross S.A., de fecha 13 de marzo de 2014, tarjando previamente los datos personales de contexto contenidos en el documento, de conformidad a lo expresado en el considerando 11 del presente acuerdo. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico [email protected], o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé Nº 360, piso 7º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III.

Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Nicolás Schubert, al Sr. Rector de la Universidad de Chile y a Colmena Golden Cross S.A., en su calidad de tercero interviniente en este procedimiento.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según Morandé 360 piso 7. Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl – [email protected]

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los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros don Marcelo Drago Aguirre, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. La Presidenta del Consejo Directivo doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Andrea Ruiz Rosas.

Morandé 360 piso 7. Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl – [email protected]

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