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CAPÍTULO 32

Delitos contra los derechos de los trabajadores 13150

SUMARIO Sección 1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sección 2. Delitos contra las condiciones de trabajo y de seguridad social . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Imposición de condiciones irregulares de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Discriminación laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Delitos contra la seguridad en el trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sección 3. Ofertas ilegales o falsas de empleo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Tráfico ilegal de mano de obra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Inmigración clandestina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Oferta falsa de empleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Oferta falsa de empleo que favorece la emigración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sección 4. Delitos contra la libertad sindical y el derecho de huelga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Mediante engaño o abuso de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Mediante fuerza, violencia o intimidación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Coacción a la huelga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sección 5. Autoría por delegación y por omisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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SECCIÓN 1

Consideraciones generales El título XV del libro II CP compila los preceptos cuyos diferentes bienes jurídico-penales tienen como rasgo común el que forman parte del contenido de algún derecho de los trabajadores en su condición de tales. Con ello, comparten también la descripción de conductas que se producen en el ámbito laboral y que, salvo excepciones, son únicamente realizables por el empresario o por sus encargados. El título se inicia con el tipo básico destinado a la protección general de las condiciones laborales o de seguridad social (CP art.311), del que se destacan con una descripción específica las conductas de discriminación (CP art.314), las que tienen como víctimas a extranjeros sin permiso de trabajo (CP art.312.2) y las atentatorias contra la seguridad en el trabajo (CP art.316 y 317). Le siguen la descripción de los ilícitos consistentes en la oferta ilegal o falsa de trabajo (tráfico ilegal de mano de obra, empleo ilegal de extranjeros, migraciones fraudulentas). El panorama se cierra con un tipo que sanciona los atentados contra los derechos de los trabajadores relacionados con su defensa colectiva: derecho a la huelga y a la libertad sindical (CP art.315), y con un precepto general destinado a precisar y extender la autoría cuando la atribución inicial del hecho delictivo recaiga en una persona jurídica (CP art.318). Este título del CP comprende las conductas más graves que se producen en las relaciones de trabajo: las que generan la siniestralidad laboral, sobre todo, pero también las de explotación laboral y las que buscan la indefensión de los trabajadores suprimiendo sus instrumentos básicos y clásicos de defensa de sus intereses: la sindicalidad y la huelga. PRECISIONES 1) La compilación de estos tipos delictivos y el hecho de hacerlo en un título separado constituye un indudable acierto legislativo que responde a la firme consolidación doctrinal del denominado Derecho penal del trabajo como sector del Derecho penal con entidad propia, cuyo objeto está constituido por las normas penales que se ocupan de la protección de los derechos de los trabajadores relativos a sus relaciones individuales y colectivas de trabajo. Quedan fuera de esta rama del Derecho penal aquellas normas, de naturaleza y carácter bien diferente, que protegen de modo genérico o específico los intereses empresariales frente al comportamiento abusivo de los trabajadores (ejercicio abusivo del derecho de huelga, coacción a la huelga, vulneración del deber de confidencialidad en relación con los secretos industriales). 2) El juicio positivo global sobre la regulación del CP en esta materia no debe ocultar algunos excesos, desde nuestro punto de vista. Así, no parece que deba recurrirse a la pena para sancionar la imposición de condiciones laborales restrictivas de derechos de origen exclusivamente contractual (CP art.311.1º) o para reprimir la

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© Ediciones Francis Lefebvre sola discriminación grave en el trabajo, con independencia de los medios utilizados para imponerla o de la irregularidad de las condiciones comparativamente inferiores impuestas (CP art.314). 3) Por otro lado, un defecto del que adolecen varios de los tipos del título es el de la indeterminación. Es notorio en el relativo a la limitación del derecho a la libertad sindical o el derecho de huelga (CP art.315.1º) y en el de tráfico ilegal de mano de obra (CP art.312.1).

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La noción de antisindicalidad es amplia y versátil, y fronteriza con el comportamiento empresarial legítimo y lícito, que no reprime el conflicto social, sino que se desarrolla en el seno y con la lógica del mismo. A pesar de ello, la LO 11/1985 de libertad sindical ofrece pautas normativas suficientes al legislador penal para precisar los atentados a la libertad sindical más graves y más frecuentes, y que no son otros que el despido, o el traslado, o, en general, la discriminación grave en el empleo o en el acceso al empleo por razón de la afiliación o de la actividad sindical. Más inconvenientes, por la intensa dificultad de prueba, ofrece la consideración como delito de los actos de injerencia empresarial mediante la infiltración de personas en el sindicato o mediante la constitución de sindicatos paralelos. A partir de la jurisprudencia constitucional y laboral parece también posible la concreción de las conductas gravemente limitativas del derecho de huelga: la coacción a no emprender o a abandonar la huelga, la sustitución de trabajadores en huelga y el cierre de la empresa en anticipación a una huelga o para abortar los efectos de la misma. A la vista de la gravedad de la pena que se le asigna (2 a 5 años de prisión y 6 a 12 meses de multa) no parece que el tráfico ilegal de mano de obra deba identificarse con la mera contratación abierta o encubierta de trabajadores al margen de las vías establecidas para ello. Más restrictiva es la interpretación que incluye en el concepto de tráfico las notas de intermediación, habitualidad y lucro. Un paso más es el que lo identifica con la trata de trabajadores, lo que supondría la exigencia típica de un traslado coactivo o engañoso con fines de explotación.

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Estado de necesidad

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Pena La pena tipo de este título parte del máximo del marco de la pena anterior y se sitúa en una privación de libertad de 6 meses a 3 años, a la que se añade una multa de 6 a 12 meses. Esta pena se eleva en un grado en los tipos agravados por la concurrencia de violencia o intimidación, y se atenúa en el tipo de discriminación laboral (prisión de 6 meses a 2 años o multa de 12 a 24 meses –multa elevada por LO 15/2003–) y, en un grado (prisión de 3 a 6 meses y multa de 3 a 6 meses), en la única modalidad imprudente: el delito imprudente contra la seguridad en el trabajo (CP art.317), que es la modalidad crucial en este tipo de delitos de peligro y que en el Código Penal anterior merecía una pena de multa de bajísima cuantía.

No cabe sustentar la juridicidad de las distintas conductas típicas por la concurrencia de un estado de necesidad sustentado en la salvaguarda de la viabilidad o de los intereses económicos de la empresa. Es esta una ponderación que ya está realizada cuando se reconocen como derechos ciertos intereses de los trabajadores y que sólo admite modulación a través de mecanismos excepcionales previstos normativamente.

PRECISIONES Este equilibrado panorama se ha endurecido innecesariamente con la reforma de la pena del CP art.312.1 (nº 13232) operada por la LO 4/2000 y que extiende la nueva penalidad de 2 a 5 años de prisión a los demás delitos del CP art.312.

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SECCIÓN 2

Delitos contra las condiciones de trabajo y de seguridad social 13165

SUMARIO A. B. C. D.

Imposición de condiciones irregulares de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Imposición de condiciones irregulares de trabajo a trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Discriminación laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Delitos contra la seguridad en el trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Imposición de condiciones irregulares de trabajo (CP art.311)

Son castigados con las penas de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses: 1. Quienes, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. 2. Quienes, en el supuesto de transmisión de empresas, con conocimiento de los procedimientos descritos en el apartado anterior, mantengan las referidas condiciones impuestas por otro. Si las conductas reseñadas se llevan a cabo con violencia o intimidación se deben imponer las penas superiores en grado.

Conducta típica

Este precepto pretende la tipificación de las conductas más graves relativas a la imposición o mantenimiento de condiciones de trabajo inadecuadas, tradicionalmente calificadas como de «explotación» (TS 2-2-80 ; 14-3-85 ; 29-5-89 ). Su carácter dañoso proviene no sólo de los trascendentes intereses a los que afecta –la salud, la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad, el patrimonio– sino también de la peculiar situación de cuasialevosía en que suelen producirse. RJ429

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Engaño o abuso de situación de necesidad Para la delimitación de tales conductas se utiliza

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la vía del desvalor de acción, restringiendo la punición a las conductas en las que concurre engaño o abuso de situación de necesidad, y se desdeña todo intento de hacer lo propio a través de la vía del desvalor del resultado, limitando el comportamiento en función del derecho afectado o de la fuente normativa (p.e. sólo los derechos reconocidos por ley). Por engaño se entiende todo ardid o maquinación fraudulenta por parte del empresario destinada a originar el error en el trabajador respecto de las condiciones o derechos que el ordenamiento laboral y de la Seguridad Social le reconocen (AP Sta. Cruz de Tenerife 15-2-02, EDJ 20221). El abuso de situación de necesidad viene generada por el mercado de trabajo que provoca un desequilibrio entre asalariado y empleador (TS 19-10-00, EDJ 32430). El engaño y el abuso de necesidad exigen en el agente una conducta de dolo directo y excluyen de raíz toda relevancia eximente al consentimiento aparente del trabajador que, por definición, está viciado en estos casos. ARP35 Rec417/01

RJ9263Rec181/9

Condiciones de trabajo o de seguridad social La inclusión en el tipo de los derechos contractuales

parece excesiva desde la perspectiva del principio de proporcionalidad. La integración en el tipo de los derechos convencionales suscita la cuestión, común a toda remisión típica a normas de vigencia personal o espacial limitada, del respeto al principio de igualdad en la ley: el comportamiento punible de un empresario puede ser idéntico al de su impune vecino si la actividad de éste se rige por un convenio diferente. Un elenco significativo de conductas intolerablemente lesivas de las condiciones de trabajo y de seguridad social lo puede deparar la consulta a la normativa laboral (RDLeg 5/2000 art.8 y 23). Abstracción hecha de los supuestos de discriminación, de cesión de trabajadores y de limitación de la libertad sindical, que se situarían dentro de otros preceptos penales, de aquella regulación pueden destacarse las siguientes conductas:

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– el impago o el retraso reiterado del pago del salario debido; – el cierre o cese no autorizado de actividades empresariales; – la transgresión de las normas sobre trabajo de menores; – los actos atentatorios a la integridad moral o a la dignidad de los trabajadores; – su traslado irregular; – la retención de la cuotas de Seguridad Social descontadas a los trabajadores; o – el pacto de la renuncia de los trabajadores a los derechos que les confiere el sistema de Seguridad Social. Obvio es que los derechos a los que se refiere el tipo no son sólo derechos de corte económico sino, además, derechos de carácter laboral (AP Barcelona 20-03-00 ). ARP1241

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PRECISIONES El repaso a la jurisprudencia dictada en aplicación del CP art.311 (así como del anterior CP/1973 art.499 bis.1º y 2º) nos ofrece supuestos de creación de empresa ficticia al objeto de cederle trabajadores y proceder a su despido con menor coste para la empresa y menor beneficio para los despedidos (TS 18-5-81 ); de pacto incumplido con una trabajadora embarazada de despido improcedente y readmisión posterior en las mismas condiciones (TS 7-11-84 ); de firma en blanco a la que se adhiere posteriormente el reconocimiento del trabajador de despido voluntario (TS 14-3-85 ); de falsificación de la firma del trabajador en escrito de conformidad con la finalización de sus servicios (TS 23-12-89 ); de insolvencia aparente generada para frustrar los derechos económicos y de otro tipo de los trabajadores (TS 6-7-91 EDJ 7380); de contratación clandestina de extranjero sin cobertura de prestaciones sociales y sin estabilidad alguna en el empleo (TS 28-9-92 ); de despido improcedente, opción por la indemnización e insolvencia fraudulenta (TS 29-9-94, EDJ 8084); de traslado de un trabajador a un puesto de trabajo insalubre y patentemente inadecuado para su formación (TS 12-12-94, EDJ 9486); de coacciones para el abandono del puesto de trabajo en forma de mala gestión y de supresión de la electricidad y de la calefacción (TS 6-10-95, EDJ 5128); de falta de entrega de los contratos firmados, de alta en la Seguridad Social y de abono alguno, encontrando los perjudicados con que, al ir a trabajar, la empresa estaba cerrada, sin que, puestos en contacto telefónico con el acusado, se les diera explicación razonable (TS 5-2-99, EDJ 859); de «contrato de esclavo», con trato humillante y prestaciones laborales domésticas durante tres meses a cambio sólo de la manutención (TS 30-6-00, EDJ 18344); de falta de alta en la Seguridad Social (TS 19-10-00, EDJ 32430); de impago de los servicios de prostitución realizados sin descanso semanal alguno (TS 29-3-04, EDJ 26046); de condicionamiento del contrato de trabajo a la entrega de una fianza que se pierde si el contrato se resuelve por decisión del trabajador (TS 29-12-05, EDJ 263561). RJ2 35

RJ 5454

RJ 1647

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RJ 7468

RJ 7323Rec3721/92

RJ 9375Rec3564/93

RJ 7041Rec2 14/94

RJ 841Rec4025/97

RJ6081Rec3947/98

RJ 9263Rec18 1/ 9

RJ 3424Rec908/03

RJ 6 5/06Rec1545/04

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Imposición La imposición no se refiere a los concretos procedimientos utilizados para obligar a

aceptar las condiciones ilegales, sino al resultado mismo, sin extenderse a los modos o características de la acción, existiendo imposición cuantas veces se suprima la dosis de libertad jurídica y psicológica que materialmente fuera indispensable para que el eventualmente perjudicado reaccione en defensa de los derechos que le van a ser arrebatados o disminuidos, determinando en contra de su voluntad la aceptación –aunque sólo sea externa– de unas condiciones de trabajo o de Seguridad Social lesivas para sus derechos (AP Sta. Cruz de Tenerife 15-2-02 EDJ 20221). El segundo párrafo del artículo se preocupa por aclarar que también «impone» el nuevo empresario que conoce las condiciones ilícitas y cómo se impusieron, y las mantiene. ARP35 Rec417/01

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Sujeto pasivo

El sujeto pasivo de la acción típica aparece descrito como los trabajadores a

su servicio.

Hay que entender que el precepto incluye a los trabajadores cuya actividad no está respaldada por un contrato de trabajo válido, pues de otra forma, dicha conducta quedaría impune (el CP art.312.2 sólo se refiere a a extranjeros; ver nº 13190). Por otro lado, ha de tratarse, en todo caso, de trabajadores. No lo son los estudiantes que realizan prácticas (AP Guipúzcoa 2-10-98 , Sent 246/98). ARP492

PRECISIONES 1) El Tribunal Supremo ya afirmó, en relación con la prostitución como prestación laboral, que el antiguo CP/1973 art.499 bis no protege las consecuencias de un contrato de trabajo formalmente válido, sino la situación de personas que prestan servicios para otra. De lo contrario el más desprotegido debería cargar también con las consecuencias de su desprotección (TS 12-4-91 ). Más recientemente ha tenido la oportunidad de ratificar esta doctrina en relación con los trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo: la tesis contraria constituye toda una invitación a los empleadores a la contratación de emigrantes ilegales en cualesquiera condiciones porque no están sujetos a ninguna normativa. La consideración como sujeto pasivo del delito del CP/1973 art.499 bis.1º al trabajador legal y no al inmigrante clandestino llevaría a una concepción del sistema de justicia penal como multiplicador de la desigualdad social, porque el empleador podría imponer a los trabajadores ilegales las condiciones laborales más discriminatorias sin riesgo alguno de infracción legal, a pesar de poder quedar severamente comprometidos valores inherentes a la persona que, como la dignidad –Const art.10– no conocen fronteras (TS 30-6-00, EDJ 18344; 29-3-04, EDJ 26046). 2) El CP art.312.2 castiga a quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. La razón de este tipo no está en incluir lo que no está incluido en el CP art.311 (ello supondría que tampoco estarían en el ámbito de este precepto los trabajadores españoles sin permiso de traRJ2704

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bajo), ni en clarificarlo, sino, por una parte, en ampliarlo cuando se trate de extranjeros sin permiso de trabajo, eliminando la exigencia del engaño y del abuso de situación necesidad, y, por otra parte, en endurecer su sanción (desde la reforma del CP por LO 4/2000).

Consumación En relación con el sujeto pasivo se plantea la cuestión de si caen fuera del precepto los supuestos más frecuentes de personas a las que en el momento de la contratación se les impone las condiciones irregulares, pues en tal momento, que es el de la acción típica, no son aún trabajadores al servicio del empleador, tal como exige el tipo. Esta cuestión enlaza con la relativa al momento de la consumación. Si lo que protege el precepto son las preceptivas condiciones de trabajo y de Seguridad Social, las condiciones dignas de trabajo normativamente establecidas, y si a tenor de su letra es éste y no otro su bien jurídico, el delito se consuma cuando se comience a trabajar en tales condiciones irregulares. Es en ese punto de vigencia efectiva, y no en el de la vigencia puramente formal, en el que debe situarse la consumación (piénsese en el contrato irregular firmado con antelación a la prestación).

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PRECISIONES La consumación se produce desde el mismo momento en que el trabajador comienza a verse vinculado por las condiciones ilegales, hasta el punto que la intervención correctiva del autor evitando el resultado perjudicial, si bien consigue que el delito no produzca todos sus efectos lesivos, no impide empero, su consumación, que es previa (AP Sta. Cruz de Tenerife 15-2-02 EDJ 20221). ARP 35 Rec417/01

Agravación (CP art.311.3)

Para el caso de que las conductas reseñadas se lleven a cabo con se establece la imposición de las penas superiores en grado. No se trata exactamente de un tipo agravado, pues no se limita a añadir el mecanismo de la violencia o la intimidación a la descripción del mismo, sino que las pone en el lugar del engaño o el abuso de necesidad, carentes de sentido como mecanismos delictivos si ya concurre una conducta violenta o amenazante. Respecto a su relación con el tipo previsto para el supuesto de transmisión de empresas (CP art.311.2º), debe reseñarse que sólo constituyen conductas agravadas las de mantenimiento violento o intimidatorio de las condiciones originariamente impuestas por otro mediante engaño o abuso de situación de necesidad, pero no el mantenimiento consciente de las condiciones que impuso la empresa transmitente mediante violencia o intimidación. No lo permite la letra del precepto, que remite la agravación a la conducta ya castigada, pero ahora intimidatoria o violenta. Además, no parece justificada la equiparación punitiva entre quien ejercita la amenaza o la violencia para imponer unas condiciones irregulares y quien se limita a mantenerlas con conciencia de cómo fueron impuestas. Si bien es cierto que este supuesto queda entonces impune, también lo es lo reducida que es esta laguna: porque es excepcional que se impongan condiciones irregulares mediante violencia y porque es muy probable que subyazca un abuso de situación de necesidad cuando se trata de intimidación.

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violencia o intimidación,

Concursos

Han de distinguirse diversas situaciones: a) En relación con el tipo más grave se plantea la cuestión de si, en caso de concurrencia de amenaza o violencia, estas deben ser desvaloradas sólo por este tipo, sólo por el que constituyan en sí mismas, o por ambos en concurso de delitos. Si concurre intimidación parece que la conducta está descrita con todos sus elementos básicos en tipos diferentes desde perspectivas parcialmente diferentes. Estaremos tanto ante la imposición mediante intimidación de condiciones laborales gravemente irregulares como ante la exitosa amenaza condicional de un mal. Como la aplicación ambos tipos conduciría a un «bis in idem», hay que entender que estamos ante un concurso de normas que, a falta de especialidad –cada tipo aporta elementos específicos–, subsidiariedad o consunción, debe ser resuelto mediante alternatividad (CP art.8.4º), seleccionando la norma que prevea la pena más grave. Este criterio señalará casi siempre al CP art.311.3. No lo hará con claridad si la amenaza es de delito, supuesto en el que las penas a confrontar son de 1 a 5 años de prisión (CP art.169.1) y de 3 a 4 años y 6 meses de prisión (CP art.311.3). La regla de la pena más grave exige en este caso la previa imposición de la pena concreta en cada caso, desde cada perspectiva, en atención a: – las circunstancias atenuantes o agravantes concurrentes, que serán las mismas; – las circunstancias personales del delincuente (CP art.61.6), que serán las mismas; y – la mayor o menor gravedad del hecho (CP art.61.6), desde la perspectiva del tipo de amenazas y desde la perspectiva del delito contra los derechos de los trabajadores, criterio diferencial que deviene entonces decisivo. Distinta ha de ser la solución relativa a las lesiones que instrumentan la imposición de condiciones laborales irregulares. Tanto la intuición como la comparación de penas sugieren que el CP art.311.3 se refiere a la violencia como un instrumento de lesión de los derechos de los trabajadores que no contempla el desvalor que supone el resultado lesivo. De este modo, sólo la falta de

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malos tratos

–no el delito (CP art.153), al que el legislador atribuye un especial desvalor– quedaría absorbida por el delito contra los derechos de los trabajadores. En los demás supuestos, si concurre una falta o un delito de lesiones del tipo que sea, la correcta apreciación del desvalor acaecido sólo es posible a través del concurso de delitos (ideal, en cuanto que el acto violento es común a ambos tipos delictivos). Mientras que la intimidación del CP art.311 coincide básicamente con la amenaza de los delitos de amenazas, la violencia sólo parece describirse en su dimensión instrumental, dejando la desvaloración de sus consecuencias para la vida, la integridad física o la salud del sujeto para los tipos específicos correspondientes.

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b) Si concurre engaño o abuso de necesidad y, además, violencia o intimidación, el tipo aplicable es sólo el agravado (CP art.311.3), que consumirá el desvalor propio del tipo del CP art.311.1 (nº 13169). c) A partir del plural trabajadores, parece caer fuera del ámbito del concurso y suponer un solo delito el comportamiento único que lesiona las condiciones laborales de varios trabajadores. d) El denominado alzamiento laboral de bienes podría dar lugar a un concurso de delitos del que ahora comentamos y del contemplado en el CP art.257.2 (nº 11470) cuando la frustración no tenga sólo carácter económico (AP Barcelona 2-11-01 EDJ 61843). e) Si el engaño se produce mediante falsificación, la calificación del supuesto sigue correspondiendo al CP art.311, si el documento es privado, y procede el concurso de delitos si la falsificación lo es de documento público o mercantil (TS 23-12-89 ), tal como sucede con la concurrencia entre falsedad documental y estafa. ARP813

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B. Imposición de condiciones irregulares de trabajo a trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo (CP art.312.2)

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Se prevén las penas de prisión de 2 a 5 años y multa de 6 a 12 meses, para quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.

Conducta típica

No se criminaliza la contratación ilegal de extranjeros en sí, sino los abusos en la misma a partir de la extrema vulnerabilidad de estos trabajadores (TS 11-12-02 EDJ 62240; 08-3-04 EDJ 12818). Se ha de producir algo más que la contratación de extranjeros sin permiso de trabajo, algo más que una mera infracción administrativa: una grave conducta de empleo en condiciones importantemente restrictivas de los derechos legal y convencionalmente reconocidos (TS 25-11-04 EDJ 234848). Con más precisión, el bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos referidos a la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas de explotación que atenten contra los derechos laborales de los trabajadores (TS 18-7-03, EDJ 80637). RJ 6 3 1 /0 3

TS

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RJ5460Rec851/02

PRECISIONES 1) El enunciado legal dice súbditos, en desafortunada expresión que pretende eludir la denominación de trabajadores a quienes legalmente no podrían trabajar. 2) La realidad social de nuestro país nos enseña la existencia, cada vez mayor, de este tipo de trabajadores sin papeles que se ven obligados a sobrevivir aceptando cualquier tipo de trabajo y en cualesquiera condiciones ilegales, situación de necesidad que, sin duda, es aprovechada por ciertos empresarios sin escrúpulos que obtienen así pingües beneficios (AP Cádiz 13-1-00 , EDJ 6092). 3) La inmigración ilegal, aun cuando sea voluntaria, coloca en situación de vulnerabilidad o riesgo a la persona que se traslada y establece en país que no es el suyo, por lo que las conductas que la promueven están poniendo en peligro los bienes jurídicos más relevantes de estas personas y perjudicando los derechos de los que el ciudadano extranjero podría llegar a disfrutar en caso de que su entrada en el Estado español se hubiese realizado en condiciones de legalidad (TS 30-5-03, EDJ 50852). ARP541

Sent4/0

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Para compensar esta debilidad se crea un tipo que, de un lado, prescinde del mecanismo del engaño o del abuso de situación de necesidad como medio de imposición de las condiciones irregulares y, de otro, presupone alevosía en el empleo en condiciones irregulares de ciudadanos extranjeros sin permiso administrativo de trabajo y la equipara a aquellos medios.

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El tipo sólo se da si la prestación laboral se desarrolla en condiciones inferiores a las que estos trabajadores tuviesen reconocidas por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Así, debe recurrirse a la LO 4/2000, según la cual: La carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de Seguridad Social, no invalida el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni es obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle (LO 4/2000 art.36.5 modif LO 2/2009). Tales condiciones son todas las que el ordenamiento deriva de la relación laboral, entre ellas, las de ocupación efectiva, promoción y formación profesional, intimidad, jornada, percepción puntual de la remuneración pactada. Se trata sólo de las condiciones derivadas de los derechos derivados de la relación laboral a cuyo cumplimiento viene obligado el empresario y que éste tiene la posibilidad de cumplir, pero no aquellas para las que existan impedimentos legales, pues ello comportaría la punición de toda contratación de trabajadores extranjeros en situación irregular. El tipo no exige un elemento subjetivo específico: no se requiere ninguna intención o finalidad concreta, sino que basta el dolo consistente en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, la existencia de una relación de empleo, que se trata de un súbdito extranjero, que carece de permiso de trabajo y que las condiciones de la relación no respetan sus derechos laborales (TS 12-12-05, EDJ 237384). RJ 301/06Rec1942/04

1) El precepto no utiliza el vocablo «imponer» (típico del CP art.311), sino que describe la conducta simplemente como «emplear» en condiciones irregulares, dando por supuesta la imposición de éstas. 2) Los efectos perjudiciales para los derechos del trabajador no son los que necesariamente se derivan del hecho de que el súbdito extranjero carezca de permiso de trabajo, sino que es preciso algo más, es decir, que han de tener su origen en las condiciones del contrato, con independencia de que éstas sean expresas o tácitas (TS 12-12-05, EDJ 237384). 3) No basta, para que los hechos descritos tengan encaje en el CP art.312.2, con la mera inestabilidad laboral, o la dificultad de acceder a prestaciones de seguridad social o de asistencia sanitaria oficial. Es preciso determinar la existencia de elementos adicionales imprescindibles para considerar existente la explotación requerida (TS 22-11-04, EDJ 197354). PRECISIONES

RJ3 01/06Rec1942/04

RJ 8019Rec293 /02

Sujeto pasivo

El sujeto pasivo de estas figuras delictivas es el conjunto de los trabajadores, dado el carácter colectivo del bien jurídico protegido. Se maneja, a efectos penales, un concepto amplio de trabajador, incluyendo también a los extranjeros que desean obtener un puesto de trabajo en nuestro país. De no entenderse el concepto en estos términos amplios, la norma carecería de contenido pues, precisamente, la inmigración clandestina se realiza por personas que pretenden obtener trabajo, pero que aún no disponen del permiso necesario para ser considerados legalmente como trabajadores en nuestro país (TS 30-5-03, EDJ 50852). En relación con las consideraciones anteriores se hace necesario distinguir dos problemas diferentes: • El del sujeto pasivo, que puede ser un trabajador sin permiso de trabajo. • El añadido que se suscita cuando, como sucede con la prostitución, se trata de una prestación no regulada. La jurisprudencia ha entendido que esto no impide la tipicidad de la conducta cuando, a pesar de la falta de referente normativo, convencional o contractual, las condiciones de trabajo puedan calificarse de indignas o de explotación laboral.

13195

RJ4390Rec23/02

PRECISIONES 1) El trabajo como camarera en un club de alterne debe incluirse en el concepto de trabajador manejado por estos artículos del Código Penal (TS 30-5-03 EDJ 50852). 2) Trabajadores son, a estos efectos, todos aquellos que presten servicios remunerados por cuenta ajena, concepto en el que deben incluirse las mujeres que ejercen la prostitución por cuenta y encargo de otro (TS 18-7-03, EDJ 80637). Esa realidad jurídica no precisa de la plasmación en un documento, formalmente válido, para que se tenga por nacida la relación laboral (TS 8-3-04, EDJ 12818). RJ 4390Rec232/02

RJ5460Rec851/02

RJ 2678Rec4 9/03

Concursos

Puede darse concurso de este delito con los siguientes: 1. Si en la conducta que analizamos (CP art.312.2) concurre engaño o abuso de necesidad, el tipo aparentemente concurrente del CP art.311.1 (nº 13167) queda desplazado por el que ahora comentamos por razones de especialidad en el caso de un abuso de necesidad (expreso en el CP art.311.1 y presupuesto en el CP art.312.2) o, en ambos casos, por razones de alternatividad, pues la pena asignada a esta conducta (de 2 a 5 años) es relevantemente superior a la del CP art.311.1 (nº 13167), que supone medios abusivos o fraudulentos, e incluso, en su tope máximo, a la del CP art.311.3 (nº 13180), que exige violencia o intimidación. Si se da concurrencia con el tipo más grave por la utilización de violencia o intimidación, el criterio de alternatividad exige comparar las penas en concreto, pues en abstracto la que tiene el techo punitivo más alto (5 años de prisión del CP art.312, frente a 4 años y 6 meses del CP art.311.3) tiene también el suelo más bajo (2 años de prisión frente a 3).

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Si la violencia genera lesión, la norma resultante del anterior concurso debe aplicarse junto con la que tipifique la lesión (concurso de delitos). 2. Si el empleo es la prostitución y se da coacción a la misma, el Tribunal Supremo considera, a partir del Acuerdo del Pleno de 30-5-06, que dados los bienes jurídicos tutelados en cada caso, no es posible el concurso aparente de normas, sino que nos encontraríamos ante un concurso delictivo, que por otro lado, ha sido resuelto por la jurisprudencia como concurso real de delitos. Es probable que ambas conductas vayan ordinariamente aparejadas, pero nada impide que se puedan deslindar fácticamente ambas situaciones: la relación concursal ha de construirse, pues, como de delitos y no de normas, y dentro de la primera, como de concurso real, pues las acciones son distintas y no están en función de instrumentalidad (TS 17-3-05, EDJ 37496; TS 5-6-06, EDJ 94055). 3. Es indiferente el número de trabajadores afectados, por lo que se aprecia un único delito y no tantos como afectados (AP Madrid 3-12-01 ). 4. No hay una relación de concurso aparente de normas con el delito de inmigración clandestina (nº 13415), pues el CP art.312.2 hace abstracción de que el trabajador sea un inmigrante clandestino y el CP art.318 bis.1 prevé un delito de mera actividad que se consuma sin necesidad de que el trabajador llegue a obtener un puesto de trabajo en España (TS 9-10-06, EDJ 337350). RJ7473Rec512/04

RJ6296Rec703/05

JUR9395/01

RJ 587/07Rec1 59/05

C. Discriminación laboral (CP art.314 modif LO 15/2003)

13200

Los que produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español, y no restablezcan la situación de igualdad ante la Ley tras requerimiento o sanción administrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado, deben ser castigados con la pena de prisión de 6 meses a 2 años o multa de 12 a 24 meses. Este precepto se propone contrarrestar las prácticas discriminatorias más graves en el ámbito laboral. Lo hace con una técnica llamativa: no trata de penar el trato discriminatorio con irregularidad en las condiciones impuestas al discriminado, ni de castigar sin más la discriminación, que se mantiene como una infracción administrativa (RDLeg 5/2000 art.8.12), sino de penar la perseverancia en la misma o en sus efectos tras requerimiento o sanción administrativa. Se configura con ello un tipo que comporta o bien un cierto tipo de desobediencia, o bien una especie de reincidencia que destapa los recelos constitucionales que concita esta figura, máxime cuando genera el severo efecto agravatorio consistente en transformar en delito una mera infracción administrativa. PRECISIONES La punición de la discriminación laboral alcanzaría proporción y coherencia si quedara entroncada con la protección penal de las condiciones laborales. Se trataría de equiparar la imposición discriminatoria de condiciones irregulares a la imposición abusiva o fraudulenta, y de someterla a sus mismos límites. Aun con esta limitada conformación debe advertirse sobre el incierto futuro de su aplicabilidad. Si la protección laboral de la igualdad tiene cierta eficiencia es porque invierte la carga de la prueba y porque considera irrelevantes los conocimientos y las intenciones del empresario. Ninguna de estas dos estrategias es posible en la administración judicial del delito de discriminación laboral. Por un lado, porque es un delito doloso; por otro, porque frente a la regla especial en materia de discriminación laboral relativa a la inversión de la carga de la prueba a partir de un primer indicio razonable de la lesividad del acto empresarial (TCo 114/1989; 85/1995; 90/1997), debe imponerse la más fuerte presunción de inocencia, regla fundamental de un Derecho sancionador legítimo: la carga de la prueba la tiene plenamente la acusación. Cuestión distinta es la de que, en atención a las circunstancias concurrentes, pueda constituir un indicio racional la imposibilidad de una compresión razonable como no discriminatorio del acto que se enjuicia. TCo

13202

Elementos típicos

TCo

Han de tratarse los siguientes puntos: a) El círculo de sujetos activos debe restringirse a aquéllos a quienes se les pueda atribuir como autores las dos conductas típicas acumulativas: tanto la producción de la discriminación como la falta de restablecimiento de la igualdad. Parece que sólo puede discriminar y mantener la discriminación el empleador, privado o público, lo que hace de este delito un delito especial. b) La expresión «en el empleo» debe comprender también los supuestos de discriminación en el acceso al empleo (en coherencia con el Convenio OIT núm 111 sobre discriminación en materia de empleo y ocupación). A ello apunta también que a la hora de designar el sujeto pasivo de la

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acción el tipo se refiera a «personas» y no a «trabajadores». Cuestión diferente es la de que vaya a ser más difícil que se den en estos casos los requisitos de persistencia que exige el artículo. c) La discriminación ha de ser grave. Tal gravedad no tiene que ver con su perceptibilidad, con que sea manifiesta, sino que ha de medirse tanto desde la entidad y la cantidad de las consecuencias de la discriminación en relación con el trato igualitario, como desde el grado de repugnancia del motivo de la misma. d) El elenco de causas de discriminación, con ser minucioso, no ha evitado la omisión de las relativas a edad y a la afiliación o al apoyo sindical y a la participación en una huelga. Esta laguna sólo queda parcialmente colmada con el delito de limitaciones a la libertad sindical (CP art.315), dados los medios específicos de comisión que requiere éste. Si la discriminación tiene su origen en razones sindicales y se produce a través de engaño o abuso de situación de necesidad (CP art.315.1), estaremos ante un concurso de normas en el que éste último artículo devendrá prioritario por razones de gravedad de la pena y, previamente, de especialidad –pues el hecho discriminatorio está ínsito en este tipo de comportamientos atentatorios contra la libertad sindical y no constituye por ello rasgo específico del precepto que comentamos (TCo 90/1997)–. e) Carece de sentido que el requerimiento previo sólo pueda ser administrativo. En nada mejora el comportamiento discriminatorio renuente cuando lo es a un requerimiento judicial. Más bien cabe apreciar una mayor certeza del mandato y una mayor contumacia en la desobediencia. Por ello y por el hecho de que el adjetivo singular «administrativa» puede predicarse sólo de la sanción, debe interpretarse la norma en un sentido comprensivo de los requerimientos judiciales (en contra, AP Navarra 28-5-98 EDJ 12394). f) La falta de reparación de daños económicos debe interpretarse como un requisito típico cuando tales daños existen y no, obviamente, como una restricción de las conductas discriminatorias a las que generen daños económicos. ARP269Rec6/98

Concursos

No puede concluirse que una condición que sería discriminatoria, resulte válida por el solo hecho de haber sido establecida en términos de aparente libertad o voluntariedad (TCo 241/1988). Tampoco en el ámbito penal tiene eficacia justificante el consentimiento, salvo en los raros casos en que no pueda constatarse que viene determinado por la falta de información o por la falta de libertad.

13204

D. Delitos contra la seguridad en el trabajo (CP art.316 y 317)

Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, deben ser castigados con las penas de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses. Cuando el delito se cometa por imprudencia grave, se aplica la pena inferior en grado.

13210

PRECISIONES El gravísimo problema de la siniestralidad laboral provocó, en el año 1983, que se ampliara la intervención penal punitiva de las condiciones de trabajo peligrosas para la salud, la integridad física y la vida de los trabajadores más allá de la que procuraban los tipos de lesiones imprudentes y del homicidio imprudente. Ante la lesividad de la actividad laboral, a la vista de lo que ya hacían otros ordenamientos penales europeos, y recogiendo la sugerencia de algunos sectores doctrinales, la protección penal que exigía un resultado lesivo se estimó insuficiente, pues dejaba de sancionar penalmente gravísimas situaciones de riesgo para los trabajadores por falta de las preceptivas medidas de seguridad en las que lo sorprendente era que no terminaran en enfermedad, lesión o muerte. De ahí que se decidiera anticipar la tutela penal y castigar ya la mera puesta en peligro de los trabajadores (CP/1973 art.348 bis.a; CP art.316 y 317): castigar no sólo al lesionador imprudente, sino también a quien arriesgaba grave y probadamente la vida, la integridad física o la salud de sus trabajadores.

Sujeto activo (CP art.31 y 318)

El círculo de sujetos activos de este delito se conforma mediante una remisión normativa (que es innecesaria y ambigua): pueden ser autores del delito los legalmente obligados a facilitar los medios de seguridad. La remisión a las leyes que designen sujetos obligados a la facilitación de medios de seguridad depara:

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– un destinatario nítido: el empresario; y – algunos posibles: servicio de prevención propio o ajeno; arquitecto técnico; coordinador de seguridad; inspector de trabajo; representantes de los trabajadores; trabajadores; fabricantes, suministradores o importadores de útiles de trabajo, de sustancias químicas o de elementos de protección. De cara a la aplicación del CP art.316 y 317, debe interpretarse restrictivamente que el legalmente obligado es sólo el empresario. Sólo él tiene un deber intenso y primigenio de seguridad como sinalagma de su libertad para poner a otros en peligro. Por lo demás, aunque el deber de paralización en caso de riesgo grave e inminente es un deber de facilitación de medios de seguridad, la paralización referida no se dibuja en la legislación de prevención de riesgos laborales como una obligación del inspector o de los representantes de los trabajadores, sino como una potestad (L 31/1995 art.9.1.f, 21.3, 36.2.g y 44); las obligaciones de seguridad de los trabajadores (L 31/1995 art.29) no son obligaciones de facilitación de medios a los trabajadores, como tampoco lo son las de los fabricantes, importadores o suministradores de útiles de trabajo, sustancias químicas o elementos de protección (L 31/1995 art.41), que no son sujetos obligados a la facilitación de medios de seguridad, sino a la seguridad de los medios facilitados. La obligación del empresario se extiende a las personas a las que delegue su deber de facilitación de medios: • En el caso de empresario-persona jurídica, la pena señalada se impone a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hayan adoptado medidas para ello (CP art.318). • Para el caso de empresario-persona física se establece, con carácter general que, el que actúe en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responde personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre (CP art.31). PRECISIONES Resulta incontestable que los empresarios o titulares de la empresa son los posibles sujetos activos del delito, pero no sólo ellos, sino también, desde una perspectiva penal, los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el CP art.318 (TS 29-7-02, EDJ 35942). RJ8 26Rec35 1/0

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Conducta típica

Se trata de un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de

infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo, entendido como la ausencia de ries-

gos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo (TS 29-7-02, EDJ 35942). Responde a la idea de adelantar la línea de intervención punitiva y tiene la estructura característica de un delito de omisión y de peligro concreto grave, que lo configura autónomamente de los delitos de resultado (TS 4-6-02, EDJ 24314). La descripción de la conducta típica como «no facilitación de medios» dificulta la inclusión de algunas conductas que deberían estarlo, tales como: – la inadecuada selección, formación e información de los trabajadores en relación con los riesgos que implica la tarea concreta que se les asigna; – la inadecuada organización de los ritmos de producción; o – la no suspensión de la actividad. Esta dificultad es mayor respecto a la conducta consistente en la no exigencia a los trabajadores de la adopción de las medidas de seguridad que requieren su colaboración. No obstante, la jurisprudencia mayoritaria afirma su tipicidad. RJ8 26Rec351/0

RJ6921Rec3 07/0

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El peligro ha de ser grave. Para calificar un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, se han de valorar conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo (L 31/1995 art.4.2). En su traslación al Derecho penal, este adjetivo debe interpretarse en un sentido restrictivo si no se quiere invadir el ámbito del Derecho administrativo sancionador y trocar en desproporcionadamente dura la pena. Una primera posibilidad interpretativa coincide con la categoría dogmática del peligro concreto sólo concurrente en la situación en la que el curso de peligro se dirige con suma probabilidad hacia el objeto de la acción (hacia el trabajador) y en la que tanto la trayectoria e intensidad de aquél como la defensa de la víctima potencial han caído fuera del control ordinario del agente, de la víctima o de un tercero, de modo que con antelación no quepa razonablemente confiar en la no producción de un resultado de pérdida de la vida o de menoscabo relevante de la salud o de la integridad física. El marco habitual de estas situaciones de grave peligro en la actividad productiva lo compondrán los denominados incidentes: sucesos inesperados que producen daños o, simplemente, una detención provisional de la actividad y que se saldan sin desgracias personales.

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Ediciones Francis Lefebvre

Cabe interpretar también que el tipo comprende asimismo las situaciones que, sin darse aquellas características de alta proximidad de la lesión, puedan catalogarse sin duda de graves a partir de la constatación de que la conducta del autor era estadísticamente muy peligrosa y de que, analizada en concreto, se revelaba como altamente probable un accidente de trabajo. Para que el tipo se realice no basta con que el sujeto activo no facilite los medios suficientes a los trabajadores y que por ello genere una situación de peligro grave hacia ellos. Hace falta además la infracción de alguna norma de prevención de riesgos laborales, sin que, a diferencia del peligro y de la comisión por imprudencia, el tipo exija dosis de gravedad alguna (TS 26-6-00 ). Sin embargo, la integración del tipo penal con la normativa de prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro (TS 29-7-02, EDJ 35942). RJ7920

RJ826Rec35 1/0

La seguridad jurídica exige esta remisión expresa a normas precisas de descripción de la frontera del riesgo permitido. Sin ella quedan difusos los contornos de lo penalmente prohibido, pues, de un lado, al tratarse de un ámbito de riesgo permitido, no se castigan las conductas que ponen en peligro a los trabajadores, sino las conductas que lo hacen excesivamente, más allá de lo razonable; de otro lado es difuso el resultado típico (grave peligro) cuya imputación puede delimitar de un modo añadido los comportamientos penalmente prohibidos. PRECISIONES

Comisión por imprudencia (CP art.317)

13217

Consentimiento Una cuestión importante para la atribución de responsabilidad penal por delitos contra la seguridad de los trabajadores y por homicidios y lesiones imprudentes por riesgos laborales indebidos es la de incidencia en dicha responsabilidad de la contribución de trabajador a la situación de peligro grave o a la lesión de la que es víctima. La pregunta en concreto es si cabe negar la tipicidad de la conducta por una imputación preferente del resultado a la víctima (TS 19-10-00, EDJ 32430) o por el cumplimiento de su deber objetivo de seguridad por parte del responsable de seguridad, o su antijuridicidad en virtud del consentimiento de la víctima. Pueden distinguirse al respecto tres supuestos: – el trabajador que consiente en el riesgo (p.e. consiente la realización de un trabajo de altura sin el preceptivo cinturón de seguridad); – el que coadyuva al mismo (p.e. porque está ebrio); y – el que genera imprudentemente un riesgo para sí. Para la imputación preferente a la víctima deben concurrir dos presupuestos: • que la víctima se autoorganice (que actúe en un ámbito propio); y • como para la eficacia justificante del consentimiento, que reúna las condiciones esenciales de conocimiento y voluntad para autoorganizarse, y que en ese sentido no constituye un mero instrumento de otro, del que le pone en peligro. Parece discutible negar la autoorganización del trabajador, siquiera sea como contribución a la organización de otro. Más probable es que falten las condiciones mínimas para la validez de su consentimiento, sea por defectos de conocimiento o defectos de voluntad. Los primeros pueden consistir en el desconocimiento del ciclo completo de producción y en la engañosa evaluación de los riesgos de quien está familiarizado con ellos. Los defectos de voluntad pueden provenir de la limitada capacidad de reclamación a la empresa de unas medidas de seguridad que pueden ser gravosas por su coste de implantación o por la ralentización del ritmo de trabajo que pueda provocar su uso.

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La punición del comportamiento imprudente contra la seguridad de los trabajadores obedece a la necesidad, típica de los delitos de empresa, de prevenir la lesión de tal bien en un ámbito en el que la lesión dolosa resulta con frecuencia difícilmente constatable por la distancia espacio-temporal y orgánica que separa frecuentemente a quien decide de quien ejecuta. Son subsumibles en el tipo tanto comportamientos dolosos relativos a la infracción de la normativa de seguridad pero imprudentes en relación con el resultado de peligro, como aquéllos en los que la actividad imprudente tiene también por objeto aquella normativa.

RJ 9263Rec18 1/9

PRECISIONES El hecho de que se trabaje en determinadas condiciones no implica que quienes lo lleven a cabo no prevean los riesgos que corren y que muchas veces se ven obligados a asumir, por diversas razones. Son estas razones las que hacen que normativamente no se le reconozca al trabajador capacidad para disponer las medidas de seguridad que le afectan: que no se le reconozca autonomía al respecto, que no se dé validez a su consentimiento (TS 14-7-99, EDJ 16747). RJ6180Rec3738/98

Así pues, frente al principio de autorresponsabilidad, que comportaría que los responsables de seguridad de una empresa no responden por las imprudencias asumidas por el trabajador, se impone la directriz de que el consentimiento del trabajador en su propio riesgo es inválido. Cualquier otra estrategia jurídica conduciría a un importante aumento de la siniestralidad laboral, pues quien necesita imperiosamente trabajar asumiría riesgos para sí sin el contrapeso que supo-

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ne la posibilidad de sancionar a los responsables de la empresa para la que trabaja y a la que tales riesgos potencialmente benefician. Los mismos presupuestos hacen que los deberes de seguridad se configuren tomando en cuenta, y para contrarrestarlos, las contribuciones imprudentes del trabajador en su propio riesgo o incluso la generación del mismo por parte de aquél. Aquellos deberes no alcanzarán a las conductas dolosas del trabajador (p.e. el trabajador intenta suicidarse), ni a las que son ajenas a la empresa (p.e. cuando el trabajador actúe en la empresa, mas para asuntos propios). Tampoco a lo objetivamente imprevisible: el grave riesgo para la vida del trabajador proveniente de su conducta temerariamente imprudente puede no ser imputable al responsable de seguridad porque éste observó su deber objetivo de cuidado (la formación, los medios y la vigilancia fueron los adecuados).

13222

Concursos

Cuando además de la infracción normativa y del resultado de peligro extremo consecuencia de la misma, se produzca un resultado de muerte o lesiones –en torno al 80% de las condenas en aplicación de CP art.316 y 317 lo son también por homicidio o lesiones imprudentes–, pueden darse dos situaciones (TS 14-7-99, EDJ 16747; 22-12-01, EDJ 65147; 4-6-02, EDJ 24314): • Se da concurso de normas y los tipos de homicidio o lesiones imprudentes desplazan a los que comentamos, sólo cuando como consecuencia de la infracción de normas de prevención de los riesgos laborales se produzca el resultado que se pretendía evitar con ellas (la muerte o las lesiones del trabajador). El delito de resultado absorbe al de peligro (CP art.8.3º), como una manifestación lógica de la progresión delictiva. • No obstante, cuando el resultado producido (la muerte de uno de los trabajadores) constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad (ya que en la misma situación de peligro se encontraba trabajando la generalidad de los que desempeñaban sus funciones en la obra), debe entenderse que existe un concurso ideal de delitos. RJ6180 Rec3738 / 9 8

TS

RJ4433 / 0 2Rec 279 / 0 0

TS

RJ692 1Rec330 7/ 0

PRECISIONES Esta solución es discutible. La aplicación siempre del concurso de normas a favor de los delitos de lesiones o de homicidio imprudente aleja cualquier riesgo de «bis in idem». No deja de comprender el peculiar desvalor de peligrosidad propio de las conductas del CP art.316 y 317, pues, aunque la pluralidad de sujetos pasivos no genere una correlativa pluralidad de delitos (como sugiere el plural «trabajadores»), dichas conductas devienen típicas con la puesta en peligro de un solo trabajador. Excepción a la regla anterior –que es de consunción (CP art.8.3ª)– serían los supuestos en los que el resultado lesivo es leve y la pena del delito de peligro es superior a la del delito de lesión. En ellos debe entenderse que sólo el recurso al concurso de delitos es capaz de absorber todo el desvalor del comportamiento, pues ni el desvalor de peligrosidad del mismo queda suficientemente abarcado por la falta de lesiones por imprudencia grave (CP art.621.1) o por ciertos delitos de lesiones por imprudencia grave (CP art.152.1.1º y 3º: nº 7375), ni, obviamente, el desvalor de resultado es comprendido por los delitos de peligro. El cuadro no puede terminar aquí, porque depararía un mayor marco penal para el delito doloso de peligro con resultado leve, menos grave o grave (prisión de 1 año y 9 meses a 3 años y multa de 9 a 12 meses) que el mismo supuesto con resultado muy grave (CP art.152.1.2º: prisión de 1 a 3 años). Lo anterior revela que si la peligrosidad del CP art.316 unida a cualquier resultado merece una pena mínima de un 1 y 9 meses de prisión, la pena del CP art.152.1.2º no está desvalorando adecuadamente el binomio peligro-lesión, cosa que exige un nuevo regreso al concurso de delitos (pena de 2 a 3 años de prisión).

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SECCIÓN 3

Ofertas ilegales o falsas de empleo 13230

SUMARIO A. B. C.

Tráfico ilegal de mano de obra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Oferta falsa de empleo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Oferta falsa de empleo que favorece la emigración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13232 13255 13260

A. Tráfico ilegal de mano de obra (CP art.312.1 modif LO 4/2000)

Se castiga con la pena de 2 a 5 años de prisión y multa de 6 a 12 meses a quien trafique de manera con mano de obra. El tipo es ambiguo y lacónico: no es, en absoluto, evidente en qué consiste traficar con mano de obra. El bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral mediante la sanción de conductas que atentan contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores (TS 30-6-00, EDJ 18344), con independencia de que el contrato de trabajo sea válido o nulo y abstracción hecha de que el trabajador esté en situación legal o sea un inmigrante ilegal (TS 30-6-00 EDJ 18344; 30-1-03, EDJ 2103). El elemento central de esta conducta delictiva lo constituye la explotación del trabajador (TS 30-6-00 EDJ 18344; 10-3-05, EDJ 40627). El rigor de la pena impide identificar el tráfico ilegal de mano de obra con la mera contratación ilegal de trabajadores, con la simple intermediación ilegal en el mercado de trabajo, o con la cesión ilegal de trabajadores. Por ello, la conducta típica debe reunir al menos los siguientes rasgos: – que se trate de un mediador, y por lo tanto no sólo del empresario contratante (AP Málaga 10-3-00 Rec 2/00); – que el que intermedia lo haga guiado por ánimo de lucro y que ello redunde o pueda redundar en perjuicio de los intereses económicos o de otro tipo del trabajador o trabajadores contratados; y – que el sujeto activo se dedique habitualmente a este tipo de intermediación.

13232

ilegal

RJ60 81Rec3947/ 9 8

RJ6081

TS

RJ207Rec1425/01

RJ6081

TS

RJ4045Sent321/05

ARP1062

Una segunda línea interpretativa, favorable a la legitimación de la intervención penal, de concreción de la misma, y de un deslinde adecuado y eficaz entre intervención penal y administrativa, proviene de la reflexión sobre el concepto de tráfico aplicado a la mano de obra. Aunque en la normativa laboral se utiliza el término «tráfico» para referirse a la cesión de trabajadores (RDLeg 1/1995 art.43), si el significado del verbo traficar tiene como directo complemento el dinero y las mercancías, si aplicado a las personas comporta precisamente su cosificación, si sólo carece de significado peyorativo cuando no se utiliza como el resultado de la actividad de alguien hacia otros (cuando equivale a movimiento de población), sólo puede hablarse en rigor de tráfico de mano de obra, que será siempre ilegal, cuando se utilice al trabajador como un objeto: cuando con fines de explotación se negocie con su actividad laboral sin su voluntad o con su voluntad viciada por falta de conocimiento o de libertad. Con la punición del tráfico de mano de obra se trataría de evitar que el trabajo humano sea considerado como una pura mercancía al contratarse o comerciarse el esfuerzo ajeno sin respeto a los más esenciales principios de la dignidad humana (TS 18-5-81 ). Si, por imperativo del mandato de determinación, porque son dichas conductas las que tienden a identificarse con el tráfico, y porque las conductas de contratación forzada, fraudulenta o abusiva aparecen ya recogidas en otros tipos penales, se reducen las conductas típicas de tráfico a las que comporten transporte, traslado o desplazamiento. Habrá pues tráfico: – cuando se obligue a la persona a desplazarse para trabajar; – cuando el traslado de trabajadores se sirva de su voluntad viciada por el error; y – quizás también, cuando el sujeto activo se aprovecha la imperiosa situación de necesidad de trabajo de una persona para provocar su desplazamiento. RJ 235

PRECISIONES Converge así este concepto de tráfico de mano de obra con el de trata de trabajadores. Por trata de personas debe entenderse la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de perso-

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© Ediciones Francis Lefebvre nas, recurriendo al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación (Convención NU contra la delincuencia organizada transnacional, Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños art.3). Desde esta perspectiva traficaría con mano de obra aquél que captara, trasladara o contratara a personas, lo hiciera de un modo coactivo, engañoso o abusivo y lo hiciera con la finalidad de que trabajen y de que su actividad laboral se desempeñe de un modo claramente desventajoso para el trabajador y correlativamente beneficioso para quien así lo emplea.

B. Oferta falsa de empleo (CP art.312.2)

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Se castiga con la pena de prisión de 2 a 5 años y multa de 6 a 12 meses, a quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas.

Conducta típica

La conducta típica del primer inciso del precepto consiste en reclutar personas o en determinarlas a abandonar su puesto de trabajo, y en hacer cualquiera de las dos cosas ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas. La segunda modalidad responde a la estructura de la estafa: la conducta consiste en un engaño que ocasiona la pérdida de un puesto de trabajo. Se trata así de que alguien, guiado normalmente por un ánimo de lucro que aquí no se exige, engañe de un modo suficiente y eficaz a un trabajador para que abandone su puesto de trabajo y se incorpore a otro que en realidad no existe o que es sustancialmente diferente al ofrecido. Al igual que en la estafa, el engaño ha de ser: – bastante desde la perspectiva de las características y conocimientos de la víctima; – eficaz, en el sentido de que genera un error que efectivamente hace (determina) que el trabajador deje su empleo, momento éste que será el de la consumación del delito. Poco comprensible se revela la tipificación de la mera recluta o selección engañosa de personas: la mera oferta fraudulenta a trabajadores o a personas en busca de trabajo. La interpretación correctora que afirma que esta modalidad exige también el abandono de un empleo, o al menos algún perjuicio personal o patrimonial equivalente, no sólo no encuentra pie en el tenor del precepto, sino que hace perder sentido a esta conducta como conducta típica diferente de la determinación al abandono del puesto de trabajo.

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Concursos

1. Como ocurre en otros preceptos de este título (CP art.311 y 316), se utiliza el plural para referirse el destinatario de la acción típica (personas). Esto no significa que no concurra un delito cuando la acción recaiga sobre una sola persona: cuando se engañe a un solo trabajador y se determine así el abandono de su puesto de trabajo. Esta impunidad se revelaría injusta en sí misma e incitaría a una comisión individualizada del ilícito, a engañar a los trabajadores de uno en uno para eludir así toda responsabilidad penal. Lo que el plural quiere transmitir es que concurre un solo delito cuando son varias víctimas (AP Cádiz 13-11-00 EDJ 55547). Tal pluralidad, no obstante, puede y debe ser apreciada por el juez para determinar la pena dentro del marco que señala el precepto. 2. Si el engaño se instrumenta a través de una falsificación documental la respuesta concursal coincide con la de la falsedad que sirve a la estafa: el delito de oferta falsa de trabajo absorbe la falsificación en documento privado, pero no la muy relevante falsedad en documento público o mercantil, que exige acudir a un concurso de delitos. 3. Como las condiciones reales del contrato distintas a las engañosamente ofrecidas no tienen por qué ser inferiores a las legales o a las convencionales, el delito que comentamos puede concurrir con el de imposición de condiciones laborales o de Seguridad Social lesivas (CP art.311: nº 13167). En cambio, salvo que el engaño acarree un pago del trabajador o una prestación no remunerada, no puede concurrir con el tipo de estafa, pues el abandono del puesto de trabajo no constituye una disposición patrimonial. JUR48946/01

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C. Oferta falsa de empleo que favorece la emigración (CP art.313 redacc LO 5/2010)

El que, simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, determine o favorezca la emigración de alguna persona a otro país, debe ser castigado con la pena prevista para el tráfico ilegal de mano de obra: prisión de 2 a 5 años y multa de 6 a 12 meses. La conducta típica consiste, en realidad, un supuesto de tráfico ilegal de personas: un comportamiento que mediante engaño determina o favorece el desplazamiento de otras personas. En este caso, el mecanismo es la oferta de trabajo (simulando contrato o colocación) u otro engaño semejante y el resultado es la emigración a otro país. Siguiendo la morfología de la estafa, el engaño ha de ser bastante, aunque no plenamente eficaz: no es necesario que determine, sino simplemente que favorezca la decisión de traslado a otro país. El traslado no tiene por qué ser ilegal. Tampoco tiene que consumarse para que se consume el delito y tampoco se requiere que sea desde España (TS 24-2-05, EDJ 30363), pero sí de un país a otro (TS 11-9-03, EDJ 97968).

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RJ4109Sent1056/05

RJ6372Sent1 45/03

PRECISIONES La comparación de este tipo con el primero del CP art.312.2 (nº 13255), depara un desvalor igual, merecedor de la misma pena. Así, mientras que en el CP art.312.2 se exige que el engaño haya sido determinante para el abandono de un puesto de trabajo o un perjuicio similar, aquí el gravoso perjuicio que supone la emigración a otro país hace que el legislador se conforme con el favorecimiento y que no exija la pérdida de un puesto de trabajo. Otra diferencia notable se refiere a la unidad delictiva. En el precepto que comentamos la definición del sujeto pasivo como «alguna persona» sugiere claramente que se producirán tantos delitos como personas defraudadas.

SECCIÓN 4

Delitos contra la libertad sindical y el derecho de huelga (CP art.315)

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SUMARIO A. B. C.

Mediante engaño o abuso de necesidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mediante fuerza, violencia o intimidación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Coacción a la huelga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Quienes, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impidan o limiten el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga deben ser castigados con las penas de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses (nº 13280). Se deben imponer las penas superiores en grado: – si dichas conductas se llevan a cabo con fuerza, violencia o intimidación (nº 13290); – a quienes, actuando en grupo, o individualmente pero de acuerdo con otros, coaccionen a otras personas a iniciar o continuar una huelga (nº 13300).

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A. Mediante engaño o abuso de necesidad (CP art.315.1)

La descripción del precepto es difusa. Se conforma, más allá de una conducta fraudulenta o de abuso de necesidad, con cualquier conducta de limitación de la libertad sindical o del derecho de huelga. Esta vaguedad empobrece la función de motivación del Derecho penal y genera efectos contraproducentes, como demuestra la escasez de la aplicación judicial del precepto (así como de su equivalente en el CP/1973: art.177 bis). En todo caso, los límites y obstáculos a los que se refiere el tipo no pueden consistir en simples dificultades fácilmente salvables, pues desde el momento en que se equiparan penológicamente al impedimento, han de representar serias

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barreras al ejercicio de los mismos, debiendo afectar al contenido esencial de alguno de estos dos derechos, con reconocimiento constitucional (AP Lugo 1-9-06 EDJ 332978). JUR8710/ 7

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Abuso de situación de necesidad Por abuso de situación de necesidad puede entenderse cualquier clase de aprovechamiento o de hacer un uso indebido o excesivo de su especial posición de fuerza en el ámbito de las relaciones laborales, en relación a causas económicas, familiares, de edad, salud, ignorancia, o cualquier otra (AP Vizcaya 13-2-01). Por tanto, el abuso de situación de necesidad no puede entenderse en sentido genérico, como aquélla derivada de la misma desigualdad existente entre trabajadores y empleadores en el mercado laboral. Si el juicio de desvalor penal equipara el abuso de situación de necesidad a la utilización de un engaño, parece que aquélla deba expresar algo más la que mera desigualdad intrínseca a las relaciones entre el que ofrece el trabajo y quien lo demanda (AP Lugo 1-9-06 EDJ 332978). JUR8710/07

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Limitación del derecho de huelga

El derecho de huelga se daña impidiendo su ejercicio o anudando al mismo consecuencias negativas para quienes lo ejerciten que vayan más allá de las derivadas del propio significado de la huelga como suspensión de la relación de trabajo y mientras se produce (TCo Auto 189/1993): • Forma parte real de aquel impedimento la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio, salvo en casos justificados por el ordenamiento (AP Lugo 11-5-02 ). • Constituyen aquel tipo de consecuencias la negativa al propio empleo, la discriminación de las condiciones de trabajo, el despido, la finalización del contrato de trabajo y la sanción. Es asimismo un grave atentado contra el derecho de huelga el cierre patronal que se adopta para impedir la efectividad de una huelga futura, para sancionar una huelga ya pasada, o para abortar o romper la que se encuentra en ejecución (TS 10-3-82 ). El ejercicio que se protege penalmente es el legítimo, precisión ésta que por innecesaria ha desaparecido en el tránsito del CP/1973 al vigente. Ante una huelga ilegal no debe regir el tipo del CP art.315.2 frente al tipo genérico de coacciones, de penalidad mucho más leve. ARP465

RJ 1473

PRECISIONES 1) Si bien no es contrario a la Constitución el cierre patronal, como poder de policía para asegurar la integridad de las personas y de bienes, siempre que exista una decidida voluntad de apertura del establecimiento una vez desaparecido el riesgo, sí que resulta inconstitucional todo tipo de cierre que vacíe de contenido o impida el derecho de huelga (TCo 11/1981). 2) Los empresarios sólo pueden proceder al cierre del centro de trabajo en caso de huelga o cualquier otra modalidad de irregularidad colectiva en el régimen de trabajo, cuando concurra alguna de las circunstancias que siguen (RDL 17/1977 art.12.1): – existencia de notorio peligro de violencia para las personas o de daños graves para las cosas; – ocupación ilegal del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias, o peligro cierto de que ésta se produzca; – que el volumen de la inasistencia o irregularidades en el trabajo impidan gravemente el proceso normal de producción.

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Limitación del ejercicio de la libertad sindical

La concreción de la antisindiha de partir de la distinción entre un significado individual y uno colectivo del derecho a la libertad sindical: • Como derecho individual, consiste principalmente en el derecho a constituir sindicatos, afiliarse al de su elección, y a que los afiliados desarrollen libremente su actividad sindical (TCo 197/1990). • Como derecho colectivo, es el derecho de los sindicatos al libre ejercicio de su actividad de cara a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios (TCo 73/1984). En paralelo, puede diferenciarse el impedimento o la limitación del ejercicio de la libertad sindical en el marco de la relación individual de trabajo (sea en el acceso al trabajo, en su normal desenvolvimiento o en la forma de finalización) del que se produce respecto a las relaciones colectivas (en la organización del sindicato, en su acción en el seno de la empresa, en la negociación colectiva, en el conflicto colectivo). Debe reputarse sindical, en cualquier caso, la actividad de los órganos de representación unitaria de los trabajadores (delegados de personal, comité de empresa).

calidad

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Los supuestos de hecho que pueden incardinarse en este tipo delictivo, cuando se generen a través de los medios indicados y den lugar a un menoscabo relevante de la libertad protegida, son, a título de ejemplo: – la elaboración de «listas negras» para la no contratación de personas por su afiliación o por su actividad sindical;

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– la inclusión expresa o tácita de cláusulas de resolución del contrato de trabajo consistentes en dicha afiliación o actividad; – la discriminación en el salario, en las condiciones de trabajo o en la promoción profesional por las razones apuntadas; – las sanciones, el despido o la finalización del contrato, en general, con el origen antisindical mencionado; – los actos de injerencia consistentes en fomentar la constitución de sindicatos dominados o controlados por un empleador o una asociación empresarial, o en sostener económicamente o, en otra forma, sindicatos con el mismo propósito de control (LO 11/1985 art.13 párr 2º); – la perturbación de la actividad sindical en el seno de la empresa (informativa, de reunión, de recaudación de cuotas); y – la negativa a la colaboración debida para el ejercicio de la actividad sindical: información y documentación (LO 11/1985 art.10.3), local y tablón de anuncios (LO 11/1985 art.8.2), permisos y excedencias de los cargos directivos (LO 11/1985 art.9).

Sujetos activo y pasivo

El sujeto activo del ilícito penal puede serlo el empleador, asociación patronal, Administraciones públicas o cualquier otra persona, entidad, corporación pública o privada que lesione los derechos citados. Estamos en definitiva en presencia de un delito común que puede ser cometido por cualquiera, aunque normalmente lo sea el empresario. Sujeto pasivo lo es el trabajador en sentido amplio –LO 11/1985 art.1.2– (AP Vizcaya 13-2-01, EDJ 27587).

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JUR184502Rec90/ 0

B. Mediante fuerza, violencia o intimidación (CP art.315.2)

El apartado segundo del precepto introduce un tipo paralelo más grave por la concurrencia de fuerza, violencia e intimidación, pues el derecho de huelga, no comprende la posibilidad de ejercer sobre los trabajadores no solo violencia, sino incluso la denominada violencia moral de alcance intimidatorio o coactivo (AP Sevilla 26-7-05 EDJ 196495). Este tipo supera en penalidad –salvo en la multa– al confluyente tipo agravado de coacciones para el impedimento del ejercicio de un derecho fundamental (nº 8580), incluso si se entiende que en este último la pluralidad de coaccionados da lugar, no a la unidad delictiva, sino al concurso ideal de delitos. La referencia a la fuerza es innecesaria si se refiere a la empleada hacia las personas, pues ya quedaría comprendida en el concepto de violencia. Si equivale a fuerza en las cosas su equiparación a la violencia y a la intimidación es innecesaria o excesiva: – innecesaria si se trata de fuerza en las cosas dirigida a intimidar a alguien, pues queda ya comprendida en el concepto de intimidación; – excesiva en los demás casos, pues carece de justificación igualar su desvalor al de las conductas violentas o intimidatorias.

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JUR2636

La resolución de los supuestos concursales a los que puede dar lugar el engaño mediante falsedad documental (AP Lugo Secc 1ª, Sent 110/01), la intimidación o la amenaza se rigen por los criterios expuestos en el comentario al delito de imposición de condiciones laborales o de Seguridad Social lesivas (CP art.311: nº 13167). Por lo demás, el tipo agravado de coacciones para el impedimento del ejercicio de un derecho fundamental (nº 8580) se declara subsidiario de las normas concurrentes de pena más elevada, como es la del CP art.315.2. No cabe la concurrencia de la conducta del CP art.315 con los supuestos de imposición de condiciones laborales o de Seguridad Social lesivas (CP art.311: nº 13167), pues los derechos ahora defendidos no deben reputarse condiciones de trabajo. Como en otros delitos de este título, la pluralidad de sujetos pasivos no demarca una correlativa pluralidad de delitos.

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C. Coacción a la huelga (CP art.315.3)

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También se reservan las penas superiores en grado (prisión hasta 3 años y multa hasta 12 meses) para quienes, actuando en grupo, o individualmente pero de acuerdo con otros, coaccionen a otras personas a iniciar o continuar una huelga. Resulta cuestionable que este tipo específico de coacciones a la huelga sea sancionado con más dureza que la coacción que limita el ejercicio de un derecho fundamental (nº 8580), limitación que no se produce en el tipo que comentamos. Más bien cabría pensar en que las coacciones a la huelga deberían configurarse como un tipo atenuado de coacciones, a la vista de que estamos ante un ejercicio abusivo del derecho de huelga, derecho que implica el derecho a requerir de otros la adhesión a la huelga y a participar, dentro del marco legal, en acciones conjuntas dirigidas a tal fin (TCo 254/1988). En la ponderación que le impone el principio de proporcionalidad, el legislador debe tener en cuenta el efecto disuasorio del ejercicio de derechos fundamentales que supone la sanción penal de conductas ilícitas, pero lindantes con dicho ejercicio, máxime cuando es difusa la frontera entre el delito y el ejercicio del derecho (TCo 136/1999). A partir de la naturaleza de la huelga como medida de fuerza (TCo 254/1988) y del escenario conflictivo en el que se produce, parece que sólo podrá afirmarse la tipicidad de las coacciones que alcancen cierta intensidad. Para que se dé el comportamiento típico no es suficiente con apoyar: el sujeto ha de actuar y ha de hacerlo en grupo, o individualmente pero de acuerdo con otros (TS 11-3-99, EDJ 1595). RJ 1304Rec1 14/98

SECCIÓN 5

Autoría por delegación y por omisión (CP art.318 modif LO 11/2003)

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Cuando los delitos contra los derechos de los trabajadores se atribuyan a personas jurídicas, se debe imponer la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hayan adoptado medidas para ello. Se establecen dos reglas confluyentes de extensión de la imputación por derivación: la responsabilidad del representante y la posición de garantía por delegación.

Responsabilidad del representante La primera de las reglas de este precepto extiende la responsabilidad penal por la autoría de estos delitos a los administradores o encargados del servicio responsables de los mismos cuando éstos sean inicialmente sólo atribuibles a una persona jurídica. Debe acentuarse el término responsables: no basta con ser administrador o representante de una persona jurídica para ser de forma automática criminalmente responsable de las actividades de la misma típicamente previstas en la norma penal. Es preciso, en orden a concretar la eventual responsabilidad del acusado, delimitar su concreta actuación (TS 10-4-01, EDJ 16202). En relación con esta regla existe ya un precepto general (CP art.31) destinado a resolver el mismo problema: la laguna de punición y de prevención que se deriva de la conjunción de la garantía de tipicidad y del principio «societas delinquere non potest», supuesto en el que no cabe la sanción de la persona jurídica, que es quien realiza el tipo, por quedar subsumida en la caracterización directa o indirecta del sujeto activo, ni cabe tampoco la de la persona física que realiza la conducta típica, pues no entra en el círculo de sujetos activos de la norma. Según dicho precepto, quien actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica responde personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre. Sin embargo, no son idénticas en lo esencial las reglas correspondientes del CP art.31 y 318. Si bien la tipicidad de la conducta de la persona física, que se presupone allí, debe equivaler a la responsabilidad por los hechos aquí, el administrador de hecho o de derecho queda, si no ampliado, cuando menos, clarificado con la expresión administrador o encargado del servicio. Como la regla del CP art.318 se restringe a los supuestos de atribución inicial de los hechos a las personas RJ680Rec36 5/9

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jurídicas y como, por razones de especialidad, es de aplicación prioritaria (TS 29-7-02, EDJ 35942), el CP art.31 sólo entra en juego en los casos en los que el comportamiento típico haya sido realizado por el encargado de servicio de una persona individual, en el entendido de que, en tal supuesto, actúa en su nombre o representación legal o voluntaria, que es lo que exige dicho artículo. RJ 826Rec35 1/0

PRECISIONES La responsabilidad penal de los representantes de las personas jurídicas se expone con mayor detalle en el nº 3150 s.

Responsabilidad por omisión

La segunda regla establece la responsabilidad penal por omisión a quienes conociendo los hechos tipificados y pudiendo remediarlos no hayan adoptado medidas para ello. El «quienes» de esta segunda regla se refiere también a los administradores o encargados de servicio (TS 12-11-98, EDJ 23347). Se trata de una expresión de la responsabilidad por omisión derivable de los principios que rigen la materia: adquisición de una posición de garantía por asunción de la delegación del que es inicialmente garante por la apertura o mantenimiento como propia de una fuente de riesgo –y que continúa siendo titular de un deber de garantía remanente de control y corrección–. No puede atribuirse una posición de garantía por el mero conocimiento y la mera capacidad de conjuración de un curso de peligro. La funcionalidad de la regla hay que ponerla en relación con el precepto general en el que se recoge la comisión por omisión (CP art.11) y con sus insuficiencias. Según este precepto, los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. En el CP art.11 se exige un resultado, mientras que en el CP art.318 sólo se requiere que se cometan unos hechos. Por otro lado, el CP art.318 aclara que la evitación de la comisión de un delito contra los derechos de los trabajadores es una obligación contractual exigible al administrador o encargado de servicio, en el ámbito de sus competencias («pudiendo remediarlo»), constitutiva a su vez de una posición de garantía. Sólo cabe imputar la lesión del bien jurídico protegido a su omisión si hubiera sido eficaz la adopción de las correspondientes medidas para la evitación del hecho típico. Queda la duda de si la cláusula es aplicable, como parece, en los supuestos en los que la conducta no remediada exige determinadas modalidades de acción, como el engaño, el abuso de necesidad o la facilitación de medios. Así, por cierto, el delegante del deber de seguridad de facilitación de medios (CP art.316) que no vigila y corrige al delegado que no los facilita, si no realiza también directamente una conducta típica del de no facilitación de medios, responde en todo caso a través del CP art.318. La dicción de los dos preceptos comentados (CP art.11 y 318) puede provocar alguna laguna de punición. En efecto, el delegado de seguridad de una persona física no puede responder por la vía del CP art.318, pero tampoco por la del CP art.11 en los delitos que exigen determinadas modalidades de acción y que por lo tanto no son delitos que consistan en la producción de un resultado. RJ7 64Rec1687/98

PRECISIONES

La comisión por omisión se estudia más detalladamente en el nº 1455 s.

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