Democracia y Estado de Derecho 1

Por Guillermo O’Donnell

El estado de derecho es un puntal de toda democracia de buena calidad. Pero para alcanzar ese atributo, la democracia necesita algo más que el estado derecho, en el sentido histórico restringido que explicaré más adelante. Requiere de un estado de derecho genuinamente democrático, que asegure los derechos políticos, las libertades civiles y los mecanismos de accountability2 que por su lado preservan la igualdad política de todos los ciudadanos y fijan límites a los abusos del poder estatal y privado. En este sentido, el estado de derecho opera en estrecho vínculo con otras dimensiones de la calidad de la democracia. En ausencia de un vigoroso estado de derecho, apoyado por un poder judicial independiente, la libertad, igualdad y dignidad de ciudadanos y ciudadanas están bajo permanente amenaza. Además, sólo cuando este tipo de estado afirma y promueve las dimensiones democráticas de derechos, igualdad y accountability, son los gobiernos habitualmente sensibles a los intereses y demandas de la mayoría de la ciudadanía. El lector interesado puede encontrar aproximaciones a la justificación teórica y normativa del estado democrático de derecho en algunos de mis escritos anteriores.3 Aquí sólo me ocuparé de ello de modo general. Mi propósito es contribuir a la discusión sobre cómo conceptualizar el estado democrático de derecho, incluyendo si es posible aproximar medidas empíricas del mismo. Este artículo, inédito en castellano, fue publicado originalmente en Journal of Democracy, Volumen 15, n. 4 (Octubre 2004) p.32-46.. 1

“Rendición de cuentas” es sólo una traducción aproximada de accountability por lo que, con disculpas por el anglicismo, prefiero conservar este término. 3 Sugiero, en especial, “Las poliarquías y la (in)efectividad de la ley en América Latina,” en J. Méndez, G. O’Donnell y P.S. Pinheiro, orgs., La (In)efectividad de la ley y la exclusón en América Latina (Buenos Aires y Barcelona: Editorial Paidós: 2002) p.305-336. 2

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“Estado de derecho” es un término controvertido, como lo son las expresiones concurrentes Rechtstaat, état de droit o rule of law. Por el momento dejo asentado que su significado mínimo -que es históricamente el original- consiste en que toda ley debe haber sido redactada y promulgada públicamente por autoridad competente antes de que se susciten los hechos que pretende regular, y que dicha ley se aplica equitativamente por las instituciones estatales relevantes, incluyendo pero no sólo el poder judicial. Por “equitativa” entiendo que la aplicación administrativa o jurisdiccional de las leyes es consistente en casos equivalentes, sin considerar la clase social, el status o el poder relativo que ostentan las partes involucradas. Además esto implica que se utilizan procedimientos preestablecidos, cognoscibles y que en cada caso se admite oportunidad razonable de exposición de los puntos de vista y los intereses en juego. En base a esto se puede formular el siguiente criterio:

Si a A se le confieren legalmente los mismos derechos

genéricos y (aunque sea implícitamente) la misma personalidad jurídica y agencia) que a un más poderoso B con quien ha establecido un acuerdo de aparcería, un contrato de trabajo o un matrimonio, o lo que fuere, A tiene entonces derecho de esperar tratamiento igualitario de las instituciones del estado con jurisdicción sobre esos actos. Advirtamos que esta es la formulación originaria -y restringida- del estado de derecho. Que ella no guarda relación necesaria con la democracia se muestra con el hecho que fue desarrollada originariamente en Prusia, bajo gobiernos que buscaban legalizar su dominación pero que no eran ni aspiraban ser democráticos. Esta concepción entroniza la igualdad formal

en dos sentidos. Primero, ella es

establecida en y mediante normas legales cuya validez estriba al menos4 en que han sido sancionadas conforme a procedimientos cuidadosamente preestablecidos. 4

Con ésta expresión pretendo dejar de lado ciertos debates de teoría jurídica que no es necesario abordar aquí. 2

Segundo, los derechos y obligaciones previstos son universalistas, en el sentido que rigen para cualquier individuo sin que interfiera su posición social, con el único requisito de que aquél haya alcanzado la mayoría legal de edad y no se encuentre bajo supuestos, clara y previamente definidos, que lo inhabiliten. Estos derechos dan sustento al reclamo de trato igualitario en las situaciones legalmente definidas que subyacen o pueden resultar de la clase de actos recién ejemplificados. “Igualdad (de todos) ante la ley” es la expectativa tendencialmente inscripta en este tipo –formal pero nada intrascendente- de igualdad. Entrando ya al tema de la democracia, hay otra cuestión relevante: los derechos y obligaciones propios de la ciudadanía política en el régimen democrático son un subconjunto de los derechos civiles y de las obligaciones más generales que en principio corresponden a todo sujeto jurídico que es miembro de la sociedad.. Además de los conocidos derechos participatorios de votar y ser votado en elecciones justas, deben tomarse en cuenta las libertades de expresión, asociación, libre tránsito en el territorio y otras similares que son ccndiciones necesarias para la existencia de un régimen democrático. En muchos países altamente desarrollados estas libertades se efectivizaron como derechos civiles reconocidos antes de volverse también libertades políticas. Pero no ha ocurrido así en América Latina, donde más o menos recientemente hemos adquirido los derechos políticos implicados por un régimen democrático, pero cuando como veremos aún existen severos déficits, no sólo en derechos sociales sino también en básicos derechos civiles. En rigor no existen el “imperio de la ley” o “el gobierno de las leyes, no de los hombres”.

Lo que encontramos en la realidad es individuos que en diversas

capacidades interpretan reglas que, de acuerdo con criterios preestablecidos, satisfacen el requisito de ser consideradas como ley. Esto es sin duda superior al estado de naturaleza hobbesiano o a las reglas impuestas por el capricho de un 3

tirano. Sin embargo, no basta con que los actos de sujetos públicos o privados se ciñan a la ley (secundum legem), es decir que se adapten al sentido (interpretado) de lo que prescribe una norma legal. Un acto que satisface formalmente los requisitos necesarios para ser considerado una ley puede implicar injustificables discriminaciones para ciertos grupos o individuos o la violación de sus derechos elementales. También puede ocurrir que la ley se aplique selectivamente a ciertas personas o grupos, mientras sectores privilegiados gozan de exenciones arbitrarias. El primer caso implica la violación de normas o estándares morales que la mayoría de los países ha consignado en sus constituciones y que hoy en día se aceptan como compromisos internacionales, generalmente bajo el rubro de los derechos humanos. El segundo supuesto involucra la violación de un principio crucial de equidad: que casos similares reciban tratamiento similar. En estos supuestos se puede aducir que hay acatamiento de la ley (“rule by law”) pero no se satisfacen los requisitos de lo que normalmente consideramos el adecuado funcionamiento de un estado de derecho (“rule of law”). Hacia una definición del estado de derecho No es sencillo estipular una definición del estado de derecho. Una importante complicación reside en que los conceptos de estado de derecho, rule of law, Rechsstaat, état de droit -o sus equivalentes en las lenguas de las naciones de la tradición del derecho civil continental- no son sinónimos. Estos términos han sido tema de controversias analíticas y normativas, por lo que me limitaré a algunas observaciones básicas. Primero, tanto en la tradición del derecho civil como en la common law, la mayoría de las definiciones tienen en su centro la idea de que en el estado de derecho el sistema legal es jerárquico, culminado en normas constitucionales. Esto significa que las relaciones entre las normas legales son a su vez reguladas por normas legales y que no hay ocasión legítima en la cual un actor 4

pueda a su arbitrio cancelar o suspender la aplicación de las normas que regulan sus propios actos. En esta concepción nadie, ni siquiera el funcionario de mayor jerarquía, está por encima de la ley. En contraste, la característica emblemática de todas las modalidades de regímenes autoritarios, incluso los altamente institucionalizados, es que en la cúspide existe algún poder (un rey, una junta militar, un comité del partido) que goza de soberanía en el sentido clásico de que, cuando lo juzga necesario, puede tomar decisiones sin limitación legal alguna. En segundo término, las afirmaciones de que “el gobierno estará sujeto a la ley y regido por ésta” o que “la creación de leyes está regulada por la ley” reconocen implícitamente que el sistema legal es una faceta del sistema social global, que en principio “da precisión, especificidad, claridad y, por lo tanto, hace predecibles las interacciones humanas”. 5 Llegar a esta situación implica lograr un gran bien público. Pero para ello las leyes deben satisfacer ciertas características. Existen diversas versiones de ellas, entre las cuales adopto la que propone Joseph Raz: 1) Las leyes deben prospectivas y claras; 2) Las leyes deben ser relativamente estables; 3) La redacción de cada ley ... debe hacerse siguiendo reglas públicas, generales, estables y claras; 4) La independencia del poder judicial debe estar garantizada; 5) [En el proceso judicial] han de respetarse principios básicos de equidad, como la imparcialidad y el derecho de audiencia [de las partes] abierta y equitativa; 6) Los tribunales deben tener facultades de revisión para asegurar que se cumplan los principios del estado de derecho; 7) Los tribunales deben ser fácilmente accesibles y 8) No se debe tolerar que las agencias de prevención del delito quebranten la ley. 6 Los tres primeros puntos corresponden a características generales de las leyes. Ellos se refieren al adecuado dictado y contenido de las leyes, así como a un hecho que Raz y otros autores recalcan: debe ser materialmente posible cumplir con las 5 6

John Finnis, Natural Law and Natural Rights (Oxford: Oxford University Press, 1980) p. 61. Joseph Raz. “The Rule of Law and its Virtue” p.198-201. 5

leyes y, por lo tanto, no deben plantear demandas cognitivas o de comportamiento inaccesibles a los sujetos a quienes se dirigen. Los siguientes puntos de la enumeración de Raz se refieren a los tribunales y sólo de manera indirecta a otras agencias del estado. El cuarto requiere especificación: la independencia de los tribunales (en sí misma un concepto bastante nebuloso), se revela negativamente en el frecuente servilismo del poder judicial ante los gobernantes autoritarios. Pero la independencia del poder judicial puede también ser subvertida –como hoy sucede en algunos países de América Latina- cuando se la emplea para promover estrechos intereses sectoriales del propio poder judicial o para producir interpretaciones inapelables y arbitrarias de la ley. En consecuencia, también es necesario “que los responsables de interpretar y hacer cumplir la leyes las tomen con absoluta seriedad”. 7 A lo precedente agrego que los administradores de la legalidad deben estar dispuestos a fortalecer y expandir la democracia, la misma que les otorga una independencia que no tenían en el viejo orden autoritario. Este imperativo de autonomía judicial comprometida con una seria y democrática interpretación de la ley es sumamente exigente en todas partes. Pero lo es más aún en América Latina, donde múltiples intentos de innovación institucional no han logrado un equilibrio razonable entre la subordinación y la excesiva independencia del poder Judicial. El punto sexto de la enunciación de Raz implica otra difícil exigencia para nuestra región, sobre todo en lo que se refiere a la supervisión de la legalidad de los actos de gobernantes que suponen que, por haber sido designados por el voto popular, tienen derecho de tomar cualquier decisión que consideren adecuada, sin sujetarse a los controles que el propio régimen democrático establece. Más adelante ilustraré las graves dificultades que experimentan los pobres, vulnerables y discriminados en relación con los puntos cinco y siete de Raz. Lo mismo vale respecto del punto octavo, en cuanto a la frecuente impunidad de la policía y otras 7

Lon Fuller, The morality of Law (New Haven: Yale University Press, ed. Rev. 1969) p.162 6

(así llamadas) agencias de seguridad, así como a la violencia que despliegan ciertos particulares frente a la pasividad, si no a veces complicidad, de las fuerzas policiales y los jueces. Facetas del Estado de derecho A esta altura conviene anotar que, en contraste con el concepto de estado de derecho y sus equivalentes, el término inglés rule of law no se refiere directamente a órganos estatales distintos de los tribunales. Esto no es sorprendente si consideramos el papel particularmente importante que han jugado los tribunales en la historia política estadounidense y, en buena medida también, en Gran Bretaña. Sin embargo, a pesar de su omisión esta noción da por supuesto que todo el aparato estatal y sus agentes deben estar sometidos a la ley. En particular, si aceptamos que todo sistema legal tiende a organizar, estabilizar y ordenar múltiples relaciones sociales, el estado de derecho es vulnerado cada vez que un agente estatal o un particular viola impunemente la ley. Ya sea que los agentes estatales perpetren directamente actos ilegales o que ellos de hecho autoricen que particulares lo hagan no hace gran diferencia, ya sea para las víctimas de esos actos como para la resultante (in)efectividad del estado de derecho. Un corolorario de estas reflexiones es que, en el contexto de la teoría de la democracia, el estado de derecho debe verse no sólo como atributo genérico del sistema legal y del funcionamiento

de

los tribunales, sino también, y

principalmente, como el fundamento de la autoridad legalmente ejercida por un estado y un gobierno que coexisten con un régimen democrático. Esto significa que existe un sistema legal que es en sí mismo democrático en un triple sentido: 1) Sanciona y garantiza los derechos participatorios, las libertades políticas y las garantías del régimen democrático; 2) Sanciona y garantiza los derechos civiles de toda la población y 3) Establece redes de accountability que someten a control de 7

legalidad los actos de todos los agentes públicos y privados, incluyendo a los funcionarios gubernamentales de mayor jerarquía. Cuando cumple estas tres condiciones, el estado no sólo está regido por la ley o es un estado que la hace cumplir; es un estado democrático de derecho. Además del poder judicial existen otras instituciones estatales relacionadas directamente con el régimen democrático. El sistema jurídico no se reduce a un conjunto de normas; es propiamente un sistema, que interconecta normas legales con instituciones estatales que están su vez legalmente reguladas. Por su parte, el sistema legal de un estado democrático de derecho es una especie de este género, al que como ya vimos agrega algunas facetas: una, sanciona y garantiza los derechos inherentes al régimen democrático y a los derechos civiles y, otra, sujeta a su propia legalidad todas las instituciones y funcionarios del estado (y de su cúspide, el gobierno) --nadie es de legibus solutus. En el estado democrático de derecho todos están sometidos a la autoridad legal de una o más instituciones—el sistema “cierra,” en el sentido de que ninguna persona está por encima o afuera de sus reglas. Cuando no existe la salvaguarda universalista de efectiva responsabilidad de todos ante la ley, hay siempre un poder (o poderes) potencialmente incontrolable, capaz de limitar o eliminar cualquier derecho. En democracia, se supone que los gobernantes están sometidos a tres tipos de accountability. Una, la vertical-electoral, resulta de elecciones competitivas e institucionalizadas, a través de las cuales los ciudadanos/as pueden cambiar el partido y los funcionarios en el gobierno. Otro tipo de accountability vertical, de tipo social, la ejercen grupos e incluso individuos que pretenden poner en movimiento el sistema judicial y plantean demandas al estado y el gobierno para prevenir, compensar o castigar actos u omisiones presumiblemente ilegales de los

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funcionarios públicos.8 Un tercer tipo, que he llamado horizontal, surge cuando ciertas instituciones autorizadas del estado intervienen para prevenir, compensar o castigar acciones u omisiones presumiblemente ilegales de funcionarios públicos.9 Conviene apuntar una distinción importante entre estos tipos de accountability. La vertical-electoral debe existir por definición de un régimen democrático. En cambio, el grado y la efectividad de las rendiciones de cuentas social y horizontal pueden variar según el momento y las circunstancias. Estas variaciones cuentan a la hora de evaluar la calidad de la democracia. Por ejemplo, la inexistencia de una sociedad capaz de movilizarse contra irregularidades cometidas desde el estado, o la incapacidad o falta de voluntad de ciertas instituciones estatales para ejercer su control y autoridad sobre otras

–en especial sobre funcionarios electos- son

indicadores de una democracia de baja calidad. Otro indicador es la capacidad del sistema legal para contribuir al ordenamiento general de las relaciones sociales. Esta capacidad es función de las interacciones entre los diversos elementos que componen dicho sistema. En un primer nivel, interinstitucional, la autoridad de un juez que conduce un caso criminal se vería anulada si en las varias etapas del proceso no fuera acompañada por oficiales de policía, fiscales, abogados defensores y otros, así como, en su caso, por tribunales superiores o prisiones.

En otro nivel, horizontal, ya mencionado, ni las

instituciones estatales ni los funcionarios deben quedar a salvo de controles sobre la legalidad de sus actos y omisiones. En una tercera dimensión, territorial, se supone que el sistema legal se entiende homogéneamente sobre todo el espacio delimitado por el estado -no debe haber regiones que de hecho quedan afuera del alcance de la 8

Sobre el tema ver Enrique Peruzzotti y Catalina Smulovitz, “Accountability social: la otra cara del control,” en ibid., orgs., Controlando la política (Buenos Aires: Temas, 2002) p.23-52. 9 Sobre la rendición de cuentas horizontal remito al lector a los capítulos de mi autoría en Andreas Schedler, Larry Diamond y Marc F. Plattner, eds. The Self-Restraining State: Power and

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legalidad estatal. En un cuarto nivel, también ya mencionado, el de la estratificación social, el sistema legal y los tribunales deben tratar de la misma manera casos similares, sin distinción de clase, género, etnia u otros atributos de los actores. En todas estas dimensiones el sistema legal supone la existencia de lo que Juan J. Linz y Alfred Stepan han llamado un “estado efectivo.”10 Dicho en mis propios términos, no se trata sólo de contar con una legislación adecuada sino también con una red de instituciones estatales que convergen para asegurar la efectividad de un sistema legal que es en sí mismo democrático. La debilidad de este tipo de estado –su fracaso en convertirse en un auténtico estado democrático de derecho-- es en mi opinión la característica más inquietante de la mayoría de los países latinoamericanos. Respecto de la relación entre la democracia y el estado, agrego que al adjudicar diversos derechos a los ciudadanos/as la democracia los construye como agentes, portadores de derechos subjetivos asignados universalísticamente. Por su lado el sistema legal, a partir de sus normas superiores, constitucionales, establece que los ciudadanos/as, al ejercer libremente sus decisiones electorales, son la fuente de la autoridad que estado y gobierno ejercen sobre ellos. Ellos no sólo son portadores de determinados derechos; son el origen y justificación del poder sobre el que descansa la capacidad de estado y gobierno de tomar decisiones que son colectivamente vinculantes.

Difícilmente podríamos afirmar que la democracia

contemporánea es ejercida por el pueblo, pero con certeza es del pueblo y en consecuencia debe ser para el pueblo.

Accountability in New Democracies (Boulder, Colorado: Lynne Reinner, 1998) p.29-51. Versión en castellano en Agora n.8 (1998) p.5-34. 10 J.. Linz y A. Stepan, Problems of Democratic Transition and Consolidation: Southern Europe, South America, and Post-Communist Europe (Baltimore: John Hopkins University Press, 1996) p.37. 10

Es razonablemente obvio que la autoridad de los ocupantes de cargos de electos deriva de los ciudadanos/as –aunque esos ocupantes suelan olvidarlo. La misma derivación existe respecto de los funcionarios estatales no electos, ya que ellos adquieren su autoridad de los poderes superiores –electos- del estado. Más aún, las facultades y obligaciones de estos funcionarios son establecidas por el mismo sistema legal que somete a todos los funcionarios públicos, electos o no, a accountabilty horizontal. Finalmente, la legislación que regula las relaciones civiles y sociales considera como un agente portador de derechos subjetivos a toda persona, aún aquéllas que carecen de ciudadanía política, como los menores y los extranjeros. De lo dicho se desprende que un individuo no es y ni debe ser considerado como un súbdito o un suplicante de la buena voluntad del gobierno o el estado. Ese individuo –agente y portador de un paquete de derechos civiles e incluso sociales, detente o no la ciudadanía política- tiene derecho, fundado en la legalidad de un estado democrático de derecho, de ser tratado con plena consideración y respeto, y en una base de igualdad con todos los demás. Creo que, en la medida que las instituciones burocráticas y legales del estado efectivamente reconocen ese derecho, ellas mismas deben ser consideradas democráticas, o al menos como consistentes con las obligaciones que les impone la democracia. Este es un arduo tema para la práctica de la democracia. Cuando se trata de participar en elecciones justas y ejercer algunos derechos políticos, los ciudadanos/as se encuentran en un plano de igualdad genérica. Sin embargo, en el trato con las burocracais del estado, los individuos –ciudadanos o no- se encuentran a menudo en situaciones de aguda desigualdad. Es una lamentable tendencia humana que quienes se encuentran en el lado “superior” de relaciones fuertemente desiguales suelen olvidar que su derecho a ejercer la autoridad deriva de los de “abajo.” El problema es universal, pero es más serio y sistemático cuando los 11

sujetos de esas relaciones son afectados por extrema pobreza y desigualdad. Esto expresa y realimenta el autoritarismo social que se expresa en el maltrato que tantas instituciones estatales suelen dispensar a tantos ciudadanos/as. Este aspecto del trato cotidiano entre estado y ciudadanía es, a mi juicio, una crucial –aunque casi siempre ignorada- dimensión de la calidad de la democracia. Fallas en el Estado de derecho Aún en países que han hecho el importante logro de inaugurar un régimen democrático, el estado de derecho puede exhibir graves deficiencias. Sabemos, por ejemplo, que en buena parte de América Latina esos regímenes existen a nivel nacional, pero que a nivel subnacional subsisten regímenes claramente autoritarios. Sabemos también que existen serias deficiencias en la efectiva vigencia de básicos derechos civiles, para no hablar de derechos sociales. Esto hace necesario enunciar las principales maneras en que está truncada la legalidad en buena parte de nuestra región. Deficiencias de legislación. Aunque se han logrado avances, subsisten leyes, criterios judiciales y prácticas administrativas que discriminan a las mujeres, a los integrantes de pueblos indígenas y otras minorías, así como someten a acusados y detenidos a condiciones inaceptables para cualquier noción de equidad procesal. Deficiencias en la aplicación de la ley. Una frase atribuida al presidente brasileño Getulio Vargas (1930-1945, 1950-1954) expresa la actitud típica de los dictadores: “Para mis amigos, todo; para mis enemigos, la ley”. Aplicar discrecionalmente la ley a los rivales políticos o a los débiles es un recurso eficaz de la opresión. La otra cara de la moneda son las variadas formas en que los privilegiados consiguen eximirse de las leyes. Cuando un tenebroso empresario argentino afirmó triunfalmente que

“Ser poderoso es gozar de impunidad

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[legal]”,11 estaba expresando la extendida idea de que sólo los tontos acatan la ley de buen grado y que quienes acaban sujetos a ella no es porque sean portadores de derechos exigibles sino porque se encuentra en una posición social débil. Deficiencias en el trato entre instituciones estatales y los ciudadanos/as. Esta falla está relacionada con la anterior. Nada ilustra mejor la privación de derechos de los pobres y vulnerables que cuando interactúan con burocracias de las que necesitan obtener un empleo, un permiso de trabajo o una pensión, o cuando (simple aunque no pocas veces trágicamente) deben acudir a un hospital o a una estación de policía. Para los privilegiados ésta es la otra cara de la luna, un mundo que elaboran complejas estrategias para eludir. Los que no pueden librarse de ese feo rostro del estado, no sólo experimentan grandes dificultades para obtener lo que en la letra es su derecho. También deben someterse a un trato indiferente cuando no desdeñoso, al mismo tiempo que no ignoran cómo y cuánto los privilegiados se eximen de ello. La distancia que media entre este mundo y los valores democráticos de respeto a la igual dignidad de las personas se aquilata observando la dura suerte que suele correr quien, carente del estatus social o las conexiones “adecuadas”, se atreve a aproximarse a esas burocracias con la actitud de poseer derechos y no de implorar favores. Deficiencias en el acceso al poder judicial y a un proceso justo. Dadas las observaciones precedentes, no entraré en detalles sobre este tema, que ha probado ser extremadamente complicado aún en los países más desarrollados. En América Latina el poder judicial es distante, complicado, caro y lento para los pobres y vulnerables que se acercan a él. 12 Y cuando ellos consiguen acceso, las evidencias 11

Clarín (Buenos Aires), 10 de mayo de 1997, p.8.

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A propósito, realicé un sondeo en el área metropolitana de Sao Paulo en 1992. De 800 personas consultadas, un 93% respondió abrumadoramente “No” al preguntársele si la ley se aplica igualitariamente en Brasil y 6% no supo o no quiso contestar. En otra encuesta hecha en 1997 por 13

revelan que muchas veces son gravemente discriminados. En particular es frecuente que durante los procesos criminales se desdeñen los derechos de acusados que carecen de las adecuadas conexiones, antes, durante y después del juicio. Deficiencias por simple y flagrante ilegalidad. En trabajos anteriores he sostenido que es un error reducir el estado a su aparato burocrático.13 Lo que he llamado el “estado legal”, es decir la parte del estado que se corporiza en su sistema legal, penetra y textura la sociedad al proveerle un componente primario de estabilidad de las relaciones sociales. Pero el alcance del estado legal es limitado en América Latina. En no pocas regiones, que incluyen no sólo las distantes de los centros políticos sino la periferia de grandes ciudades, el estado burocrático aparece bajo la forma de edificios y funcionarios pagados por el presupuesto público, pero el estado legal se ha evaporado: la legalidad estatal se aplica, en el mejor de los casos, de manera intermitente y discrecional. Más importante, esa legalidad truncada está rodeada por leyes informales controladas por los poderes privados – patrimonialistas, sultanistas o simplemente gangsteriles- que son el real gobierno de esas regiones. Este sistema de normas informales, salpicado ocasionalmente por reapariciones del sistema legal, da lugar a un mundo de extrema violencia, como lo acredita abundante información, proveniente tanto de zonas rurales como urbanas. Estas “zonas marrones” son sistemas sub-nacionales de poder con base territorial y un sistema legal, informal pero eficaz, que coexiste (de manera que la teoría democrática emanada de los países altamente desarrollados no ha previsto) con un régimen que al menos en su centro político es democrático.

Guzmán, Heredia y Asociados en el área metropolitana de Buenos Aires, de 1400 personas consultadas, el 89% señaló tener desconfianza hacia los tribunales.. 13 Guillermo O’Donnel, “On the State, Democratization and some Conceptualization Problems: A Latin American View with Glances at Some Postcommunist Countries”, World Development 21 (1993): 1355-69. Versión en castellano en Desarrollo Económico (Buenos Aires) vol.33, n. 130 (1993) p.163-184. 14

Los problemas que he sintetizado hasta aquí ponen en evidencia un estado trunco, sobre todo en su dimensión legal. En América Latina, las crisis económicas y las políticas radicalmente anti-estatistas de las últimas dos décadas contribuyeron a reforzar esta debilidad a todo lo largo del período de la democratización. Hay indicaciones también que los políticos nacionales fortalecen esta deficiencia al buscar coaliciones electorales ganadoras que incorporan a candidatos provenientes de esas áreas de perversa privatización del poder y la legalidad Esos candidatos emplean los votos que controlan y las posiciones que conquistan en el centro para reproducir los sistemas de poder privatizado del que son representantes. No es casual que en Argentina y Brasil los legisladores provenientes de esas “áreas marrones” muestren gran interés en controlar, muchas veces con éxito, las comisiones parlamentarias que designan a los jueces de sus regiones--. una formula eficaz para poner sus feudos a salvo del estado legal. Hemos visto que en muchas democracias recientes -y en otras que ya no lo son tanto- el sistema legal formal revela múltiples rupturas. Mientras prevalezcan, el estado de derecho tiene una existencia intermitente y precaria, lejos de convertirse en un estado democrático de derecho. Esta observación se espeja en numerosas violaciones impunes de la ley en el ámbito de la sociedad.. La combinación de estos factores genera una ciudadanía limitada o de baja intensidad. Así, en nuestros países casi todos somos ciudadanos en términos de derechos políticos, pero muchos no gozan de básicos derechos civiles ni, por supuesto, sociales. Las víctimas de esta ciudadanía limitada no sólo son pobres materialmente, también lo son legalmente. Actualmente diversos organismos nacionales e internacionales propician el estado de derecho tal como ellos lo conciben, y legiones de expertos se dedican a promoverlo. Esto, que en principio no es negativo, entraña riesgo si las reformas judiciales y legales resultantes terminan por orientarse sólo hacia los intereses de los sectores dominantes. El derecho comercial nacional e internacional, algunos 15

temas de la legislación civil y aspectos netamente represivos de la legislación penal son los campos mejor atendidos por las reformas. Esto puede servir para atraer inversiones, pero tiende a producir un “desarrollo dual del sistema judicial” concentrado en las cuestiones que “importan al sector modernizante de la élite económica en asuntos de naturaleza económica, financiera y de negocios ... [mientras] otras áreas de conflicto y acceso a la justicia permanecen olvidadas, corruptas y con una carencia crónica de infraestructura y recursos.”14 Dimensiones del Estado democrático de derecho De la exposición precedente surge que el vínculo entre estado de derecho y democracia debe ser analizado en varias dimensiones. Es preciso establecer el grado en que, en cada caso particular, se encuentran presentes –o ausentes- los rasgos del estado democrático de derecho. Como primer paso, es conveniente desagregar analíticamente los elementos que componen ese estado. El paso siguiente es identificar los indicadores empíricos que pueden permiten construir un mapa de niveles y variaciones a lo largo de las dimensiones establecidas. La labor, obviamente, excede largamente las posibilidades de este texto. Me limito por lo tanto a proponer algunas dimensiones que me parecen fundamentales entre las implicadas por el primer paso recién señalado. Considero que la valoración del estado de derecho, así como de sus vínculos con la democracia y con la calidad de la democracia, debe partir de la definición de una línea por debajo de la cual no existe tal estado, aunque haya rasgos de un gobierno de leyes. Una vez establecida esta línea de corte, lo que se encuentra por encima de él es un continuum multidimensional que da cuenta de los grados (o niveles) en que podemos afirmar que existe el estado de derecho -sobre todo en su 14

Pilar Domingo. “Judicial Independence and Judicial Reform in Latin America,”.en A. Schedler, L.y M. F. Plattner, orgs. The Self-Restraining State, cit., p. 169. 16

encarnación como estado democrático de derecho- a lo largo de las diversas dimensiones en que se ha desagregado el concepto. A continuación presento un intento preliminar de desagregación de dichas dimensiones, en principio susceptibles de ser exploradas empíricamente en diversos casos nacionales.15 Las dimensiones que propongo explorar16 son las siguientes: Relativas al sistema legal. Homogeneidad con que se extiende el sistema legal a lo largo del territorio del estado; las “áreas marrones” a que hice referencia dan cuenta de importantes vacíos en este respecto. Variaciones en el trato que el sistema legal confiere a diversas clases sociales, etnias, sectores económicos y distintos grupos; así como si existen y se aplican reglas para sancionar discriminación contra

pobres, vulnerables, mujeres, extranjeros y diversas

minorías. Si la supremacía de la constitución es general reconocida y si existir un tribunal supremo o constitucional que la protege activamente.. Relativas al estado y el gobierno. Explorar el grado en que el estado ejerce control efectivo y legalmente sustentado sobre la totalidad de su territorio. Existencia de instituciones estatales con poderes suficientes para hacer efectiva la accountability horizontal, incluso en relación con funcionarios electos. Medida en que las instituciones estatales confieren a todo individuo un trato considerado y respetuoso y, cuando ello no ocurre, si existen mecanismos de prevención y resarcimiento.

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La propuesta proviene de un trabajo de mayor alcance en el que nos propusimos establecer los atributos de la calidad de la democracia, tema en el que el estado de derecho es un componente de gran relevancia. Para detalles teóricos y metodológicos consultar G. O’Donnell, J. Vargas Cullell y O. M. Iazzetta, orgs., The Quality of Democracy:Theory and Applications (Notre Dame: University of Notre Dame Press, 2004). Versión en castellano, ibid., orgs.,Democracia, Desarrollo Humano y Ciudadanía (Rosario: Homo Sapiens, 2004) 16 Adviértase que uso un término cuidadosamente vago, explorer. La razón es que el grado de precisión de la información obtenible varía significativamente de acuerdo con el tipo de dimensión de que se trata. 17

Relativas a los tribunales y sus instituciones auxiliares. Explorar la existencia o no de un

poder judicial está libre de influencias indebidas del ejecutivo, el

legislativo y e intereses privados y, por otro lado, si ese poder no debe abusa de su autonomía promoviendo estrechos intereses corporativos. Idem, si el acceso a los tribunales es razonablemente equitativo y expedito. Idem, si los tribunales efectivamente reconocen y aplican los tratados internacionales, incluyendo los que se regulan derechos humanos, de género, de la niñez, de pueblos indígenas, y los derechos económicos, sociales y culturales. Idem, si existen mecanismos para asegurar asesoría legal competente y razonable acceso a los tribunales de pobres, analfabetos y otros sectores vulnerables. Idem, si la policía y otras fuerzas de seguridad son respetuosas de los derechos individuales y si los individuos son retenidos en prisión o sujetos a otras penas violando las reglas del justo proceso, así como si las prisiones proporcionan condiciones respetuosas de la dignidad humana de los reclusos. Relativas a las instituciones estatales en general. Explorar el grado en que las dependencias estatales, no sólo los tribunales, tratan al público con equidad, consideración y respeto, y si las reglas que norman su funcionamiento son claras, públicamente disponibles y adecuadamente aplicadas. Idem, si existen mecanismos efectivos para prevenir, contener e indemnizar violaciones a los derechos ciudadanos por parte del estado. Relativas al entorno social. Explorar si, además del derecho a asociarse en agrupaciones directamente políticas, en otras asociaciones se garantizan los derechos civiles y, en los casos pertinentes, los laborales. Relativas a los derechos humanos. Registrar el número, posición social, género, edad y ubicación geográfica de las víctimas de violencia física, incluidas la doméstica y policíaca. Explorar si los extranjeros cuentan con los mismos derechos civiles que los ciudadanos, si se admite que participen al menos en los asuntos 18

políticos locales y si reciben trato considerado y respetuoso de los funcionarios públicos y del resto de la ciudadanía. ** Mucho se habla y escribe actualmente acerca del estado de derecho. Esto es positivo, pero hay que agregar que el estado de derecho –o la retórica acerca de élpuede ser puesto al servicio de ideologías autoritarias. Bajo pasados regímenes autoritarios y aún hoy, en los segmentos de ilegalidad que coexisten con regímenes democráticos, en estos países nuestros marcados por agudas desigualdades, diversas prácticas asociadas con la ley se han servido para consolidar desigualdades y los múltiples males que las acompañan. Aunque en varios sentidos muy preliminar, en el presente texto he intentado precisar el sentido correcto y el contexto en el que se puede verdaderamente afirmar que el estado de derecho es consistente con la democracia. También he destacado algunas dimensiones que contribuyen a efectividad de la legalidad en

países que han incorporado un

régimen democrático a su repertorio institucional. Estas dimensiones son, por supuesto, incompletas y la precisión de la información que se puede obtener acerca de ellas varía fuertemente. Pero esas dimensiones señalan caminos y desafíos para que algún día nuestros regímenes democráticos se complementen con algo que empiece a parecerse a un auténtico estado democrático de derecho.

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