Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas From the SelectedWorks of Enrique Pasquel

May, 2008

Derecho a la igualdad y libertad de asociación. Debate entre Richard Epstein, Walter Albán, Elena Alvites, Enrique Pasquel y Gina Yañez Enrique Pasquel, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas

Available at: http://works.bepress.com/enrique_pasquel/1/

Debate Constitucional

Palestra del Tribunal Constitucional. Año 3, N.º 05, mayo 2008, Lima, pp. 0-00

DERECHO A LA IGUALDAD Y LIBERTAD DE ASOCIACIÓN Richard Epstein Profesor de la Universidad de Chicago, EE.UU. Es reconocido como una de las mayores personalidades del ámbito académico norteamericano y mundial Walter Albán Ex-Defensor del Pueblo. Profesor de personas jurídicas en la Pontifica Universidad Católica del Perú Elena Alvites Doctora en derecho por la Universidad de Alicante y Profesora de Derecho Constitucional de la Pontifica Universidad Católica de Perú Enrique Pasquel Abogado e investigador del Instituto Libertad y Democracia. Profesor de análisis económico del derecho y propiedad de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas Gina Yáñez Directora del Movimiento Manuela Ramos

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Con la reciente promulgación del Decreto Supremo 004-2008-MIMDES, que precisa la adecuación de los estatutos de las organizaciones sin fines de lucro a la Constitución y a las normas relativas a la igualdad jurídica del hombre y mujer, el gobierno ha querido solucionar el supuesto problema de discriminación que se venía dando en las asociaciones recreativas donde las mujeres no podían ser socias en forma individual. Tras el reclamo de algunas de las supuestas afectadas y del caso omiso de estas asociaciones; el Ejecutivo ha querido “tomar el toro por las astas” con la expedición de este decreto supremo. Los participantes invitados, especialistas en Derecho Constitucional, de Género y Análisis Económico del Derecho, evalúan la naturaleza, necesidad e idoneidad de la medida, así como la polémica de su emisión mediante esta forma legal.

1. El tema de la discriminación por género es antiguo en una sociedad como la nuestra, que es por definición histórica machista. Si bien la Constitución declara la igualdad de géneros; la discriminación se ha seguido dando incluso con ciertas reglas estatales y convencionalmente adoptadas... En ese sentido, ¿está usted de acuerdo con las acciones positivas por parte del Estado a fin de revertir esta situación? (Si es que considera que estamos frente a una). WALTER ALBÁN: Definitivamente, hay que saludar todas las medidas que contribuyan a expresar en la realidad, la igualdad formal que la Constitución y las leyes consagran desde tiempo atrás en favor de todas las personas, superando en consecuencia situaciones de discriminación a las que históricamente muchas de ellas se han visto expuestas, ya sea por razones de raza, sexo, confesión religiosa, u otras. Es el caso sin duda de las mujeres en nuestro país, a las que sus derechos les han sido sistemáticamente negados o restringidos en razón de su género, quedando en los hechos en una situación disminuida frente a los varones, en diversos planos o ámbitos que resultan esenciales para el libre desarrollo de toda persona. Para dar cuenta de esta situación de secular postergación, basta tener presente cómo el derecho de sufragio fue concedido a la mujer peruana, sólo a partir de la segunda mitad del siglo pasado, cuando en 1955, durante el gobierno del presidente Odría, el Congreso aprobó la ley por la que se les otorgó Libreta Electoral. La participación política de las mujeres peruanas sin embargo, ha evidenciado desde entonces una muy lenta evolución, y es solamente hacia la segunda mitad de la década pasada -luego de la aprobación legislativa de medidas de acción afirmativa- a través del establecimiento de las cuotas electorales, cuando se constata un aumento significativo de mujeres peruanas participando, primero en el Congreso de la República y después en los gobiernos regionales y municipales. Por lo demás, es evidente que esa misma situación se ha expresado también en el ámbito laboral, en el que durante mucho tiempo la participación de las mujeres se encontró, en términos generales, restringida a tareas consideradas de menor trascendencia y, con frecuencia, auxiliares a las desempeñadas por varones. Pero la cuestión de la discriminación por razón del sexo, no obstante encontrarse expresamente prohibida desde muchos años atrás en el marco normativo, dista mucho aún de ser erradi178

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cada toda vez que, en la actualidad, puede verificarse en diferentes ámbitos la subsistencia de diversas prácticas discriminatorias. Ciertamente, uno de tales ámbitos lo constituyen algunas entidades privadas sin fines de lucro, constituidas como asociaciones civiles, en las que, sea por disposiciones estatutarias, o más bien por políticas institucionales, se impide sin razón alguna el ingreso en calidad de asociadas de las mujeres. En este contexto, resulta a mi juicio no solamente justificado sino una obligación de un Estado Constitucional, adoptar las medidas necesarias, tendientes a superar esta histórica situación de desigualdad real. Entre esas medidas se encuentran desde luego, aquellas que se conocen en doctrina como acciones afirmativas o de discriminación positiva. Ahora bien, tales acciones suponen –como reconocimiento a una situación de discriminación a un grupo o género de personas, que se constata en una realidad determinada– adoptar un trato de privilegio para esas personas, en tanto no se produzcan en la sociedad los cambios que permitan afirmar que dicha situación ha sido ya superada. En consecuencia, en el caso del Decreto Supremo 004-2008-MIMDES, no cabría en propiedad calificar la medida adoptada como una acción afirmativa, por cuanto no se pretende aquí conceder privilegio alguno, sino solamente cumplir con una exigencia constitucional. ELENA ALVITES: El contenido del derecho a la igualdad y a la no discriminación, reconocido en la Constitución y en los tratados internacionales ratificados por el Perú, impone al Estado la obligación de adoptar medidas destinadas a remover los obstáculos de la realidad que impiden que tanto hombres como mujeres ejerzamos de igual forma nuestros derechos o que ostentemos el mismo estatus jurídico y social. Al respecto, es preciso recordar que los incisos e) y f) del artículo 2 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer expresamente obligan al Estado peruano –que la ratificó en setiembre de 1982– a tomar medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer que provenga de cualquier persona, organización o empresa, así como también a adoptar medidas de carácter legislativo para modificar o derogar usos y prácticas que constituyen discriminación contra la mujer. En un sentido similar, La Ley 28983, Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres, vigente a partir de la segunda quincena de marzo de 2007, también establece que corresponde al Estado adoptar todas las medidas necesarias que permitan remover los obstáculos que impiden el ejercicio pleno del derecho a la igualdad de oportunidades, así como erradicar todas las formas de discriminación contra la mujer. En ese marco, las denominadas acciones positivas o afirmativas que el Estado peruano adopte con la finalidad de promover el igual ejercicio y disfrute de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres son constitucionalmente legítimas, pues se orientan a concretar el derecho a la igualdad y a la no discriminación en la realidad. En esa medida, no puedo encontrarme en desacuerdo con las acciones afirmativas y considero que las normas que contiene el Decreto Supremo 004-2008-MINDES sí pueden ser consideradas como tales porque establecen algu179

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nas normas concretas orientas a revertir o disuadir posibles discriminaciones contra la mujer, principalmente las referidas a las discriminaciones directas. En efecto, este Decreto Supremo establece un plazo (90 días) para que las organizaciones jurídicas sin fines de lucro adecuen su estatuto a la Constitución; en particular, al derecho a la igualdad y a la no discriminación, así como a las leyes sobre la igualdad jurídica de mujeres y varones. De igual modo, dispone que el Ministerio Público solicite la disolución judicial de las asociaciones o clubes privados que incumplan con la adecuación. De esta forma, se establece una causal más específica a la prevista en el artículo 96 del Código Civil para que el Ministerio Público en ejercicio de sus competencias constituciones evalúe y, de considerarlo conveniente, solicite la disolución judicial de dichas entidades que de forma discriminatoria impiden el acceso, en calidad de socias, a las mujeres. Además, de darse la disolución judicial estaríamos frente a la aplicación de una sanción efectiva por la afectación de derechos fundamentales. El mencionado Decreto también expresa la potestad constitucional del Ministerio Público para investigar y denunciar a quienes sean presuntamente responsables del delito de discriminación por razón de sexo previsto en el artículo 323 del Código Penal. Esto último también resulta positivo, al margen de la complejidad que suponga enfrentar un caso concreto en el que se tenga que imputar penalmente a todos los miembros de las asociaciones. ENRIQUE PASQUEL: No estoy de acuerdo. Creo en el principio de que la ley debe tratar a todos por igual. Y cuando el Estado toma acciones para revertir por la fuerza las elecciones de algunas personas, está violando este principio porque otorga mayor valor a las opciones de unos que a las de otros. Eso es antiigualitario y antidemocrático. Para que exista igualdad ante la ley, el Estado debe respetar por igual las elecciones, los valores, las creencias, la cultura y tradiciones de todos los ciudadanos. Si favorece a unos sobre otros entonces significa que hay ciudadanos más importantes que otros. Eso viola la igualdad ante la ley. Entre los distintos valores de la sociedad están los de quienes creen que, dentro de sus grupos sociales, los hombres deben tener un papel distinto que las mujeres. Por sus creencias crean asociaciones en las que cada género tiene un rol distinto, ya sea un club en el que tienen derechos diferentes, un colegio o universidad donde hombres y mujeres no son educados juntos, o incluso una religión en la que su papel no es el mismo (como sucede con la gran mayoría de religiones). Personalmente no entiendo su elección y generalmente hasta me desagrada, pero la tolero. Me disgusta el machismo (en la familia, clubs, instituciones educativas o religiones) pero, si un grupo de gente quiere ser machista (y recordemos que existen tanto hombres como mujeres machistas), respeto su decisión siempre que respeten la mía de tener valores distintos, porque pienso que todos somos iguales y tenemos igual derecho a decidir sobre nuestras vidas. El que discrepe con ellos, que no sea parte de su asociación. Vivir en una sociedad democrática supone tolerar opiniones, valores y formas de vida que quizá no entendamos o compartamos. Primero, porque prohibir que otros practiquen sus creencias e imponer las nuestras por la fuerza viola el principio de igualdad ante la ley. Segundo, 180

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porque tolerar las creencias que no compartimos nos garantiza que se tolerarán las nuestras cuando el gobernante o la mayoría no las comparta. Antes, las mujeres o ciertas razas fueron discriminadas por la ley porque grupos conservadores la usaron para imponer sus valores al resto. Eso estuvo mal, al igual que está mal que quienes creemos que hombres y mujeres deben compartir los mismos espacios sociales impongamos hoy nuestros valores a personas más conservadoras, salvo que creamos que ellos tienen menor derecho que nosotros a escoger sus creencias y estilo de vida. Por eso, si un grupo quiere fundar la “Asociación de Machos Pancho Villa” para llevar en ella una vida ajustada a costumbres tradicionales, tiene el derecho a hacerlo. El mismo derecho que tiene el resto de fundar asociaciones mixtas o solo de mujeres, el que tienen los homosexuales de formar asociaciones gay o el que tienen las religiones de asociarse para promover sus distintas y contradictorias creencias sobre el rol que cada persona debe tener. Incluso, es el mismo derecho de las comunidades nativas (que son asociaciones) de preservar su identidad cultural, a pesar de que ésta suponga prácticas machistas bajo estándares de otros grupos. La norma que se discute prohíbe valores de personas más conservadoras. Es decir, menosprecia a un grupo, lo trata desigual. Es tan mala como las leyes que prohíben los matrimonios entre personas del mismo sexo, con la diferencia que en estos casos la ley impone los valores conservadores. Pero en ambos la ley está tomando partido por las creencias de un grupo y viola el derecho a la igualdad de otros. Hay que tener cuidado con la gente que dice que lucha por la igualdad pero quiere imponer sus propias creencias. No hay nada menos igualitario que eso. GINA YAÑEZ: La discriminación, como derecho a no ser discriminado, se encuentra directamente vinculada al Principio de Igualdad. La lesión al principio de igualdad está relacionada estrechamente con un mandato generado desde el propio derecho, nos referimos al mandato a no ser discriminado por ningún motivo. El desarrollo del concepto de no discriminar tiene rasgos jurídicos propios, que lo hacen materia de un tratamiento diferenciado respecto del principio general de igualdad. El concepto específico de discriminación que maneja la Organización de Naciones Unidas consiste en el acto de negar a ciertos individuos la igualdad por pertenecer a un determinado grupo, categoría o colectivo social, restringiéndoles por ello su derecho a la igualdad en contra de la común dignidad de los seres humanos. El artículo 2, numeral 2, de la Constitución Política establece el derecho de toda persona a la igualdad ante la Ley, en consecuencia, nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier índole. Este principio de igualdad conforme al Tribunal Constitucional, siguiendo al Doctor Marcial Rubio Correa, debe ser percibido en “(...) dos planos convergentes. En el primero aparece como un principio rector de la organización y actuación del Estado Democrático de Derecho. En el segundo, se presenta como un derecho fundamental de la persona”1. 1

Citado por RUBIO, Marcial. “La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional”. Lima: Fondo Editorial PUCP. 2006. p. 157. Expediente 261-2003-AA-TC.

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En base al principio de igualdad como un derecho subjetivo de la persona, se le permite a sus titulares reclamar un trato igual y no discriminatorio en todas “(…) las diversas facetas de la vida en sociedad”2, entre ellas, participar en asociaciones, clubes sociales y otras personas jurídicas sin fines de lucro sin requisitos de incorporación que supongan un trato discriminatorio por razones de sexo. Sin embargo, la aplicación del principio de igualdad, no supone que en todos los casos deba tratarse por igual a todos, porque conforme ha señalado la doctrina del Tribunal Constitucional pueden existir razones objetivas para un trato diferenciado, cuando señala: “En reiterada jurisprudencia, este supremo colegiado ha establecido que el derecho a la igualdad consignado en la Constitución no significa, siempre y en todos los casos, un trato legal uniforme hacia los ciudadanos, el derecho a la igualdad supone tratar “igual a los que son iguales” y “distinto a los que son distintos”. En otro párrafo refieren que “En este contexto, y recordando una doctrina consolidada por este Tribunal Constitucional, debe de señalarse que el principio de igualdad no garantiza que siempre y en todos los casos deba tratarse por igual a todos, sino que las diferenciaciones que el legislador eventualmente pueda introducir, obedezcan a razones objetivas y razonables”3. En ese sentido, el Decreto Supremo 004-2008-MIMDES busca corregir lo que ocurre en algunas asociaciones o clubes sociales que establecen requisitos o mecanismos de selección y admisión que impiden el ingreso en calidad de asociadas o socias a las mujeres, lo cual constituye un acto de discriminación por razón de sexo, que es una grave afectación al “derecho–principio de igualdad”4 previsto en el artículo 2, numeral 2, de la Constitución Política. No existen razones objetivas para dar un trato diferenciado a la mujer, que justifique se le impida ser admitida en este tipo de instituciones, cuyos fines y objeto social de recreación no resultan incompatibles con el ingreso de las mujeres en calidad de socias. 2. ¿Esta medida se condice con la libertad y autonomía que debe gozar una asociación? ¿Hasta donde es posible la regulación de las asociaciones privadas o éstas deberían simplemente guiarse por el mercado? WALTER ALBÁN: La autonomía de las instituciones privadas es, en principio, la más amplia, en correspondencia a los alcances de la libertad asociativa que la Constitución consagra. Ahora bien, como todo derecho fundamental, esta libertad y autonomía admite límites, y éstos se definen en la propia Constitución, a partir del reconocimiento de otros derechos que ella también protege. Así, en los últimos años ha sido reiterada la jurisprudencia constitucional que, superando la perspectiva tradicional –inclinada a circunscribir la protección de los derechos al ámbito de las relaciones entre los ciudadanos y el Estado– ha ingresado también al ámbito privado, para atender situaciones en las que se presentan conflictos de derechos entre los particulares. 2 3 4

Ibid. p. 159. Ibid. pp. 159-160. Revisar la Sentencia del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente 0025-2005-PI/TC y Expediente 0026-2005-PI/TC.

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Esto último ha sido calificado como la eficacia horizontal de los derechos humanos, concepto desarrollado desde la década de los cincuenta del siglo pasado en Alemania, a través de la figura del drittwirkung, y más recientemente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español y nuestro propio Tribunal Constitucional. En efecto, en varias ocasiones el Tribunal Constitucional en el Perú, ha ingresado en la esfera interna de las asociaciones privadas, al amparar demandas de personas que pertenecían o habían pertenecido a ellas y que alegaban haber sido afectadas en sus derechos fundamentales. A tal efecto, el TC debió ponderar en cada caso concreto los derechos puestos en conflicto y, sobre la base de aplicar criterios de razonabilidad y proporcionalidad, decidir qué derecho debía ser desplazado por otro, así como la magnitud de dicho desplazamiento. En el tema que nos ocupa, no está por tanto en cuestión la posibilidad de que una asociación, bajo determinadas circunstancias y con base en la propia Constitución, sea regulada en el ejercicio de su libertad asociativa, sino en advertir si existía en el presente caso soporte constitucional que diera sustento al contenido de lo dispuesto en el Decreto Supremo 0042008-MIMDES. En tal sentido, teniendo presente los alcances del artículo 2, inciso 2 de la Constitución, cuando prohíbe expresamente todo tipo de discriminación basada en motivos de sexo, encontramos un límite constitucional al derecho de la libertad asociativa, a partir del cual cabría considerar la posibilidad de restringir sus alcances. Ahora bien, planteadas así las cosas, podríamos preguntarnos entonces: ¿Prohíbe la Constitución la existencia de clubes o asociaciones privadas integradas exclusivamente por hombres o exclusivamente por mujeres? La respuesta a esta interrogante no es de fácil elaboración. Dejando en consecuencia por ahora, un análisis más prolijo del punto planteado –cuyo abordaje nos obligaría a extendernos más allá del espacio disponible para esta nota– podemos afirmar que, por lo menos para algunas de tales organizaciones, una situación de exclusión de personas de un determinado género, colisionaría abiertamente con la Constitución. Los casos que sin duda quedarían comprendidos en la situación descrita, ser refieren a aquellas asociaciones en las que, ni la naturaleza de su objeto, ni las actividades desarrolladas, permitirían justificar razonablemente una exclusión en términos de género. Si esta fuera la constatación en el caso específico de alguna asociación, existirían razones suficientes para poner límites a su libre actuación. ELENA ALVITES: Las asociaciones o clubes privados son una manifestación del derecho fundamental a la libertad de asociación reconocido en el artículo 2, inciso 13 de la Constitución, así como por los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú. El reconocimiento de este derecho supone reconocer la libertad de los individuos para constituir asociaciones sin fines lucrativos y también para incorporarse o no a una asociación existente. Por ello, la constitución de asociaciones privadas no requiere de autorización previa del Estado y, más aún, éstas sólo pueden ser disueltas por mandato judicial. La libertad de asociación también faculta a las personas a decidir sobre los fines y la forma en que se organizan las 183

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asociaciones privadas, de ahí que no sea extraño que el artículo 82 del Código Civil haya dispuesto que el estatuto de una asociación debe incluir, entre otros aspectos, los fines de la asociación, las condiciones para la admisión, renuncia y exclusión de sus miembros, así como los derechos y deberes de éstos. No obstante, no se trata de un derecho irrestricto o absoluto sino que como todo derecho fundamental puede ser limitado en atención a argumentos constitucionales que se deriven del texto expreso de la Constitución o del contenido de otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos. Los fines y demás cláusulas del estatuto que los miembros de una asociación adopten deben ser respetuosos de nuestro ordenamiento jurídico, principalmente de las disposiciones constitucionales. Las normas recogidas en el estatuto de una asociación o un club no pueden situarse por encima de los derechos fundamentales reconocidos a todas las personas. Dichos derechos son el fundamento axiológico de la Constitución y del ordenamiento jurídico en general, por lo que deben ser respetados tanto por las entidades públicas como por los particulares, sean persona naturales o asociaciones privadas. Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional en más de una ocasión, cuando se ha referido a la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. En el marco de un Estado definido por la propia Constitución como social y democrático, el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo no sólo exige la adopción de acciones afirmativa que conlleven su realización sino que es también el fundamento constitucional para limitar el ejercicio de otros derechos fundamentales, como el derecho a la libertad de asociación, sobre todo cuando su ejercicio reproduce patrones sociales o roles de género que han facilitado que las mujeres no tengan las mismas oportunidades políticas, sociales y económicas que los varones. La satisfacción del derecho a la igualdad y a la no discriminación no depende del buen o mal funcionamiento del mercado, sino que es una obligación del Estado que debe cumplirse también respecto al ejercicio de la libertad de asociación en la determinación de las normas de organización interna de las asociaciones, así como las de acceso, renuncia y exclusión de sus miembros. Sobre todo en el caso de asociaciones o clubes cuyos fines son de carácter recreativo o de esparcimiento, y el cumplimiento de éstos se verifica en espacios compartidos por hombres y mujeres. Si en las sedes de los clubes hombres y mujeres realizan actividades culturales y recreacionales en conjunto, no se entiende cuál es la razón constitucional para que las mujeres no puedan tener la calidad de asociadas y su inclusión en dichos espacios sólo sea en calidad de hijas o cónyuges de asociados varones. ENRIQUE PASQUEL: Esta medida viola el derecho fundamental de asociación. Creo que no ha habido una reacción fuerte contra la medida porque se encuentra dirigida a un par de clubes sociales de clase alta. Clubes que, además, me parece que mantenían distinciones machistas más por un rezago de la mentalidad de quien creó sus estatutos hace décadas que por los valores de los actuales socios. Por eso, ha sido un tema que ha tenido más cobertura por las secciones sociales de los diarios que por los analistas políticos o académicos. 184

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Pero se olvida que, al margen del caso concreto, hay un derecho fundamental que está en juego y que se ha trivializado. Y es que el derecho a la libre asociación (a asociarse con quien uno elija en los términos que uno quiera) es mucho más que el derecho a juntarte con tus amigos, o de formar un club de veraneo. Sin libertad de asociación hay muy pocos otros derechos que quedan en pie. ¿De qué me sirve la libertad de creencias, pensamiento o expresión si no me puedo asociar para ejercerlas? A nadie le sirve tener el derecho de creer libremente si lo tiene que hacer solo en su cuarto o a escondidas. De la libertad de asociación depende que las personas puedan expresarse y promover sus ideas, sus valores y su cultura. Si no se permite que las personas se asocien para compartir o promover valores comunes entonces se está restringiendo las opciones de vida de las personas. Es cierto que no siempre nos van a gustar las razones por las que las personas se asocian, ni lo que creen, piensan o expresan. De hecho, nos pueden desagradar porque se oponen frontalmente a nuestros propios valores. Pero si no existe libertad de elegir las creencias y opciones de vida que a uno le plazca (y de asociarse para llevarlas a acabo) no estamos en una democracia. La democracia es un sistema donde los derechos fundamentales se respetan, donde ni siquiera la mayoría que gobierna puede violentarlos. El gobierno en el que un grupo usa la ley para imponerle sus creencias al resto es una dictadura. Además, es bueno que las elecciones y valores de las personas sean distintos y muchas veces contradictorios. La diversidad de valores y opciones de vida hace rica la sociedad y aumenta nuestra capacidad de elegir y autorealizarnos. Imagine cómo sería la vida si alguien decidiera por usted qué valores escoger. Especialmente, porque nadie puede afirmar tener la última palabra sobre la discusión filosófica de qué valores son correctos y cuáles no. Por esto, el sistema legal debe permitir que cada persona y que cada grupo opte por los valores que prefiera. GINA YAÑEZ: El derecho de asociación es una facultad de todas las personas y consiste en realizar actividades conjuntas sin fines lucrativos. Este derecho posibilita crear toda clase de asociaciones, clubes, o agrupaciones de diverso tipo. Este derecho tiene que realizarse dentro del marco legal y jurídico y está garantizado en la Constitución y en el Código Civil5. La norma en referencia no afecta el derecho de asociación reconocida en el artículo 2, numeral 13, de la Constitución Política, porque si bien las citadas instituciones privadas están facultadas a autoorganizarse y regular sus propias actividades, no es menos cierto que el ejercicio de esta libertad esta sujeta a límites derivados de otros derechos fundamentales y de bienes constitucionales, conforme ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: “Evidentemente tal libertad tiene límites. El disfrute de esta libertad puede ceder frente a imperativos constitucionales, como lo son derechos fundamentales y otros bienes constitucionales. En importante, cuestionar los límites de la facultad de autoorganizarse, la que se ve reflejada en la posibilidad de que la directiva de la Asociación regule sus propias actividades. Desde luego, aquella regu5

Artículo 80: “La asociación es una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue un fin no lucrativo”.

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lación no puede contravenir el ordenamiento jurídico, ya que esta libertad se ejercía dentro de un espacio constitucional el que conjugan otros valores y bienes constitucionales”6. De ahí que “(…) toda asociación civil, en principio, se encuentra sometida a su propio régimen estatutario, el cual regula su funcionamiento, y establece los derechos y obligaciones de sus asociados. Sin embargo, su estatuto debe estar conforme, no solo con las normas de derecho privado, sino, y principalmente, con la Constitución; más aún cuando se trata de aplicar las sanciones que constan en dicho instrumento de organización interna y de por medio está el derecho fundamental de asociación”7. 3. Siendo la igualdad un tema de naturaleza y rango constitucional, y pudiendo seguir los conductos procesales propios de esta materia en caso de su afectación, como es el proceso de amparo o la expedición de una ley (orgánica o no), ¿No bastaba que lo revisara un Tribunal o, si quería hacerse normativamente, expedir una ley en lugar de una norma de rango inferior como un Decreto? WALTER ALBÁN: Una primera cuestión a plantear aquí, es si acaso resultaba necesario expedir alguna norma para establecer la prohibición de discriminación en razón del sexo, en las asociaciones privadas. Al respecto, desde un punto de vista material y formal, ello no habría sido indispensable, toda vez que el carácter normativo de la Constitución, le otorga a sus contenidos un alcance vinculante y de inmediata aplicación. En consecuencia, la indicada prohibición de discriminación, no requiere para su efectiva vigencia, norma complementaria alguna. No obstante ello, es evidente que un adecuado desarrollo normativo de los contenidos constitucionales, puede contribuir decididamente en su cabal cumplimiento, evitando que, por diferentes razones, tales contenidos puedan ser transgredidos a través de prácticas contrarias a sus postulados que, a fuerza de haber sido observadas de manera recurrente, llegan a obtener algún nivel de aceptación. En el caso que nos ocupa, desde un punto de vista formal, no cabría formular objeción a la expedición del Decreto Supremo 004-2008-MIMDES. Máxime cuando también por mandato constitucional (artículo 118, inciso1) corresponde al Presidente de la República, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes. Por lo demás, si alguna duda quedara al respecto, cabe tener presente que la dación del indicado decreto, se sustentó en la Ley 28963, Ley de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. De otro lado, la eventualidad de aplicar un control jurisdiccional, no parecía ofrecer salidas plenamente satisfactorias, toda vez que no cabía esperar, de un proceso constitucional de amparo por ejemplo, más que una solución al caso concreto, manteniéndose en la generalidad de los mismos, la situación discriminatoria materia de examen. Asimismo, dado que se trata de revertir esta situación en organizaciones constituidas en el ámbito del derecho privado, poniendo en cuestión en su caso, normas estatutarias contrarias a preceptos constitucionales, es obvio que tampoco resultaba viable plantear la inconstitucionalidad de tales estatutos. 6 7

Expediente 9332-2006-PA/TC. Expediente 4241-2004-AA/TC.

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De cualquier manera, no puede soslayarse el hecho de que en todos estos años, no se tenga mayor conocimiento de pronunciamientos jurisprudenciales en los que este tema haya sido explícitamente abordado. Cualquiera sea la causa de ello, o porque no se promovieron demandas (procesos constitucionales) a iniciativa de las personas directamente interesadas, o porque las instancias jurisdiccionales no acogieron aquellas que eventualmente pudieron haber sido promovidas, el resultado es un indicador suficiente de la falta de idoneidad de esta vía de control frente a una problemática como la abordada en el citado decreto supremo. Para finalizar sin embargo, habría sí que formular algunos reparos al contenido del decreto del Ejecutivo. En efecto, ya desde su artículo 1 incurre en una generalización, que bien podría terminar por hacer inocuo sus efectos. Ello por cuanto, como se puede constatar en varias de las asociaciones en las que las mujeres no son admitidas como miembros, los estatutos no contienen esa prohibición de manera expresa. En consecuencia, bien podrían transcurrir los 90 días que el decreto establece como plazo para modificar estatutos, sin que esta modificación tuviera lugar, ya que, en términos formales, “no habría nada que modificar”. De mayor cuidado resulta el mandato establecido en el artículo 4 del decreto, para que el Ministerio Público proceda a “(…) solicitar judicialmente la disolución de todas las formas de organización jurídica (…) que incumplan lo dispuesto por el presente Decreto Supremo” con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil. Ello, por decir lo menos, parece altamente discutible. Las competencias conferidas en el Código Civil para los casos de disolución forzosa de asociaciones, han sido atribuidas a un órgano constitucional autónomo como el Ministerio Público, precisamente para garantizar – como lo establece la Constitución– que no cabe disolución por mandato administrativo. En tal virtud, el rol que compete al Ministerio Público y al propio Poder Judicial, exige un cuidadoso examen de cada caso, a fin de evaluar la procedencia de una medida tan extrema como la disolución. No puede pues el Ejecutivo formular mandatos que pretendan determinar una actuación mecánica de dichas instancias jurisdiccionales, desconociendo sus funciones e independencia. ELENA ALVITES: Ciertamente, el proceso de amparo es el mecanismo reparador frente a la amenaza o violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación. Además, el proceso de amparo puede iniciarse contra personas naturales y entidades privadas que lesionen los derechos fundamentales, pues nuestra Constitución y el Código Procesal Constitucional han previsto que la legitimidad para obrar pasiva sea amplia y esto se corresponde con la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. En esa medida, a través de dicho proceso las mujeres podemos defendernos frente a situaciones concretas de discriminación por razón de sexo contenidas en los estatutos de asociaciones o clubes privados. En ese escenario, la jurisprudencia constitucional cumple un papel importante en lo que toca a la interpretación y protección de los derechos fundamentales –sea a través de precedentes de observancia obligatoria o de doctrina jurisprudencial consolidada– porque adopta criterios generales de interpretación y garantía de estos derechos frente a situaciones concretas como es la discriminación por razón de sexo, los cuales deberán ser acogidos por los distintos jueces del país. 187

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A pesar del positivo impacto que pueda tener la jurisprudencia constitucional, considero que las normas contenidas en el Decreto Supremo 004-2008-MINDES debieron ser incorporadas en una norma de rango legal, puesto que se orientan a armonizar el ejercicio de dos derechos fundamentales como son el derecho a la libertad de asociación y el derecho a la igualdad y a la no discriminación. No hay que olvidar que la reserva de ley para la regulación y limitación de derechos fundamentales constituye una garantía de que las decisiones acerca de éstos serán adoptadas en un contexto de deliberación democrática propia de los órganos parlamentarios, tal como lo establece el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Además, en la práctica, y sin negar la eficacia normativa directa de las normas constitucionales, el papel que el legislador cumple en la regulación de los derechos fundamentales debería contribuir con la mejor realización de los mismos. Finalmente, sólo me gustaría mencionar que las prácticas sociales que perpetúan patrones discriminatorios no cambian sólo mediante normas; la discriminación por razón de sexo en todas sus vertientes no se elimina sólo por decreto, sino que es necesario adoptar medidas complementarias de promoción social y de carácter educativo que promuevan el cambio de percepciones sociales acerca de qué espacios y qué papel le corresponde a la mujer incluso en las asociaciones o clubes privados. ENRIQUE PASQUEL: He revisado las leyes y no he encontrado alguna que establezca la competencia del Poder Ejecutivo para, a través del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, regular qué acuerdos pueden incorporarse en el estatuto de una asociación. La ley otorga competencia a ese Ministerio para diseñar políticas que promuevan la equidad de género, pero de ahí a tener el poder de prohibir acuerdos privados protegidos por derechos constitucionales hay un paso muy grande. Creo que el Poder Ejecutivo actuó más allá de sus facultades. Creo también que la manera de cambiar los valores no es a través de imposiciones legales. Cuando impones una creencia por la fuerza, la reacción suele ser resentimiento y enojo. Imagine que pasaría si a la “Asociación de Machos Pancho Villa” la obligan a admitir gays. Probablemente, crearán un mecanismo indirecto para no admitirlos, o los tratarán mal en el club y, en el peor de los casos, en un ejercicio de estúpida “hombría”, alguien agredirá a un homosexual. Quien discrimina suele ser intolerante y responde de manera irracional cuando se combate por la fuerza su intolerancia. Por eso, a los intolerantes no hay que forzarlos. Hay que convencerlos. Si no se convence a la gente, la misma ley va a terminar reproduciendo el machismo imperante. De hecho, la creación del Ministerio de la Mujer parece estar influida por una ideología machista. A pesar de estar encargado de promover la igualdad de género, más de la mitad de su presupuesto se destina a programas de asistencia alimentaría, de cuidado de la niñez y de personas de la tercera edad. En la práctica, se reprodujo a nivel ministerial el esquema familiar machista donde la mujer se encarga principalmente de la comida, los niños y los ancianos. ¿Por qué, si no, se le dio estos encargos al Ministerio de la Mujer y no a otro ministerio? Parece que quien lo diseñó pensaba en una mujer de una familia machista y replicó sus roles en el Estado. 188

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Por eso, creo que hay que hacer dos cosas para combatir el machismo en Perú y ninguna tiene que ver con la ley. La primera es ejercer nuestra libertad de opinión y manifestarnos públicamente contra quienes discriminan. Mejor que una ley es una protesta frente a un club o una discoteca discriminadora que ponga en vergüenza a los que acuden. Y mejor aún es no financiarlos, no hacernos socios de ellos y no consumir en sus establecimientos. La segunda es promover el desarrollo económico y el comercio entre todos los grupos. La posibilidad de ganar dinero comerciando con otros es un gran incentivo para intentar superar las diferencias, especialmente para gente intolerante que no quiere escuchar razones. Prueba de esto es que hoy muchos colegios de clase alta admiten alumnos de razas que antes no admitían. No porque la ley lo imponga, sino porque en el Perú de hoy quien quiera vender cualquier servicio o hacer negocios solo con blancos va a quebrar. Eso también pasa con las discotecas. Las más exitosas y lucrativas en Lima no son las dos o tres que “seleccionan” a quien entra, sino las que atienden a todos los grupos. Esas facturan largamente más. Y, enhorabuena, hay decenas de ellas. Discriminar, en el largo plazo, suele ser una pésima estrategia comercial. Eso incentiva a los intolerantes a reducir sus prejuicios para poder hacer negocios con gente distinta. Por el ánimo de lucro, muchos intolerantes se juntan con otros grupos y superan algunos de sus prejuicios. Pero los hijos de ambos, que gracias al progreso económico hoy estudian en las mismas aulas, quizá se junten por razones que a muchos nos parecen mejores. GINA YAÑEZ: Considero que el Decreto Supremo 004-2008-MIMDES tiene la intención de promover la eliminación de algún tipo de discriminación que las asociaciones realizan hacia las mujeres. Efectivamente, en su condición de decreto supremo, es insuficiente y posibilita algunos supuestos de discriminación. Es importante plantear modificaciones en nuestra legislación nacional con rango de ley que regula el derecho de asociación haciendo explicita la prohibición de discriminación y la sanción respectiva. El derecho de asociación está garantizado en la Constitución y en el Código Civil, su regulación debe realizarse con una norma con rango de Ley. La norma debe desarrollar los supuestos de discriminación en las asociaciones. La Ley 28983 en su inciso a) del artículo 5 establece: “Aprobar normas que garanticen los derechos de igualdad entre mujeres y hombres, a nivel laboral, económico, cultural, social, político y en cualquier otra esfera; acorde con los compromisos y tratados internacionales que incorporan la equidad de género, la inclusión social y la igualdad de oportunidades”. Por otro lado, el Código Penal establece un delito en contra de la discriminación que puede ser complementado con un texto que refuerce la sanción contra personas que realicen actos discriminatorios.

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COMENTARIO DE RICHARD EPSTEIN*: LAS ASOCIACIONES PRIVADAS Y LAS LEYES ANTI-DISCRIMINACIÓN Los editores de Palestra me solicitaron enviar un comentario, como parte de un debate, acerca de una norma dada por el poder ejecutivo de Perú, que establece que todos los estatutos de asociaciones privadas, no lucrativas, deberán ser modificados para estar en concordancia con la Constitución y la igualdad debida entre hombres y mujeres. Esta norma tendrá el efecto de obligar a las asociaciones a incluir mujeres como miembros, a través de la modificación de sus estatutos. Con el objetivo de cumplir esta tarea, debo decir que, años atrás, comenté una decisión de la Corte Suprema norteamericana acerca de una normativa estatal que impedía a los Boy Scouts discriminar a los gays. En ese caso !al igual que en el peruano! no encontré ninguna razón plausible para regular actividades de privados, toda vez que yo entiendo que el mercado es el mejor árbitro para juzgar las políticas privadas. De esta manera, me parare que las razones que di en esa oportunidad serán aplicables a su caso, por lo que reproduciré aquí los mismos argumentos que expresé en dicha oportunidad8**: El caso más importante del último período de la Corte Suprema fue Boy Scouts of America v. Dale, en el cual demandaron a los Boy Scouts por negarle al demandante la posición de “scoutmaster”9 por el solo hecho de ser homosexual. La nueva ley anti-discriminación de Nueva Jersey fue recientemente ampliada para incluir la discriminación por “orientación sexual o afectiva”. James Dale ganó “con comodidad” en la Corte Suprema de Nueva Jersey, que se negó a encajar a la extendida asociación de Boy Scouts en una pequeña excepción para los clubes u otras organizaciones “claramente privadas”. La Corte reconoció que las organizaciones “expresivas” disfrutan de la protección de la Primera Enmienda en virtud su libertad de asociación, pero descartó que los Boy Scouts fueran una de esas organizaciones. El caso obligó a la Corte Suprema de los EE.UU. a elegir entre dos de sus causas preferidas: la libertad de expresión y la libertad de discriminación. La mayoría de los “observadores” pensó que los Scouts perderían. Pero el ala conservadora de 5 miembros de la Corte Suprema flexionó sus músculos activistas, y sostuvo que el derecho de la Primera Enmienda a la libertad de asociación prevalecía sobre la ley anti-discriminación. No importó que en la política de los Scouts hubiesen dudas sobre dejar a un homosexual ser scoutmaster; Justice Rehnquist dijo que los Scouts no tenían que proclamar su postura anti-homosexual “desde los tejados” para preservar sus derechos otorgados por la Primera Enmienda. El voto disidente de Justice Stevens consideró que la ambigüedad en la defensa de los Scout era fatal para la aplicación de la Primera Enmienda, 8** Del artículo: “Free Association: The incoherence of antidiscrimination laws”. En: National Review. 9 de octubre de 2000. La traducción ha estado a cargo de Inti Vidal y Óscar Súmar, editores de Palestra. 9 Nota del traductor: adulto líder de una tropa de Scouts.

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porque la propaganda anti-homosexual no formaba parte de la misión fundamental de la organización. Pareciera, entonces, que el Ku Klux Klan puede excluir a personas negras y judías porque las detesta; pero los Scouts no pueden excluir a los homosexuales solo por desaprobar su comportamiento. La pregunta clave es: ¿cómo puede la garantía constitucional de la libertad de expresión asegurar la reivindicación de la libertad de asociación? Durante la década de 1950, los derechos civiles lucharon en el Sur, la Corte no tuvo ningún problema en identificar la conexión. Si las personas quieren hablar deben trabajar colectivamente para ser eficaces. Establecer impuestos o regular a las asociaciones que impulsan la libertad de expresión es establecer impuestos o regular el discurso mismo. Así el Estado de Alabama no pudo forzar a la NAACP10 a entregarle su lista de miembros, debido al evidente riesgo de represalias. La NAACP local tampoco pudo ser forzada a admitir que un tercero hostil espiara sus operaciones. Después de todo, el derecho de asociación lleva consigo el derecho a no asociarse. La organización es el juez del tiempo que dure la afiliación de sus miembros. La libertad de asociación es, entonces, un derecho derivado de la libertad de expresión. Pero ¿qué pasa cuando la organización implicada no es la NAACP, sino la Jaycees11 de Minnesota –una operación no detallada que pretendía ofrecer, exclusivamente para hombres, una oportunidad para el desarrollo personal y participación en la comunidad? En 1984, la Corte confirmó la aplicación para Minessota de la mal llamada Act of Civil Rights, que prohibía a las organizaciones privadas la discriminación por razones de sexo. Justice Brennan, un veterano de los primeros momentos de la lucha por los derechos civiles, directamente reconoció que el derecho de la Jaycees a la libertad de asociación, reconocido en la Primera Enmienda, había sido vulnerado, pero dijo que ese interés tenía que ceder frente al interés “obligatorio” del Estado de erradicar la discriminación contra las mujeres. Llegó a la conclusión que las mujeres (a quienes ya se les había otorgado la membresía en Jaycees) podían participar en su misión de promover el bienestar de los hombres. Pero ello es muy ingenioso. Supongamos que las mujeres quieran excluir a los hombres de la membresía. ¿Quién decide si sus razones son buenas o malas? ¿Si los hombres pueden ser miembros? ¿Puede una comisión de derechos humanos dar su bendición a una organización exclusiva para mujeres mientras frunce el ceño a las organizaciones exclusivas para hombres? No debería permitírsele al Estado que incline el peso de la balanza. Las libertades de expresión, asociación y de contratar llevan consigo la idea de que el derecho a incluir o excluir puede ser ejercido por razones privadas que no necesitan ser validadas por ninguna entidad pública. El deber de un oponente no es permanecer callado, sino mantenerse fuera. Sin embargo, las leyes anti-discriminación les dan a los críticos del ámbito privado no solo un foro público en el cual debatir, sino también una herramienta con la cual golpear a los grupos a los que se oponen. 10 Nota del traductor: National Association for the Advancement of Colored People 11 Nota del traductor: United States Junior Chamber

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¿Cómo hemos de decidir cuándo el derecho de excluir puede ser respetado o incumplido? Por desgracia, existe ahora un complicado proceso de dos partes que le da una mala reputación al activismo judicial (y legislativo). En primer lugar, se nos dice que no todas las organizaciones son iguales. Las asociaciones personales ocupan el primer lugar en la lista, con lo cual ningún burócrata de derechos humanos podrá forzar a un romano católico a casarse con un judío que “de otra forma” califica como esposa. En el otro extremo están esas grandes corporaciones “impersonales” cuyo derecho de asociación es menos fuerte. En el punto medio están las incontables –y hasta ahora voluntarias– asociaciones con preocupaciones políticas, artísticas, sociales, deportivas y religiosas. En segundo lugar, no todos los intereses son iguales. Existe una lista de motivos prohibidos para la discriminación –por edad, sexo, raza, etnia, religión, discapacidad, orientación sexual, etcétera– pero algunos son más importantes que otros (la raza, por ejemplo, es más importante que la discapacidad). Los tribunales deben tener siempre presente estos pensamientos, y ello es lo que vuelve virtualmente imposible que puedan articular distinciones constitucionales de forma consistente y rápida. El único instrumento débil que organiza su análisis es distinción entre organizaciones “expresivas” y “no expresivas”. El primero se refiere a los Boys Scouts, pero no a Jaycees o General Motors. Pero la distinción es inadecuada. Toda organización se vuelve expresiva una vez que cuenta con dos o más miembros. La equivocada insistencia del Justice Stevens de que solo las organizaciones altamente enfocadas y frecuentemente extremistas obtienen la protección de la Primera Enmienda tiene la aparente virtud de otorgar el derecho de excluir a las partes que probablemente lo valoren más. Pero ello viene con el costo aún mayor de distorsionar el debate público al dar a “los casos más complicados” una libertad de asociación denegada a grupos más difusos, pero más racionales y moderados. Alentar a las organizaciones centristas ayuda a crear un entorno que fomenta y no perturba el consenso social. La ley estaría mejor si no tratara de trazar una línea entre las asociaciones “expresivas” y “no expresivas”. Debería conformarse con el solo hecho de que la libertad de expresión protege el derecho de asociación para todos los grupos voluntarios. La idea clave es que la elección privada permite que cada organización voluntaria determine las condiciones de su propia membresía. Si más mujeres acuden a organizaciones exclusivas para mujeres, que así sea. Si más grupos practican acciones afirmativas, eso también está bien. Todas las organizaciones pueden controlar su propio destino. Ese es el verdadero significado de Dale, una vez que lo liberamos de la limitada aplicación del Chief Justice Rehnquist a las “organizaciones expresivas”. Entendido adecuadamente, el caso Dale nos fuerza a confrontar las múltiples formas para forzar a las asociaciones privadas que han sido características del New Deal y la Great Society. Para comenzar, pregúntese si el Título VII de la Civil Rights Act de 1964 !que prohíbe a los empleadores discriminar a sus empleados sobre la base de su raza, credo o sexo! podría sobrevivir un 192

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cuestionamiento constitucional bajo la Primera Enmienda. Si todas estas empresas tienen su componente “expresivo”, ¿por qué el Estado tendría que forzarlo a contratar personas que ellos quieren excluir? Sigamos Dale y veremos que es largamente inconstitucional para los Estados Unidos forzar a una organización privada a adoptar una política ciega al color o al sexo al contratar o al decidir una admisión para una membresía. Una universidad puede seguir hasta el máximo nivel una acción afirmativa; los colegios que son de solo mujeres pueden contratar solo mujeres como profesoras; los colegios religiosos pueden contratar solo religiosos, etcétera. Pero en el centro de su diversidad, todos enfrentan un riego común por su comportamiento excéntrico: ellos tienen que atraer tanto a profesores como a alumnos hacia sus instituciones. Se podría objetar que seguramente la Primera Enmienda no fue pensada para tener tentáculos tan largos. Pero, de hecho, otras normas constitucionales soportan este tipo de enfoque. Miren, por ejemplo, la propiedad privada, entendida por los Fundadores como la guardiana de cualquier otro derecho. La Quinta Enmienda establece simplemente que la propiedad privada no será tomada para el uso público, sin una justa compensación. Dada cualquier lectura, la propiedad privada establece el derecho a excluir a otros de nuestros bienes, así que el Estado no puede forzar a los dueños de departamentos a dejar que los operadores de cable instalen cajas y cables en sus techos gratis, o forzar a los propietarios de puertos privados a admitir a todos los botes. La propiedad y la libertad de expresión, además, trabajan juntas para asegurar la libertad de asociación. ¿Qué sentido tiene decir que los Scouts pueden excluir a los gay de cómo miembros si tienen el deber de aceptarlos como headquarters? Pero ¿qué hay acerca de la afirmación del Justice Rehnquist acerca de que ni los derechos de propiedad ni la libertad de expresión son absolutos? Su concepción general es correcta, pero la aplicación incorrecta. El common law Inglés estableció hace tiempo, por ejemplo, que los caminos públicos estaban “afectados por un interés público” y, así, tenían que servir a todos los comerciantes en términos razonables y sin discriminación. Era, y es, muy peligroso conferirle a un monopolista el derecho de excluir cuando es parte de una más compleja red de comunicación o transporte. Sin embargo, la gente que es ofendida por los Boy Scouts o Jaycees puede ir a otro lado. Una competencia vigorosa mantiene a las organizaciones en línea, así que no hay razón alguna para revisar sus políticas. Es diferente cuando una aerolínea o compañía telefónica rehúsa servir a un cliente. En meollo de la compañía de teléfonos está en el acceso, no en el contenido del negocio; y la aerolínea no asigna asientos por afiliaciones políticas o creencias. La naturaleza de estos negocios es estandarizada e impersonal, tanto que los derechos que se infringen cuentan poco en comparación con la mayor amenaza que se neutraliza !tan pequeño, de hecho, que uno podría quitar la cláusula de no-discriminación sin alterar su comportamiento en lo más mínimo. Esta preocupación por el poder monopólico aplica para ambos organizaciones públicas y privadas; lo que explica por qué el Estado, dado su monopolio de la fuerza, tenga que 193

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servir a todas las personas de igual manera. Sin embargo, el principio de igualdad bajo la rule of law es consistente con dar a los asociaciones privadas una fuerte libertad de asociación. Concordantemente, debemos mostrar un renovado respeto por el repudiado régimen previo al New Deal, que concedía una fuerte protección constitucional a las libertades económicas. La Constitución ofrece fuerte protección sin tratar de distinguir entre los dominios económicos o sociales. En Dale, la Corte Suprema ha dado un corto pero bienvenido paso hacia en ese sentido !restando fuerza a un frontal ataque contra la libertad de asociación. Queda mucho trabajo por hacer aun. El New York Times primero reportó que varias ciudades habían denegado a los Scouts el derecho a usar los parques públicos debido a sus políticas hacia los gays. El reporte exageró la reacción de estas localidades, pero trajo a colación la cuestión acerca de si las comunidades locales pueden impedir a los Boy Scouts usar instalaciones públicas debido a sus políticas discriminatorias. Disculpen, pero todas las formas de venganza están fuera de lugar. Los parques deben estar abiertos a los Scouts, así como las calles. La libertad de asociación aleja a todos los grupos de los límites arbitrarios utilizados para compeler a la gente y hacerla abandonar sus derechos constitucionales. El diario Times (que depende de la libertad de expresión para su independencia intelectual) es libre de castigar a los Boy Scouts, pero muestra un serio lapsus en su juicio editorial en promover que los estados y gobiernos locales excluyan a los Scouts del uso de instalaciones públicas. El Justice Holmes dijo hace mucho que el mejor examen para las para la veracidad de una idea es la competencia en el mercado. Los Scouts deben ser protegidos de los atacas del gobierno !pero no de la crítica de extraños, la pérdida de contribuciones privadas, y el descontento entre sus miembros. A esos riesgo, todos somos !y debemos ser! vulnerables, en una sociedad libre.

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