TEMA−5 DERECHO APLICABLE AL PROCESO • Problemas de extranjerÃ-a procesal. a) Aspectos generales Una vez que queda determinada la competencia judicial internacional de los tribunales españoles, el desarrollo del proceso puede verse condicionado por la extranjerÃ-a de una de las partes. Estos problemas de extranjerÃ-a procesal se refieren a las normas de extranjerÃ-a que afectan a la presencia en el proceso de una parte extranjera, sea demandante o demandada, por lo que en consecuencia no pueden considerarse como normas de extranjerÃ-a procesal las reglas especiales que habilita el Art. 143 de la L.E.C, para la intervención de interpretes y traductores en el proceso. De hecho, las normas de extranjerÃ-a procesal han quedado reducidas a la mÃ-nima expresión tras la entrada en vigor de la L.E.C 1/2000, la cual ha eliminado las dos únicas normas procesales que discriminan al extranjero en el proceso: la caución de arraigo en juicio y el régimen de embargo preventivo, contempladas en los artÃ-culos 534 y 1400 de la L.E.C de 1881. En la actualidad, la única discriminación procesal viene referida al régimen de concesión de la asistencia jurÃ-dica gratuita que recientemente ha sido de declarada inconstitucional. En cualquier caso, y en virtud del principio de igualdad y el derecho fundamental del Art. 24 de la CE, no solo la interpretación de las normas de extranjerÃ-a procesal debe realizarse con carácter restrictivo, sino que no puede llevar a conculcar el derecho fundamental de los extranjeros a obtener de nuestros tribunales una tutela judicial efectiva y un proceso con todas las garantÃ-as de defensa. b) Asistencia jurÃ-dica gratuita En primer lugar es necesario relacionar las garantÃ-as de defensa del Art. 24.2 de la CE, con la necesidad de que, por imperativo del Art. 119 de la CE, dicho beneficio se conceda a quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar. Pues bien, el Art. 2 de la ley 1/1996 de asistencia jurÃ-dica gratuita extendió dicho beneficio a los nacionales de los estados miembros de la Unión europea y a los extranjeros que residan legalmente en España, excluyendo por tanto, a los extranjeros que no residieran en España, debiendo entenderse que se trataba aquÃ- de una exigencia de residencia legal. Este Art. 2 e) y f) extendÃ-a no obstante, a los no residentes, la asistencia gratuita en el orden jurisdiccional penal y contencioso−administrativo en los procesos relativos a la solicitud de asilo. Por su parte, el Art. 22 de la LO 8/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ha derogado formalmente el Art. 2 de la ley 1/ 1996 al reiterar idénticos criterios. Dicho Art. 22 expresa que únicamente los extranjeros con residencia legal en España tienen derecho a la asistencia jurÃ-dica gratuita en iguales condiciones que los españoles, con independencia de la jurisdicción en la que se sigan el proceso en que sean parte. Los extranjeros que carezcan de residencia legal en España solo tendrÃ-an tal derecho en los procedimientos administrativos y judiciales que denieguen su entrada, a su devolución o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de asilo. Las reforma posterior con la ley 14/ 2003 no ha corregido esa discriminación, pero sin embargo la ST 1555/ 1996 que estimo el recurso inconstitucional promovido por el defensor del pueblo contra el inciso que residan legalmente en España del Art. 2 de la ley 1/1996, considero que no es contrario a la constitución limitar el derecho a la justicia gratuita a los extranjeros que residan en España, siempre que se interprete el criterio de residencia como de hecho y no como de residencia legal. En conclusión, una vez declaradas la inconstitucionalidad del Art. 22 de la ley 1/1996, resulta palpable la inconstitucionalidad de las disposiciones limitativas de la ley de extranjerÃ-a. Corresponde al juez la 1

obligación de plantear cuestión de constitucionalidad ante la fragante contradicción con el Art. 24 de la CE, o por lo menos, realizar una reducción funcional en atención a las exigencias del Art. 119 de la CE establecidas por el TC. Admitida esta necesidad de extender a los extranjeros el beneficio de justicia gratuita, es indudable que su concesión a los extranjeros, y a aquellos que no residan en España, plantea dificultades de Ã-ndole procedimental y probatorio a causa de las normas en la ley, pensadas no estrictamente para nacionales, y que a menudo queda reducido merced al tratamiento privilegiado que resulta de la aplicación de los convenios internacionales que regulan esta materia. Además, estos convenios permiten la extensión del beneficio a los nacionales de los estados parte, aunque no residan legalmente en España, con lo que se ajusta a la doctrina constitucional mejor que la vigente ley de extranjerÃ-a. Entre estos convenios destaca, los art. 20 a 24 del convenio de la Haya sobre procedimiento civil de 1 de marzo de 1954, del que España es parte. Dicho texto fija un sistema de asistencia judicial internacional que permite solicitar al interesado el beneficio de justicia gratuita desde un estado distinto de aquel donde deba tramitarse la misma. El convenio regula la emisión de certificados o declaraciones de pobreza por parte de las autoridades de la residencia habitual o actual del extranjero, o en su defecto, por lo agente diplomáticos o funcionarios consulares del paÃ-s a que el extranjero pertenezca. Dichos certificados se acompañan a la solicitud del beneficio de justicia gratuita, pero ello no significa que la aportación del certificado de pobreza ajustada a la normativa del estado de origen o residencia del extranjero determine la concesión en ese otro estado. Al contrario la autoridad en cargada de verificar esa solicitud de asistencia gratuita conserva el derecho a verificar los certificados mencionados, además de que la autoridad española negara el beneficio si el certificado de pobreza se infiere que el solicitante no se halla en los que la ley española concede ese beneficio, ( Art. 20 ). En el ámbito intracomunitario, se ha adoptado la Directiva 2002/8/CE del consejo del 2003, destinada a mejorar el acceso a la justicia en los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas comunes relativas a la justicia gratuita, siempre que la parte que solicita la justicia gratuita tenga su domicilio o residencia habitual en un estado miembro distinto a aquel en que se encuentra el tribunal que conoce del procedimiento declarativo o ejecutivo. c) Caución de arraigo en juicio Es un lÃ-mite que se pone al extranjero. Consiste en una exigencia para al demandante extranjero para que depositase una cantidad de dinero de forma que si pierde finalmente el pleito pueda hacer frente a las costas. d) Embargo preventivo Como podemos suponer, consiste en poner a disposición de los órganos judiciales los bienes del demandado con la finalidad de poder hacer frente al resultado de la demanda. • Derecho aplicable al proceso A) La aplicación de la lex fori como regla general Los actos procesales se sucederán conforme a lo establecido en la propia ley del foro, con base al principio de estricta territorialidad de las leyes procesales. El problema de fondo radica en conocer en que casos cabe exceptuar la aplicación de esta regla general; en otras palabras se trata de acotar que aspectos del proceso deben someterse, como cuestiones de fondo, a una ley distinta de la del foro, es decir a una ley extranjera o extraña a la del estado del tribunal que conoce. La duda no afecta de modo alguno al carácter general de la regla lex fori, ya que su aplicación no ofrece problemas respecto a los actos `procesales que llevan a cabo las partes, o adopta el juez, ni tampoco en lo que atañe a la reglamentación de las distintas fases del procedimiento y de su determinación. No obstante, una 2

primera excepción se origina en la necesidad de que determinados actos procesales deban sustanciarse en el extranjero, ya que es posible que la practique de una notificación o una prueba concreta deba llevarse a cabo en territorio extranjero. A tal efecto los mecanismos de cooperación internacional permiten la posibilidad de que dichos actos, se realiza conforme a la lex fori, pero la regla general será la aplicación a la ejecución del acto de la ley del estado extranjero en cuyo territorio haya de realizarse el acto en cuestión. Independientemente de este supuesto0 concreto, la regla general puede que dar en entre dicho cuando aparece la duda de calificar una cuestión como procesal o sustantiva. Tal duda se produce por ejemplo en la admisibilidad de determinados medios de prueba, a la capacidad de las partes procesales, a su representación, a su defensa. Pero antes del análisis de las excepciones a la lex fori, es preciso señalar como se recoge dicha regla en el derecho positivo español. Todo ello se encuentra en la L.E.C 1/2000 que en su Art. 43 y bajo la rúbrica ámbito territorial de las normas procesales civiles, dicho precepto establece que con las solas excepciones que puedan prever los tratados y convenios internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas. El propósito de todo ello es decir que el Art. 3 es una norma que reconoce o declara el carácter imperativo o de aplicación territorial de todo un sector de normas: las relativas al proceso. Pero en cuanto a las excepciones derivadas del concepto de normas procesales, en primer lugar es correcto afirmar que deben aplicarse las leyes procesales del foro a las actuaciones procesales en el foro. Pero lo que plantea dificultades, y que conduce a eventuales excepciones, es determinar que leyes son procesales, es decir, que actos y cuestiones son puramente procesales y no propiamente de fondo. En este sentido el Art. 3 de la L.E.C no aporta ningún factor de delimitación respecto a la aplicación de la ley que rige la capacidad, la representación o la filiación por ejemplo. B) Excepciones a la aplicación de la ley fori (Capacidad, legitimación y representación de las partes). • La primera excepción a la aplicación de la lex fori viene dada por la aplicación de una ley distinta a la capacidad para ser parte y a la capacidad procesal. La capacidad para se parte se define como la aptitud para ser titular de los derechos y obligaciones derivados del proceso, lo que ocurre es que capacidad para ser parte y la capacidad jurÃ-dica en el ámbito civil, no siempre coinciden. Lo que debemos de tener en cuenta es que la remisión a la ley extranjera para regular la capacidad para ser parte o la capacidad procesal (legitimación,) se entiende efectuadas a sus normas procesales, y solo en defecto de estas, se aplicaran sus normas civiles sustantivas. Pro lo tanto solo si no hay normas procesales que reconozcan la capacidad para ser parte procede recurrir a las disposiciones sustantivas que determinaran dicha capacidad como correlativa a la capacidad jurÃ-dica. Esta norma no plantea problemas en el caso de personas fÃ-sicas, para cuya capacidad para ser parte habrá de seguirse su ley nacional conforme a lo dispuesto y el propio Art. 9.1 del Por otra parte la capacidad para ser parte de las personas jurÃ-dicas se rige asimismo por la ley de su nacionalidad. Ahora bien, ello no impide que también las personas jurÃ-dicas se sometan a las normas de extranjerÃ-a, las cuales podrán constituir un limite a sus derechos procesales. Asimismo, la ley nacional de la persona jurÃ-dica es la que determinara quienes ejercen su representación necesaria, lo que es determinante para el ejercicio de sus derechos procesales, y para valorar la capacidad del representante de la persona jurÃ-dica. (Todo lo de antes es respecto de la capacidad para ser parte) La solución es la misma parea la determinación de la ´´ capacidad procesal ´´, como la capacidad para comparecer en juicio y realizar actos procesales, la cual la tiene en España quien este en pleno ejercicio 3

de sus derechos civiles. Por tanto serán las normas procesales y en su defecto las normas sustantivas de la ley nacional del sujeto las que determinen la capacidad para comparecer en juicio, la representación legal de los incapaces y las formulas de integración de la capacidad de obrar o comparecer en juicio limitada. Pero es posible que, pese a lo dispuesto en la ley extranjera, la ley del foro contenga normas materiales imperativas que atribuyan capacidad procesal al extranjero, debido al Art. 9 de la L.P.L., al atribuir capacidad procesal al menor emancipado ante la jurisdicción laboral, norma aplicable sea cual fuere el contenido de la ley nacional del trabajador. Finalmente una excepción inevitable se refiere al supuesto del Art. 10.8 del CC y del Art. 11 del Convenio de roma de 19 de junio de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, que admite la posibilidad de que en determinados contratos celebrados por extranjero incapaz conforme a su ley nacional, dicha incapacidad no sea reconocida como causa de invalidez del contrato, por lo cual seria inconsecuente no reconocer su capacidad procesal, pese a que su ley personal lo considere incapaz. • Tampoco se rige por la lex fori la ley aplicable a la legitimación procesal de Las partes o a la sustitución procesal, esto es, a su derecho para participar en un concreto proceso como demandante o como demandado. Ello es debido a que su vinculación con la relación jurÃ-dica en cuestión hace necesario que la legitimación se rija por la lex causae, esto es, por la ley que rige el fondo del asunto o relación jurÃ-dica, que se extenderá a los supuestos de sustitución. AsÃ- será la ley que rija el contrato la que determine quien esta legitimado para ejercer, por ejemplo, la acción resolutoria del mismo. • La aplicación de la lex fori a la postulación, es decir, a la necesidad de comparecer en juicio representado por procurador y defendido por letrado, no plantea duda alguna. Dicha exigencia debe ser cumplida siempre que lo exija la ley del foro. En el ámbito de la representación el problema se plantean relación con la ley aplicable a la capacidad para otorgar el poder, y es que ella queda regida por la ley personal de la persona fÃ-sica o jurÃ-dica que la otorga y en cambio, el contenido del poder va a quedar regido por la lex fori como si fuese un contrato de mandato. Por ello podemos decir que se diferencia de la representación necesaria de las personas jurÃ-dicas, que se rige por la ley nacional; y de la representación legal de los incapaces, a los que se le aplica la ley que regula la relación jurÃ-dica; y de cualquier representación voluntaria que se rige por la ley del paÃ-s donde se ejerzan las facultades conferidas. De aquÃ- la doctrina extrae la aplicación de la lex fori, por ser el lugar donde se ejerce la facultad de representación procesal. Sin embargo según lo que dice el Art. 10.11, podemos entender la posibilidad de suprimir la lex fori si representado y representante han señalado la aplicación de otra ley al contenido del poder. Pero esta posibilidad debe ser rechazada, y es que ha de aplicarse la lex fori por acción del Art. 3 de la L.E.C, dado que, de forma necesaria, las facultades que se confieren se ejercen en el proceso abierto ante los tribunales del foro. Por otra parte, esto implica que los poderes otorgados en el extranjero habrán de respetar la forma de escritura pública, solemnidad que exige la ley española como ley aplicable al contenido del poder. Si el poder ha sido otorgado ante fedatario publico extranjero, serán eficaces en los procesos abiertos en España con solo cumplir las exigencias de los arts. 144 y 323 de la L.E.C. En cuanto al tema de la prueba, si la prueba se concibe como un puro acto de instrucción procesal para determinar los hechos alegados por las partes, independientemente del contenido de los derechos en juego, habrÃ-a de someterse a la lex fori. Sin embargo esto admite matizaciones en lo que se refiere a la aplicación de las normas de Derecho internacional privado. En efecto, determinadas cuestiones probatorias están a menudo ligadas a la cuestión de fondo, de forma que si de aplica a tales cuestiones una ley distinta al que rige el fondo del asunto, de hecho se esta desvirtuando la aplicación de esta ultima. En el sistema español, frente a doctrinas procesalistas que avalan la aplicación general de la lex fori a la 4

prueba, los internacionalistas han entendido mas adecuado aplicar la ley según el aspecto probatorio concreto. AsÃ- se estima que el objeto y carga de la prueba deben regirse por la ley aplicable al fondo, al igual que las presunciones legales que desplazan la carga de la prueba, cuando se tratan de aspectos tenidos en cuenta a la hora de regular el fondo del asunto. En segundo termino, la admisibilidad de los medios de prueba y su fuerza probatoria deben ser regidas por la lex fori en virtud del Art. 3 de la L.E.C. No obstante la doctrina ha resaltado la necesidad de no admitir aquellos medios de prueba previstos en la lex fori que vacÃ-en de contenido, el contenido de la ley aplicable al fondo. Tampoco hay inconveniente alguno en admitir la eficacia de las pruebas documentales preconstituidas en el extranjero que cumplan las condiciones previstas en los art. 144 y 323 de la L.E.C. finalmente el procedimiento probatorio se rige por la lex fori. III. Asistencia judicial internacional a) Concepto y regÃ-menes de asistencia judicial internacional. Para llevar a buen término el proceso en el que se sustancia una situación del tráfico jurÃ-dico externo, es preciso realizar una serie de actos procesales como notificaciones o emplazamientos o la práctica de la prueba, que deben tener lugar en el extranjero. El estado puede servirse en ocasiones de sus agentes diplomáticos o funcionarios consultares acreditados en el extranjero. Sin embargo no siempre dichos actos procesales pueden realizarse sin la necesaria concurrencia o participación de las autoridades extranjeras, en particular de sus órganos judiciales. Dentro de los actos procesales que requieren de la asistencia judicial internacional destacan: • en primer lugar, el régimen de notificaciones y comunicaciones que es preciso realizar en territorio extranjero, la relación que presente este acto procesal con los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantÃ-as de defensa condiciona el propio contenido y alcance de los textos internacionales que facilitan la cooperación internacional. • en segundo lugar, la asistencia judicial internacional opera para solicitar de la autoridad extranjera la realización de un acto de instrucción, particularmente de la práctica de una prueba; dicha solicitud ha dado lugar a la institución de la comisión rogatoria ´´ a trabes de la cual se evacua la petición. Junto a estos actos, presenta un carácter más particular la asistencia judicial internacional dirigida a facilitar a las partes extranjeras la presentación en un procedimiento de actos procesales como la demanda, la solicitud de reconocimiento de una decisión, las medidas para obtener alimentos o la restitución de un menor o la petición del beneficio de justicia gratuita. • por ultimo, la asistencia judicial internacional presenta una manifestación de derecho internacional privado consistente en la petición de la autoridad extranjera de información acerca del derecho de dicho estado. Por otro lado, la asistencia judicial internacional opera a través de 2 regimenes. El derecho autónomo español articula un régimen común que se contiene en los art. 276 a 278 de la L.O.P.J y 177 de la L.E.C. sin embargo dicho régimen presenta un carácter residual, siendo de aplicación prioritaria el régimen convencional e institucional, que viene dado no solo por la prevalecÃ-a de la reglamentación de origen convencional e institucional sino porque, desde un punto de vista practico, el gran desarrollo de estas normas reduce la posibilidad real de aplicar el régimen común. La presencia de normas convencionales se debe a la labor llevada a cabo por la conferencia de la Haya de derecho internacional privado. Esta institución ha dado lugar a tres convenios de carácter general sobre procedimiento civil: • convenio de 14 de noviembre de 1896

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• convenio de 17 de julio de 1905 • convenio de 1 de marzo de 1954. Junto a estos textos, también obligan a España otros de carácter complementario como: − convenio de la haya relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial de 15 de noviembre de 1965. − convenio de la haya relativo a la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil de 218 de marzo de 1970. − convenio de la haya tendente a facilitar el acceso internacional a la justicia de 25 de octubre de 1980 Estos textos plantean numerosos problemas de delimitación al ser Tratado sobre las mismas materias, sin olvidar que se añaden acuerdos adicionales bilaterales que afectan a nuestro paÃ-s respecto de estados como Francia, Austria o Rumania, adicionales al convenio de la hay de 1 de marzo de 1954. En el marco del consejo de Europa, España también es parte del acuerdo europeo relativo a la transmisión de solicitudes de asistencia judicial gratuita de 27 de enero de 1977. Finalmente la participación den España en textos multilaterales se extiende al ámbito iberoamericano. REGIMEN COMÚN En defecto de regulación mediante tratados internacionales, el régimen común de asistencia judicial internacional previsto en el sistema español se encuentra regulado en los art. 276 a 278 de la L.O.P.J y 177 de la L.E.C. Conforme al Art. 177 de la L.E.C, el auxilio judicial, en defecto de convenio, se solicita según la ley interna que resulte aplicable. A falta de ley sobre cooperación jurÃ-dica internacional en materia civil, se ha mantenido por algunos autores la supervivencia del Art. 300 de la L.E.C de 1881. Sin embargo, hay que mantener que la derogación del Art. 300 de la L.E.C de 1881 tuvo lugar con los art. 276 a 278 de la L.O.P.J que por otra parte constituyen actualmente la ley interna que resulta aplicable. Finalmente, no hay que olvidar, que al margen del régimen convencional analizado, existe otra serie de disposiciones convencionales en la que se perfila la forma de tramitación de exhortos y cartas rogatorias entre España y otros paÃ-ses. En defecto de normas convencionales, para la solicitud por nuestros tribunales de asistencia judicial internacional, las peticiones, conforme dispone el Art. 276 de la L.O.P.J serán elevadas por el presidente del tribunal supremo, del tribunal superior de justicia o de la audiencia al ministerio de justicia, el cual las tramitara y enviara a la autoridad extranjera competente del estado requerido a través de la vÃ-a diplomática o consular. En cuanto a las solicitudes de asistencia judicial internacional presentada por autoridades extranjeras, interesando la cooperación de nuestros tribunales, el régimen común español, en defecto de reglamentación convencional, se construye a partir del principio de reciprocidad. Este principio señala que la determinación de la existencia de reciprocidad con el estado requirente corresponderá al gobierno, a través del ministerio de justicia. No solo es posible prestar la asistencia si se acredita la reciprocidad, sino también si la autoridad judicial extranjera requirente ofrece dicha reciprocidad. Para este caso, los juzgados y tribunales españoles solo podrán denegar la cooperación en los 4 casos del Art. 278.1 de la L.O.P.J. estos son: − cuando la cooperación solicitada sea contraria al orden publico español.

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− cuando la comunicación que contenga la solicitud de cooperación no reúna los requisitos de autenticidad suficiente o se haya redactada en un idioma que no sea el castellano. − cuando el contenido del acto a realizar no corresponda a las atribuciones propias de la autoridad judicial española requerida. −cuando el proceso de que dimane la solicitud de cooperación sea de la exclusiva competencia de la jurisdicción española. Dº Internacional Privado I 29

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