Introducción Sabemos que existe un Código Penal y leyes especiales que definen y clasifican los delitos, y fijan, definen y clasifian las penas respectivas. A este tipo de leyes se les llama ley sustantiva penal. Pero a esta ley corresponde otra que establece el modo de averiguar o comprobar los delitos, de descubrir sus autores y de oír a estos en juicio contencioso a fin de dictar una sentencia condenatoria o absolutoria. A este tipo de leyes se les llama: Ley adjetiva Penal. Por tanto, el proceso penal es el conjunto de actos con los cuales ciertas personas autorizadas legítamente para ello, observando el orden y las formas determinadaspor la Ley, conocen de los delitos y de sus autores y proveen la aplicación de la ley penal en cada caso concreto. Nuestro proceso penal nace realmente en el código de procedimiento criminal de 1873, ya que antes de esta fecha los juicios penales se regían por la normas que regulaban el proceso civil, conforme lo establecía el código de procedimiento judicial de 1836. Pocos años después fue derogado el código de 1873 y entró en vigencia el código de procedimiento criminal de 1882 que a su vez fue reformado en 1884. En 1897 se hizo un a nueva reforma y se denominó Código de Enjuiciamiento Criminal tal y como hoy lo conocemos. Este código previó la institución del juicio por jurado, pero sin hacerla obligatoria, ya que dejó en libertad de adoptarla o no a los poderes legislativos de los Estados. El juicio por jurado continuó vigente en los códigos posteriores, es decir, los años 1904 y 1911, hasta que en el código de 1915, demostrada en la práctica su total ineficiencia e inconveniencia ...dada la escasa densidad de población y el Estado de nuestras costumbres..., según el decir del Maestro Arminio Borjas, el juicio por jurado fue abolido. El código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano vigente entró a regir el 15 de septimbre de 1926 y ha sido reformado en tres oportunidades, en 1957, en 1962 y 1995. Este código tiene como fuente inmediata, la Ley de Enjuiciamiento Criminal Española de 1882, que establecía el llamado método o sistema de procedimiento mixto. Para una mejor comprensión de este punto, debemos señalar, que históricamente existen tres métodos o sistemas de procedimiento penal, y se conocen bajo los nombres de sistema acusatorio, sistema inquisito o inquisitorio y sistema mixto. Brevemente trataremos de explicar, en forma por lo demás sencilla o elementalmente si se quiere, cada uno de estos sitemas. El sistema acusatorio tiene por base el principio de que nadie puede ser juzgado penalmente, sin una acusación que otros individuos sostenga en contra de él, ante las autoridades competentes. Es un proceso de partes: El Ministerio Público y defensa. El juicio se inicia por persona distinta al Juez. La investigación y recolección del material probatorio, corresponde a las partes. Al Juez solo le corresponde juzgar con base en las pruebas presentadas por las partes, y por tanto, con fundamento en estas, condena o absuelve. Todo esto se lleva acabo en base a los principios de publicidad del juicio y discusión contradictoria entre el acusador y el acusado, con absoluta paridad de derechos y poderes entre estos. En el sistema inquisitivo o inquisitorio, la iniciativa de la investigación y persecución de los delitos corresponde al Juez o a funcionarios públicos que tienen la facultad de iniciar el proceso penal. En este sistema el proceso penal da comienzo bien de oficio, por denuncia o por acusación. Es en su totalidad escrito, tanto la imputación delictual que haga el Fiscal del Ministerio Público o el acusador, como la Defensa. Es también en su totalidad secreto. Se sostiene que entre sus los caracteres diferenciales que permiten distinguir el sistema acusatorio del sistema inquisitorio, radica en que el sistema acusatorio, el ejercicio de la jurisdicción está claramente separado del derecho de acción. Por el contrario, en el sistema inquisitorio, el ejercicio de la acción corresponde al titular de la jurisdicción. De allí que se asevere, que cuando el Juez actúa de oficio está ejercitando la acción penal. Dicen que lo que pone en movimiento es la función jurisdiccional del Estado. 1

Pero estas disquisiciones escapan al objeto de esta charla, por tanto, continuemos con los sistemas del procedimiento penal. Las ideas filósoficas del siglo XVIII, especialmente las surgidas de la Revolución Francesa, influyeron notablemente en el sistema procesal penal e hicieron que el sistemas inquisitorio, que era el vigente para entonces, desapareciese en parte y surgió un sistema mixto. En efecto, en el código de instrucción criminal promulgado en Francia en 1808, el cual fue una obra de transacción, matuvo el procedimiento inquisitorio, en la primera fase del proceso, es decir, un procedimiento previo, escrito, secreto, no contradicctorio, pero incorporó una segunda fase oral, público y contradictorio. En consecuencia, el sistema mixto que es el establecido en nuestro código de enjuiciamiento criminal tiene una fase preparatoria, secreta, escrita, que es conducida por el Juez o por los llamados órganos instructores del proceso penal, a la cual le sigue una fase oral, pública y contradictoria, la acusación o imputación delictual, la defensa y la decisión o sentencia corresponden a sujetos procesales distintos. El Sumario El proceso penal empieza en el sumario, siendo una institución que ha existido a través de todos los tiempos en los diferentes pueblos, con características casi semejantes a como existen actualmente, diferenciándose tan sólo por la tecnificación en el procedimiento por el progreso de las ciencias auxiliares de las ciencias jurídicas y de las ciencias médicas, también auxiliares del derecho Penal, que vienen en la actualidad sirviendo como elementos idóneos a los funcionarios judiciales encargados de estas tramitaciones a fin de lograr la mayor certeza en la averiguación que se les ha encomendado. En los diferentes pueblos desde los Hebreos, pasando por Grecia, Roma y la Edad Media, el sumario constituía la iniciación como hoy en día del juicio penal. Tan sólo se ha proscrito desde el punto de vista legal, los procedimientos físicos que se consideraban legitimados para arrancarle a las personas que eran sospechosas o había la presunción de la comisión de algún hecho punible, la confesión de ese hecho por medio de la fuerza, del tormento, de las torturas y demás violencias sobre la persona humana. Pero, en su aspecto general, el sumario como institución, se conserva en todos los pueblos del mundo y en todas las legislaciones. En nuestro Código de Enjuiciamiento Criminal se establece en el artículo 71 qué es lo que constituye el sumario y en el artículo 115 la manera de proceder para la comprobación o a la existencia de una acción o una omisión que previamente esté penada por la ley, o sea un hecho punible. El sumario desde el punto de vista legal tiene dos partes, dos fases; una que la llaman la parte inicial, constituida por los elementos preparatorios del sumario, o sea, desde que se tiene conocimiento por la autoridad judicial competente de haberse cometido un hecho punible hasta el momento en que, con estos elementos de juicio, se puede determinar, presuntamente, cuáles son las personas que han cometido este hecho y se dicta el correspondiente auto de detención para asegurar el apresamiento o la aprehensión de esa persona o personas. Esta primera parte, aún cuando el sumario de acuerdo con la ley es secreto, desde que comienza hasta que llega a su fin, sin embargo, esta primera parte, es sumamente secreta porque allí no tiene acceso sino única y exclusivamente el Juez, el Secretario y el Fiscal representante del Ministerio Público; no puede ninguna otra persona en esta primera parte, ningún otro funcionario, ni los que pudieran sentirse afectados por la comisión o la omisión, tiene acceso en esa primera parte del sumario que se llama inicial o sea, constituida por los elementos preparatorios del juicio, y esto es lógicamente aceptable y se ha establecido así porque se supone que el funcionario necesita obrar con la mayor celeridad y con la mayor seguridad a fin de poder descubrir al autor o autores del hecho punible, así como todas las demás características que puedan rodear a ese hecho punible. La segunda parte del sumario se llama instructorio (instructiva le dicen algunos también) porque ella es sin 2

dejar de ser secreta o pueden tener acceso ya las personas que pudieran verse encartadas en el juicio, así como cualquier otra que pudiera ella designar de conformidad con la ley. En esta segunda parte es cuando se dicta el auto de detención, lograda la aprehensión del delincuente o delincuentes, se le cita para que vaya a rendir la correspondiente declaración indagatoria acompañada de acuerdo con la ley con persona de su confianza, que en estos casos comúnmente esa persona de confianza suele ser el abogado, defensor provisorio, que designará en el proceso. Y se dice que esta parte ya no es tan sumamente secreta como la fase inicial por que el presunto reo, puede tener acceso al expediente, puede leer acompañado de esta persona, todas las actas sumariales que hasta el momento se hayan levantado y puede empezar a constituir su defensa a objeto de destruir los indicios, presunciones o pruebas que ya se hubiesen establecido en su contra. Allí nadie más puede tener acceso al expediente, no resulta como en el plenario que se puede llegar al Tribunal y pedir el expediente, leerlo, solicitar copia, etc. Y esta segunda parte se ha establecido en esta forma, después de las modificaciones que en 1911 y en 1915 se formularon a nuestro Código de Enjuiciamiento Criminal, en que el legislador consideró, porque la casi totalidad de las veces las personas que se encontraban bajo la acusación de haber cometido un hecho punible eran personas analfabetas, no sabían leer ni escribir, y por supuesto, no podían tener suficiente garantía de lo que en el expediente en su contra se había establecido, de lo que pudiesen haber dicho en relación con esa averiguación. Entonces, para garantizar, precisamente, a quienes se encontrasen en esas condiciones, fue que el legislador nacional en las reformas de 1911 del Código de Enjuiciamiento Criminal estableció que podía tener acceso para conocer las actas sumariales, antes de rendir su declaración indagatoria, acompañado de una persona o amigo de su confianza, porque en esa forma ya había una garantía para el reo o el presunto reo analfabeto de quien lo acompañase; naturalmente que, hoy en día es un abogado. pero para esa época habían pocos abogados en el país, y quienes únicamente actuaban como defensores provisorios, o eran defensores en un juicio, solían ser, personas más o menos con un mínimum de conocimientos en los cuales podían defender y proteger en esta forma al encausado. El sumario tiene por objeto la comprobación o la existencia de un hecho punible y para lograrlo la ley establece una serie de disposiciones, a fin de que los sumariadores se orienten por ellas para determinarlo. Son dos los aspectos fundamentales que persigue el sumario: comprobación del cuerpo del delito y determinación de la culpabilidad de la persona o personas que se presumen lo han cometido. Sobre lo que se entiende por cuerpo del delito hay diferentes opiniones de acuerdo como los tratadistas lo estudien. Para algunos tratadistas cuerpo del delito es la persona o cosa que ha sido objeto de un hecho delictivo, es decir que si se comete un delito de homicidio, la víctima es aquella a quien se le ha dado muerte, ese sería el cuerpo del delito, o si se comete otro tipo de delito, por ejemplo: un robo seria cuerpo del delito la cosa robada. Sin embargo, hay autores que opinan que esa definición de cuerpo del delito no es concreta porque hay hechos punibles en los cuales no se puede determinar la persona o cosa que ha sido objeto del hecho delictivo. Por ejemplo, en el delito de injuria no se puede determinar, porque es un delito donde no ha dejado señales físicas en la persona o cosa sobre la cual haya recaído el delito. El delito de injuria son las palabras por escrito o verbalmente que se profieren contra una persona con animo de hacerle daño desde el punto de vista moral en la colectividad de la cual forma parte y que por supuesto lo que se le atribuyen son hechos falsos. Dicen también que en el delito de adulterio no hay tampoco señales materiales, como no las hay m delito de violación de domicilio cuando una persona se introduce en el hogar ajeno, a la fuerza y sin autorización de su dueño o de la persona que vive en él. Entonces, esos autores dicen que esa definición no es suficiente para determinar que es lo que se debe entender en Derecho Penal como cuerpo del delito, porque según ellos, un delito como el homicidio es un hecho permanente y deja huellas, deja señales, y el delito de injurias no es un hecho permanente y no deja huellas de ninguna clase ni señales. Hay otros autores que dicen que cuerpo del delito sería el instrumento con que se cometió el delito; pero al lado de esto hay la observación que hacen de que no se puede considerar un instrumento como cuerpo del delito porque precisamente el instrumento con que se comete un delito, como por ejemplo: un revólver, puñal o cualquier otra arma, sería más bien un elemento de ejecución del delito y no el cuerpo del delito. Así como una señal, una huella que se deje, sería una pieza o elemento de convicción en el delito. 3

Y hay una última opinión que hacen los tratadistas españoles en los cuales consideran que el cuerpo del delito no es sino el delito mismo, la ejecución la realización del hecho punible, que eso es el cuerpo del delito, porque en el se determinan todos los elementos de convicción y de ejecución que se han aportado para cometerlo y parece que esta opinión es la que ha logrado mayor aceptación. En nuestra legislación se establece en el artículo 115, lo siguiente: "La base del procedimiento en materia penal, es la comprobación o la existencia de una acción u omisión previstos expresamente por la Ley, como delito o falta". "El cuerpo del delito se comprobará : 1. Con en que el funcionario de instrucción deberá hacer por medio de facultativos, peritos o personas inteligentes, en defecto de aquellos, de los objetos, armas o instrumentos que hubieran servido o estuvieren preparados para la comisión del delito. 2. Con el examen de las huellas, rastros o señales que hubiere dejado la perpetración. 3. Con el reconocimiento de los, libros, documentos y demás papeles conexionados con el delito, y de todo lo que fuera de esto contribuyera a patentizarlo. 4. Con las deposiciones de testigos oculares y auriculares. 5. Con los indicios y deducciones vehementes que produzcan el convencimiento de su ejecución". A1 decir el cuerpo del delito se comprobará y se establecen forma parte. Para nuestro legislador no solamente es suficiente para comprobar el cuerpo del delito, la declaración del testigo, bien sea el testigo de vista o el testigo de oído, ni la captura de los elementos o de los instrumentos con los cuales cometió el delito, el revólver, el cuchillo, o si es un envenenamiento el tóxico que fue suministrado, ni tampoco las huellas. los rastros o las señales que dejan en cualquier lugar en relación con este hecho bien allí o en cualquier parte y que puedan agregarse al hecho punible cometido, ni con el conocimiento de los libros, documentos, etc, que pudieran dar alguna orientación al Juez para determinarlo, sino que todo esto de acuerdo con la tesis de los penalistas españoles forman el cuerpo del delito y que se comprobará con la reunión de todos esos elementos de juicio que el Juez habrá de recabar para poder determinar, que se ha cometido un hecho punible y quien o quienes son las personas que han intervenido en la ejecución del mismo. En este artículo 115 y en el Capítulo Tercero se determinan también los diferentes procedimientos que puede valerse el Juez sumariador de acuerdo con las características de cada delito, bien cuando se trate de delito de homicidio, bien cuando se trate de robo, falsificaciones o de lesiones o de envenenamiento, etc. Aquí determina cual es la manera cómo el Juez sumariador ha de seguir para comprobar ese cuerpo del delito. Dice la ley que el funcionario de instrucción debe hacer esto por medio de personas expertas, por medio de facultativos, por medio de peritos o personas inteligentes. Eso no implica cuando así lo establece la ley que, cuando se vaya a hacer una inspección por un Juez y la rapidez con que deba obrar para poder determinar estos objetivos, no le permite acompañarse de personas expertas, facultadas, o personas inteligentes, etc., debe procurar hacerlo en todo caso, porque pudiera haber el peligro de que las huellas, señales o cualquier otro indicio se borre, se desaparezcan o se eliminaran y que pudieran darle un aporte y una luz en la averiguación que esta realizando, sin que naturalmente, el Juez pueda nuevamente hacer esas inspecciones y ordenar estas experticias acompañándose por estos elementos de que nos habla la ley, o sea de personas versadas en esta materia. Y naturalmente que esto es así, porque lo que quiere el legislador es que el Juez tenga la mayor visión, la mayor amplitud en su averiguación, sin limitaciones a fin de que esta averiguación sea lo más efectiva posible y por estas razones el legislador al lado de establecer que, habrá de acompañarse de estas personas, deja también la oportunidad y el derecho que tiene el Juez de hacerlo, sin que obste que, en experticia posterior, que habrá de efectuar haga estas inspecciones o haga estos reconocimientos. Muchas personas creen que la Policía Técnica Judicial puede allanar hogares, puede entrar a cualquier 4

lugar que se considera que es inviolable, casa de familia, negocio, etc. y que en consecuencia ellos son como un órgano auxiliar de la justicia pueden hacer esto sin llenar ninguna clase de requisitos; pero tanto la Policía Técnica Judicial como cualquier otro organismo de esta naturaleza para proceder o hacer una visita domiciliaria ha de cumplir con los requisitos establecidos en la ley que, son solicitar el allanamiento al Juez instructor correspondiente. Esto, porque el allanamiento es una derogatoria del derecho de propiedad establecido en la Constitución, y en consecuencia esta derogatoria solamente puede hacerse por aquellas causas legítimas y justificadas que establezca la propia ley. En efecto, el Código de Enjuiciamiento Criminal, repitiendo disposiciones constitucionales, ha dicho que ninguna pesquisa domiciliaria puede ser efectuada por los funcionarios de la Policía Técnica Judicial sin que estos hayan obtenido. Previamente, del Juez competente la orden de allanamiento, la cual exhibirán junto con sus respectivas credenciales a quien concierne. Se han exceptuado en la presente disposición los casos siguientes: primero. Cuando se encuentren en la casa del autor de un delito in fraganti para su aprehensión; Segundo. Cuando se encuentren en la casa el evadido; Y Tercero. Para evitar la comisión de un delito. Dice la ley, la pesquisa domiciliaria efectuada sin las formalidades prescritas dan lugar a la aplicación contra los culpables de las penas señaladas por el artículo 185 del Código Penal, por el delito de violación de domicilio, sin perjuicio de las sanciones previstas por los ordenamientos internos del cuerpo al cual ellos pertenecen. De manera pues, que la Policía Técnica Judicial como cualquiera otra autoridad tiene sus atribuciones señaladas en el código de Enjuiciamiento Criminal e igualmente las limitaciones de sus actividades. No son organismos soberanos, no son organismos que puedan hacer lo que consideren conveniente para el cumplimiento de sus funciones, sino que esto debe estar limitado de acuerdo con las resoluciones que la ley señala, y es más, cuando este organismo procede a un allanamiento, es decir, cuando tiene la orden del Juez de instrucción competente para derogar el derecho de propiedad, que es inviolable de acuerdo con la Constitución, y que solamente puede allanarse cuando alguna circunstancia legítima lo justifica, en esos casos deben levantar un acta de esa visita domiciliaria que hayan efectuado explicando cual es el motivo de la visita, las personas que hayan intervenido, el día, la hora, y el sitio donde están haciendo la visita y cualquier otra circunstancia que sea necesaria y suficiente para justificar la medida extrema que se ha tomado de allanar un hogar. La ley, por consiguiente, dice que en esa acta debe ponerse, lugar, hora, mes y año en que se ha efectuado la diligencia, es decir, que una visita domiciliaria no puede hacerse como muchos pretenden impunemente, entrando a una casa y exhibir una orden judicial, requisar e irse, sino que una visita domiciliaria para hacerse, cuando se hace de conformidad con la ley, ha de levantarse un acta en el momento en que empieza a realizarse la visita y poner esas circunstancias que establece la ley: el nombre, apellido, categoría de las personas que han intervenido en ella, los datos personales y los domicilios de los testigos; por categoría se entiende la función que ellos desempeñan, no solamente desde el punto de vista de la Policía Judicial, de los funcionarios y empleados que puedan intervenir en la visita, sino también de cualquier persona que haya intervenido allí, del testigo, del dueño de la casa, del inquilino y de cualquier otra persona. Los datos personales de los intérpretes en los casos previstos en la ley, cuando se trate de visitas a habitaciones de personas que no hablan castellano y entonces habrá de llevarse un intérprete, y la firma de los intervinientes que supieran y pudieran hacerlo con la expresión de los que no firmen y la razón de ello. Pudiera darse el caso que una persona se negare a firmar el acta correspondiente y como no pueden obligarlo a firmar, habrá de hacerse constar la razón por lo que no quiere firmar. Hay una disposición que es nueva en nuestro Código de Enjuiciamiento que se refiere a la declaración de los testigos en las averiguaciones da inicio la Policía Técnica Judicial (Art. 95). Hoy en día, esa disposición, las declaraciones rendidas ante la Policía Técnica Judicial tienen fuerza probatoria mientras no sean desvirtuadas en el debate judicial. Hay casos en que el Juez de Primera Instancia en lo Penal, de acuerdo con el Código de Enjuiciamiento Criminal. se traslada al lugar en donde se haya cometido un hecho punible, que por la conmoción o alteración que hubiere causado así lo amerite. Esta disposición, aún cuando algunos creen que es nueva, es una disposición vieja dentro del Código de Enjuiciamiento Criminal, se ha establecido porque hay hechos punibles que causan tal consternación en el ánimo público y tal conmoción a la sociedad que el Juez de Primera Instancia, que es el Juez de la causa, se considera que debe ir a iniciar la averiguación en relación 5

con ese hecho, acompañado del Fiscal del Ministerio Público. Acá en nuestro Estado ha habido varios delitos en donde el Juez se ha trasladado hasta el lugar donde han ocurrido los sucesos. En estos casos el Juez de Primera Instancia debe trasladarse al lugar y así lo dispone la ley porque considera de que el Juez de la causa es el que puede lograr recabar los mejores elementos de juicio para la causa. Además de aquellos tres sistemas que se han expuesto con anterioridad de que algunos consideran que debe ser el Juez de la causa, debe ser competente para instruir el sumario el Juez de la causa, o sea, el Juez que ha de conocer y sustanciar el juicio. Las razones están en que se considera que tiene mayor interés el Juez de la causa en conocer de un proceso en el cual él mismo va a levantar un buen sumario, evitar cualquier vicio o defecto que pudiere tener y que diera lugar a la reposición. Los argumentos en contra son: primero. en que un Juez que esté conociendo del proceso no puede instruirlo porque es mucho el tiempo que se perdería y que físicamente sería imposible que él mismo pudiera hacerlo. E1 segundo argumento es que pueda conocer el Juez de Instrucción, pero que los jueces de instrucción deben ser personas calificadas, deben ser personas que hayan hecho estudios previos, deben ser personas con suficiente experiencia y conocimiento para instruir sumarios, de manera que presenten las menores fallas el proceso que se va a conocer . En contra de esto, hay que el tercer argumento que dice, que no debe ser excluyente, que no debe limitarse para facultar algún funcionario, que no debe limitarse única y exclusivamente al Juez de instrucción, sino que deben ser todos los funcionarios no solamente del orden judicial sino también los del orden político civil quienes deben tener facultad para conocer y de allí un tercer sistema que es el que se emplea en la mayor parte de los países latinoamericanos, incluyendo nuestro país; pero, además hay un cuarto sistema que es el sistema empleado en algunos países europeos, en el cual los particulares son los que tienen facultad para solicitar, como si se trate de un juicio de acción privada y para presentar los testigos, dirigida esa investigación por el Fiscal del Ministerio Público. Es un sistema que se aplica en Francia, porque en Francia el Ministerio Público tiene el rango de una Secretaría de órgano Ejecutivo como el sistema venezolano, con la diferencia que allá es un régimen parlamentario y éste es un régimen presidencialista. En el artículo 71 del Código de Enjuiciamiento Criminal se establece lo siguiente: "Constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a averiguar y hacer constar la perpetración de los hechos punibles, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los presuntos agentes, con el aseguramiento de sus personas y de los objetos activos y pasivos de la perpetración". "Después de la detención judicial del indiciado, el sumario debe estar concluido dentro de los treinta días siguientes. Las citas y diligencias que no hayan podido evacuarse en este término, se evacuarán en el plenario". Esta es una disposición relativamente nueva en nuestro Código de Enjuiciamiento Criminal que fue establecida en la reforma de 1915 y que tiene por objeto proteger a las personas que hubieren cometido o que se tuviere la sospecha de haber cometido un hecho punible. .Anteriormente, antes de existir esta limitación, las autoridades judiciales podían tener a una persona detenida para averiguar un hecho punible indefinidamente, a tal extremo que muchas veces el interés público, el interés social que debe de privar en la averiguación de todos aquellos hechos que lesionen el patrimonio moral de la sociedad, era confundido y negado por el interés personal que pudiese tener alguien para lograr detenciones indefinidas y lograr al mismo tiempo hacerse de pruebas para hacer condenar a aquellas personas a quien se les atribuyan hechos punibles. El legislador de 1915 previendo estas circunstancias, tomando en consideración esto, puso un límite que es el que se usa en casi todas las legislaciones desde el punto de vista del juicio penal. Sin embargo, dentro de nuestra propia legislación positiva en Venezuela, los juicios especiales que son los juicios militares, la detención de las personas que hayan cometido un delito militar, sean pertenecientes a cualquiera de las fuerzas o ramas de la institución armada, ó sean civiles que hayan cometido este delito, el sumario no se cierra como se establece en nuestro Código de Enjuiciamiento Criminal a los treinta días sino a los 15 días o sea la mitad del término aue se establece para ésto, y los términos para los actos en los diferentes juicios en 6

la instrucción militar, en los juicios en los cuales han habido delitos o faltas militares que las hayan cometido militares o personas civiles, o actos delictuosos en convivencia entre militares y civiles, son más cortos, que los actos del enjuiciamiento ordinario. La promoción de pruebas no es de 20 y 10 audiencias como se establecen en el Juicio ordinario y como se aplica en el Código de Enjuiciamiento Criminal, de acuerdo con lo que establece el procedimiento civil, sino que allá las audiencias para promover y para evacuar son tres y cinco audiencias y hay una serie de actos en los cuales los lapsos son muy cortos, muy breves y esto se explica por la mayor gravedad de los hechos que puedan cometer militares o civiles, que ponen en mayor peligro no solamente la seguridad social sino la propia seguridad del Estado y por esas razones es que el legislador ha establecido lapsos más perentorios y una serie de derogaciones, de lo que se establece en el juicio ordinario. Luego, una vez decretada la detención, es de 30 días, las razones son las que se expusieron anteriormente; pudiera ocurrir que se dicte auto de detención contra más de una persona, es decir, cuando haya coreos, varias personas que se presumen que hayan cometido un delito, y como el Código dice, que el sumario debe estar concluido en los 30 días siguientes después de la detención del indiciado, pudiera también interpretarse que el sumario no podría cerrarse cuando hay coreos sino después de cumplir los 30 días de la última detención de cada uno de los indiciados pero la interpretación que ha dado la doctrina es que los 30 días de concluido el sumario corren con la detención de un indiciado. De manera de que si hay un grupo de personas a quienes se presume han cometido un hecho punible, como son los delitos colectivos, el motín, la rebelión, etc. y entonces, se detienen a 20 y faltan 25 no se va a esperar a detener a los 45 para cerrar el sumario porque pudiera ocurrir que fuese imposible físicamente detener a los 45 en total, sino que se cierra el sumario para este grupo de 20, en cuanto a las actuaciones de investigación en relación con este grupo de 20 y queda abierto el sumario para el resto, una vez que hayan sido aprehendidos y hayan sido puestos por las autoridades policiales a la orden del respectivo Juez en el lugar que se indique o sea, en el establecimiento penal que le corresponde. Entonces, el sumario no se cerrará sino con respecto a los que hayan sido detenidos. Nuestro Código de Enjuiciamiento establece cuales son las autoridades competentes para instruir el proceso penal. En la doctrina hay tres sistemas: un primer sistema que dice que debe considerarse competente única y exclusivamente para instruir el proceso penal el Juez de la causa; el Juez de la causa es el Juez que va a sustanciar el expediente. Un segundo sistema que dice que debe considerarse autoridad instructora competente los jueces de instrucción debidamente preparados y versados en esta materia de instrucción del sumario. Y hay un tercer sistema que es el más amplio en el cual se establece que cualquier autoridad judicial o politica o civil, tiene facultad para instruir el sumario cuando un hecho punible pueda haberse cometido en el lugar donde se ejerza sus atribuciones. A1 primer sistema, se aduce en favor de que el Juez de la causa debe ser la persona más autorizada para instruir el sumario porque se supone que tiene mayor interés, porque es quien va a decidir, quien va a sentenciar, que debe tener mayor interés en levantar un buen sumario, un sumario que no vaya a adolecer de fallas, que no vaya a ser incompleto, que no vaya a tener vicios de ninguna clase porque el mismo que ha preparado ese sumario y con base a ese sumario tendrá que decidir cuando tenga que dictar sentencia de primera instancia. Pero, en contra de este sistema se dice que es imposible en la práctica que un Juez de la causa pueda al mismo tiempo sustanciar e instruir un sumario porque no tendría tiempo desde el punto de vista físico para dedicarse a ambas cosas y entonces resultaría en primer lugar, que se acumularía y se detendría una serie de procesos porque al Juez de la causa no le daría tiempo para dedicarse a instruir y preparar sumarios. Segundo, que en el supuesto caso que tuviese ese tiempo entonces no se lograría el objeto que pretenden quienes son partidarios de ese sistema porque tendría más fallas ese sumario por esas razones anteriores que el que pueda preparar un Juez de Instrucción; y en tercer lugar porque en los lugares donde haya población abundante, en las grandes ciudades, tendría que haber muchísimos jueces, muchos mas de los que se necesitan como jueces de instrucción, que se dedican a estas actividades.

7

A1 segundo sistema, o sea, al que establece que deberían ser los jueces instructores propiamente dicho, los únicos exclusivamente encargados de instruir los sumarios, a favor de ellos se dice y eso ocurre en muchos países se dice que los funcionarios de instrucción son funcionarios muy especiales que deben tener una serie de facultades, de condiciones y de preparación, de aprendizaje en la investigación, que no es necesario para un Juez de Primera Instancia y para un juez de otra naturaleza; que por otra parte, el Estado, la sociedad, se vería mejor protegida con funcionarios de instrucción que se preparasen y tuvieren esas condiciones, porque darían la seguridad y la garantía de que van a hacer investigaciones eficaces, eficientes y que los hechos delictuosos no quedarían impunes. Al lado de esto que es lo que pregonan los partidarios de este sistema se deduce de que no podría dejarse únicamente en manos de autoridades así fuesen muy bien preparadas o tener muchos conocimientos con aprendizajes especiales corno se usa en algunos países de Europa que para ser Juez de Instrucción hay que hacer cursos especiales, hay que rendir exámenes, etc. en donde los mejores preparados, los más competentes son los que designan para jueces de instrucción. Pero los impugnadores del sistema dicen que esto no es suficiente, porque la ley no puede excluir a cualquiera autoridad política civil o autoridad judicial, que estando en conocimiento de que se ha cometido un hecho punible, no ejerza de manera propia la función de averiguar, de prevenir todo aquello que pueda tener como objeto la captura de la persona o personas que lo hayan cometido, en resguardo de la sociedad. Y entonces, estos impugnadores que son los del tercer sistema dicen que el mejor sistema es aquel en el cual la facultad para instruir el sumario se le da a todas las autoridades. Nuestro legislador ha seguido el tercer sistema; ha seguido el sistema en el cual son funcionarios de instrucción, primero, el Juez de la causa, o sea los jueces de Primera instancia que son los encargados de instruir al proceso; segundo, los jueces de instrucción propiamente dichos; tercero, los jueces de Distrito o de Municipio; cuarto, las autoridades que forman la Policía Técnica Judicial; y quinto, cualquiera otra autoridad que determina la ley. Entonces cuando dice cualquier otra autoridad que determine la ley, nos encontramos con que las autoridades de policía están facultadas para instruir el sumario, porque los órganos de la Policía Técnica Judicial, que es un organismo que se supone especializado para colaborar, operar y auxiliar al poder judicial y a los jueces instructores propiamente dichos, en la investigación de los delitos y en la búsqueda de las personas que hayan participado, la Policía Técnica Judicial tiene como cooperadores u órganos de sus actividades, a las Fuerzas Armadas de Cooperación, a las autoridades de Tránsito y a las autoridades policiales del orden civil o político. Según esto, no solamente los funcionarios de jerarquía superior dentro de un Estado o entidad Federal puede ordenar la instrucción de un sumario, sino que cualquier otra autoridad policial, un Jefe de Policía, un Oficial de Policía, un Agente de Policía o un Comisario de aldea o caserío, cuando tenga conocimiento de que se ha cometido un hecho punible y no haya una autoridad judicial en ese lugar o no se encuentre la autoridad judicial en el momento de la comisión del hecho punible, está facultado por la ley para iniciar las averiguaciones sumariales y de detener preventivamente, por supuesto, a la persona o personas que lo hayan cometido. Los autores dicen que si será posible que las autoridades policiales que inician un sumario pueden continuarlo inclusive dictar el auto de detención a pesar de que no son jueces y a pesar de que ellos no obran por comisión o delegación sino a prevención de los jueces de primera instancia o los jueces de la causa, y soy partidario de acuerdo con nuestras disposiciones, que no solamente las autoridades policiales (y se entienden por autoridades policiales en el orden civil desde el Gobernador del Estado hasta un Agente de policía o un (comisario de aldea porque así lo establece nuestro código de policía), no solamente tiene facultad para instruir el sumario sino para decretar las detenciones, concluir esas averiguaciones que ellos hayan hecho en estado sumarial y una vez decretada las detenciones pasarlo o trasmitirle al Juez competente que vaya a conocer de la causa. La Policía Técnica Judicial es un organismo nuevo entre nosotros, fue incorporado en nuestra legislación en el año de 1954 y se ha organizado desde el punto de vista técnico−jurídico con el propósito que he expuesto anteriormente. La Policía Técnica Judicial es un organismo que actúa a prevención de los jueces de la causa y no a comisión ni por delegación, cosa distinta a como actúan los jueces de instrucción que actúan como comisionados, como delegados del Juez de primera Instancia o del Juez de la causa, de recoger pruebas, de hacer experticias e inspecciones, de detener personas, etc., tiene su limite establecido en el propio Código de 8

Enjuiciamiento Criminal en cuanto a lo que ellos puedan hacer y hasta donde puedan llegar los corriente ver, desde que se creó la Policía Técnica Judicial, de que cuando están investigando un hecho punible detienen las personas que sean sospechosas de haber cometido ese hecho o lo que es más grave, a quienes de alguna manera puedan dar una información, las detienen por términos que violan las disposiciones que la ley establece porque generalmente estas personas están detenidas mas de ocho días que es el limite máximo en lo cual puede estar detenida preventivamente una persona que se sospecha que ha cometido un hecho punible, por orden de la Policía Técnica Judicial. Es más, los jueces de instrucción y las autoridades policiales cometen abusos en cuanto a las facultades que la ley establece porque generalmente se observa que cuando se comete un hecho punible, detienen no solamente a quienes se presume, por los indicios, por las imputaciones que puedan hacerle o por cualquier otra circunstancia, que ha cometido el hecho, sino que detienen a todas las personas que pudieran haber en el sitio donde se cometió, únicamente con el propósito de lograr que rindan las declaraciones correspondientes en la averiguación del delito y eso es contrario a la ley. No se puede detener a una persona simplemente porque estando presente o teniendo algún conocimiento de que se ha cometido un hecho punible, para que declare; eso viola las garantías constitucionales de la libertad personal, de la seguridad personal, y viola las disposiciones del Código de Enjuiciamiento Criminal; pero, lamentablemente entre nosotros y esto no es nuevo sino que nos viene, por lo menos, desde que tengo uso de razón las autoridades judiciales a lo que alguien comete un delito, a todos los que están presentes se los llevan presos y los tienen detenidos hasta tanto no declaren para asegurarse según ellos dicen que el que pueda tener alguna información no se vaya a ir y se quede el delito sin castigo. Naturalmente que, el remedio es peor que la enfermedad porque por asegurar la aprehensión del que cometió el delito, violan entonces, una serie de disposiciones constitucionales en relación a las demás personas. Esto lo expongo porque creo que es mi deber hacerles constancia de lo que está establecido en la propia ley, porque la ley da facultades de que las autoridades de la Policía Técnica Judicial en el orden judicial únicamente pueden tener personas detenidas hasta 8 días, cuando esas personas se presumen que son ellas quienes cometieron el delito y pasados esos ocho días deben ponerlos en manos del Juez de Instrucción competente con todos los recaudos que hayan levantado, con los elementos o instrumentos con que se haya cometido el delito, o sea, las piezas de ejecución y de convicción y el Juez en las 96 horas siguientes debe resolver sobre la detención judicial del acusado. Puede darse el caso que el Juez considere que ese lapso deba alargarse porque haya que hacer nuevas actuaciones, porque las que se han hecho no son suficientes y en esos casos el Juez tiene hasta un término de 8 días nunca más de 8 días para resolver sobre la detención judicial de esa persona o personas que se sospecha que han cometido un hecho punible. Hay una disposición que fue incorporada en esta última reforma del Código de Enjuiciamiento Criminal y es la que le da valor probatorio a las declaraciones que se rinden ante la Policía Técnica Judicial. Es muy importante porque la verdad era que se preguntaba la gente, que para qué existía una Policía Técnica Judicial si después ese organismo que había iniciado la averiguación, que había detenido a quienes se sospechaba que había cometido el hecho punible y al mismo tiempo había tomado una serie de declaraciones y se había tardado 8, 15, 20 días, etc. en esas actividades y después esas declaraciones, cuando el sumario se llevaba a conocimiento del Juez de Instrucción competente, tenían que ratificarse y entonces era un doble trabajo, el que hacía la Policía Técnica Judicial y el que debía hacer nuevamente el Juez de Instrucción. Para corregir precisamente esa falla, el legislador en la última reforma del año 51, ha establecido que las diligencias efectuadas por la Policía Técnica Judicial, incluida la prueba testimonial, tienen fuerza probatoria, mientras no sean desvirtuadas en el debate judicial. Esto es igual a cuando dice la ley que los testigos del sumario podrán ser ratificados en el plenario y que tendrán fuerza probatoria mientras que no sean desvirtuados. Y es importante, porque evita un doble trabajo, pérdida de tiempo, etc. que perdían las autoridades, la Policía Técnica y que perdían los Jueces de Instrucción. La otra disposición incorporada, que es nueva en nuestro Código, fue a la que me refería anteriormente, o sea, la que establece en el articulo 73, en cuanto a las diligencias del sumario que son secretas; son secretas en la primera parte que se llama la parte inicial del sumario, para todo el mundo menos para el Juez y el Fiscal del Ministerio Público. Segundo, continúan siendo secretas para la generalidad, menos para el acusado y para las personas que lo acompañan en el acto de rendir la declaración indagatoria o en el 9

momento en, que vaya a leer las actuaciones sumariales, después de dictado el auto de detención. Hay una reforma en el Código, que antes decía: "acompañado de amigos o personas de su confianza"; hoy en día dice: "acompañado o en unión de un abogado o en su aefecto, de personas de su confianza". La adición del término abogado se explica porque hoy en día hay muchos abogados que ejercen en diferentes lugares del país. Entonces, ese secreto del sumario deja de ser secreto para este que está implicado en el proceso y para quien lo acompañe en los juicios de acción pública, porque en los juicios de acción privada no hay secretos por supuesto para el acusador porque los juicios de acción privada deben de iniciarse por medio de acusación y en los juicios de acción pública el acusador no interviene en el sumario ni tiene facultad para conocer el sumario por la ley, porque hay un Fiscal del Ministerio Público que representa la sociedad y que se presume que es quien debe estar en conocimiento de ese proceso. Según esta disposición del Artículo 73, se incorporó lo relativo a las Cámaras Legislativas que dice que en caso de allanamiento de alguno de sus representantes, se puede solicitar a través del Ejecutivo Nacional, del Fiscal General de la República, la comunicación de datos sumariales cuyo conocimiento no admita postergación y le sea necesario en el ejercicio de sus funciones constitucionales, es decir, que se deroga casi en forma absoluta lo de secreto que tiene la acción sumarial en esos casos, porque cuando una persona es Diputado o Senador, de acuerdo con esa disposición, y está acusada de haber cometido un hecho punible, ese organismo; el Congreso, le pide al Fiscal General de la Nación que le envíe copia del expediente que se haya levantado y ese expediente llega a manos del Congreso Nacional y aún cuando se presume que únicamente puedan conocerlo los miembros del Congreso Nacional o por lo menos los que formen parte de la Comisión respectiva, que se llama Comisión de Política Interior, suele suceder que ese expediente lo conoce todo el mundo y el sumario pierde su condición de secreto. PLENARI0 ( En el código de Enjuiciamiento Criminal) El "juicio plenario" así lo denomina el legislador venezolano se inicia con el nombramiento de defensor o defensores definitivos del procesado. Con este acto "comienza el juicio plenario". Hemos visto que el proceso sumario, que es eminentemente inquisitorio, está integrado por todas aquellas actuaciones que sirven para preparar el proceso para su fase acusatoria, o sea, la que se inicia con el acto de cargos. El juicio plenario tiene a su vez una etapa preparatoria instituida por dos actos procesales de suma importancia: el nombramiento de defensor y la presentación del escrito de cargos. Plenario es lo mismo que pleno, lleno (plenarius), o sea que, aplicando esta noción al proceso, es como si se dijera que se abre el debate público para la determinación de la responsabilidad penal del procesado. El plenario gira sobre dos puntos fundamentales que son la acusación y la defensa. Por ello, los actos previos y preparatorios del debate son el nombramiento de defensor definitivo y la presentación del escrito de cargos. Vamos a referirnos al nombramiento de defensor. La preparación de la defensa es uno de los primeros actos procesales que se realizan en lapso plenarial. El Código de Enjuiciamiento Criminal establece el momento en que se inicia el proceso plenario, con la preparación a que nos hemos referido, al fijar la oportunidad del nombramiento de defensor definitivo del procesado. Una vez que haya quedado firme el auto mediante el cual el juez de la causa declaró terminado el sumario, debe prevenir al encausado, por medio del secretario del tribunal, para que nombre defensor dentro de veinticuatro horas contadas a partir de dicha notificación. El procesado debe quedar personalmente notificado, lo cual ha de constar en el expediente en forma auténtica. El procesado puede optar entre ratificar el nombramiento en propiedad a su defensor provisorio, o nombrar otro u otros defensores que "lo representen en el plenario". Si se abstuviere de hacer ate nombramiento dentro del lapso indicado, entonces asumirá la representación el Defensor Público, y si no existiere este funcionario, el tribunal nombrará un defensor de oficio, en cuyo caso deberá escoger a la persona que no 10

esté impedida legalmente conforme al artículo 217 del Código de Enjuiciamiento Criminal. Según esta disposición no puede nombrar al enemigo manifiesto del reo, al agraviado u ofendido, a los ascendientes del agraviado o del acusador, al cónyuge de éstos, ni a sus descendientes, ni al padre adoptante ni al hijo adoptivo del agraviado o acusador, ni a los parientes de éstos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, ni al tutor, protutor o curador, ni al donatario, dependiente, comensal o herederos presuntos del agraviado o del acusador. El defensor no es un apoderado del procesado, sino su representante en el proceso. No tiene un mandato sino ejerce una función y por consiguiente, debe prestar juramento de cumplir fielmente las obligaciones y deberes de su cargo (Art. 213 del Código Enjuiciamiento Criminal). Este juramento lo prestará ante el tribunal, en acta levantada al efecto, en la primera audiencia después de citado e impuesto de su nombramiento. Los defensores pueden ser exonerados del cargo por el proceso. Esta exoneración es una consecuencia de la amplia facultad que tiene para su nombramiento, sólo restringida por los motivos ales que impiden a ciertas personas el ejercicio de la defensa. Puede suceder que los defensores nombrados se excusen de aceptar el cargo hecho por el procesado, para lo cual tienen amplia libertad. Los defensores nombrados de oficio sólo pueden excusarse de ejercer su cargo cuando se encuentren dentro de las prohibiciones que para serlo establece la ley, o cuando tengan excusas legítimas, o impedimentos graves a juicio del tribunal. En estos casos, y por cuanto la defensa es un derecho constitucional, los jueces están facultados, o para aceptar tales excusas, o exigir comprobación del impedimento. En ambos casos resolverá breve y sumariamente pero si no admitiere la excusa, podrá compeler disciplinariamente con multas hasta de cuatrocientos bolívares o arresto proporcional a quienes se muestren renuentes a la aceptación o al desempeño del cargo (Art. 214 del Código de Enjuiciamiento Criminal). La defensa considerada objetivamente, es hoy un principio de carácter constitucional adoptado en la Constitución de 1961 y expresado en la siguiente norma: "La defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso". La defensa es pues, derecho que compete al imputado de un hecho punible. Puede ejercerlo o no en cuanto atañe a su persona, pero nada puede hacer en cuanto al nombramiento de defensor el cual es de orden publico, pues si no lo nombra, lo designa entonces el tribunal por ministerio de la ley. Es principio sancionado en nuestro ordenamiento procesal penal que aunque haya acusador, el Ministerio Publico intervendrá siempre en causas de acción pública. Esta intervención fiscal le constituye en "parte de buena fe", porque el Ministerio Público no es un acusador en el sentido escrito de la palabra, pues su misión es descubrir la verdad y, en consecuencia puede, no solamente pedir la condenatoria, sino el sobreseimiento de la causa, la absolución o condenación del reo (Art. 222 del Código de Enjuiciamiento Criminal). Durante el plenario podrán nombrarse defensores y fiscales auxiliares, para aquellas diligencias que no puedan evacuarse en el lugar del juicio, o sea, en el asiento o sede del tribunal de la causa. El nombramiento de defensores de esta naturaleza lo hacen, en principio, el procesado o su defensor, pero podrá hacerlo también el juez comisionado para tales diligencias, en el caso de que él defensor nombrado por aquéllos no aceptare el cargo. El nombramiento de fiscales auxiliares, siempre que ello sea necesario, lo hará el representante del Ministerio Público, que en tal caso lo es el fiscal ante la jurisdicción judicial que conoce de la causa; pero este funcionario puede delegar la facultad de hacer tales nombramientos en el juez comisionado para las diligencias en que sea necesaria la intervención fiscal (Art. 210 del Código de Enjuiciamiento Criminal). El nombramiento de defensores y fiscales deberá recaer en personas que reúnan las condiciones legales. En principio, toda persona hábil física y mentalmente, y que además posea los requisitos establecidos en las leyes, puede ser nombrada defensor o fiscal. El Código de Enjuiciamiento Criminal indica quiénes no pueden ejercer estos cargos en relación con determinadas causas, y quiénes no pueden por impedimentos de tipo 11

general. No pueden en ningún caso ser nombrados defensores ni fiscales: A) El menor de veintiún años. El menor de edad tiene capacidad de goce, y en algunos casos capacidad de ejercicio, pero el ejercicio de estas funciones públicas como son la Defensa y el Ministerio Público, necesitan capacidad plena. B) Las personas que no sepan leer ni escribir. C) El loco o imbécil. La ley comprende bajo la expresión Loco al que no está en su juicio por padecer enajenación mental otra enfermedad mental. El imbécil es el débil mental. D) Los mudos, sordomudos o ciegos. E) Los empleados públicos. F) Los militares en servicio. G) Los que estén sub judice. H) Los que sufran enfermedades o defectos físicos que les dan ejercer dichos cargos. Además de estos impedimentos comunes para defensores y fiscales, es también impedimento para el nombramiento de estos últimos, existir para ese momento una causal de recusación; o cuando tales funcionarios fueren recusables si el agraviado u ofendido fuere parte en el juicio. Aunque el agraviado u ofendido por el hecho punible no tenga el carácter de parte en el proceso, por no haberse constituido en acusador, no pueden ser nombrados fiscales quienes tuvieren causales de recusación con respecto al agraviado. Debemos agregar que en lo que se refiere a los impedimentos de carácter físico, como el caso de los mudos, sordomudos y ciegos, la ley misma establece el impedimento y sería innecesario entrar en comentarios sobre estos estados; pues, bastaría comprobar tales situaciones para que el juez no pueda admitirlos como defensores y fiscales. Sin embargo, dado el progreso técnico obtenido en la educación de los ciegos; las Universidades otorgan a estos el título de abogado, o cual los capacita para ejercer la profesión, una vez cumplidos los trámites de la Ley de Abogados. ¿Podrá negársele a un abogado el derecho de ejercer su profesión? Si la ley requiere capacidad física, y el abogado no la tiene, prevalece el impedimento legal aunque fuere apto mentalmente y con capacidad científica suficiente. Para evitar estos impases que repercuten en la personalidad, la ley deberá reformarse para establecer un sistema que permita a los ciegos y demás impedidos físicamente, ejercer la profesión de abogado, pues, entre aquéllos hay algunos con mayor preparación jurídica que muchos sanos de cuerpo, pero fallos de recursos mentales y morales. De lo que sintéticamente acabamos de exponer con respecto al nombramiento de defensor definitivo, podemos extraer algunas conclusiones en lo que atañe a la defensa en el proceso penal. La defensa es un derecho subjetivo consagrado hoy por la Constitución Nacional y corresponde fundamentalmente al procesado. Este puede renunciar a ella o no ejercerla en el sentido de que guarde silencio y nada quiera decir en su descargo. De lo que no puede prescindirse en el proceso es del defensor, porque su nombramiento es de orden público, ya que sin él faltaría una parte en el proceso y consiguientemente la existencia de la relación procesal necesaria para la propia existencia de aquél. La defensa puede definirse como un complejo unitario en el que participan el auto patrocinio del procesado y el patrocinio o actuación del defensor. En el proceso penal, a diferencia de lo que sucede en el derecho procesal civil, la defensa es una función que forma parte integrante e imprescindible del proceso porque, como arriba queda expresado, faltaría el elemento más interesante para establecer la relación procesal, fundamento de la existencia misma del proceso. 12

La defensa individual del procesado, o sea, su auto patrocinio, puede no ser ejercido; pero como ya, lo hemos advertido, la voluntad del procesado en nada vale para impedir la defensa material o patrocinio técnico confiado por, la ley al defensor. Iniciados en la forma indicada en el número anterior, los actos preparatorios del plenario, vamos a referirnos ahora a la preparación del escrito de cargo, que debe formular el representante del Ministerio Público. Una vez que el defensor esté en posesión del cargo, el Fiscal del Ministerio Público, y el acusador si lo hubiere, en causas de acción pública, deberán presentar siempre, esto es, impretermitiblemente y sin dilación, en escrito formal, los cargos que resulten contra el encausado. Este escrito debe ser presentado al juez de la causa el tercer día después de la aceptación y juramento del defensor. A fin de que el fiscal pueda cumplir con este lapso, el juez debe notificarlo de la aceptación del defensor, no obstante estar a derecho tanto este funcionario como el acusador. Es completamente irregular que el Fiscal del Ministerio Público no cumpla con esta obligación dentro del lapso legal. Cuando la omisión del escrito de cargos se prolonga por largos lapsos, por ejemplo, dos años, tal como ha sucedido recientemente, es obvio que el fiscal incurre en delito, y ante la detención ilegal del procesado en todo el tiempo en que no fue impuesto de los cargos, procedería, en nuestro concepto, el recurso de amparo. El artículo 218 del Código de Enjuiciamiento Criminal determina los elementos que debe contener el escrito de cargos. En primer término debe expresar el hecho o hechos punibles que se le imputen, los cuales han de estar debidamente comprobados, ya que la "base del procedimiento en materia penal es la comprobación o la existencia de una acción u omisión previstos expresamente por la ley, como delito o falta" (Art. 115 del Código de Enjuiciamiento Criminal). Tales hechos deben ser muy bien especificados el todos sus elementos y darles la calificación jurídica que corresponda, a juicio del funcionario fiscal. El acusador privado, cuando lo haya, hará su escrito de cargos con sujeción a las normas que quedan establecidas. También lo hará en la misma forma en las causas de acción privada, esto es, aquéllas en las cuales no se pueda proceder sino por acusación de la parte agraviada (el Código dice instancia). En estas causas no es necesaria la intervención del Ministerio Público, pero si el hecho punible se hubiere cometido con armas de prohibido porte, ya sea el delito de acción pública o de acción privada, se harán siempre cargos por este delito. Para formular su escrito de cargos, el Fiscal del Ministerio Público puede declarar que no existen méritos para aquéllos en los casos siguientes: a) Cuando en su concepto hubieren quedado destruidos los fundamentos del auto de detención o de sometimiento a juicio, mediante las diligencias evacuadas después de dichos autos; b) Cuando tales diligencias demostraren circunstancias de las que, según el Código Penal, quitan al hecho carácter de punible; c) Cuando, en su concepto los fundamentos del auto de detención o de sometimiento a juicio no fueron suficientes para dictarlos. Planteados estos puntos por el fiscal, el juez debe decidir si hay lugar o no a los cargos; y si opinare como el fiscal, sobreseerá la causa. Si su criterio fuere adverso al del fiscal que se abstiene de formular cargos, porque cree que deban hacerse, lo decidirá así por auto expreso. En ambos casos, sea que opine como el fiscal, sea lo contrario, consultará su decisión con el superior. Este puede confirmar o revocar la decisión del juez de la causa; pero si su decisión fuera la de no sobreseer, ésta servirá de base a otro fiscal, si hay más de uno en la localidad, o al suplente respectivo, para la formulación de los cargos y continuación del proceso (Art. 219 del Código de Enjuiciamiento Criminal). Puede ocurrir también que el fiscal, en vez de abstenerse de formular cargos por los motivos antes expuestos, se limite a opinar sobre la naturaleza de los hechos motivo del proceso, ya porque se trate de faltas o de delitos de la competencia del juez de parroquia o municipio, o porque sean delitos de acción privada para cuyo procesamiento se requiere la, acusación de la parte agraviada. 13

Si el juez estuviere de acuerdo con la opinión del fiscal, remitirá el expediente en el primer caso al juez competente (parroquia o municipio); y en el segundo, continuará el proceso sin intervención del Ministerio Público, si hubiere acusación; y de no haberla, cesará el proceso. Si el juez disintiere de la opinión fiscal, entonces pasará el asunto a otro fiscal de los que hubiere en la jurisdicción, o al suplente respectivo, para que formule cargos y siga el proceso. Agotada la lista de suplentes del fiscal, el juez designará a otra persona para que ejerza el cargo. La persona designada queda investida de tales funciones con todas las consecuencias legales. El segundo fiscal tiene necesariamente que hacer cargos de acuerdo con la opinión judicial, y no puede negarse a ello mientras desempeñe tales funciones. Es un caso típico en que el cargo es judicial, como lo fuera en códigos anteriores, pues el fiscal no es sino el personero que los presenta a fin de establecer la relación procesal de parte que es el Ministerio Público. Nos parece más lógica y jurídica la solución legal que traía este artículo y que en la reforma de 1954 fue sustituida por la que hoy tienen, tanto éste, como el artículo 219, pues antes de dicha reforma, si el fiscal se abstenía de formular cargos, se llamaba al suplente para que lo hiciera. Si este último era de la opinión del fiscal titular, entonces el juez decidida, y consultaba su decisión con el Superior. Esta decisión, caso de ser afirmativa en el sentido de que se debían hacer cargos al procesado, servía de base al fiscal titular para hacerlos por mandato de la autoridad judicial superior. Antes de continuar con la explicación de los actos preparatorios de la audiencia del reo, vamos a explicar las causas o motivos legales por los cuales el fiscal puede abstenerse de formular cargos: a) Cuando en su concepto hubieren quedado destruidos los fundamentos del auto de detención o de sometimiento a juicio, mediante diligencias evacuadas después de dichos actos. Hemos apuntado en la oportunidad correspondiente que el auto de detención debe tener fundamentos (relación sucinta de los fundamentos de hecho y de derecho). Esos fundamentos son la prueba plena de que se ha cometido un hecho que merezca pena corporal o no corporal (detención o sometimiento a juicio en sus casos), y de los fundados indicios de culpabilidad de determinada persona. Si con posterioridad al auto de detención o de sometimiento a juicio, resultaren destruidos los fundamentos de tales decisiones, es entonces la oportunidad para que el fiscal, al abstenerse de hacer cargos por imposibilidad de formularlos, solicite el sobreseimiento de la causa. Si sólo se limita a no formularlos, entonces el juez, si estuviere de acuerdo con la opinión fiscal, pronunciará el sobreseimiento. b) Cuando de las diligencias evacuadas con posterioridad al auto de detención o de sometimiento a juicio, apareciere demostrado que existen circunstancias de las que quitan el hecho el carácter de punible. Se trata en este caso de la existencia del hecho punible, presunta o comprobada plenamente, pero tal hecho ha perdido carácter de punible por existir, en la época de su realización, circunstancias legales que le quitan tal carácter. No es ya punible un hecho, aunque tipificado en la ley como delito o falta, ya sea probado plenamente o simplemente presunto, cuando han ocurrido circunstancias, como la prescripción de la acción penal; la amnistía, la abolición del carácter punible por una ley nueva, porque la cosa juzgada aparezca comprobada, y en general, cuando apareciere demostrada cualquier causa o motivo de no punibilidad. Debemos decir aquí que en nuestro concepto es necesario diferenciar entre "no tener un hecho carácter punible" y "no revestir el hecho carácter penal", dos frases usadas por el legislador venezolano que en algunas oportunidades ha dado margen a dudas y a erradas interpretaciones. En nuestro concepto, "no tener el hecho carácter punible", porque aparezca demostrada alguna circunstancia que le quita tal carácter, y "no revestir el hecho carácter penal", existe diferencia fundamental. En el primer caso el hecho existe por estar descrito en la ley como delito o falta; en el segundo no ha estado nunca previsto como tal, o estándolo, falta para su reacción una condición objetiva de punibilidad. C) Cuando en concepto del fiscal, los fundamentos del auto detención o de sometimiento a juicio no fueron 14

suficientes para dictarlos. Este motivo de abstención para el fiscal fue introducido la reforma parcial del Código de Enjuiciamiento Criminal en el de 1954, con lo cual se eliminó la duda de si en este caso podría hacerlo, duda que ya el doctor Arminio Borjas, que comentó la disposición de 1926, resolvió afirmativamente cuando dijo: "No contempla el texto comentado la circunstancia de que los decretos de detención y de citación por sometimiento a juicio hayan o indebidamente dictados, por no constar de autos los extremos necesarios para ello; Pero es obvio que esa hipótesis debe entenderse comprendida en la disposición con que nos estamos ocupando pues los motivos en que el fiscal puede basarse para no formular cargos han sido enumerados en ella por modo meramente explicativo. Hemos visto anteriormente que tanto el auto de detención, como el de sometimiento a juicio, deben ser razonados en el sentido que han de contener una relación sucinta de los argumentos de hecho y derecho que sirvan para justificar la detención o la citación para sometimiento a juicio. Si faltan tales argumentos o razonamientos, pensamos que tales autos no tienen fundamentos suficientes, y el fiscal puede abstenerse de formular cargos. Lo mismo sucedería si falta la prueba de hecho punible, ya porque los elementos probatorios evacuados para comprobarlo no lo demuestren plenamente, ya porque la prueba sea ilegal o se hubiere formado el sumario ante autoridades incompetentes como lo serían para el sumario el Procurador de la Nación o el fiscal del Ministerio Público. El fiscal, en vez de formular cargos, puede limitarse a opinar: a) Que el hecho que se persigue no es delito sino falta, y por lo tanto, de la competencia del juez de parroquia o municipio; o delito de aquellos cuyo enjuiciamiento sólo puede hacerse antes dichos jueces, conforme al artículo 413 del Código de, Enjuiciamiento Criminal, y b) Que el hecho punible es de acción privada, y por lo tanto, dependiente de la acusación o querella de la parte agraviada, o de quien sus derechos represente. En uno otros casos, si el juez estuviere de acuerdo con la opinión fiscal; procederá en la forma establecida en el artículo 220 del código antes citado, y el proceso pasará al juez competente, o quedará concluido, salvo en el caso de que habiendo acusador constituido, este lo prosiguiere. Si el juez desistiere de la opinión fiscal, llamará a otro representante del Ministerio Público, en el orden legal, para que formule los cargos. Presentados los escritos de cargos del fiscal, y del acusador, si lo hubiere, en las formas y oportunidades que quedan explicadas, el juez fijará una hora de la tercera audiencia inmediata para oír al encausado. Si estuviere detenido, se le notificará para que se imponga de ellos; y si no lo estuviere, por estar solamente sometido a juicio, sé le citará para que acuda al tribunal en el día y la hora fijados. En el día fijado conforme queda dicho se realizará el acto que comúnmente se denomina audiencia del reo. A este acto debe comparecer personalmente el reo, libre de apremio y prisiones; y con asistencia del representante del Ministerio Público, del defensor y del acusador, si lo hubiere, se dará lectura, en audiencia pública, a los escritos de cargos (del fiscal, y del acusador, si lo hubiere), así como también de las actas del proceso que sean conducentes, bien porque así lo ordene el tribunal; bien porque así lo pidiere alguna de las partes. Si hubiere parte civil, bien porque se hubiere intentado conjuntamente la acción civil junto con la penal, o porque alguien se hubiere constituido meramente en parte civil, se dará lectura a la reclamación. El reclamante civil no está obligado a concurrir al acto de cargos, pues su escrito de reclamación se leerá al reo, si hubiere sido presentado en la oportunidad legal. Cuando quien ejerce la acción civil derivada del hecho punible es el Fiscal del Ministerio Público en los casos permitidos por la ley, sí tiene que estar presente y leer la reclamación, ya que sin su presencia no puede realizarse el acto de cargos. El procesado está obligado a asistir al acto de cargos, pues estando detenido, será conducido al tribunal con la pertinente custodia. Sin su presencia no puede realizarse el acto, ya que la naturaleza de éste es la de ser eminentemente personal y no admite representación. El procesado debe estar asistido de su defensor, y consiguientemente la presencia de éste es indispensable. Es condición para la validez del acto de cargos que el procesado esté "libre de apremio y prisiones", esto es, 15

que tenga absoluta libertad para contestar los cargos o guardar silencio. Por esta razón tal acto debe realizarse en audiencia pública, en el local del tribunal, y jamás en la cárcel u otro lugar de detención. Sólo en casos excepcionales, o sea, cuando la naturaleza del delito pueda ofender la decencia pública, generalmente en los delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias, la audiencia puede ser secreta, lo cual dispondrá el juez de oficio o a petición, del Fiscal del Ministerio Público (Argumentos del artículo 226 del Código de Enjuiciamiento Criminal). La contestación a los cargos, o a la decisión judicial de formularlos conforme al artículo 219 del Código antes citado, deberá hacerla el procesado, ya personalmente, ya encomendando la contestación a su defensor. Tiene la facultad de contestar o de guardar silencio. El silencio de ambos se estimará como una contestación negativa, esto es, de rechazo general de los cargos. El procesado, si optare por contestar los cargos, deberá hacerlo verbalmente y manifestará todo cuanto tenga que alegar en su descargo con referencia a las imputaciones contenidas en los escritos que en tal acto se le hubieren leído, emanados del fiscal, del acusador o de la parte civil. Su exposición debe ser reducida a escrito por el secretario del tribunal (no por un escribiente o amanuense), en idénticos términos, o sea, "con entera fidelidad". Puede también el procesado; o su defensor en caso de habérsele encomendado la contestación, presentarla escrita. En este caso se agregará al expediente con nota explicativa de que tal escrito es la contestación a los cargos, y se hará constar minuciosamente esta circunstancia en el acta que se levante, la cual, en todos los casos. Será firmada por todos los que hubieren intervenido en el acto. Sí alguno no firmare, debe expresarse el motivo. En la contestación a los cargos el procesado o su defensor, pueden oponer todas las defensas de fondo que estimen pertinentes. El reo puede confesar simplemente o calificar la confesión con la excepción de hecho que sea del caso e igualmente puede, porque es la oportunidad legal para ello, oponer las excepciones dilatorias o de inadmisibilidad para que sean resueltas, bien como de previo pronunciamiento, bien en la sentencia definitiva, según fuere el caso y la naturaleza de tales excepciones. No obstante, el procesado o su defensor, deben contestar los cargos, pues en el proceso penal, a diferencia del civil, la contestación de fondo no queda suspendida para después de la resolución de las excepciones opuestas. Si opone excepciones de inadmisibilidad, deberá hacerlo conjuntamente con las dilatorias, lo cual no puede hacerse en materia civil, con excepción del procedimiento en los juicios de trabajo en el cual todas las excepciones deben oponerse conjuntamente en el acto de la lítis contestación. En el proceso penal venezolano, el reo o su defensor deben contestar siempre los cargos aunque tengan excepciones dilatorias o de inadmisibilidad que oponer, ya que tales excepciones pueden no ser alegadas impretermitiblemente in limine litis, como sí deben serlo en el proceso civil, pues en materia procesal penal tales excepciones pueden ser opuestas en cualquier estado y grado de la causa, y aún suplidas de oficio por el juez cuando observe que existen cualesquiera de tales excepciones. Hemos considerado necesario insistir en que el reo o su defensor deben contestar siempre los cargos aunque la ley acepta que pueden guardar silencio en cuyo caso ese silencio "se estimará como una contestación negativa. Por consiguiente el silencio de ambos es contestación". El plenario (en el Código de Enjuiciamiento Criminal) El plenario tiene por objeto que con lo actuado y probado en las actas se absuelva o se condene a quien ha cometido un hecho punible. La naturaleza es distinta también porque en el sumario es la parte del sistema inquisitorio que todo cuanto se hace es secreto, no trasciende al público y únicamente pueden intervenir el Juez, que es la autoridad que lo dirige, el Fiscal del Ministerio Público en representación del Estado y el indiciado con su defensor provisorio una vez que se le ha dictado auto de detención; pero no interviene absolutamente nadie más. Sus diferentes actos son secretos, dividiéndose, como hemos visto expuesto con anterioridad, en la primera parte que son sumarísimos, puesto que nadie interviene sino únicamente el Juez y el Fiscal; y la segunda parte, donde ya interviene el indiciado. Mientras que en plenario es público, forma 16

parte del sistema acusatorio, hay debate, hay controversia y el Juez allí no es sino un árbitro de lo que expongan los particulares y el Fiscal del Ministerio Público, que solamente puede hacer lo que la ley determina, no puede el Juez actuar por iniciativa propia sino en los casos que propiamente así lo establezca la ley. En el sumario no, porque en el sumario todo depende de la agilidad, de la dinámica de la acción del Juez; en el plenario no depende del Juez sino de la parte. Luego, en el sumario deben actuarse en todas las horas del día y de la noche cualquiera que sea el día, feriado o de trabajo, todas las horas son hábiles porque hay el interés del Estado, de la vindicta pública, el interés social en determinar, esclarecer, cuanto antes el hecho que ha conmovido a la colectividad. Mientras que en el plenario únicamente son hábiles los días y las horas fijadas por el Tribunal, pues de lo contrario tiene que solicitarse la habilitación por los interesados y acordarla el Juez. La autoridad que actúa en una y otra parte del proceso difiere también. Para la averiguación sumarial son competentes cualquiera autoridad, hasta un agente policial de acuerdo con nuestro Código de Policía es un funcionario hábil para iniciar una averiguación sumarial; un Prefecto de Municipio, un Comisario de Aldea, un funcionario de la Guardia Nacional, en fin, cualquier funcionario no solamente del orden judicial sino del orden ejecutivo, del orden administrativo, puede actuar o está facultado para actuar cuando se ha cometido un hecho punible, de iniciar la averiguación sumarial. En cambio, en el Plenario únicamente están facultados y son competentes para actuar aquellos que determine La respectiva Ley Orgánica Judicial de acuerdo con la competencia por el territorio y por la materia, o sea, un Juez de Primera Instancia en lo Penal del Estado Zulia, únicamente puede y es competente para conocer de los hechos delictuosos cometidos en la jurisdicción del territorio del Estado Zulia y no puede actuar en un hecho delictuoso cometido en el Estado Falcón, Lara o Trujillo, etc. y ese Juez únicamente puede conocer de los delitos, no puede conocer de las faltas o de los delitos leves, que antes conocían jueces de parroquia, y ahora son los jueces de Distrito únicamente pueden conocer de esta materia y dentro de la jurisdicción donde ellos están autorizados. Entonces, de acuerdo con el funcionario también hay una diferencia notable de los funcionarios competentes. En esto también hay una diferencia notable entre el proceso sumario y el proceso del plenario. Todas las legislaciones contemporáneas observan lo mismo que observa nuestra legislación, o sea, que en el proceso penal hay dos etapas; la primera que es el proceso sumarial que es secreta, que depende absolutamente del Juez que no pueden inmiscuirse los particulares, y la segunda que es la etapa plenaria, que es pública, contradictoria y que depende de los particulares, fundamentalmente y el Juez no es sino un árbitro de ella, de acuerdo con lo que se actúe. Pero, anteriormente no existía esa división; anteriormente, existió primero el sistema inquisitorio, después existió como una réplica desde el punto de vista histórico el sistema acusatorio, El sistema acusatorio fue como una reacción del sistema inquisitorio de la Edad Medía y de la primera parte de la Edad Moderna como producto del movimiento politico−social llamado la revolución francesa, se estableció en Francia y este sistema fue luego copiado por otros países de Europa, fundamentalmente; pero, el sistema acusatorio tal como lo establecían en 1789 en Francia, derivó una serie de perjuicios para la administración de la justicia, para las personas que intervengan en él, etc. y como consecuencia de eso fue reformado en Francia de donde surgió en 1810 en la Ley de instrucción Criminal aprobada en 1810 y se estableció el sistema ecléptico en la cual la primera parte se descomponía en el sumario formado del sistema anterior inquisitorial y la segunda parte era el sistema acusatorio, integrado del que se había establecido con motivo de la Revolución. Todos los países, principalmente Alemania, Italia, España, Suiza, Austria, copiaran el sistema francés y como consecuencia de esto, a la vez los países latinoamericanos, con influencia latina de este lado de América, procedieron igualmente. En nuestro Código de Enjuiciamiento Criminal se observa que además del Título Preliminar y del Primer Libro que trata del sumario, en el Segundo Libro se trata del plenario, que está dividido perfectamente igual a como lo dividió la ley de 1810 en Francia y que todavía lo es. Hay una diferencia del sistema nuestro con el sistema francés y otras legislaciones, en que el Ministerio Público en Francia no actúa como en el caso nuestro en que el Fiscal del Ministerio Público es una parte de buena fe y representa al Estado en el sentido de lograr la aplicación de la ley, mientras que allá aquellas funciones son de carácter más obligante porque actúan el Ministerio Público como una entidad completamente autónoma, y por consiguiente, puede realizar 17

el Ministerio Público, actuaciones que no las hace en las investigaciones de los delitos, que no se acostumbra ni están establecidos en nuestra legislación. El Artículo 209 con el que se inicia el Libro Segundo del Código, dice que declarado concluido el sumario como ordena el Artículo 204, el Juez prevendrá al encausado por medio del Secretario del Tribunal que nombre defensor dentro de veinticuatro horas, el reo podrá ratificar en propiedad el nombramiento provisional hecho o designar a otro u otros defensores que lo representen en el plenario. Si el reo a pesar de lo notificado no nombrare defensor se designará este de oficio siempre que no haya defensor público de presos, en cuyo caso este asumirá la representación del encausado, previa notificación y sin necesidad del juramento. La defensa es una institución, bien sea en el Derecho Civil o en el Derecho Penal. En el orden penal la defensa es de orden público; es de orden público y obligatoria porque de acuerdo con nuestra legislación no puede ninguna persona sometida a juicio, estar sin defensor, que es un ejercicio, un acto o una consecuencia de la institución de la defensa. Pudiera darse el caso de que una persona se hiciese su propia defensa en un proceso, es correcto, no hay ninguna disposición legal que lo prohiba; pero debe estar asistido de un defensor porque nuestra legislación establece, y es causa de nulidad y de reposición de la causa, que toda persona debe estar asistida de un defensor una vez que ha sido sometido a juicio, bien sea del defensor provisorio en la parte sumarial o bien sea del defensor definitivo en la parte del plenario. En nuestra legislación todo esto, una vez concluido el sumario, es decir, una vez que sea terminado por auto del Juez, debe notificar el Tribunal a aquellas personas contra quienes se haya dictado auto de detención, que deben nombrar defensor definitivo dentro del plazo señalado por la ley, o sea, dentro de veinticuatro horas. El Secretario se traslada al establecimiento penal donde se encuentra el detenido, donde está el indiciado y lo intima a que nombre defensor definitivo. El indiciado indicará el nombre de la persona que designa defensor definitivo y también puede darse el caso que no nombra a nadie, o que diga que nombra al defensor público de presos. En el supuesto caso de que no designe a nadie, que se niegue a nombrar defensor porque no lo quiera, o porque crea que no le haga falta o por cualquier otra circunstancia, el indiciado no puede quedar sin defensor; el Juez está en la obligación de nombrarle entonces al defensor público de presos que es el funcionario que el Estado paga para quienes no puedan desde el punto de vista económico, tener su defensor o no quieran nombrarlo, él debe ejercer el derecho de defensa. Hoy en día en todas las circunscripciones judiciales hay defensor público de presos y no solamente hay uno sino que hay varios, porque la colectividad nuestra ha aumentado en población y como consecuencia de esto han aumentado los hechos delictuosos y por consiguiente el Estado necesita estar mejor provisto en cuanto a los medios de defensa y a los medios del establecimiento de las acciones penales. Hay que distinguir entre el defensor que nombra el indiciado y el defensor que nombra el Estado; en el defensor que nombra el indiciado existe una especie de cuasi contrato entre el defensor y el indiciado y éste puede o no aceptar la defensa, y es libre de renunciar a ella también cuando lo quiera, inclusive puede exonerarlo del derecho de defensa; pero no en cuanto al que nombra el Juez, porque el que nombra el Juez bien sea el abogado defensor público de presos o cualquier otro que esté llenando tal función. En primer lugar, no es un cuasi contrato entre el defensor y el indiciado sino que es una obligación porque es una función pública que está realizando el defensor, y por consiguiente, es obligatorio en primer lugar; en segundo lugar, no puede renunciar sino por las causas expresamente determinadas en la ley o por cualquier motivo que a juicio del Juez sea suficientemente grave o importante como para exonerarlo de ejercer ese derecho de defensa. En tercer lugar, este defensor no lo puede sustituir, no lo puede cambiar el indiciado porque es un funcionario público que está ejerciendo una actividad en nombre del Estado, o sea, de defender a una persona que está acusada de haber cometido un hecho punible porque la Constitución 18

determina que nadie sea sometido a juicio sin tener defensor que lo represente. En cambio cuando se trata del defensor que nombra el propio indiciado, puede sustituirse cuando lo quiera el indiciado porque es un contrato y el indiciado puede exonerar de la defensa al defensor cuando así lo quiera el indiciado y al mismo tiempo el defensor puede renunciar a la defensa cuando lo crea conveniente, cuando considera que por cualquier razón no puede seguir esa defensa y no hay ningún problema, el único que hay es que debe haber un defensor. Puede darse el caso y son casos que se dan en la práctica muchas veces en algunos juicios donde las partes o el indiciado no tiene interés en que el juicio prosiga, en que el juicio camine, en que se llegue a una sentencia porque se presume será condenado o bien porque aspira a que pueda transformarse, puedan variar las condiciones en que el juicio se está realizando a su favor y entonces se acostumbran que se relevan, se nombran nuevos defensores con el propósito de retardar el proceso y naturalmente por eso es que se ha fijado un término y al mismo tiempo dice que, en ningún caso estará el indiciado sin defensor, porque cuando eso suceda tiene el Juez que nombrarlo mientras duren los intervalos. Por consiguiente, la defensa que es una institución garantizada por el Estado, es de carácter permanente y el defensor es un ejercicio de la defensa, que puede cambiar de acuerdo con las circunstancias, bien del propio indiciado o bien del juicio. Además del defensor definitivo que es el abogado, que pueden ser hasta tres, que se nombran en el momento en que se intima al indiciado para que se apersone de que va a comenzar el proceso propiamente dicho, se pueden nombrar defensores auxiliares que pueden ser designados por el propio indiciado o pueden ser designados por la defensa o sea, por el defensor, para que asistan en aquellas diligencias que haya de practicar y que se efectúan fuera de la sede del Tribunal. Por ejemplo: para actuar en una prueba que haya de efectuarse en las Lagunillas, en Los Puertos, Cabimas, Machiques, etc.. Se puede nombrar un defensor auxiliar que se trasladaría a ese lugar, es el mismo caso del Fiscal quien representa al Estado y es nombrado por el Estado, es un funcionario del Estado gana honorarios que el Estado le paga; pero al lado del Fiscal titular pueden haber fiscales auxiliares y pueden haber fiscales accidentales. Los fiscales accidentales son aquellos que se nombran en algunos casos, cuando el Fiscal titular no puede actuar en un momento dado del proceso, y el Fiscal auxiliar es el que se nombra para que asista cuando en el hecho punible tiene que hacerse algunas diligencias, al igual que el defensor, fuera del lugar donde tiene la sede el Tribunal para alguna prueba, una inspección ocular, etc, porque en todos los actos del proceso debe estar el Fiscal presente. Ambos, tanto el Fiscal como el defensor, bien sea el que nombra el Juez o bien sea el que nombran las partes tienen que prestar juramento, previamente, porque esto es obligatorio, y es más, si un defensor o un fiscal hubiese empezado a desempeñar sus funciones sin haber prestado juramento de ley, es causa de reposición del juicio. Hablamos anteriormente de la terminación del sumario y que una vez declarado concluido, se procedía a proveer al encausado, al indiciado, de su defensor definitivo a objeto de formularle los cargos fiscales y que procediera a la contestación de los mismos. En el plenario es donde se establecen las imputaciones de carácter legal al indiciado en relación con la infracción que haya habido de las normas penales y al mismo tiempo, donde el indiciado tiene la oportunidad de establecer su defensa para destruir esas imputaciones que se le han hecho. No puede iniciarse el plenario porque el comienzo del juicio penal viene siendo, precisamente, el acto en que se lleva al indiciado a oír los cargos fiscales, o sea, en la audiencia donde va a oír los cargos fiscales ahí es donde se comienza el plenario. Es como en el juicio civil donde el comienzo del juicio es en el acto en que se va a contestar la demanda. Los actos anteriores no son sino los actos preparatorios del proceso; en la misma forma en el juicio penal comienza propiamente la controversia, la discusión legal acerca de la violación de las normas penales en el momento en que se hace la audiencia para oír los cargos fiscales y en que el indiciado contesta esos cargos fiscales. Por consiguiente, no puede asistir el indiciado a esa audiencia sin estar acompañado de su defensor definitivo, o sea de la persona, abogado o procurador decía antes la ley hoy asiste acompañado de un abogado. El defensor definitivo puede ser el mismo defensor provisorio, la misma persona que él ha nombrado en el acto de la declaración indagatoria o puede ser otro. En ningún caso puede estar sin defensor porque eso daría lugar a la reposición del proceso y en esos casos la ley misma establece las previsiones cuando la persona indiciada se niega a nombrar defensor definitivo, cuando por 19

cualquiera de las circunstancias que podía negarse a nombrar defensor provisorio que acá se repiten, cuando él se niega por alguna de esas circunstancias o porque no quiera, etc, el Juez tiene que nombrarlo de oficio y el defensor que nombra de oficio el Juez viene siendo generalmente el defensor público de presos que es el funcionario encargado de asumir la defensa de aquellos que no tienen medios económicos o no quieren nombrar su defensor. Si no hubiera el defensor público de presos pudiera nombrarse a cualquier otro con el carácter de defensor de oficio. Esta persona estaría ejerciendo estas funciones hasta tanto él nombre defensor; pero en ningún momento puede quedarse sin defensa. Una vez nombrados los defensores tiene que convocárseles, citárseles para que presten juramento de ley. El juramento de ley es un requisito indispensable porque si no se prestare ese juramento, podrían ser anuladas las actuaciones y podría ser puesto en el estado de reposición. La razón es porque el defensor que nombra el Tribunal de oficio se considera que es una especie de funcionario público a quien el Estado le va a pagar unos honorarios por aquel trabajo que él va a realizar y por consiguiente todo funcionario público para poder empezar a desempeñar sus funciones de acuerdo con la ley de juramentos; tiene que prestar el juramento de ley y existe una disposición que no es sacramental como podrían alegar otros, sino que es una disposición que está fundamentada en la misma forma como se ha integrado el Estado venezolano, que tienen que acatarse y que tienen que pronunciarse y decirse en el momento en que se formula el juramento. Eso si no se hace en los juicios penales es causal de reposición, puede ser anulado el juicio, anuladas todas sus actuaciones y reponer al estado en que estaba el juicio hasta que se le tomó juramento. La disquisición que hay es que, algunos autores dicen que cuando se trata del defensor que nombra el indiciado en una causa de acción penal, esa persona no es defensor público de presos sino que es un abogado que ejerce su profesión, entonces, aquí está la disquisición que algunos autores dicen que cuando se trata del defensor que es nombrado por el propio indiciado y que no esta cumpliendo funciones del Estado puesto que no es pagado por el Estado entonces este defensor no es necesario que preste su juramento sino que una vez nombrado el puede asumir su defensa sin prestar ningún juramento y que por consiguiente los actos que el ejecute son válidos porque no están en las mismas condiciones de aquél. La otra tesis es la que sostiene que todos los que van a asumir una función y la defensa que es una función pública aún cuando los actos que realiza ese defensor particular, que fue nombrado por un indiciado pueda considerarse desde el punto de vista privado porque hay un cuasi contrato entre él y el indiciado, es una función pública porque la defensa es una institución establecida en la ley y por consiguiente nadie puede ser sometido a juicio sin que se le dé su derecho de defensa como lo establece la Constitución y como institución pública que es todo lo que se haga allí está en relación con esto. Podría darse el caso que una vez nombrado defensor, tanto el defensor de oficio que nombrase el Juez como el defensor definitivo que nombrase el propio indiciado, no pudiese ejercer esa función por alguna causa; la ley divide las causas que se llaman legales de las causas racionales. Las causas legales son aquellas que deben estar establecidas en la ley, debe ser alguna motivación de carácter legal que el alegue, que el diga que está establecido en la ley y que por eso no puede hacerlo, por ejemplo: Que sea funcionario público en otra rama o cualquier otro impedimento de los que establece la ley. Ahora, las racionales son aquellas en que el Juez entra a establecer y calificar de acuerdo con las facultades discrecionales que la ley le da al Juez para que las califique. El Juez considerará que las motivaciones alegadas son suficientemente graves e importantes como para exonerarlo de esa defensa. La ley establece también quienes no pueden ser fiscales ni defensores; las motivaciones son las mismas tanto para los defensores como para los fiscales, porque la ley los equipara en la misma forma, con la diferencia que a los fiscales les agrega que las causales de recusación para los funcionarios judiciales se aplican también a los fiscales; un fiscal puede ser recusado por las mismas razones en que es recusado un Secretario del Tribunal, un Conjuez, etc. No pueden ser nombrados fiscales ni defensores, de acuerdo con las causales que establece el articulo 215, el menor de 21 años; ninguna persona menor de 21 años puede ejercer ninguna función pública, no es capaz 20

legalmente, por consiguiente, si no es capaz civilmente, si para ejercer todos los actos de su vida civil necesita de una persona que le complete esa capacidad legal, ese menor no podrá tampoco asumir la defensa ni la acusación en el caso del fiscal. Las personas que no sepan leer ni escribir, es obvia también porque se considera que una persona que no sepa leer ni escribir no puede leer un sumario, etc. El loco o imbécil en las mismas razones que las anteriores, no pueden asumir la defensa de un tercero porque necesita completar su capacidad. Los mudos, sordomudos y los ciegos, porque no capacidad física para ejercer esa función. Los empleados públicos, los militares en servicio, los que estén sub−judice ( Sometido a juicio) . Los que sufren enfermedades o defectos físicos que les impida ejercer dichos cargos. Tampoco podrán ser nombrados fiscales en los casos en que fuere menester las personas que se hallen comprendidas en cualquiera de las causas de recusación de dichos funcionarios y las que pudieren ser recusables si el agraviado u ofendido fuere parte en el juicio. Ahora, no podrán ser nombrados defensores por el Tribunal (aquí esta la exclusión absoluta para los defensores) el enemigo manifiesto del reo; los ascendientes del agraviado o del acusador ni sus descendientes, su cónyuge, su padre adoptivo, su hijo adoptivo ni sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. El tutor, el protutor, el curador, el agraviado, el acusador ni el donatario, etc., etc. Estas razones son porque puede haber algún vínculo de naturaleza sentimental, moral o jurídico entre estas personas y el indiciado, y por lo tanto ese vínculo afecta la libertad que pueda tener para ejercer esa función. Los fiscales titulares son aquellos que se nombran de acuerdo con la ley para ejercer su jurisdicción de fiscal en determinada circunscripción. Pero, además de esos fiscales titulares existen los fiscales auxiliares y fiscales accidentales. El fiscal accidental es el que se nombra por alguna razón que ha tenido el fiscal titular, de no asistir a una prueba que se va evacuar, por ejemplo: en Maracaibo, etc., entonces se nombra el fiscal accidental únicamente para ese acto. Ahora, el fiscal auxiliar es el que se nombra cuando actos del juicio deban realizarse fuera del lugar de la sede del Tribunal. Por ejemplo: se van a realizar en Lagunillas o, en Machiques y los fiscales titulares no se pueden trasladar allá, entonces, va el auxiliar o se nombra allá mismo, para que ejecute esos actos que son necesarios; no es un solo acto sino que pueden ser varios. El escrito de cargos, es el documento en el cual el Fiscal del Ministerio Público en los juicios de acción pública, expone los hechos, los elementos, la calificación jurídica del delito y las sanciones que establece la ley penal de conformidad con lo que se haya actuado y comprobado en el sumario. Como dicen los autores, el escrito de cargos equivale al libelo en la demanda del juicio civil y el acto de la contestación de los cargos, donde se recibe en audiencia al indiciado, equivale al acto de la contestación de la demanda. Sin embargo, hay tratadistas que no están conformes con esta identificación de los juicios penal y civil motivado a que ellos son partidarios de una separación absoluta de ambos procesos y en donde no aceptan ningún punto de relación, o sea, referencia entre los mismos. Sin embargo, el estudio que se hace históricamente del desarrollo del proceso penal y del desarrollo de los procesos en general, se puede establecer, a la luz de un análisis de comparación que siempre el juicio penal ha comenzado a pesar de la diferencia de épocas y de pueblos propiamente dicho con la formulación de los cargos que se le hacen al indiciado, aún cuando el procedimiento pueda haber variado a través del tiempo y a través de los pueblos. En las legislaciones europeas, especialmente en los pueblos latinos vinculados a los pueblos nuestros como fuentes del Derecho, se encuentra siempre que el escrito de cargos en las actas que se levantan en la 21

iniciación de los juicios penales, se encuentran que el escrito de cargos viene siendo, precisamente, la primer fase de la controversia en el juicio penal al igual que lo es el libelo en el juicio civil. En nuestra legislación, en donde las primeras disposiciones se establecieron en el Código de 1836 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se establecía de que junto a la declaración que rendía el indiciado, declaración indagatoria, el Juez le formulaba los cargos al indiciado. Había una confusión entre las funciones sumariales que le correspondían al Juez con las funciones de carácter fiscal, que hoy en día corresponden a otro funcionario y a medida que se fue reformando la legislación nuestra, en el Código de I873 ya se establece una distinción. Lo mismo que en los Códigos siguientes de 1882, del 84 y del 97, en los cuales esa distinción se hace más notable y en los que se determina que el Fiscal del Ministerio Público sería el funcionario encargado de formular los cargos del indiciado, hasta la presente fecha en que ya esa separación es absoluta y en donde el último Código el que está actualmente vigente tiene algunas modificaciones en relación con las modificaciones sufridas por el Código de 1926, en las modificaciones del 54 y del 57. El escrito de cargos viene siendo entonces, el primer acto propiamente dicho de la controversia de carácter penal, y este escrito de cargos de acuerdo como lo establece el Código de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 218 ha de contener estos cuatro elementos: En primer lugar, debe referirse a los hechos que se le imputen al indiciado; en segundo lugar, a los elementos especificativos de esos hechos; en tercer lugar a la calificación jurídica del delito; y en cuarto, a la disposición del Código Penal que se ha violado. Cada uno de esos cuatro elementos conforman el Artículo 218, que establece que en las causas de acción pública tanto el Fiscal del Ministerio Público como el acusador cuando lo haya, dentro del tercer día ha de presentar el escrito de cargos sujetándose a estas cuatro condiciones que establece el Código de Enjuiciamiento Criminal en dicho artículo. El hecho o los hechos que hayan ocurrido deben hacerse en la forma más fiel por el Fiscal o representantes del Ministerio Público sin adulterarlos, sin cambiarlos, sin interpretarlos, única y exclusivamente en atención a la norma legal que es cuestionada. El Fiscal no puede inventar otros hechos sino son aquellos que aparecen en el sumario del juicio; no pueden inventarse otros , porque precisamente esto es lo que le va a dar fundamento a la acción penal que él pueda solicitar, y si en el supuesto caso que el Fiscal inventare o desviare o modificare los hechos tal como aparecen comprobados en el sumario, el Juez con la facultad discrecional que tiene de la libertad que tiene para apreciar todo cuanto aparece probado en el juicio, podrá el Juez apartarse del criterio fiscal y establecer el criterio que él como juzgador tiene derecho y está en la obligación de hacer. De allí que muchas veces sin que se pretenda por parte del Ministerio Fiscal modificar los hechos o adulterarlos, puede haber errada interpretación de los mismos en cuanto a la calificación jurídica del delito que se haya cometido. Puede darse el caso que el Fiscal interprete que ha habido violación de la disposición del Código Penal en relación al delito de robo y que califique el delito de robo como cuando en realidad el delito pueda ser de hurto, y puede haber también una interpretación errada del Fiscal cuando califique un homicidio puro y simple como un homicidio calificado, o cuando se trate de otro tipo de delito. En estos casos el juzgador de acuerdo con lo que se hay comprobado en el juicio, tanto lo que aparezca en el sumario como las pruebas que puedan ser aducidas en el plenario, puede entonces apartarse del criterio fiscal y calificar que el delito cometido no es de robo sino delito de hurto, etc. Naturalmente que en esto, hay algunos tratadistas que manifiestan y no solamente tratadistas sino que en los juicios ordinarios que se promueven, muchas veces hemos visto afirmaciones, abogados litigantes los cuales consideran que el Juez no puede apartarse del criterio sustentado por el Fiscal del Ministerio Público, lo que constituye en realidad un gran error de tipo jurídico. Sin embargo, conozco casos donde se han hecho alegatos, cuando ha habido una decisión judicial distinta en cuanto a la calificación del delito a la que ha hecho el Fiscal del Ministerio Público en que abogados han disentido de este criterio, pero eso es un error jurídico. Esos hechos para que aparezcan fieles deben ser transcritos en el acto de cargos, el Fiscal debe transcribir las declaraciones de los testigos, así como transcribir todos los otros informes que existan en el sumario, de 22

manera de fundamentar la decisión que adopte en cuanto a la calificación del hecho punible. Lo que se llaman elementos especificativos vienen siendo aquellos que sirven para calificar y caracterizar el delito que se ha cometido, con las circunstancias que puedan rodear a este delito de sus relaciones, de circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de la responsabilidad penal, y esos elementos especificativos deben también aparecer en el escrito que se lleva al acto de cargos, que se presenta al acto de cargos por parte del Ministerio Fiscal. Lo que se refiera a la calificación jurídica es que el Fiscal debe decir cual es el delito que se ha cometido, porque el Fiscal no puede formular cargos de manera aérea y superficial en el sentido de que diga que se ha cometido un delito sin determinar en qué consiste ese delito, por consiguiente, habrá de decir cuál es el delito que se ha cometido, qué artículo o artículos del Código Penal establecen esos hechos delictuosos y con los hechos que deja narrados y transcritos, con los elementos especificados que haya caracterizado, deben todo eso coincidir en la calificación que haga del delito. Y por último la sanción a que es acreedor, de conformidad como lo establece el Código Penal. El escrito de cargos debe ser presentado dentro del tercer día una vez que se ha nombrado el defensor definitivo; nombrado el defensor definitivo hay un término de tres días para que el Fiscal del Ministerio Público presente el escrito de cargos y para que el acusador, en los juicios de acción pública, presente la acusación. Puede darse el caso de que el escrito de cargos y el escrito de la acusación sea un solo documento, no es común ni es corriente que esto ocurra; pero puede suceder que eso ocurra y es perfectamente legal, es decir, si el Fiscal del Ministerio Público redacta su escrito de cargos, el acusador en las causas de acción pública, cuando exista este acusador, puede adherirse a la exposición formulada por el Fiscal y firmar simplemente ese escrito de cargos que indicará que está completamente de acuerdo con ese criterio y que en eso consiste su acusación. Generalmente en la práctica, el acusador presenta en documento aparte, las causas que fundamenta su acusación, que son similares en cuanto a los elementos que deben constituir o integrar al escrito de cargos. El Artículo 219 establece los casos en los cuales el Fiscal del Ministerio Público puede abstenerse de formular los cargos, que pueden ser varias las razones en las cuales el Fiscal del Ministerio Público se abstiene de formular los cargos porque considera que se han destruido los indicios que había, que no hay méritos para formular cargos fiscales puesto que el delito que se haya cometido exime o exonera de responsabilidad penal al indiciado. En estos casos, entonces, cuando el Fiscal del Ministerio Público se abstiene de formular cargos fiscales, el Juez deberá decidir si hay o no lugar para esa abstención y mérito fundamental para ello. El Código fue reformado en el sentido porque los anteriores Códigos decían que cuando se abstenía el Fiscal del Ministerio Público se convocaba al Fiscal suplente para que éste a su vez expresara su criterio y si se abstenía también, entonces el Juez de la causa estudiaba esa situación y decidía sobre la abstención, o sea, si había o no lugar y mérito para formular el escrito de cargos. Si había méritos, el Fiscal titular tenía que formular el escrito de cargos, si no lo había como la abstención esta tenía que elevarse a consulta al superior entonces, se resolvía de acuerdo con lo que decidiera el Tribunal Superior. Ahora, la abstención es únicamente de un Fiscal; el Fiscal se abstiene, el Juez estudia la abstención y éste decide si hay o no lugar para ello: si está conforme con el criterio fiscal eleva el expediente al Superior para que este emita su criterio y si éste está conforme el reo sale en libertad por sobreseimiento de la causa. Por ejemplo: en los juicios de legítima defensa. hay sobreseimiento, sencillamente, porque se considera que se ha eximido de responsabilidad penal al indiciado porque ha actuado en defensa de su vida, por consiguiente, las circunstancias que significan la legitima defensa se han producido. Ahora, si el Juez superior decide que deban formularse los cargos, deben hacerse estos cargos dentro de los términos establecidos en la decisión del Juez Superior, que le servirá de fundamento y esta formulación de cargos no la va a hacer el Fiscal Titular como se acostumbraba antes, sino que tiene que ser otro Fiscal, bien un Fiscal Suplente u otro Fiscal nombrado por el Tribunal, y es correcta la modificación, porque es lógico 23

suponer que si un funcionario, un Fiscal ha emitido ya criterio sobre el juicio que está conociendo en el sentido de expresar que se abstiene de formular cargos fiscales y después el Juez tiene un criterio distinto, no podría obligarlo a que él cambie de criterio como sucedía anteriormente. · Puede darse también otros dos casos que son los que establece el Artículo 220. Esta es otra disposición nueva que no existía anteriormente; esto fue incorporado ahora en la reforma que se le hizo al Código de Enjuiciamiento Criminal. La primera es que el hecho que se persigue sólo constituye falta o uno de los delitos de la competencia de un Juez de Parroquia o Municipio. El Tribunal si así lo considera remitirá el expediente al Juez respectivo, o sea, que no hay pues competencia dentro de ese Tribunal para conocer de ese delito y por consiguiente el propio Fiscal es quien promueve el conflicto de competencia para que vaya al lugar correspondiente y segundo que el delito es de acción dependiente de la acusación o querella de la parte agraviada, y así lo decidiere el Tribunal, continuará la causa su curso legal sin intervención del Ministerio Público, siempre que se estuviere procediendo por acusación; o cesará, si no hay acusador. Si el Juez desistiera de la opinión del Fiscal, se notificará a otro Fiscal cuando exista más de uno en la localidad, o al suplente respectivo, para la formulación de cargos y continuación del proceso. Si se agotare la lista de suplentes del Fiscal, se procederá conforme al aparte del Artículo 219 del Código de Enjuiciamiento Criminal vigente. Dice el Artículo 221 que "En ningún caso se declarará no haber méritos para formular cargos cuando estuviere pendiente la evacuación de diligencias que no hubieren podido evacuarse en los treinta días posteriores a la detención, a menos que con las practicadas quedaren destruidos los fundamentos del auto de detención, o del de citación para rendir indagatoria; de otro modo, se basarán los cargos por lo menos en los elementos que sirvieren para dictar uno u otro auto". La disposición de este artículo es que el Fiscal del Ministerio Público únicamente puede abstenerse de formular cargos fiscales cuando así lo establece el propio Código de Enjuiciamiento Criminal. Esto es lógico porque las funciones del Fiscal del Ministerio Público se consideran que son de orden público y todas las disposiciones de Derecho sobre orden público son de interpretación estricta, únicamente debe interpretarse literalmente, tal cual como se expresa allí y de ninguna manera puede hacerse ninguna clase de analogía, semejanza, extensión o ampliación del concepto; son interpretaciones restrictivas. Son como las disposiciones de la Ley Electoral, como las disposiciones de la Ley de Servicio Militar Obligatorio, etc. En estos casos, el Fiscal del Ministerio Público únicamente puede abstenerse de formular esos cargos fiscales cuando considere que se han satisfecho o que están dentro de las disposiciones de estos dos artículos que hemos leído anteriormente, el 219 y el 220 que exponen los cinco casos, tres en el primero y dos en el segundo, en los cuales puede abstenerse de formular esos cargos fiscales. Naturalmente. antes de haber las modificaciones de estas dos disposiciones, porque todo esto estaba comprendido antes en un solo artículo, existía cierto confusionismo por un lado o por el otro, el procedimiento se hacía más tardío porque cuando el Fiscal se abstenía, el Fiscal Suplente debía tener el expediente durante un tiempo y luego entonces resolvía si estaba o no de acuerdo con el criterio del Fiscal principal. Era una incongruencia de que un Fiscal suplente pudiese destruir los fundamentos jurídicos que tuviese un Fiscal titular de la causa y por consiguiente eso fue eliminado, dejándose única y exclusivamente a que sea el Juez quien acoja o no los términos de la abstención y en caso contrario de no acogerlos, llama a otro Fiscal para que formule los cargos de acuerdo con el fundamento que tenga, o si está de acuerdo pasarlo en consulta, porque estas decisiones siempre deben ser sometidas a consultas del Superior para que éste decida lo que considere conveniente. Ahora, si en un juicio de homicidio el Fiscal se abstiene de formular cargos al indiciado por considerar que está eximido de responsabilidad penal, basándose en la excepción de legítima defensa, si el Juez acoge este criterio del Fiscal del Ministerio Público. si es pasado luego en consulta al Juez Superior y éste lo admite se sobreseerá la causa y deberá ser puesto en libertad inmediatamente.

24

El Fiscal cuando considere que no está clara la excepción de legitima defensa tiene que formular cargos; pero si no hay ninguna duda de que actuó en defensa propia quien cometió un delito de homicidio y si hay algunas pruebas que unidas a la confesión así lo determinen, el Fiscal forzosamente, porque de lo actuado y comprobado en acta así se desprende, tiene que abstenerse de formular cargos fiscales. Los artículos éstos que faltan del capítulo son de carácter general, como el 222, el cual se refiere a que "El representante del Ministerio Público proveerá cuanto sea necesario al descubrimiento de la verdad, y pedirá cuando sea procedente al sobreseimiento de la causa, o la absolución o condenación del reo en sus casos". Dijimos que el Fiscal del Ministerio Público tiene tres tipos de funciones: la función fiscal, la función política y la función judicial. Este es el caso de la función judicial propiamente dicha, en que el Fiscal actuando en estos casos en que deba aplicarse la ley, en que debe determinarse si una persona es o no responsable de un hecho, entonces hace la aplicación de la ley en forma estricta y determinara si hay o no méritos para solicitar o no la absolución o condenación del reo. El Artículo 223 se refiere a que "Tanto el representante del Ministerio Público como las demás partes del juicio deben estar a derecho; y sólo se notificarán al procesado directamente los asuntos y sentencias que por disposición especial se determinen". Estar a derecho significa que las personas están en conocimiento de las actuaciones que se están haciendo durante el proceso. Por consiguiente, en juicio de carácter penal no se puede estar notificando a cada momento a las partes, porque eso involucra un retardo innecesario. Entonces, estan a derecho significa esto, que desde el momento en que al indiciado se le ha dictado auto de detención o de sometimiento a juicio y si se tiene conocimiento de que está en el establecimiento penal que determina la ley, que el abogado defensor se ha hecho cargo de su defensa, y el Fiscal del Ministerio Público ha sido notificado de esto, se supone que está a derecho, salvo en algunos casos en los cuales únicamente se notifica al indiciado, como cuando se le van a formular los cargos fiscales y no es una notificación que se hace por escrito sino únicamente una notificación de carácter general de la cual se le participa que va a ser llevado en tal fecha a los cargos fiscales. Pero cuando se decide alguna de las excepciones que haya opuesto que se llaman sentencias interlocutorias o cuando se decide o se sentencia en su primer instancia, en su segunda instancia, son en los únicos casos en que la ley establece que debe notificarse al reo, a su abogado defensor y al Fiscal. La razón por la cual se hace así, está basada en la rapidez, en celeridad con que debe procederse en los juicios penales y también en la economía que significa para el Estado, puesto que el Estado es quien paga estos funcionarios. Artículo 224."Los Representantes del Ministerio Público y de las demás partes del juicio penal, serán responsables en el desempeño de sus funciones por demora, culpa u omisión". . Ya en artículos anteriores se establecen sanciones de diferentes tipos para quienes en una u otra forma tratan de demorar los juicios, de retardarlos, etc. Sanciones que pueden ser de carácter disciplinario consistentes en multas, en suspensiones, etc. Esto naturalmente es obligante en primer lugar para los funcionarios propiamente dichos, para el Fiscal del Ministerio Público pero no seria obligante para el defensor particular que tenga y no sería porque la ley aquí no dice en forma estricta, porque la disposición aquí dice : "y de la demás partes del juicio penal"; la ley no establece la disposición en este caso de cuando se trata del defensor particular y cuando se trata del defensor de oficio a quien el Estado paga sus honorarios y que son considerados como funcionarios públicos. En esos casos, cuando sean funcionarios públicos, es procedente las amonestaciones, las sanciones de carácter disciplinario, las multas que se pueden determinar; pero a un defensor particular sería improcedente aplicarle una multa porque precisamente el defensor particular, mientras no se demuestre lo contrario, no tiene otra finalidad sino buscar por todos los medios legales que tenga a su alcance, la exoneración de la responsabilidad penal de su defendido y puede darse el caso de que si él trata en forma justificada de demorar el proceso, de retardar las actuaciones con el propósito de conseguir estos objetivos en beneficio de su representante, no puede en ningún caso, aplicársele esta disposición, salvo en los casos en que si se demuestre que hay mala fe de parte de ese defensor para impedir que se dicte la providencia de conformidad con la ley. 25

Por último el Artículo 225 señala que "Presentados los escritos a que se refiere el Artículo 218, o el que debe formularse según la decisión firme a que se contrae el Artículo 219, el Tribunal fijará una hora de la tercera audiencia inmediata para oír al encausado, a quien se citará si no estuviere detenido". Esto se hizo referencia cuando hablabamos del tercer día para el escrito de cargos y de la tercera audiencia para oír los cargos fiscales, en la práctica parece que no se cumple, parece que siempre se pasa un tiempo de más de tres días para estas cosas. Ahora, eso no es causa que vicia el procedimiento porque lo único que vicia el procedimiento y que puede dar lugar a nulidad, a reposición de la causa o a cualquiera otra razón de carácter legal, sería que los términos no se cumplieran en el mínimun que establece la ley, o sea en los tres días. Si el escrito de cargos se fuese a presentar en el primero o en el segundo día o se fuese a establecer en la señalada audiencia para oír el escrito de cargos, no en la tercera sino la primera o en la segunda, porque en esa forma hay el término que la Ley establece en beneficio del indiciado, precisamente, para preparar su defensa y para destruir las imputaciones que hay en su contra, pero si la audiencia no se hace en la tercera sino en la quinta, en la octava, etc., no hay ningún inconveniente, no hay ninguna causa que anule o que pueda ser causa de nulidad de lo actuado y reponerla, porque habrá habido seguramente imposibilidad de carácter práctico, material o físico que impide que en la tercera audiencia se lleve el reo, porque habrá muchos casos como ocurre en la práctica, muchos juicios de esta naturaleza y los jueces existentes no son suficientes para atenderlas a todas y esa será la razón; pero no es causa de reposición, ni de nulidad, ni vicia el procedimiento porque se haga después de las tres audiencias; lo sería sí, si se hiciera antes del término señalado. El Plenario (Procedimiento penal de drogas) Se produce la declaración de haberse concluido el sumario y se origina la presentación del escrito de cargos por el Fiscal del Ministerio Público. Como se observará en los artículos 158 y 159, es similar a lo ordenado en el Código de Enjuiciamiento Criminal del artículo 218, en cuanto al tiempo, porque en el Enjuiciamiento son tres días contados a partir de la aceptación del defensor definitivo y aquí es a partir de la conclusión del sumario, donde el Fiscal deberá presentar un resumen de lo esencial de los cargos o escritos fiscales, siendo lógico su escrito de abstención, pero en este último si no existen cargos no puede haber audiencia del reo. Hay una falla de técnica legislativa por cuanto el in fine del primer aparte que se refiere a las abstenciones debían incluirse en el artículo 158. Artículo 158. El tribunal de primera instancia en lo penal declarará concluido el sumario. Dentro de la tercera audiencia siguiente, deberá ser presentado por el Representante del Ministerio Público, un resumen escrito de lo esencial de los cargos escritos fiscales. En ese mismo acto, se fijará una hora de la tercera audiencia del procesado, a quien se citará si no estuviere detenido. Artículo 159. A la hora y día designado, según el artículo anterior, se hará comparecer al encausado personalmente, en audiencia pública, libre de todo apremio, prisión y coacción. A dicho acto también asistirá el representante del Ministerio Público y el defensor del procesado Él representante del Ministerio Público deberá presentar oralmente los cargos que resulten contra el procesado, expresando el hecho o terminada la exposición de cargos, el procesado sin juramento o su defensor expondrá cuanto tenga que manifestar en su descargo, respecto a cada uno de los fundamentos que obran en contra del procesado en el escrito de cargos o en los de la decisión de abstención si la hubiere. La defensa deberá consignar, en el mismo acto, un resumen escrito de lo esencial de su exposición. El silencio de ambos se estimará como una contestación negativa. El acta se suscribirá por todos los que han intervenido en el acto; si alguno no firmare expresará el motivo. 26

La audiencia del procesado no durará más de tres días hábiles. La ley ha presumido que el defensor ya está en pleno conocimiento de las actuaciones que servirán de base al fiscal del ministerio público para la interpretación de los hechos, esa presunción es lógica por cuanto la ley no da oportunidad de tiempo para enterarse de la opinión fiscal; de tal manera que el defensor oirá los cargos fiscales y procederá oralmente a responder, entregando luego un escrito−resumen de sus alegatos. En los casos complejos y de conexidad, es imposible tanto como para el fiscal como para el defensor, cumplir con su función procesal cabalmente, si hace una imputación defectuosa jurídicamente y el defensor queda sorprendido. En un futuro es conveniente que según el caso quede al arbitrio del Juez el termino prudencial para el ejercicio de esta actividad. MODOS DE PROCEDER • Del Código de Enjuiciamiento Criminal Alcance jurisdiccional del modo de proceder. El establecimiento de las diversos modos de proceder dentro de los diversos modos de proceder dentro de la sistemática empleada por el Código de Enjuiciamiento Criminal, concretan el ejercicio de la pretensión procesal en los delitos de acción publica, ya que los tres le son comunes, a los fines de la apertura del proceso. Cada uno de ellos constituye una forma procedimental adecuada para la estampación del auto de proceder que da simultáneamente inicio al proceso y, obviamente, al sumario, conforme a la explicitud legislativa contenida en el artículo 90 del Código de Enjuiciamiento Criminal. En cuanto a los delitos de acción privada, gobernados por la sola actividad del agraviado que, como acusador único, se convierte en querellante exclusivo, la función jurisdiccional, espera la acusación del ofendido para su activación e inicio; en base a la determinación del encabezamiento del artículo 102 del Código procedimental en referencia. Es terminante que para el legislador procesal venezolano, el proceso tiene un momento inicial, por tal virtud lo dice en el artículo 90 antes citado, pues preceptua y manda que el proceso se inicia con un auto de proceder, como formalidad de origen del sumario. Esta formalidad sería entonces una exigencia mínima para la legalidad del proceso a que la ciudadanía tiene derecho. Corresponde así aplicar la ley tal como fue sancionada por el legislador, legalmente está establecido que el proceso se inicia con un auto de proceder, el cual debe ser extendido por el funcionario instructor al tener conocimiento de la comisión de un hecho punible que deba averiguar de oficio, sin que sea posible alterar este orden normativo. Esto es, que tal auto contentivo de un mandato de averiguación sumarial plena debe estamparse en todo caso en que surja la apariencia fáctica de haberse cometido un delito de naturaleza pública, con vista al señalamiento de los artículos 74 y 95 del Código de Enjuiciamiento Criminal. Debe dictarse o extenderse un auto de proceder, producida una denuncia o una acusación, fijándolo así la parte in fine del primero de los artículos señalados anteriormente, al significar que igual auto será dictado cuando sea admitida una denuncia o una acusación. Se colige así que el auto de admisión de una querella está contenido en auto de proceder que, como mandato de pesquisa, obliga a desarrollar las cuestiones a que se contrae el articulo 71 del Código Adjetivo Penal las cuales constituyen las exigencias criminalistas del objeto del sumario, que marca igualmente el nacimiento de una relación jurídica procedimental entre el Estado y el sujeto, a quien comprende la notitia criminis del hecho delictuoso. El que se dicte o extienda un auto de proceder elaborada una acusación o denuncia o llegue al funcionario 27

sumariador, de cualquier modo que ha ocurrido un acontecimiento criminal, con apariencia de que es de acción pública, cuya particularidad de comisión corresponde averiguar, determina una obligación jurisdiccional, procesalmente inexcusable, ya que ello constituye el presupuesto material de la sentencia como respuesta jurídica del Estado ante el evento dañoso que da lugar a la existencia de una controversia de derecho, representada en sumario no controversial, como en el caso del solo proceso, o en el sumario controversial, en el surgimiento de una cualquiera de las decisiones afirmativas de culpabilidad, proyectoras del juicio penal entre nosotros. Angulo Ariza expresa que la función primordial de los jueces de jurisdicción es averiguar los hechos delictuosos para aplicar las sanciones respectivas, única manera de restablecer el orden jurídico alterado por los hechos delictuosos ya que la sociedad confía en que esa función jurisdiccional debe mantener tal orden; por eso nuestros jueces y demás funcionarios de instrucción pueden de oficio, en virtud y por naturaleza misma de la jurisdicción penal, la cual se pone en movimiento en esa forma, comenzar a conocer el sumario. Este es el auto de proceder, cual contiene, una parte explicativa de las razones que ha tenido el juez o funcionario de instrucción para dictarlo, y una parte dispositiva en la cual ordenará efectuar todas las diligencias que sean necesarias. Ese auto es suficiente para todas las diligencias que haya necesidad de efectuar para la formación del sumario. Cualquiera que sea la forma de iniciación del sumario deberá principiar con una providencia llamada auto cabeza de proceso en el cual se resolverá abrir la investigación y se ordenará la práctica de las diligencias encaminadas al esclarecimiento de los hechos, al descubrimiento de los autores o partícipes y al conocimiento de las demás circunstancias que son objeto de la investigación. Conforme a estas consideraciones, es procesalmente forzosa la observancia de la normativa de las condiciones de modo, trámite, tiempo y secuela para el ejercicio de la actividad procedimental de punición. En efecto, el auto de proceder permite marcar el punto inicial de desarrollo de la globalidad sumarial del artículo 71 adjetivo penal, que comprende las entidades de perpetración y de culpabilidad. Se trata de una condición de una formalidad expresa, ampliamente prescrita por la ley que la estereotipa en tres disposiciones del Código de Enjuiciamiento Criminal: los artículos 74, 90 y 95. Esto nos lleva a considerar que el auto de proceder es un acto procedimental inherente a la formación del sumario, sea cual fuere su naturaleza y contenido. Como auto cabeza del proceso, el de proceder impone, procedimentalmente hablando, la necesidad de que se practiquen con validez legal actos, diligencias y pruebas que conduzcan o no a la determinación de los fines del sumario. En el enjuiciamiento penal está interesado el orden público y a su mantenimiento propenden las formas establecidas por la ley para la incolumidad del procesamiento, por ello, la acción penal la ejerce el Estado a través de sus funcionarios judiciales, como expresión material de poder y soberanía, que se define en la calidad jurisdiccional de todo proceso, y en lo penal, por la especialidad de la persecución criminal de oficio. De acuerdo al valor jurídico que los artículos 74, 90 y 95 del Código de Enjuiciamiento Criminal dan al auto de proceder, el proceso penal no comienza antes de que intervenga un funcionario de instrucción capaz de dictarlo, por ende, sin este auto, toda actividad inquisitiva queda al margen, por el carácter armónico y coherente del ordenamiento jurídico procesal nuestro. Todo proceso penal se inicia con un auto de proceder; esta solución la trajo la Ley de Reforma Parcial del Código de Enjuiciamiento Criminal del año 1962, poniendo fin a las discusiones sobre la pregunta, ¿cuándo comienza el proceso penal? Ahora bien, sin auto de proceder no hay proceso penal, o por lo menos no se ha iniciado; y ese auto no lo puede dictar cualquier funcionario o autoridad policial sino exclusivamente los funcionarios de instrucción competentes, por designación de la ley o leyes especiales. En consecuencia, en materia procesal penal. tanto las normas que organicen los Tribunales, como las de competencia son de orden público, por ello la 28

aplicación de dicha norma procesal es imperativa para el juez, y no discrecional, por cuanto la discrecionalidad del juez penal, en orden a la aplicación de la ley, no puede ejercerse sino cuando esté expresamente y, por tanto excepcionalmente convenida por la ley misma. Para prevenir entonces la instrucción de diligencias, o sea, el cumplimiento de la función persecutoria que el artículo 74 del C.E.C. confiere a las autoridades de sumariación, éstas deben previamente dictar el auto de proceder cuya entidad se extenderá por escrito, conforme a la explicitud legal del artículo 95 ejusdem, dando así lugar a la instrucción sumarial. Según lo que se tiene dicho, el auto de proceder es básico para la formación del sumario. Se trata de un imperativo legal ya que no se puede preparar el juicio sin la estampación del citado auto, en atención a cuanto prescribe el artículo 90 del Código Adjetivo Penal. En este sentido, la ley es terminante y así lo manifiesta; conceptualizando la idea de que en sentido procesal, la acción penal se posibilita y concreta judicialmente con el auto de proceder, puesto que es este el medio en virtud del cual cobra vida el proceso, el que permite establecer el inicio necesario y forzoso del desenvolvimiento sumarial que conduce a la exigencia punitiva, como ejercicio de la relación de Derecho Penal, que es, como se sabe, esencialmente pública. Hay un orden procedimental, establecido que el Estado, merced a sus órganos, está en el deber de mantener para el normal desarrollo del proceso. En cuanto a la acción, si no hay apertura del sumario, no es posible perseguir la reparación del derecho violado, ya que la jurisdicción, como órgano, se concreta al inicio del período instructorio, por lo que es indeclinable que los requisitos para promover la acción penal se encuentren satisfechos dada la naturaleza pública y la oficiosidad de su ejercicio. De la misma manera tenemos que la autoridad instructora sólo conoce el sumario, es menester y preciso entonces que se dicte el auto de proceder, pues es mediante éste que se inicia el proceso. El auto de proceder es una necesidad procedimental de legalidad e inclusive de beneficio para el sujeto llamada al proceso, y está aunado al inviolable derecho de defensa, ya que sólo al estampar el auto de proceder se declara por el funcionario instructor que hay actividad punible que requiere ser investigada, lo cual pone en aviso y previene al sujeto que lo comprende, a los fines de que actúe en su defensa, que es pertinente e inviolable, en todo estado y grado del proceso, con fundamento al predicado constitucional del artículo 68. El auto de proceder es, por su finalidad y objeto, una resolución que tiene sus requisitos de expresión de índole muy particular, en tanto que se dispone la práctica de todas las diligencias necesarias para poner en claro y hacer constar en el expediente los hechos y circunstancias encaminadas a averiguar, tanto la perpetración del hecho punible, incluidas todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la culpabilidad de las presuntos agentes. El de proceder, como se sabe, tiene que ser un auto escrito, es decir, que deberá extenderse o dictarse, sin pérdida de tiempo, cuando de cualquier modo se sepa que se ha cometido un hecho punible, tal y como específicamente se concluye de la conjugación normativa de los artículos 71, 74, 90 y 95 del Código de Enjuiciamiento Criminal. Se entiende así que la naturaleza del auto de proceder, como cabeza o apertura del proceso penal, es mandato u arden en el cual, con vista a la infracción punible de que se ha tenido conocimiento, resuelve el funcionario abrir la investigación correspondiente. Esto es importante que sea destacado por cuanto el auto que niega el procesamiento se dicta en vez del de proceder, ya que una vez iniciada la averiguación no es posible dictar aquél, pues entonces debe darse aplicación y al Artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Criminal, por lo que la 29

apertura del proceso debe ser, como en el caso de la decisión inhibitoria o de no haber lugar a la formación del sumario, también expresa y formal. De todo esto se extrae como consecuencia que el de proceder es un auto en que se reconoce por el funcionario instructor, la necesidad de investigar si los hechos de los que se les ha notificado, constituyen o no una infracción penal, de allí que el funcionario instructor que por lógica interpretativa tendrá que ser judicial, se abstendrá de iniciar el sumario en providencia motivada, sujeta a recursos, cuando aprecia que no debe estampar el auto de proceder, como se ordena en los artículos 99 y 109 del Código de Adjetivo Penal. En Venezuela, la característica del sistema mixto, como forma o sistemática de enjuiciamiento, recoge en el inquisitivo a la escritura como modo de reducir el procedimiento, de allí que se ordene en el artículo 95 del Código de Enjuiciamiento Criminal, extender, que se escriba, que se redacte, el auto de proceder. El auto de proceder es una posibilidad de ejercicio del proceso, mediante el se procede a la realización de lo que constituye el sumario, como clara y terminantemente lo advierten los artículos 90 y 71 del Código de Enjuiciamiento Criminal. El auto de proceder como requisito, está establecido como actividad instructora de apertura del enjuiciamiento. Es evidente asimismo, que las normas que regulan el proceso penal deben ser respetadas, ya que ellas permiten un desenvolvimiento armónico de todos los derechos e intereses en juego, por lo que tales disposiciones no pueden ser desconocidas, y nada tiene que ver con el argumento de que el derecho en Venezuela no sea sacramental. El llamado auto de proceder, legislado en el artículo 90 del Código de Enjuiciamiento Criminal, tiene tan seria repercusión para, el proceso que determina su nacimiento, por la significación jurídica de que el funcionario de instrucción está obligado a ordenar la iniciación del sumario, cuando llegue la noticia criminis o información que se ha cometido un delito. Esta noticia criminis puede llegarle por diferentes medios. Y esta orden estará contenida en el auto de proceder, por lo que su omisión modifica procesalmente el esquema que se ve afectado; resistiéndose su estructura y violentándose la base del enjuiciamiento. Se precisa entonces que si el sumario es el conjunto material de las diligencias que se llevan a cabo en la averiguación de un hecho delictivo, no podrá entonces, bajo ningún respecto, omitirse el único auto que establece y contiene la orden de desarrollo de tal acervo inquisitivo. Se ha venido estableciendo parangón entre el auto inhibitorio de sumariación o de no haber lugar a la formación del sumario y el auto de proceder que ordena la apertura del sumario. Ambos autos son de una gran importancia procesal, ya que en la primera de las dos decisiones, hay limine un análisis y un pronunciamiento de no abrir el proceso, mientras que en la segunda el funcionario instructor aprecia preliminarmente una apariencia delictuosa y por lo tanto dicta el auto de proceder, dando inicio al proceso sumarial. Como es fácil advertir, se trata de dos momentos procedimentales con una abierta relevancia jurídica de objetividad manifiesta. El no haberse estampado el auto de proceder no puede ser tomado como olvido o inadvertencia sumarial por cuanto la ley, al reglar este intituto procedimental, fija y concentra claramente su sentido y alcance dentro del desarrollo de la investigación hasta el punto que le ha referido la función de apertura y comienzo de la sumariación, condición procesal necesaria y legal para poder tomar una decisión afirmativa o negativa de culpabilidad, como son respectivamente, el auto de detención y e1 de sometimiento a juicio, la averiguación terminada y la averiguación abierta. El inicio de la etapa de instrucción debe tener certidumbre en los autos como garantía de radicación jurisdiccional. Es imperioso entonces que se dicte un auto de proceder para la iniciación sumarial cada vez que pretenda 30

perseguirse la acción penal ejecutada, se trata de una exigencia normativa procesal que se convierte en un principio fundamental rector que comporta una obligación estatal con el objeto de iniciar la investigación del hecho criminoso ejecutado y conocido por la autoridad competente, con aptitud para sumariar. De allí que el auto de proceder ponga en movimiento al aparato penal a fin de cumplir con el derecho de indagar e investigar la conducta delictual de la cual ha conocido. El auto de proceder que regulan los artículos 74, 90 y 95 del Código de Enjuiciamiento Criminal expresa, categórica y legalmente, el ejercicio y la advertencia estatal de la existencia de una acción penal investigada. Este auto como cabeza o apertura consecuencial de un proceso, es una radicación cierta de la relación procesal entablada. Con este auto escrito se provoca el ejercicio de la actividad jurisdiccional incluso, por propia iniciativa del órgano al cual nuestra ley adjetiva penal faculta, como se ha dicho, para el examen del hecho o circunstancia de la infracción como merecedora de un procedimiento investigativo. Es, en síntesis, el auto que procede al ser revelado o conocido de cualquier modo el delito, lo que permite al instructor la formación de la pieza sumarial, forzosa y necesaria a la configuración judicial del juzgamiento. Dentro del cuadro del ejercicio y ejecución del procedimiento en Venezuela, no es correcto franquear el acto procesal de inicio de la sumariación, ya que se estaría vulnerando el texto legal, que lo contiene de manera manifiesta. En la fase sumarial como en el plenario, todo se desenvuelve a través de las circunstancias escritas, y siendo el auto de proceder lo que inmediatamente subsigue a la noticia criminis su estampación es forzosa, tal y como lo significa el artículo 74 del mismo Código Adjetivo citado. Si en Venezuela la escritura es una característica del proceso penal, no hay razón alguna para que no se deje constancia escrita expresa del auto que ordena el desenvolvimiento sumarial del contenido del artículo 71 del Código Adjetivo Penal, que es la finalidad que ordena obtener el artículo 90 ejusdem, mediante la acumulación física de actas, procesales, como expresión de la observancia de las formas del juicio atinentes al sumario iniciado. El auto de proceder, como cuestión procedimental, se encuentra unido al principio de la legalidad del proceso, determinando la incoación del trabajo o labor pesquisatoria tan pronto se conozca, en virtud de la noticia criminis, la existencia de un acto de apariencia delictiva. Con esta determinación se da comienzo, se inicia, por parte del funcionario instructor la instrucción sumaria. Esto se traduce en una sistemática de certeza del inicio de la actuación jurisdiccional competente y en una garantía de defensa, de los intereses de la sociedad y del ofendido, de allí la naturaleza publica del proceso penal. El modo de proceder de oficio Tanto las normas procesales penales como las procesales civiles pertenecen al derecho público, ya que el Estado reemplaza a la auto defensa y aquellas funcionan por medio de la jurisdicción, que es un poder publico. La conceptualización anterior pone de relieve el carácter instrumental que las normas procesales tienen ya que, por antonomasia, el proceso es un instrumento. Francesco Carnelutti, en su Sistema de Derecho Procesal Civil, Volumen I, publicado en Buenos Aires en 1944, en sus números 26 y 30 señala, con virtuosismo y elegancia, la estimativa de normas instrumentales para indicar que ellas dan los instrumentos necesarios para la solución del conflicto procesado. La división de los delitos en entidades criminosas de acción pública o de acción privada origina el modo de proceder a los fines de la iniciación del proceso. Para activar el proceso en los hechos punibles de acción pública, la apertura de oficio del mismo caracteriza la obligación investigativa del Estado, que como base del procedimiento penal, se fija en el artículo 115 del Código de Enjuiciamiento Criminal, o sea la comprobación 31

de un hecho infraccional de la ley del Estado, que es justo el objeto del auto de proceder, conforme a la determinación del artículo 90 ejusdem, cuya composición legal es práctica de la globalidad de diligencias genéricamente referidas en e1 artículo 71 del mismo instrumento procedimental. La aducida vocación al proceso sumarial se manifiesta, por parte de la administración, sólo en la oficiosidad investigativa del artículo 74 del Código de Enjuiciamiento Criminal, puesto que en los casos de denuncia y acusación referidas a delitos de acción pública el hecho productor de la realización sumaria mediante la ratificación bajo juramento de la primera y la admisión cuanto ha lugar en derecho de la segunda, concretan manifestaciones externas en manos de la ciudadanía mientras que en la investigación de oficio, su categoría es interna gubernativa, ya que fundándose en el conocimiento que ha tenido de la infracción penal, extiende por escrito la providencia del, auto cabeza del proceso, al cual nos hemos referido anteriormente con amplitud. La vida jurídica del proceso adviene y surge así por propia mano del Estado. Esto es sin necesidad de ningún obrar, movimiento o actividad subjetiva. De este modo se pone en marcha la acción penal, que por su naturaleza es pública, ejerciéndose de oficio en todos los casos en que la ley no exija el requerimiento de parte, o la acusación del agraviado u ofendido para intentarla, en virtud del criterio legal contenido en el artículo 2 del Código de Enjuiciamiento Criminal que viene definir el monopolio de la acción penal por el Estado; como principio que regula su funcionamiento procedimental. Se entiende claramente así que la persecución de las delitos de acción pública está bajo el mando privilegiado del Estado, el cual acentúa y refiere tal derecho en diversos órganos, sin que se quebrante el principio de monopolio de la acción penal conforme quedó expuesto. Toda esta cuestión teórica queda plasmada pragmática y directamente en 1as consideraciones acerca de la formación del sumario, en el sentido de que el funcionario de instrucción no debe esperar denuncia ni querella para que se establezca el conocimiento procedimental de la infracción. Se estima de esta forma que la iniciación sumarial de oficio es la regla procedimental de la investigación criminal, ya que la instada por querella, es excepcional, y por denuncia, es una especialidad criminálistica, convertida en un acto que el particular lleva a conocimiento de la autoridad que debe procesarla. La oficiosidad para los funcionarios de instrucción para decretar in continenti que se proceda al punto de la comisión de un delito, a la práctica de diligencias tendientes a cumplir los fines del sumario, la hace desprender la ley de la perspectiva especializada de que no dependa de acción privada la ejercitación jurisdiccional el funcionario instructor procede de oficio, motu propio o de propia iniciativa. Con base a este señalamiento, Angulo Ariza, refiriéndose al ejercicio de la acción penal, sostiene: "Pero aparte de eso, permite la ley que pueda el juez, sin denuncia, sin que proceda instancia de parte, y aun sin requerimiento o instancia del Fiscal del Ministerio Público, dictar un auto de proceder, abriendo por tanto, una averiguación sumaria, cuando de cualquier manera supiere que dentro de su jurisdicción se ha cometido un hecho punible de acción pública. El auto de proceder de oficio, no impide, como decíamos antes, que luego cualquier persona agraviada o no, tratándose de un juicio de acción pública, haga una denuncia, o aún más, se constituya en acusador en el proceso. En la iniciación sumarial de oficio, la cabeza del proceso la formará el auto que mande proceder a la averiguación del delito. A partir de este momento comienza la actividad adquisitiva probatoria desmenuzada en el artículo 71 del 32

Código de Enjuiciamiento Criminal, que es la primera disposición de la normativa sumarial expuesta por la ley,en el primero de los tres libros de que consta el precipitado instrumento procedimental del imquisitivo, entre nosotros. Todo esto es sumario no controversial, es decir, instrucción y, como se sabe la instrucción es la etapa procedimental que principia con el auto de inicio o de radicación y tiene por objeto llevar a cabo un conjunto , actos procesales encaminados a la comprobación de los elementos del delito. En los hechos reputables como delitos de acción pública se origina incoación del proceso penal por acción del Estado, de oficio, que en el Código de Enjuiciamiento Criminal, un modo expreso que, en el fondo, no es más que un efecto del principio de legalidad que exige la incoación del proceso penal correspondiente tan pronto se conozca la existencia de un acto de apariencia delictiva, es decir, llegue al juez la noticia criminis, bien sea por notoriedad, bien por conocimiento privado. Cuando se ha expuesto revela que el proceso es una de las partes fundamentales del derecho jurisdiccional; el cual persigue la actuación del derecho objetivo mediante la aplicación de la norma al caso concreto. El derecho procesal, entendido como conjunto de normas jurídicas, es derecho instrumental pues la casi totalidad de las normas que lo integran tiene ese caracter. El proceso es instrumentalidad jurídica de regulación. La ejecución del acto delictivo de apariencia pública evidencia ipso iure la necesidad, ex oficio, de comenzar la instrucción, indeclinable obligación jurisdiccional ésta que conmina al funcionario, por la fuerza legal de su iniciativa, a que penetre en el conocimiento de la trangresión ocurrida para determinar su alcance personal, y su objetividad jurídica. El modo de proceder de la denuncia La denuncia es un medio ciudadano de conectarse con la instrucción sumarial al formalizar, ante cualquier funcionario de instrucción, la información respecto de la comisión de algún hecho punible que fuere de acción pública, según la explicitud procedimental del artículo 92 del Código de Enjuiciamiento Criminal. Por el hecho externo de la denuncia no se establece relación alguna entre el denunciante y el proceso, entre el denunciante y el sumario abierto. El terminante contenido del artículo 96 del Código de Enjuiciamiento Criminal así lo consagra al establecer que el denunciante, por serlo, no es parte en el juicio. Si la denuncia se presentare escrita y precediere al proceso, deberá ser admitida mediante un auto de proceder en atención a la formalidad incluida en el artículo 74 del Código de Enjuiciamiento Criminal, y, puesta por cabeza como acta procesal, da comienzo a la inquisición, tal y como lo preceptua la normativa desenvuelta en el artículo 92 ejusdem. La denuncia podrá ser posterior a la iniciación del sumario la subseguirá el auto de admisión, mandándose a evacuar las citas probatorias invocadas en ella, para dar así cumplimiento al artículo 95 procedimental penal. Como se sabe, el denunciante no es parte en el proceso, pero la dicción del artículo 99 da la impresión interpretativa de que él tiene un derecho intraprocesal de impugnar e1 auto inhibitorio que debe dictar el instructor cuando, a su juicio, deba abstenerse de iniciar el sumario. En efecto, el artículo 99 del Código de Enjuiciamiento Criminal especifica que cuando el Tribunal o funcionario instructor, siempre jurisdiccional, declare no haber lugar a la formación del sumario con vista al carácter del hecho denunciado, o a la entidad privada o presecrita del mismo, surge un recurso contra esa determinación, como es el de apelación siendo asimismo, obvio, que podrá reclamar contra aquella decisión; que incluso tiene consulta y aún más; en virtud de lo dispuesto en el artículo 333, ordinal primero del Código de la materia, tiene el recurso extraordinario 33

de casación. A este respecto, cabe observar, ¿ quién es el interponente de esas recursos? La Ley, en el artículo 99, sólo se está refiriendo al denunciante, puesto que es en el artículo 109 donde se refiere al acusador y con éste, como es de lógica procedimental, no habrá problema de ninguna especie con los recursos, dada su condición de parte, no ocurriendo igual con el denunciante que no tiene esta condición procesal, lo que da pie para pensar que algo ha ocurrido con esta redacción. En este sentido, es pertinente significar y establecer: O que estamos en presencia de una grave inadvertencia legal, al no, percatarse el legislador de que el, denunciante no puede accionar a través de recurso por lo que esta normativa resultaría fallida; o que dada la excepcionalidad del pronunciamiento, se habilita al denunciante para que actúe intraprocesalmente cuando la sentencia sumarial es la de no abrir el proceso; la de no dictar el auto de proceder, esto es, que el Estado se abstiene de investigar. Es posible que la teoría del gravamen irreparable que pudiera causarse al no darle curso procedimental a la denuncia, vale decir, al no abrir el proceso, al dejar de extender y estampar auto de proceder, influyó en el Código para adoptar esta posición un tanto heteróclita para impugnar la negativa de ejercicio de la acción penal materializada en la decisión de no desenvolver la investigación sumarial, producida la denuncia, que a eso se refiere el auto de no admisión del artículo 99 adjetivo penal. Forzosamente debe acogerse una de estas 2 soluciones, a fin de articular los conceptos procesales de recurso y denuncia. Es categórico que para pronunciarse el instructor judicial, deberá forzosamente efectuar un previo estudio de la excitación procesal que denuncia comporta, lo cual se traduce en la calificación de mérito, fondo, del fallo en referencia, por los aspectos y circunstancias que necesariamente contiene el, auto denegatorio de la instrucción. De esta forma podrá establecer que lo denunciado no reviste carácter penal, o los hechos comprendidos en la denuncia son hechos punibles de acción privada, o que los hechos están evidentemente prescritos. Esto es,que estamos frente a una verdadera sentencia que no permite abrir una averiguación penal, cuyo alcance judicial es de tal profundidad jurisdiccional que procede contra ella el extraordinario recurso de casación según la fijación procedimental ya señalada. La consecuencia normativa de que el denunciante no sea parte en el proceso ni en el juicio penal, se traduce en la situación de no estar obligado a probar los hechas constitutivos de la denuncia, ni a formalizar la querella. En cuanto a la cuestión de interés relativa a la responsabilidad penal del denunciante, debe claramente significarse que él no contraerá en ningún caso otra responsabilidad que la correspondiente a los delitos que hubiese cometido por medio de la denuncia o con su ocasión. El denunciante, como hemos señalado, no insta nada en el procedimiento y no mantiene; una acción contra determinada persona. No es él quien motiva el procedimiento sino la autoridad judicial que, vista la denuncia, incoa libremente el procedimiento por negligencias acordadas por el juez de oficio, en cumplimiento de su deber y por ministerio de funciones propias de su cargo. Por esta razón, contraerá responsabilidad cuando por medio de la denuncia o con ocasión de ella, hubiere cometida un delito. Esta responsabilidad no deriva de su condición de denunciante sino del hecho punible cometido al denunciar falsamente determinados hechos o por haber sido calumniosa la denuncia. El denunciante sólo es responsable de haber procedido de mala fe, haciendo denuncia falsa o calumniosa. Es preciso que, a sabiendas de ,la falsedad, haya expuesto los hechos objeto de la denuncia imputándolos a una persona determinada. Si sólo ha habido error de su parte, par haber sido una denuncia de hechos que conoció por referencia de personas que le merecen crédito o por otro conducto análogo, no será responsable del error padecido, toda vez que no tuvo intención por su parte de cometer ninguna falsedad ni de causar perjuicio alguno. Didáctica y comúnmente se suele hacer una división de la denuncia como modo de proceder, atendiendo a determinados elemento su composición procesal y jurídica. 34

Así tenemos que con relación a su naturaleza o carácter procedimental, se distingue entre la denuncia potestativa y la forzosa. A la primera se le llama igualmente facultativa y a la segunda obligabatoria. A1 hablar de la potestativa o facultativa, estamos concentrando en el artículo 92 del Código de Enjuiciamiento Criminal, un derecho subjetivo o ciudadano. En efecto, quien quiera denunciar puede hacerlo y todo funcionario de instrucción está obligado a oír y a extender escrito, cuando se le quiera así formalizar, 1a comisión de algún h punible de acción pública. Lo expuesto nos lleva a establecer que la denuncia puede producirse por escrito y, si precede a la apertura proceso, se pondrá por cabeza del mismo; también podría presentarse con posterioridad al desarrollo del sumario y en éste caso, se mandarán a evacuar 1a solicitud probatoria que ella contenga, como lo ordena el artículo 95 procesal penal, en su parte in fine. Si la ley significa que la denuncia debe ser oída por el funcionario de instrucción, es lógico que pueda producirse oralmente, antes de la iniciación del inquisitivo o después de iniciado éste, y para que conste, se le extenderá para que integre el sumario como una acta procesal especial. La denuncia, por su contenido y precisión, puede ser expresa y concreta, o indicativa y genérica. Es expresa cuando el denunciante conoce los hechos delictuosos y los autores presuntos. Y será indicativa genérica cuando el señalamiento de los presuntos autores es genérico o no existe. Esta división crea, para el primero, responsabilidad penal; más no para el segundo. En cuanto concierne al carácter obligatorio de la denuncia, e1 Código adjetivo penal la especifica en tres ordinales del artículo 93 siendo el primero de ellos el referido a la denuncia obligatoria en los particulares. El particular se convierte en denunciante si quiere, a menos su omisión lo sujete a pena. Entre otros casos se citan los contenidos en los artículos 190, 440, 490, 491, y 542 de1 Código Penal. Refiriéndose al rigor español, el comentarista Borjas sostiene: "La Ley patria no ha querido imitar ese rigor, ni imponer sanción alguna al deber de la denuncia de los particulares; y por ello no la declara obligatoria sino en los pocos casos en que el Código Penal o una disposición especial castiguen como delictuosa la omisión de la misma, como es e1 caso del artículo 208 del Código Penal". Los ordinales 2° y 3° consagran, explícitamente, las diversas circunstancias en que la obligatoriedad de la denuncia irrefragablemente se impone. No obstante que como obligación se legisla, el artículo 94 del Código procedimental penal adopta, frente a la imperiosidad aducida anteriormente, una situación excluyente que convierte la obligación en facultad para este grupo taxativo de sujetos determinados en cinco ordinales. Cuando la revelación del hecho que pudiera integrar la denuncia causa daño, no debe hacerse si no concurre un justo motivo que es el espíritu que influyó en la redacción del artículo 190 del Código Penal. Es necesario que la preanotada aparente contradicción sea objeto de esclarecimiento. La ley obliga a denunciar, pero permite que en determinados casos, se haga o no. En los casos en que la obligatoriedad de la denuncia cesa, es porque su interposición expondría a un proceso penal la persona a quien asiste o sirve. Como se ve, es una cuestión de valor: el sujeto debe decidir dentro de un cuadro ético qué es mejor o más conveniente, la denuncia o su no interpretación. Atendiendo al funcionario que reciba la denuncia, ésta puede directa o indirecta. Esta dicotomía surge ante la necesidad de determinar si el funcionario receptor de los hechos denunciados puede, o no, ordenar la apertura del sumario, esto es, estampar el auto de proceder. Será entonces denuncia directa, aquella que se lleva a conocimiento específico de un funcionario instructor, mientras que la segunda indirecta, es la que se eleva a conocimiento del Ministerio Público. La denuncia directa es la desarrollada dentro de las precisiones del artículo 92 del Código de Enjuiciamiento Criminal. La indirecta también es contenida en el artículo 98 ejusdem, en atención de cuyos extremos obliga al representante del Ministerio Pública a oír y extender, por escrito, en las mismas condiciones que los funcionarios de instrucción las denuncias que ante él se hagan verbalmente y aceptar las que se dirijan por escrito, debiendo transmitir una y otras al juez de instrucción 35

para que sean ratificadas bajo juramento. Se insiste en hablar de los requisitos de la denuncia, pero en puridad ésta no está revestida de formalidades. El mismo hecho simple que pueda ser hasta oral, releva el cumplimiento de cualquier forma de la misma manera que el adoptar un modo genérico o indicativo para producirla le quita toda característica de formalidad y, por si lo señalado no bastare, faltaría sólo invocar la índole directa o indirecta su destinatario instructor. La ley requiere y así lo pide en el consabido artículo 92, que la denuncia deberá ser ratificada bajo juramento. Quizá sea ésta la única formalidad procedimental de terminante exigencia, dado el hecho de que su no ratificación la enerva legalmente como modo de proceder, pero si no está habilitada jurídicamente como denuncia por la carencia de ratificación bajo juramento, los hechos que la integran quedarán como noticia criminis, que permitirá continuar o iniciar la sumariación de oficio, por la naturaleza de acción pública del conocimiento elevado al funcionario instructor. La otra cuestión conexa con lo expuesto tratándose de requisitos es lo expresado en el artículo 97 del Código de Enjuiciamiento Criminal, que invoca el hecho de que la identidad de la persona que presente o haga la denuncia se hará constar en autos por el instrutor que la reciba. Como se ve, este aspecto queda reducido a los datos cartulares expresados en la cédula de identidad, como documento único identificatorio. Entre los , denominadas efectos de la denuncia encontramos, entre los más peculiares, el referente a que por ministerio de la ley; al denunciante no se le condena al pago de las costas procesales, por la circunstancia legal emergente del artículo 96 de que e1 denunciante, por serlo, no es parte en el juicio. Es obvio que si no está legitimado en el juicio como parte, no tiene obligación de sufragar los costos judiciales. La denuncia tiene un carácter irrevocable en el sentido de que , una vez que haya sido admitida, se entiende agotado el poder dispositivo de la voluntad que la ejecutó, dado su carácter informativo y propulsor dé la actividad sumarial. Es verdad que el que el denunciante puede efectuar tanto el desistimiento de la denuncia como su retractación, pero ello solamente tiene un mero carácter ético, de tranquilidad subjetiva y simple e intrascendente formalidad, no apta para influir en el proceso que seguirá ineluctablemente, tomo si se hubiera iniciado de oficio, por la naturaleza pública de la acción penal comprendido en el enjuiciamiento iniciado en su momento. El modo de proceder de la acusación. La acusación es una institución típica del Derecho Procesal Penal y se dice que el ejercicio de la acción penal, constituye siempre una función pública, aunque pueda cumplirse por particulares, puesto que su finalidad consiste en que se declare, no un derecho del particular actor, sino el derecho del Estado de someter al delincuente a la ejecución de la pena que es de naturaleza esencialmente pública. El querellante es un personaje procesal no esencial en la acción pública al no ser necesaria su presencia como parte, ya que el titular de ese derecho puede o no ejercerla sin que impida el desarrollo proceso por impulso del Estado, tomado en su globalidad conceptual, para comprender también el Ministerio Público. El Estado no abandona el proceso penal puesto que existiendo acusador, agraviado o no, siempre intervendrá e1 Ministerio Público en causas de acción pública, según la normativa concentrada en el artículo 210 del Código de Enjuiciamiento Criminal, en vista de que la transgresión de una advertencia punitiva da lugar a la apertura del proceso, par lo que el derecho material se realiza y se completa en el proceso. Si falta éste es igual a que faltara el derecho camo medio fundamental de asegurar y garantizar la libertad y seguridad individual frente a sus pretensiones jurídicas y frente al Estado mediante su órgano jurisdiccional 36

Se explica esto en vista de que el Estado tiene derecho de imponer penas como consecuencia de la comisión de actos punibles, condicionando este derecho al proceso, con independencia de la forma que adopte. En otros términos, lo que determina materialmente la realización judicial del derecho penal, no cambia lo más mínimo por, el hecho de que el procedimiento sea inquisitorio o acusatorio. Ahora bien e1 concepto de acción penal es privativo del proceso acusatorio. Ello significa no sólo que la acción sea una cosa y otra diferente el derecho de penar, sino que la acción es un concepto puramente formal. Mientras que en el proceso inquisitivo la persecución constituye un; derecho incondicianado de las órganos jurisdiccionales, cuya función no necesita ser prornavida desde fuera. En el acusatorio, la potestad de juzgar se hace depender de la actividad de un acusador. Para que haya proceso es necesario que existan por lo menos dos partes, pero no es necesario que haya sólo dos. Cuando las partes son más de dos, entonces se produce el fenómeno de la pluralidad de partes o del litis consorcio, Es posible que fíguren varios agentes en contra del imputado. En cambio, no sería posible el misma fenómeno en la otra parte de la barricada, en que sólo se admite al imputado a comparecer en juicio, en virtud del principio de que 1a responsabilidad es personal. La acusación como pretensión punitiva sirve para tres fines: 1. Delimita el objeto fundamental y el objeto accesorio del proceso penal; 2. Hace posible una defensa adecuada, y 3) fija los límites del hecho de la sentencia. En el derecho penal puede establecerse no sólo el derecho de penar, cuyo titular es el Juez y que se ejercita condenando al culpable y ejecutando la pena, sino también el derecho de acusación que nace de todo delito o falta y cuyo cantenido es la petición de que el juez ejercite su derecho de penar. El acusador solicita con su libelo una actuación de la ley, naciendo una relación procesal penal por el enlace jurídico que se insta entre el Juez, el acusador, el imputado y el Ministerio Público, y tiene como objeto genérico el conflicto entre el derecho subjetivo del Estado y e1 dereccho de libertad del individuo en relación a una imputación determinada más brevemente se puede decir que el objeto específico de del proceso penal es la imputación, mientras que el procedimiento penal conjunto de los actos mediante los cuales la relación procesal se desarrolla, hasta su agotamiento, representado por la cosa juzgada. El cuadro procedimental de la acción, tanto para los delitos de acción pública como para los de acción privada, el querellarse es un derecho subjetivo voluntario. Se querella el que quiere y el que legalmente puede hacerlo. El derecho de querella tiene absoluto linaje y ascendencia procesal, mediante el cual se excita y promueve el ejercicio de la jurisdicción penal. El concepto de acción penal domina y llena todo el proceso, surge del delito e impulsa el procedimiento penal hasta su meta, la sentencia. En el derecho procesal penal, la instancia en los juicios por delitos de acción privada es no a non dominio, puesto que la ley requiere y para que se produzca la actividad de las órganos junsdiccionales en persecución del que ha delinquido, que se formule una acusación ante la autoridad que deba conocerla tal y como lo fija el artículo 102 del Código de Enjuiciamiento Criminal. Significa esto, como se sabe, que sólo el agraviado u ofendido, a sea la persona que ha recibido la carga lesiva del hecho criminal se convierte, por ministerio en sujeto activo de la acción, pasando a ser domine litis, esto es, dueño del derecho de accionar. No lo dice expresamente el Código de Enjuiciamiento Criminal, pero, conjugando hermenéuticamente los artículos 100, 102 y 105 del instrumento procedimental citado, podemos deducir que el, juez competente para recibir un escrito acusatorio o querella, tratándose de delitos de acción pública, sea el querellante agraviado o no, es cualquier juez de instrucción, incluso el instructor propiamente dicho, no necesariamente el de Primera Instancia, argumento que con precisa logicidad se deduce o extrae del artículo 100 del Código adjetivo de la materia. Pendiente queda la observación de para querellarse, el agraviado deberá estar inmerso dentro de la tesión taxativa y limitante del artículo 106 del mismo Código de Enjuiciamiento Criminal, que contiene, como bien se sabe, el concepto de la unidad de la acción penal en Venezuela mientras que el no agraviado estará condicionado a la prestación de la caución juratoria del artículo 108 del Código arriba anotado. Para unos la caución juratoria es justa y precisamente eso, con las conocidas caracteríticas de la declaratoria de 37

pobreza civil; para otros, en cambio, la misma debe estar avalada por una situación económica, no igual, pero de rango afín con la fianza civil. Pensamos que frente a la absoluta libertad de que cualquiera, amparado en la ligereza procedimental de la caución juratoria acuse, es preferible una estimativa ponderada de la misma, en virtud de la cual pueda atribuirse al querellante no ofendido, en juicio de acción pública, cierta seriedad social, ciudadana y hasta económica, para evitar que el ámbito judicial se nos llene de acusadores. La acusación es una denuncia especialmente caracterizada por la ley, que comienza por convertir en parte al querellante; condición que el propio Código en su artículo 96 niega al denunciante, y que junto con la formalidad del artículo 105, constituyen la diferenciación de mayor rango procedimental entre uno y otro modo de proceder. En los juicios de acción pública es el único caso en que el acusador, cuando lo haya, concurre con la parte fiscal, tal como lo desenvuelve y fija el artículo 10 del Código adjetivo penal. La acusación es privativa para el desarrollo procedimental del delito de acción privada, y sólo en estos delitos es conditio sine qua non para que se dicte el auto de proceder, que deberá dictarse en este caso, como bien lo reclama el artículo 74 del Código que rige la disciplina sumarial. Dejándolas afuera, por sabidas, las formalidades de la acusación el artículo 105 del Código de Enjuiciamiento Criminal, las tipifica como exigencia procesal para los delitos de acción pública como para los delitos de acción privada, bastando solamente decir que, en criterio de Borjas, unas tienen la índole de esencial y otras no. El juez que se indique en el libelo acusatorio no será el que necesariamente habrá de conocer del caso, ya que la competencia entre nosotros está referida mediante la llamada distribución administrativa, cuya significación judicial inmediata es que el conocimiento puede ser legalmente deferido a otro tribunal de primera instancia, distinto al receptor de la causa. La querella puede presentarse en la fase de precedencia, del sumario o después o durante el curso de éste, y corresponde al Tribunal que deba conocer, ordenar, mediante el auto de proceder, la instrucción del sumario o continuar la inquisición, mandando a evacuar las citaciones probatorias indicadas al efecto, todo de conformidad con lo pautado en los artículos 109, 90, 74 y 95 del Código de Enjuiciamiento Criminal. En este aspecto es pertinente esclarecer que se puede acusar inclusive después de vencido el término probatorio, pese a que no se le concederá al querellante uno nuevo, pero se le permite una actividad probatoria promovida dentro de las veinticuatro horas de intentada la acusación, si es que las, invocó en el mismo libelo acusación. Aunque pareciera que la oportunidad para acusar es procesalmante inextensa, debe observarse que en esta materia los recursos ponen un limite a la facultad jurídica de intentar una acusación. En efecto, en Venezuela los recursos son continuos y consecutivos, hay que interponer el anterior para proponer el subsecuente. Así hay que reclamar para poder apelar, debe haber apelado para tener derecho a recurrir al extraordinario recurso de casación, tal y como se desprende del artículo 336 del Código de Enjuiciamiento Criminal. Siendo de la cuestión planteada como se ha expuesto, deberá forzosamente acusarse, antes de que haya nacido el recurso, o cuando éste aún no ha precluido. Aunque hay un derecho a la acusación, la ley expresamente limita la posibilidad, de esta ejercitación en los juicios de acción pública, para el particular agraviado. Así, en el artículo 100 del Código disciplinador del

38

proceso penal se circunstancian diez (10) casos impeditivos para acusar. Algunos han sostenido que la personería en juicio penal deriva del hecho procesal de que se hayan formulado cargos, ya que de ello emerge directamente el carácter de acusador que se tiene en el proceso unir, conectar la personería del acusador con la posibilidad procedimental de formular cargos, no es de ninguna corrección legal. En efecto para imputar culpabilidad, de conformidad con el artículo 218 Código de Enjuiciamiento Criminal, hay que estar en el juicio penal antes de que el defensor definitivo acepte y se juramente, de allí que el siempre esté en esta posición procedimental sea el Fiscal del Ministerio Público, porque el acusador privado en causas de acción pública, que es la problemática en estudio, sólo podrá hacer cargos, si su personería es anterior o concomitante con el hecho procesal cierto, de que el defensor definitivo aceptó y prestó el juramento consiguiente. De no ocurrir esto, el no estará obligado a hacer cargos, pero tendría la condición de querellante, lo cual le habilita para interponer cualquier recurso ordinario o extraordinario. En la acusación popular, o sea la que interpone el no agraviado, la legitimación viene determinada por la capacidad. Este significado se pone de relieve con esta especie de generosidad de la legitimación activa en el proceso penal, lo que se comprende fácilmente atendiendo al contenido del delito, que no es otro que la protección de un bien de la vida social relevante. La acción penal es un poder que ciertas personas ejercitan, siendo tal ejercitación necesaria y forzosa en los juicios de acción privada, ya que sin acción no hay jurisdicción, mientras que en los delitos de acción pública, hay jurisdicción sin acción, ya que el procedimiento penal es iniciado de oficio, proponiéndosela de oficio con prescindencia de la instancia del agraviado u ofendido. La primera función de la acción es, por tanto, la de llevar la sospecha del delito a conacimiento del juez y, para los delitos de acción privada en los que rige tambien el principio nemo index sine actore, tal noticia es un presupuesto procesal; no así en los de acción pública en las que rige la sistemática administrativa de la oficialidad de la acción penal, que tan expresamente distingue el artículo 2 del Código de Enjuiciamiento Criminal, desenvolviendo en cierto modo la proyección del artículo 1 ejusdem. En el delito de acción pública la acción penal no constituye presupuesto de la iniciación de la actividad jurisdiccional, ni puede condicionar la formación y desarrollo del proceso, no puede determinar el contenido de la sentencia de fondo, ni significa disposición del contenido del proceso. La acción penal en el proceso regido por el principio acusatorio es indispensable para que pueda dictarse una sentencia sobre el fondo, pero no toda acción supone el derecho a llegar a esta sentencia, ni ésta debe contenerse dentro de los límites marcados en ejercicio de la acción. Por esto se ha dicho que la acción se sustituye en el proceso penal por la acusación, o que se trata de un derecho al proceso, un ius ut procedatur, entendido como presupuesto de las sentencias. La capacidad para el ejercicio de la acción penal en virtud del libelo acusatorio nace, como es obvio, de la ley, esto es de la esmaltación procedimental del Código de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto es principio inconcluso, generado de la oficiosidad del procedimiento, su inevitabilidad. No existe así, discrecionalidad en punto al nacimiento de la acción penal. En los juicios de acción privada, donde el proceso decisorio es regido,por la forma acusatoria, se necesita ineludiblemente de un acusador, de modo que faltando éste no puede iniciarse; es preciso que una persona, por lo menos, haya ejercitado la acción penal, y por ello concebíamos ésta como presupuesto de apertura del juicio sumarial no controversial.

39

El ejercicio de la acción penal, como se ve, debe ser anterior a toda providencia judicial. En estos casos, la querella acusatoria es el acto inicial de procedimiento, como característica del delito privado, tendiente a la comprobación del hecho punible en su realidad y existencia procedimental. De este modo, la fase preparatoria del sumario judicial de una contienda entre partes, guarda cierta similitud con la cuestión procesal para dilucidar el derecho que se controvierte, a fin de que sea pronunciado el derecho controvertido, que es la fórmula típica legistiva que concede la permisión estatal para acusar. En éste sentido, en el juicio privado se concibe a la acción penal como un ente jurídico independiente del propio derecho de donde proviene. Es por ella que la acción es un derecho autónomo y absoluto de pretensión judicial. Se diferencia, por tanto, del derecho mismo, tanto por el sujeto como por el contenido, naturaleza y existencia. Influida por esta tendencia, la jurisprudencia ha declarado, refiriéndose a este problema que la acción jurídica en su aspecto procesal se configura como facultad o derecho de pedir a un órgano jurisdiccional del Estado, la actuación de la voluntad de la ley para obtener un bien determinado. No se identifica con el derecho perseguido, o sea con la relación sustantiva por derivar del proceso y de la relación jurídica procesal del concepto de parte, el sujeto pasivo de la acción es aquel frente al cual se pide la actuación de la ley, aunque no sea de la relación sustantiva. El particular legitimado puede, en el delito privado, iniciar el proceso penal y sostener dentro de éste la acusación incoada asumiendo la postura de acusador privado. Sin embargo, se entiende que el interés público es el, que priva en el proceso penal y que no puede dejarse a la voluntad de las partes en ejercicio de la acusación, tal y como ocurre en el aparte respectivo del artículo 102 del Código de Enjuiciamiento Criminal, en que con vista a la última reforma de 1962, se produjo una clara tendencia a la transformación de delitos de acción privada hacia fórmulas de delitos de acción pública, al interpolar para el inicio procesal medios típicos de los delitos de acción pública. El derecho subjetivo, aunque consiste en la facultad de excitar y poner en movimiento el mecanismo del proceso, constituye por parte del Estado la prestación de un servicio jurisdiccional jurisdicente, y fija a su vez, el nacimiento del derecho a obtener el dictado de la sentencia de mérito, siendo la acción un presupuesto material de este pronunciamiento judicial. Este es el cuadro administrativo para que el Tribunal entre a ponderar, el fondo de la controversia sometida a su conocimiento y proyección decisoria, consecuencia tanto de la legitimatio ad causam como del interés para obrar. De faltar estos presupuestos, se da finiquito al proceso, sin que medie pronunciamiento sobre el mérito de la cuestión litigiosa principal, en virtud del llamado auto de abstención, inhibitorio; o de no haber lugar a la formación del sumario que regulan, según sus casos, los artículos 99 y l09 adjetivo penal. Los modos de proceder para la realización del proceso penal son fundamentalmente tres: de oficio, por denuncia y por acusación. Los delitos son de acción pública o de acción privada. Para proceder en los primeros el proceso puede abrirse de oficio, por denuncia o por acusación; en los segundos se necesita acusación de la parte agraviada o de quien sus derechos represente. De acuerdo con la naturaleza de la pena (no corporal) se procede por citación del presunto culpable, y en los casos de delito in fraganti (flagrante delicto), por aprehensión. El eminente comentarista venezolano doctor Arminio Borjas, dice que la citación y la aprehensión in fraganti, y también la detención, son modos de proceder implícitos en la legislación venezolana. A este respecto dice: "Aunque el código sólo hace mención, en el capítulo que estudiamos, a los tres modos de 40

proceder que se dejan expuestos, reconoce y reglamenta otros, cuyas modalidades hacen excepción a las formas rituales y ordinarias de aquellos. Tales son: 1°) El procedimiento por citación del indiciado, aplicable cuando el hecho punible que se le imputa a éste no merece pena corporal (artículos 198 y siguientes del Código de Enjuiciamiento Criminal) ; 2°) El procedimiento por detención del mismo, que ha de observarse cuando el procesado es perseguido por un hecho que merece pena corporal; y el 3°) El procedimiento por delito in fraganti, cuya aplicación corresponde en los casos en que fuere sorprendido el culpable en el acto de cometer o de acabar de cometer el hecho punible, o en que se le vea perseguido de la persona agraviada, de la autoridad o del clamor público". La citación y la aprehensión in fraganti, quizás podrían considerarse modos de proceder, en cuanto configuran una manera de iniciar el proceso; pero la detención no es propiamente un modo de proceder, pues conforme al artículo 182, cuando se dicta un auto de detención, es porque el proceso se ha iniciado ya, bien de oficio, por denuncia o por acusación. Fuera del caso de "delito in fraganti'', no puede detenerse a nadie sino mediante un auto de detención (Art. 183 del Código de Enjuiciamiento Criminal); por consiguiente, las llamadas detenciones preventivas de personas no sorprendidas in fraganti sino privadas de su libertad para una averiguación, son ilegales, pues son contrarias al principio general establecido en el artículo 183 del Código de Enjuiciamiento Criminal. Este principio es consecuencia de la garantía individual del numeral 10° del artículo 60 de la Constitución Nacional; y aunque este propio ordinal autoriza a las autoridades de policía para "adoptar las medidas provisionales, de necesidad o urgencia, indispensables para asegurar la investigación del hecho y el enjuiciamiento de los culpables", nada expresa sobre la llamada detención preventiva, la cual, según parece y por excepción a los principios aquí apuntados, dura un máximum de dieciséis días, al tenor de lo dispuesto en el articulo 75−H del Código de Enjuiciamiento Criminal. Para hacer cesar estas detenciones ilegales, se hace valer el recurso denominado de habeas corpus. La denuncia es el acto por el cual los ciudadanos, los funcionarios públicos y las personas que ejercen o prestan servicios de utilidad pública, ponen en conocimiento de la autoridad competente la perpetración de un hecho punible de acción pública. La denuncia es obligatoria o facultativa, verbal o escrita. Por regla general los ciudadanos tienen el deber de denunciar los hechos punibles de que tengan conocimiento, pero están obligados a hacerlo cuando la ley los sujeta a responsabilidad penal por la omisión. Pero este deber de cooperar con la justicia para la persecución y castigo de quienes han cometido un hecho punible, tiene a la vez limitaciones legales, como veremos más adelante. La denuncia debe extenderse por escrito, y sólo es admisible cuando se trate de delitos de acción pública, o de faltas. Puede ser presentada en escrito dirigido al funcionario de instrucción, o al Fiscal del Ministerio Público, quien, como hemos visto, está obligado a recibirla y trasmitirla a aquel funcionario. En el primer caso se dice que la denuncia es directa, y en el segundo indirecta. Quien presenta una denuncia está obligado a identificarse , por los medios establecidos en la ley, como es la cédula de identidad, o por cualquier otro medio que llene tales fines, a juicio del funcionario instructor. La denuncia puede ser presentada por medio de apoderado, con poder especial y ad hoc, pera debe ser ratificada personalmente por el denunciante, ya que siendo esta ratificación obligatoria y bajo juramento, este último es un acto que no puede prestarse por representación, sino únicamente en el caso de la caución juratoria a que se refiere el artículo 108 del Código de Enjuiciamiento Con el propósito de facilitar el deber de denuncia, y evitar el riesgo en que caiga el denunciante de ser accionado por calumnia cuando no se lograban comprobar los hechos denunciados o la participación en ellos de determinada persona, en la reforma parcial de 1954 se agregó el siguiente aparte al artículo 92 del 41

Código de Enjuiciamiento Criminal: "La simple indicación de los presuntos autores del hecho no dará lugar a acción contra el denunciante, siempre que no resultare falso el hecho que se denuncie o no se demostrare la mala fe en la indicación de la persona". El denunciante se limita a poner en conocimiento del instructor la existencia de un hecho punible de acción pública, o de una falta y, por consiguiente, no se convierte por tal circunstancia en sujeto de la relación procesal, una vez abierto el proceso con el auto de proceder que debe extender el instructor a continuación de la denuncia. Este principio está contenido en el texto del artículo 96 del Código de Enjuiciamiento Criminal que dice: "El denunciante, por serlo, no es parte en el juicio, pero si hubiere falsedad o mala fe en la denuncia, el que la comete será responsable conforme al Código Penal". Para denunciar es necesario tener capacidad legal, en principio. Sin embargo, los menores de edad podrían denunciar con autorización del juez civil, tal como sucede con la capacidad para acusar a que se refiere el último aparte del artículo 100 del Código de Enjuiciamiento Criminal; pero los menores de edad que no sean agraviados, no podrían denunciar porque necesitarían prestar juramento, y para este acto es necesario la capacidad jurídica para obligarse. No existe norma alguna en el proceso penal venezolano que resuelva el problema, pero sí a los menores agraviados se les da capacidad para la denuncia y acusación con la autorización del Juez Civil, también por analogía, podrían ser autorizados los menores no agraviados. Pensamos que a los mayores de 13 años, se les podría recibir información sobre el conocimiento que hubieren tenido de algún hecho punible, y esta información podría recibirla un Fiscal del Ministerio Público, quien examinaría la veracidad de la información y pasaría el caso a un instructor. Por lo demás, la propia norma arriba citada dice, que tales delitos "pueden ser enjuiciados mediante simple denuncia o información dada a cualquier funcionario de instrucción". ¿No es acaso el Cuerpo Técnico de Policía Judicial . "cualquier funcionario de instrucción? ¿No lo son los órganos correspondientes de las Fuerzas Armadas de Cooperación? Posiblemente la inclusión de este artículo tuvo por finalidad determinar cuáles instructores son los competentes dada la división que hace la dicha ley entre órganos principales de Policía Judicial y órganos auxiliares. El funcionario instructor puede, bajo su responsabilidad, desestimar la denuncia porque a su juicio el hecho denunciado no reviste carácter penal, o sea, que no corresponde a ninguna descripción típica; porque la denuncia verse sobre hechos de acción privada, salvo el caso especial a que se refiere el primer aparte del artículo 102 del Código de Enjuiciamiento Criminal; o porque la acción estuviere evidentemente prescrita. En estos casos declarará que no hay lugar a la formación del sumario. La denuncia es obligatoria cuando la omisión sujeta a pena a quienes se abstuvieren de hacerla. Tal es el caso de la enumeración taxativa del artículo 93 del Código de Enjuiciamiento Criminal. Hemos dicho antes que la denuncia es facultativa con respecto a los particulares; pero hay casos en que es obligatoria, como sucede en las situaciones descritas en el artículo 440 del Código Penal, y en el artículo 542 ejusdem. En los funcionarios públicos, es obligatorio cuando hubieren tenido conocimiento de un hecho punible con motivo del ejercicio de sus funciones. Cuando el conocimiento del hecho lo hubieren adquirido fuera del ejercicio de sus funciones, no están obligados a denunciarlos, a menos que se trate de un funcionario de instrucción o de cualquier otro a quien la ley le atribuya el poder para abrir un averiguación. La omisión de esta obligación hace incurrir en el delito previsto en el artículo 208 del Código Penal. Los médicos, cirujanos u otros facultativos o expertos; están obligados a denunciar los hechos punibles de que tengan conocimiento en el ejercicio de su profesión u oficio, so pena de incurrir en la falta prevista en el artículo 490 del Código Penal. Sin embargo, esta obligatoriedad de la denuncia cesa, cuando ésta habría 42

expuesto a procedimientos penales a la persona asistida , pues, tal caso está de por medio otra obligación que es la de guardar secreto profesional (Concuerda lo que acabamos de exponer el numeral 5° del artículo 94 del Código de Enjuiciamiento Criminal). La acusación en el sistema procesal venezolano difiere profundamente de lo que es esta institución en otros sistemas legislativos, donde es función esencial del ministerio público. La acción penal, mediante la cual se hace efectiva la pretensión punitiva del Estado, es ejercida por éste mediante la intención del Ministerio Público; pero paralelamente a este ejercicio la ley da carácter de acción popular, a ese mismo poder−deber del Estado, y faculta a cualquier particular, agraviado o no, para constituirse en acusador ante cualquier tribunal competente para la instrucción del sumario respectivo . Por consiguiente, la acusación en nuestro derecho tiene dos aspectos: uno, como modo de proceder; y otro, como medio de hacer valer la pretensión punitiva del Estado, reforzando la actuación judicial y del Ministerio Público, cuando se presenta ya iniciado al sumario respectivo. El acusador se hace parte en el proceso, y en ello radica la diferencia fundamental con la denuncia, sin que por ello deba entenderse que es la única diferencia. La acusación es modo de proceder tanto en los delitos de acción pública como en los de acción privada, pero su régimen es distinto en uno y otro casos. El ejercicio de la acción popular por medio de la acusación no es absoluto para los particulares no agraviados, pues están sometidos a las restricciones establecidas en el artículo 100, primer aparte del Código de Enjuiciamiento Criminal. Además, éstos deben caución juratoria comprensiva de las costas procesales y gastos del juicio según el prudente arbitrio del juez. Para tales efectos el juramento puede prestarse por medio de apoderado con facultad expresa para ello. Dentro del Capítulo correspondiente a la acusación, la ley hace mención a la denuncia de ciertos hechos que, sin ser de acción privada, no puedan enjuiciarse sino a instancia suya (Art. 101del Código de Enjuiciamiento Criminal) . Por ejemplo, en los delitos de traición a la patria cometidos en el exterior, es necesario que una vez que el culpable haya regresado al territorio venezolano, se intente acción por el Ministerio Público. En este caso el fiscal actúa como acusador, pero la ley denomina denuncia esta actuación de dicho funcionario. Efectivamente, en tales casos, y en otros similares (Art. 370 del Código de Enjuiciamiento Criminal), la denuncia del fiscal suple el derecho de acusación de los particulares; por consiguiente esa denuncia, sin las formalidades de un libelo acusatorio, suple la acusación formal que les concede la ley a aquellos. En los delitos de acción privada, o sea, aquellos que el derecho sustantivo indica expresamente, y cuyo enjuiciamiento sólo procede por acusación de la parte agraviada o de quien sus derechos represente, la ley consagra una excepción en beneficio de los menores de dieciocho años, o legalmente incapaces, víctimas de hechos contra la libertad sexual previstos en los Capítulos I, II y III del Título VIII, Libro Segundo del Código Penal, pues, en estos delitos no se procede por acusación, sino por denuncia o simple información a cualquier funcionario de instrucción hecha por la persona ofendida o por sus representantes legales o guardadores y, en defecto de éstos, por el Fiscal del Ministerio Público. Debemos agregar que además de la disposición del primer aparte del artículo 102 del Código de Enjuiciamiento Criminal, la Ley de Policía Judicial establece, en forma específica que el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, y en su defecto los órganos correspondientes de las Fuerzas Armadas de Cooperación, también son competentes para realizar la investigación e instrucción de los sumarios por los delitos de violación, seducción, actos lascivos, raptos, los relativos a la prostitución, corrupción de menores, los cuales pueden ser enjuiciados mediante simple denuncia o información dada a cualquier funcionario de instrucción por la persona ofendida, su representante legal, Procuradores de Menores o Fiscales del Ministerio Público, según los casos". Esta disposición da competencia especial a determinados instructores como son el Cuerpo Técnico de Policía 43

Judicial y los órganos correspondientes de las Fuerzas Armadas de Cooperación , para la investigación de los dichos delitos de acción privada. Nos da la impresión que esta norma del artículo 9, paragrafo único, la Ley de Policía Judicial, es innecesaria, y por lo tanto contradictoria, se pregunta: ¿Son esos instructores son competentes? Si lo fuesen, estaría en contradicción con el Art. 102 del Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual dice que se puede proceder en dichos delitos con la denuncia o información dada a cualquier funcionario de instrucción. La querella o acusación debe proponerse por escrito, y debe llenar las condiciones exigidas en el, artículo 105 del Código de Enjuiciamiento Criminal, pues, cualquier omisión o inexactitud de tales requisitos hace procedente la excepción por defecto de forma en la oportunidad procesal correspondiente. La acusación puede ser desistida por voluntad del acusador o por ministerio de la ley. Este desistimiento procede, en causas de acción pública (iniciables de oficio, dice impropiamente la ley) cuando el acusador no presente al tercer día después de la aceptación del defensor, el escrito de cargos en los términos del artículo 218 del Código de Enjuiciamiento Criminal, o no asista a la audiencia del reo en la oportunidad fijada en el artículo 225 ejusdem. En procesos de acción privada, el acusador puede desistir expresamente, pero se entenderá que se separa de la instancia en los casos indicados en el artículo 112 del Código de Enjuiciamiento Criminal. Vamos a referirnos ahora especialmente al requerimiento como modo de proceder. Hay ciertos delitos que, aun siendo de acción, pública no pueden ser enjuiciados sino mediante requerimiento de la persona o cuerpo ofendidos, hecho por conducta del Ministerio Público ante el juez competente. Tal es el caso de los hechos previstos en los artículos 148, 150 y 226 del Código Penal. Por motivos de orden político, o mejor, por una razón de política en lo transgresional, el legislador deja a la voluntad de los ofendidos promover la acción mediante una autorización para ello al Fiscal del Ministerio Público. Parece que en la última reforma parcial se modificó el criterio sobre el requerimiento como acto propio y potestativo del ofendido, al establecer en el artículo 101 del Código de Enjuiciamiento Criminal que el Fiscal del Ministerio Público "también puede denunciar en los casos en que la acción dependa del requerimiento de parte y ésta no la hubiere intentado". Con esta reforma queda prácticamente eliminada la forma especial del requerimiento como modo de proceder; pues la acción deja de ser potestativa para la parte que hubiera podido requerir o no al Fiscal del Ministerio Público. 2. Del Código Orgánico Procesal Penal En este sistema procesal acusatorio la acción penal se ejerce, bajo la aplicación del principio de oficialidad, el Artículo 23 de1 COPP dispone La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o su requerimiento. El sistema acusatorio se caracteriza por la rigurosa separación de la función instructora y de la decisoria, es decir, la función acusadora de la enjuiciadora. Como núcleo esencial del sistema acusatorio, por lo que la acción penal deberá ejercerla un sujeto diferente de aquel que tiene la potestad legal de juzgar. En el proceso venezolano, se adopta al sistema alemán al atribuirle el ejercicio de la acción penal, ex oficio al Fiscal y en la aplicación del principio de instrucción, le atribuye la investigación penal o de instrucción al Fiscal del Ministerio Público, lo cual garantiza la delimitación de funciones (Wo Keinklager, da kein Richter). Está atribución de incoar la acción penal pública otorgada al fiscal del Ministerio Público, hace que el proceso venezolano no sea un sistema acusatorio puro, por 1o cual como bien lo afirman Los proyectistas es un sistema acusatorio formal. 44

Este monopolio de la acción penal pública se justifica por la pretensión de garantizar la efectividad de la persecución penal ya que, es un deber para este órgano del Estado, con lo cual se garantiza el ejercicio de la acción penal que en manos de particulares por desidia o terror o por falta de recursos para investigar o por falta de educación cívica o de interés se corra el peligro de que el Derecho Penal se haga irrealizable por falta de persecución penal. Así en esta modalidad e1 Fiscal del Ministerio Público, se configura como el representante de los intereses públicos y además se subsanan así los vicios del sistema acusatorio, que en el subdesarrollo pueden acentuarse más por falta de educación cívica y cultura jurídica, en el sentido de conocer sus derechos y deberes, por lo que el Fiscal del Ministerio Público se convierte en garante del ejercicio de la acción penal como función pública lo cual de por sí justifica la oficialidad de la acción penal. En los delitos de instancia privada establecidos en el Artículo 24 del COPP igual a los previstos en el Art. 102 del código derogado, bastará la denuncia ante el Fiscal del Ministerio Público, pero desaparece la limitación de ser sólo para la formación de la causa, la cual obligaba al denunciante a convertirse posteriormente en acusador, pero eliminaba la posibilidad de la noticia crimen como lo estipulaba el Código de Enjuiciamiento Criminal. En los delitos de acción privada sólo puede ejercer la acción la víctima, la cual se ejerce por el modo de proceder de la querella, que se interpone ante el juez de control según lo establece el Art. 302 COPP, o es el Fiscal del Ministerio Público quien inicia la investigación penal de conformidad con e1 Artículo 309 ejusdem y tiene además la facultad de solicitar ante el juez de control la desestimación tanto de la denuncia como de la querella, cuando el hecho no revista carácter penal o esté la acción evidentemente prescrita o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, como disponía el 99 y el 109 del Código derogado, pero, dándole mayor amplitud cuando estipula "o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso". El juez de control tiene la potestad de admitir o no la querella y notificará la decisión al Fiscal del Ministerio público y al imputado (Art. 305). Como observamos, el modo de proceder ex oficio permanece, pero ya no es atribución del juez, garantizando así la imparcialidad del juzgador. Al respecto cito un escolio de Armenta Deu para subrayar la diferencia esencial entre la investigación del Fiscal del Ministerio Público y la acción tradicional del sistema inquisitivo: "no se trata, en efecto, de una sustitución del titular de la instrucción sumarial, cambiando al juez fiscal sino una sustitución del proceso sumario como mecanismo de preparación del juicio oral, por una fase pre procesal de investigación cuyo fin es la concreción de si existen méritos para formular una acusación de personas determinadas. Así el Fiscal del Ministerio Público determina la existencia de la acción penal, la fundamenta y tienen la dirección de la investigación como órgano de la acusación siguiendo el sistema adoptado por el proceso alemán. En la fase preparatoria de investigación, según lo dispuesto en el art. 291 COPP el control judicial corresponde por parte del juez a los principios de garantías establecidos en el Código, la Constitución, tratados y convenios o acuerdos internacionales, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, petición de las partes y otorgar autorizaciones. No plantea el COPP mayores cambios en cuanto a los modos de proceder tradicionales, a saber, la investigación de oficio, la denuncia y la querella: 1) Investigación de oficio. Por ser el Ministerio Público el director de esta primera fase le corresponde el inicio de la investigación; en el caso de que la noticia de delito fuere recibida por los órganos de policía, éstos necesariamente deberán comunicarlo al Ministerio Público dentro las ocho horas siguientes. De conformidad con lo previsto en el texto constitucional reitera el COPP que los órganos de policía sólo estarían facultados para practicar medidas de necesidad y urgencia indispensables para el enjuiciamiento de los culpables. 2) La denuncia se conserva como una facultad, salvo las excepciones que contempla nuestra legislación vigente, esto es, en los casos de particulares, en los que la omisión de denunciar constituya delito, los funcionarios públicos que tuvieren noticia de la comisión de un delito en el ejercicio de sus funciones y los 45

profesionales de la salud que llamados a prestar el auxilio de su arte o ciencia, tuvieren noticias de la comisión de ciertos delitos; fuera de esos tres casos de denuncia obligatoria, esta alternativa sigue consagrándose c como una facultad, salvo las excepciones que contempla nuestra legislación vigente, esto es, los casos de particulares, en los que la omisión de denunciar constituya delito, los funcionarios públicos que tuvieren noticia de la comisión de un delito en el ejercicio de sus funciones y los profesionales de la salud que llamados a prestar auxilio de su arte o ciencia, tuvieren noticias de la comisión de ciertos delito; fuera de esos tres casos de denuncia obligatoria, esta alternativa sigue consagrándose como una facultad, y por tanto el Código declara más adelante, como también se hace en el sistema actual, que el denunciante no es parte del proceso. Esta afirmación supone hacer algunas precisiones respecto de quien puede hacer la denuncia. Se trata de la víctima, otro sujeto procesal que a estos efectos tiene particular importancia. En la actualidad la víctima denunciante no pasa de ser testigo de su propio hecho, se trata de un sujeto marginado del sistema penal. Conforme al régimen actual si la víctima no se constituye en acusador no puede intervenir en el proceso. El COPP, considerando las modernas tendencias en el área de la victimología, la regulación internacional en cuanto a la protección de la víctima y el movimiento de reforma procesal penal latinoamericano, en el cual se inserta en este sistema, recoge la figura de la víctima y cambia su tratamiento, con ello se permite su intervención en el proceso no obstante ésta no se querelle. La víctima puede participar activamente en el proceso; en consecuencia, podría recusar, ejercer recursos, hacer solicitudes o pedimentos al Ministerio Público y tiene que ser notificada de algunas decisiones trascendentales que puedan poner fin al proceso, de allí la posibilidad que establece el Código de que ésta pueda oponerse y pueda en algunos casos, como lo es en la situación del archivo, solicitar a un juez que revise 1os fundamentos de tal pronunciamiento del Ministerio Público. La Querella. En este sistema, sólo quien tenga la calidad de víctima se podrá querellar, lo que lo distingue del anterior proceso, donde de acuerdo al Art. 100, cualquier particular, agraviado o no, podía constituirse en acusador en las causas iniciales de oficio (Quivis ex populo), salvo las excepciones establecidas para el particular no agraviado y siempre que presentare caución juratoria (Art. 108 CEC). Sea así al acusador privado en los juicios de acción pública que no sea víctima. En el Art. 116 se amplía el concepto de víctima superando la concepción limitada al parentesco por lo que atora la víctima ope legid por imperio de la ley, son también los socios, accionistas o miembros de una persona jurídica afectada cometido por quienes la dirigen, administran o controlan o las fundaciones, asociaciones u otros entes en aquellos delitos que afecten intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de estos entes se vincule directamente con esos intereses. Así la pretensión punitiva que se hace valer por la acción penal a fin de obtener sobre la res deducta, un pronunciamiento jurisdiccional en el nuevo sistema comprende: la acción pública, o sea aquella que se ejerce por el Ministerio público con o sin colaboración del particular sea víctima o no. La acción pública debe iniciarse de oficio. Art. 23 COPP, lo cual se rige por los principios de oficialidad y obligatoriedad de la acción, de los cuales se desprende otros dos; el de la legalidad o discrecionalidad que exige el ejercicio de la acción penal pública siempre que concurran los presupuestos sustantivos de ella, pero matizadas por el principio de oportunidad que permite seleccionar la conveniencia o pertinencia de la acción de acuerdo a las tendencias modernas que inspiran contenido de los Art. 31 y 33 COPP y los Acuerdos Reparatorios por concenso víctima−autor, cuya decisión queda en manos del juez de control (fases preparatoria e intermedia), y el principio de indivisibilidad mediante el cual cuando haya varios partícipes en un mismo hecho, no es permitido ejercitar la acción contra uno y reservársela contra otros, lo cual tiene como excepción al principio de oportunidad. La acción dependiente de instancia privada, para aquellos delitos que afectan tan hondamente al espacio íntimo y secreto del sujeto que la ley ha considerado respetar la voluntad de la víctima o sus representantes, a pesar de la gravedad de estos delitos que también doblemente dañada por strepitus fori. En el conflicto de intereses entre la intimidad de la persona y la necesidad de la represión el legislador prioriza el valor de la intimidad de la persona humana, como son a tenor del Art 24 COPP los delitos de los capítulos I, II y III del 46

título VIII, Libro II del CP de los delitos contra las buenas costumbres y buen orden de las familias como son la violación, seducción, prostitución, o corrupción de menores y de ultraje al pudor, del rapto y de los corruptores, para lo cual basta la denuncia ante el fiscal hecha por la víctima o su representante. El fiscal debe ejercer la acción penal en los supuestos de que la víctima no puede hacerlo por sí misma a causa de su edad o estado mental si tiene representantes legales o estos están imposibilitados o complicados en el delito, al igual que lo establecía el Art. 102 del Código derogado. Se mantiene la acción por los requerimientos de partes de los Arts.148, 149 y 150 del Código Penal para los cuales el ejercicio de la acción penal se ejerce mediante el requerimiento de la persona o cuerpo ofendido por conducto del fiscal del Ministerio Público, como son los delitos de ofensa o irrespeto al Presidente, al Presidente de la Cámara Legislativa de la Corte Suprema y demás funcionarios establecidos en el Art. 149 ejusdem, o por vilipendio al Congreso, Cámara Legislativas, Corte Suprema, Gabinete o Consejos de Ministros o legislaturas estatales. La Acción privada. Cuando el interés protegido tiene un carácter particular, por lo que si éste no se manifiesta lesionado, no hay lesión como son los delitos de calumnia, injuria, adulterio, violación de secreto etc. Esta acción se diferencia de la anterior; en que el requisito de la acción particular de la víctima sólo es necesaria para promover la actividad jurisdiccional y luego se convierte en acción pública, sin que al ofendido le sea posible disponer del procedimiento, porque el interés social y la seguridad pública prevalecen, mientras que en los de acción privada no está el juego el interés social o es muy escaso y puede desistir de su acción. Y el modo de proceder por la Aprensión por flagrancia. Ya que a ponerlo a la disposición del M.P. éste deberá solicitar el procedimiento abreviado del artículo 373 del COPP. Diferencias entre Sistema Inquisitivo y Sistema Acusatorio. Sistema Acusatorio. • General, Público, inmediato. • Contradictorio. Concentración. 3. Incorporación activa de la sociedad civil. 4. Acusación− Defensa, Juzgamiento (Independentistas) 5. Intervención Mínima 6. La excepción es la privación de libertad 7. Juez rector del proceso. 8. Garantista. 9. La víctima recobra en el proceso su importancia. 10. Libre apreciación de la prueba (libre convicción). Lógicas máximas experiencias. Sistema Inquisitivo. 1. Mixto o ecléctico francés

47

2. Publicidad no real en plenario. No es activo sino pasivo. 3. Juicio escrito y secreto 4. Acusación, defensa y juzgar (no independientes, ni libres) (poderes concentrados en el juez) 5. Disperso 6. La regla es la privación de libertad 7. Jueces auxiliadores de policía 8. Viola principios garantistas 9. Víctima= a minusválido 10. Prueba legal, tarifada. Procedimientos especiales del COPP Los procedimientos especiales están contenidos en el Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal. Son nueve procedimientos, a saber el procedimiento abreviado; el procedimiento por admisión de los hechos; procedimiento en los juicios contra el Presidente de la República y otros altos funcionarios del Estado; el procedimiento en ausencia; el procedimiento de faltas; el procedimiento de extradición; el procedimiento para la aplicación de medidas de seguridad; y el procedimiento para la reparación del daño e indemnización de perjuicios. Para los efectos de estas Primeras Jornadas de Derecho Procesal penal relativas al nuevo proceso penal venezolano serán destacados dos de esos procedimientos, uno de los cuales, el de admisión de los hechos, ha sido revestido de singular importancia por haber dispuesto el mismo Código Orgánico Procesal Penal su vigencia anticipada en el artículo 503 , lo cual hace sumamente oportuno su análisis en esta ocasión, pues dicha vigencia comenzó el 25 de marzo de 1998; todo ello aparte de ser procedimiento que por primera vez existe en la legislación venezolana. El procedimiento abreviado, aunque no es absolutamente nuevo en su totalidad, pues el proceso por delitos de pequeña cuantía está establecido en el Código de Enjuiciamiento Criminal, sí resulta novedoso en lo que respecta a la otra figura a la cual se aplicará este procedimiento, la flagrancia. La sola circunstancia de fijar de modo expreso un procedimiento especial para las situaciones de flagrancia es una significativa innovación, dado que en el sistema del Código de Enjuiciamiento Criminal tal situación es tratada tanto en sede policial como tribunalicia sin distingo alguno, de la misma manera. Estas razones, dichas así, someramente, justifican que se omita ahora, el examen de los demás procedimientos especiales. Este procedimiento afortunadamente no ha generado la controversia que generó el procedimiento por admisión de los hechos como ha ocurrido con los acuerdos reparatorios, de los cuales se ha hecho especulación un poco exagerada a través de los medios de comunicación. El procedimiento por admisión de los hechos, probablemente que menos interés ha suscitado o por lo menos no se ha manifiesta pero es sumamente importante también. Este es un procedimiento que tiene como 48

finalidad evitar el juicio oral y público, y por supuesto, lo que todo ello significa. En la vigencia anticipada no se va a evitar el juicio oral y público en el mismo sentido de cuando esté el Código Orgánico Procesal Penal en vigencia total, porque como todos saben, el sistema del Código de Enjuiciamiento Criminal no hay juicio oral público, no hay debate probatorio, no hay, en la realidad, lo que conoce como el juicio plenario, pues siendo el procedimiento escrito, algo se llega a realizar pasa desapercibido por todos, incluso por el mismo procesado, pero esto, no obsta para que éste pida la aplicación inmediata de la pena al Juez de Primera Instancia en lo Penal hasta en cualquier oportunidad antes de la sentencia, para adquirir los efectos propios de la vigencia anticipada. De todas maneras, si se pidiera, y este es uno de los puntos que ha suscitado alguna controversia, en el momento mismo de la formulación de cargos, se evitaría ese lapso muerto del plenario a través de la generalmente nunca realizada práctica de las pruebas y se aligeraría su situación, por lo menos sabría a qué atenerse, y no como ahora, que vive en una permanente incertidumbre por muy largo tiempo sin saber qué pena se le va a aplicar, que pena ha de cumplir. También se beneficiaría el Tribunal porque se despojaría en cada caso de un expediente más, así como también lo que significa todos los gastos y costos que el proceso penal ocasiona. Contribuiría a que igualmente los familiares y los allegados del procesado, la gente de su entorno, tenga la certidumbre de que va a cumplir una pena muy concretamente determinada en este momento. La inspiración de este procedimiento viene del Derecho Norte americano, que tiene una institución que se llama guilti plea, y tiene como finalidad manifiesta evitar el juicio oral, no evitar la imposición de la pena, siendo esta una diferencia, que se hace muy notable, con los acuerdos reparatorios. En los acuerdos reparatorios se busca resolver el problema en el tiempo inmediato más corto desde la iniciación del proceso, se rehuye el juicio y por consiguiente, se rehuye la aplicación de la pena. En el procedimiento por admisión de los hechos, esto que se evita en el acuerdo preparatorio más bien lo solicita el procesado: "yo admito los hechos que se me imputan y por consiguiente le solicito que me aplique la pena". La parte previa no se omite, la parte previa se realiza, es decir, la averiguación de los hechos, tanto los relativos al delito como los relativos a la autoría, y se solicita inmediatamente la aplicación de la pena. Según el Código Orgánico Procesal Penal, esta solicitud debe hacerse en la audiencia preliminar, cuando esté el Código plenamente en vigencia. como ahora no está en vigencia total entonces hay que acudir al Código de Enjuiciamiento Criminal para determinar en qué momento procede hacer la solicitud. Como en la audiencia preliminar el Juez de Control examina la acusación formulada por el Ministerio Público y decide si e! Acusado es susceptible de ir a juicio o no, se hace la comparación entre la acusación y la formulación de los cargos y de allí que, aceptando esta comparación, surja evidente como la oportunidad más adecuada para hacer la solicitud el acto de Audiencia Pública del reo. Ahora bien, esto se interpreta de esta manera porque en la Disposición Transitoria la relativa a la vigencia anticipada, artículo 505 del Código Orgánico Procesal Penal, se dice que podrá pedirse cualquier etapa del proceso hasta antes de la sentencia definitiva; y no puede ser pedida antes de la Audiencia Pública del reo, porque la imposición de una pena implica que haya una demostración del hecho punible, una demostración de que determinada persona es quien lo ha cometido, y sobre todo, una calificación jurídica muy precisa del delito y esa calificación precisa del delito y definitiva hasta la sentencia de Primera Instancia, sólo se tiene con el escrito de cargos del Fiscal del Ministerio Público. Antes no debe ser solicitada, pero hay quienes creen que puede ser a raíz del auto de detención o de sometimiento a juicio cuando se haga la solicitud, porque en dicho auto también se da una calificación jurídica; evidentemente sí se da tal calificación, pero el mismo Código de Enjuiciamiento Criminal dice que en esos casos la calificación jurídica es provisional, y si es provisional no debe ser tomada entonces como punto de partida ni como fundamento válido para la imposición de la pena, en tanto que la calificación 49

jurídica que otorga el fiscal del Ministerio Público en el escrito de cargos no es provisional, y no importa nada que esa calificación del Ministerio Público sea exactamente igual a la del juez en el auto de detención, aun cuando ese auto sea confirmado, porque es además el efecto de comparar lo que significa en el procedimiento actual; el escrito de cargos y lo que significa en el procedimiento próximo la acusación del fiscal y esto es así porque en él se dispone que es audiencia preliminar en la que el acusado puede pedir la imposición de la pena inmediatamente. Esto en cuanto a la oportunidad como referencia temporal para solicitar la imposición de la pena. Pero la razón fundamental es que el ordinal 5to del artículo 60 de la constitución preceptua que nadie podrá ser condenado en causa penal sin antes haber sido notificado personalmente de los cargos y oído en la forma que indique la ley. Esto es determinante y parece que no debe tener discusión. Hay otra inquietud que es importante poner de manifiesto y darle solución que es relativa a la forma en que el juez va a emitir ese pronunciamiento contentivo de la imposición de una pena concreta, porque como ha de situarse, en lo que se refiere a la vigencia anticipada, sobre ambos instrumentos legales, el Código Orgánico Procesal Penal y el Código de Enjuiciamiento Criminal, emerge la siguiente pregunta: ¿ese pronunciamiento es un auto, es un auto cualquiera, es un auto especial o es una sentencia?. Si se responde que es una sentencia, entonces la otra pregunta surge inmediata ¿cuál sentencia, la prevista en el artículo 2 del Código de Enjuiciamiento Criminal o la prevista en el artículo trescientos sesenta y cinco del Código Orgánico Procesal Penal?. Ambas clases de sentencias son totalmente diferentes en cuanto a forma y en este sentido se piensa hasta en la posibilidad de elaborar las sentencias conforme a lo establecido al artículo 512 correspondiente las disposiciones transitorias, aquellas que van a ser aplicadas una vez que entre en vigencia total el Código Orgánico Procesal Penal para resolver todos los casos en curso que se hallen para la época sin decisión. Pues bien, hay que descartar de plano, la posibilidad de que la sentencia en la cual se impone la pena por solicitud del procesado, pueda ser aquella establecida en el artículo 42 del Código de Enjuiciamiento Criminal. Esta es una forma aborrecida por los jueces y por todos los operadores de justicia, y si se quiere dar un pie firme hacia la vigencia del Código orgánico Procesal Penal, pues no se debe dar con un pie prestado del Código de Enjuiciamiento Criminal en cuanto a la forma tradicional de la sentencia. Pero, tampoco las dos otras formas de sentencias de las cuales se hecho mención que están previstas también en el Código Orgánico procesal Penal, son modelos obligatorios ni de necesario seguimiento, puesto que tratándose de un procedimiento especial y tratándose además de lograr con ese procedimiento especial los fines anteriormente indicados, la sentencia debe ser un pronunciamiento lo más sucinto, sin mayores complicaciones de orden formal. Para empezar, el artículo 376 no habla de sentencia, sino de que el Juez impondrá inmediatamente la pena. La forma de imponerla es lo que hay que hacer de la manera más breve, más sucinta, más sencilla. No hay que continuar dependiendo del estereotipo del articulo 42 del Código de Enjuiciamiento Criminal puesta que de seguir así, lo único seguro es que será muy, muy difícil la aplicación inmediata de la pena puesto que dicho artículo 42 con todas las exigencias que tiene implica la utilización de un tiempo no precisamente acorde con lo que se propone en este procedimiento especial, pues una sentencia con las formas tradicionales requiere tiempo, requiere dedicación, y si y si se va a seguir en esa misma tónica los efectos de esta disposición se hacen nugatorios porque la inmediatez se va a convertir en mediatez y si se va a convertir en mediatez desde el primer momento, dentro de tres, cuatro, seis meses se estará exactamente en el mismo lugar en que se está ahora. De esta manera no se va hacer un desalojo de causas en los tribunales que pueden desalojarse de manera legal pero bastante rápida como es la aplicación de este procedimiento ni tampoco se va a favorecer al procesado que quiere que se le resuelva rápidamente la situación. Esto entonces significa que no hay que seguir ningún modelo; lo que hay que elaborar es algo así como la constancia que se ha de dejar en la sentencia, porque tiene que ser una sentencia indudablemente, de los hechos que el fiscal le atribuye al procesado con su respectiva calificación jurídica y la declaración de 50

voluntad que el procesado haga admitiendo esos hechos. Esta admisión de los hechos no debe tomarse como una confesión de culpabilidad porque, para empezar, la confesión no aparece en el Código Orgánico Procesal Penal como medio de prueba; por consiguiente , no hay que traerla desde el exterior, desde el Código de Enjuiciamiento Criminal, para aplicarla acá, y en segundo lugar, porque no es eso tampoco lo que se quiere, es decir, que la persona confiese y al hacerlo de manera, que se sienta culpable, y que el juez examine esa admisión los hechos igual que examina ahora la confiese sea judicial o sea policial. La admisión de los hechos se establece simplemente como una condición para que el procesado pida la aplicación de la pena que según el Ministerio Público le corresponde a esta persona, pero no es una confesión. Se impone la necesidad de insistir mucho en esto por aquello del estereotipo a que tan acostumbrados están los operadores, especialmente los policiales, pues no se trata si no de una condición sin la cual no podría el juez motu proprio aplicar la pena. Ahora bien, hay en este particular opiniones diversas. Ello es natural y más en una disciplina perteneciente a la ciencia jurídica, y particularmente en ésta, y mucho más si se toma en cuenta lo que significa un cambio tan rotundo, tan radical, como es pasar del Código de Enjuiciamiento Criminal, que es el instrumento para un sistema procesal como el inquisitivo, al Código Orgánico Procesal Penal, que es el que contiene los lineamientos para hacer realidad, para hacer efectivo, el sistema procesal acusatorio, pero para la compresión más aproximada, por lo menos, a lo que realmente se quiere, es indispensable que todos, todos, no solamente los jueces, no solamente los fiscales, sino todos los profesionales del Derecho, tengan muy claro que se trata de una radical distinta forma de administrar justicia, un modelo totalmente diferente, modelo en el cual la simplificación de los actos que configuran el proceso está presente en todos los diversos momentos y que, además, se busca en la realización de esos actos la desformalización de las formalidades tan acentuadas que tiene el sistema actual. Con el sistema procesal acusatorio se busca facilitar la realización de los actos procesales para, incluso a través de esa desformalización, llegar en el menor tiempo posible a la culminación del proceso. Si se trata de un procedimiento especial, pues es obvio que no se tienen que seguir todas las reglas del proceso ordinario, salvo desde luego, en aquellos casos en que la norma remita expresamente a este proceso cuando sea imprescindible, cuando sea necesario completar o adoptar normas del proceso ordinario para la respectiva realización del procedimiento especial, y el procedimiento por admisión de los hechos un procedimiento especial y hay que seguirlo, al pie de la letra, en lo que es la esencia del procedimiento pero buscando siempre que el procedimiento especial sea lo más rápido, lo más eficiente, lo más efectivo y lo más justo, y no enredarlo, no complicarlo haciendo ajustes hacia el procedimiento ordinario que no sean necesarios, que no van a contribuir en nada con la finalidad de la especialidad que se le ha dado a determinados procedimientos. En ese sentido es menester insistir en que la sentencia, porque tiene que ser sentencia, no ha de sujetarse a ninguno de los formulismos ni formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y mucho menos a los del Código de Enjuiciamiento Criminal, y por consiguiente, el juez es libre para elaborar esa sentencia, desde luego que con las reglas elementales del sentido común. A tales efectos tendrá que mencionar el nombre del procesado y el de la víctima tendrá que identificarlos lo mejor posible. Tendrá que señalar el delito y la calificación jurídica y hacer la indicación respecto del hecho o hechos que se le atribuyen a esa persona, pero todo de la manera más sucinta. Lo que hay que tener muy claro es qué es manera sucinta, porque un juez puede considerar que ser sucinto es hacer un resumen de las declaraciones existentes en el expediente, y resulta que es de todos conocido lo que son esas declaraciones y como los jueces no las reducen, no las resumen, sino que las copian textualmente. Eso es lo que hay que evitar, pues es un imperativo de la misma disposición del artículo 376 del Código 51

Orgánico Procesal Penal en cuanto que habla de que se le imponga inmediatamente la pena. Esto es lo que debe hacer sentir obligados a los jueces a hacer la sentencia a continuación de la declaración de voluntad del imputado. No es prorrogable para dentro de 15 días o más. Ese acto tiene preferencia sobre cualquier otro, sobre cualquier otra actividad del Tribunal. Esto es preferente, en relación con cualquier otra actuación. Lo que pasa es que aquí los operadores judiciales no están acostumbrados a darle preferencia a nada; aquí la rutina los lleva a hacer todo cuanto la inercia los excita, pero de ahora en adelante, en este procedimiento la preferencia va a tener que ponerse de manifiesto de manera clara muy precisa, porque si no, entonces, se perdería el sentido, el espíritu, el propósito de esta disposición para hacer efectivo este procedimiento y también como efecto se haría del texto mismo de la ley, letra muerta. Por último, otro aspecto sumamente importante, cual es el de los recursos. La sentencia dictada en este procedimiento especial no es recurrible, y no es recurrible por las mismas razones que antes se han expresado. Si se hace de este procedimiento una manera para resolver '' los problemas que confronta un procesado, hoy, y mañana un acusado; por la comisión de un delito, si se quiere resolver eso de la manera más "inmediata, pues basta con que se dicte una sentencia muy sucinta, se le imponga la pena y punto. Si se va a darle oportunidad a las partes de que apelen, primero se estaría entrando en una contradicción de fondo y o de forma, porque si el Ministerio Público hace unos cargos, y el juez hace la sentencia, cuando ha sido solicitado por el procesado que se le aplique la pena inmediatamente porque él acepta esos hechos del Ministerio Público, entonces ¿quién puede apelar contra qué y contra quién? No es lógico pensar que el procesado apele de una decisión que él mismo ha solicitado; no es lógico pensar que el procesado apele de la aplicación de una pena que se le ha aplicado conforme al texto del artículo que prevé el procedimiento y que, además de eso, él ha solicitado porque considera, cree, y quiere resolver esa situación rápidamente y no prolongarla. Tampoco va a apelar el Ministerio Público, porque el Ministerio, Público ha quedado satisfecho cuando el juez ha acogido sus cargos y la calificación jurídica y la solicitud de pena, entonces desde ese punto de vista no hay apelación que valga, pero desde el punto de vista de lo que es la solución inmediata de los problemas tampoco, porque utilizar la apelación implica no haber resuelto definitivamente la situación, quedaría pendiente cualquier argumento, cualquier alegato que se le ocurra hacer que pidió que le aplicaran la pena inmediatamente y al que solicitó que se le aplicara la pena inmediatamente a través del escrito de cargos, como es el fiscal del Ministerio Público y así sería hasta Casación y entonces no se realizaría nunca lo que se pretende con la norma como es la solución del conflicto inmediatamente con la aplicación de la pena. Este es un procedimiento especial que no tiene recursos, ni de apelación ni de casación, y por otra parte, lo que queda por decir, es que la pena se aplicará con la rebaja de un tercio a la mitad en los casos en que no haya mediado violencia contra las personas. En !os casos en que haya mediado violencia contra las personas la rebaja la habrá de todas maneras pero solamente en un tercio. Este procedimiento es aplicable en toda clase de delitos, no hay excepción, desde el delito más simple como sería, por ejemplo, un hurto simple, hasta el más grave. Todos son susceptibles de aplicación de este procedimiento, de suerte que no hay que ponerse a hacer elucubraciones ajenas a exigencias de la norma para eludir su aplicación pero es exigencia de la norma que el juez, al aplicar este procedimiento, debe tomar consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, atendidas todas las circunstancias, para efectuar la rebaja de la pena. Ejemplo de los casos en los que la consideración del bien jurídico afectado y del daño social que se cause debe ser muy cuidadosa y hasta exhaustiva, son relativos a los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Sicotrópicas. Si bien el juez no debe adoptar actitudes que hagan frustráneas las ventajas que el procedimiento ofrece, tampoco puede adoptar aquellas que resulten lesivas a la correcta aplicación de ley y a la administración de justicia así como a la sociedad entera.

52

Pero ello no impide que se hagan las rebajas y la única excepción a la rebaja general es la circunstancia de violencia, y esto podría ser muy considerado en los casos de delitos de estos conocidos como delitos abominables, pero de todas maneras le es aplicable el procedimiento. No es menester ponerse a buscar explicaciones dentro de la norma puesto que la norma es muy precisa, la norma es muy clara, lo que admite la norma es la rebaja, la rebaja en las proporciones indicadas luego de la rebaja que le corresponda según las circunstancia del caso, atenuantes por minoridad, atenuantes por primariedad y cualesquiera otra atenuante, pero también las agravantes, cualesquiera que ellas sean, que haya. Queda claro que este es un procedimiento que para beneficiar al procesado en primer lugar, pero también para beneficiar a la administración de justicia, para beneficiar al tribunal que así va aligerando causas, y puede dedicarse con mayor atención a otros casos en los que no se haya pedido la aplicación de la pena porque la situación sea más difícil, más compleja y que requiere de que haya el período probatorio. Debe tenerse presente que esta no es una obligación, no se obliga al procesado a que solicite la imposición de la pena, es una facultad que se le da, es un derecho que se le concede para hacer del procedimiento una forma rápida y sencilla de resolver la situación. Del procedimiento abreviado Ahora, un breve bosquejo en relación con lo que se conoce como Procedimiento Abreviado. El procedimiento abreviado es la forma más concreta, más específica, de simplificación del proceso penal. Este procedimiento abreviado se aplica en tres situaciones exclusivamente. En la situación de flagrancia, los delitos se cometen y sus autores sorprendidos en su comisión o inmediatamente, y en delitos de aquellos llamados menores en el Código Orgánico Procesal Penal. Estos delitos menores son, los que tienen asignada una pena de hasta 4 años de privación de la libertad, y también procede la aplicación de este procedimiento abreviado en aquellos delitos que no tienen asignada pena de privación de la libertad, como es obvio. De manera que, en este sentido, queda evidente el por qué se llama procedimiento abreviado, porque aquí realmente se abrevia todo, empezando porque la situación de flagrancia produce de por sí una abreviación de ciertos actos procesales fundamentales como, por ejemplo, el de la prueba. La flagrancia implica que los elementos de prueba están allí con la persona detenida. Están, si no allí totalmente, sí la mayor parte, y con esto es suficiente como para iniciar un proceso. Los delitos de hasta 4 años de pena privativa de libertad, generalmente, por la poca trascendencia que tienen, por lo que el daño leve causado social e individualmente significa; por eso la levedad de la pena también, deben ser resueltos igualmente de la manera más rápida; y en los delitos que no tienen asignada pena privativa de libertad, si no pecuniaria, pues hacen más exigente la abreviación del procedimiento para resolver el conflicto porque no se justifica que en los delitos de esta naturaleza o de esta cuantía sean sometidos sus autores al procedimiento ordinario con todos los trámites que en la actualidad son tan largos y engorrosos y que, aunque en el próximo proceso sean mucho más ligeros, de todas maneras no son tantos como si se conducen por la vía del procedimiento abreviado. Por supuesto que esto no excluye que en el caso de la flagrancia el juez de control al examinar si concurren los elementos que configura la flagrancia, observe que no se han dado esos tales elementos y entonces tenga que decidir enviar a la persona detenida flagrantemente al juez juicio para que en el enjuiciamiento se sigan las pautas del procedimiento ordinario, y lo mismo en los otros casos de delitos menores si se observa que el delito por el cual se ha empezado el procedimiento no es menor sino ha dejado de ser menor porque tiene más de 4 años de pena privativa de libertad o en el caso de que se crea en un momento dado que el delito no tiene asignada pena privativa de libertad, entonces no se le podrá aplicar el procedimiento abreviado. Este procedimiento abreviado no va a entrar en vigencia anticipada. Habrá que esperar hasta el 1 de julio del año 1999 para que empiece a aplicarse. De todas maneras es importante tenerlo en cuenta desde ahora porque hay que hacer siempre la solicitud por parte del Ministerio Público para la aplicación de este 53

procedimiento, y será parte del trabajo de los abogados estar pendiente de que ello sea así para evitar que se siga por, el procedimiento ordinario, porque la experiencia que se tiene con 1os delitos flagrantes en la actualidad es esa; aquí no se sigue, lo único q está establecido en el Código de Enjuiciamiento Criminal respecto d procedimiento por delitos flagrantes, como es el hecho de que de resolver la policía en 96 horas enviar el expediente al Tribunal. Todos saben que lo flagrante y no flagrante en este aspecto son exactamente iguales en la practica policial diaria, porque la policía siempre mantiene detenidas a estas personas durante 8 días. Entonces, es conveniente que los abogados en estos casos estén pendientes cuando se trate de delitos flagrantes, porque ahora su se realizará el procedimiento en la forma indicada en el código. Le corresponde en todo caso de procedimiento abreviado al fiscal del Ministerio Público solicitar al juez de control la aplicación de este procedimiento. Es necesario advertir que los abogados y el propio inculpado no deben permitir que sea la policía ni el propio juez, de oficio, quienes instauren el procedimiento. El fiscal del Ministerio Público es quien debe solicitarlo 24 horas después de que se ha practicado la detención infraganti. Si el juez de control examina las actuaciones y observa que se han cumplido los requisitos para la flagrancia, entonces así declarará y enviará al detenido directamente al juez de juicio y ante el juez de juicio formulará la acusación; en caso de que el agraviado se convierta en querellante, igualmente hará la acusación ante el juez de juicio directamente. Todo lo que es la fase preparatoria se obvia por las razones anotadas anterioridad y se irá directamente a juicio. Lo contrario también la dicho. Si el juez considera que no están dados los requisitos de la flagrancia, entonces se seguirá el proceso por las reglas del proceso común y corriente. El procedimiento en el caso de los delitos menores será exactamente igual al del procedimiento por flagrancia, salvo que, en vez de pasar al detenido al Ministerio Público a las 24 horas siguientes de la detención, Ministerio Público solicitará el enjuiciamiento dentro de los 5 días siguientes al primer acto de procedimiento, ya aquí, con seguridad, se habrá dicho lo que es esto, lo que es el "primer acto de procedimiento", lo deben saber, de todas maneras puede repetirse diciendo que es aquel por medio del cual se señala a una persona como autora o de cualquier otra manera partícipe en la comisión de un hecho punible, por cualquier autoridad encargada de la persecución penal. Este es el primer acto de procedimiento y con ese primer acto de procedimiento la persona señalada adquiere la cualidad de imputado. Para seguir un proceso, lo que se requiere es que haya un imputado, de manera pues que sea para que se le aplique el proceso ordinario, tiene que ser imputado oficialmente, pues si no, no hay posibilidad alguna de efectuar estos procedimientos. Procedimiento de la L.O.S.E.P En la L.O.S.E.P, solo tiene existen dos modos de proceder para iniciar el procedimiento; oficio y denuncia (art. 144) en el C.E.C, admite formas de proceder oficio, denuncia, acusación y requerimiento de parte (arts. 91, 92, 100); EN LA Ley de Drogas el procedimiento de oficio se iniciará cuando cualquier autoridad competente tenga conocimiento de que se ha cometido un hecho punible; el de denuncia se propondrá ante cualquier autoridad competente o también ante el representante del Ministerio Público quien remitirá la denuncia al Juez de Primera Instancia competente o al Juez Militar que corresponda para que dicha denuncia sea ratificada; quiere decir que el Ministerio Público solo recibe la denuncia, en el caso del Código de Enjuiciamiento Criminal el fiscal actúa así: 1. denunciará aquellos delitos que sin ser de acción privada no pueden sin embargo ejecutarse sino a Instancia por acusación de particulares. 2. Cuando la acción de requerimiento de parte y esta no la hubiere efectuado. 3. En los delitos de acción privada especificada en los capítulos I, II, II, Título VIII, libro segundo del Código Penal, cuando la persona ofendida no pueda hacerlo por si misma la denuncia o acusación, en consecuencia las facultades del ministerio Público son mas amplia para ejercer la acción penal. Los delitos de droga solo son enjuiciables de oficio o denuncia, no admite la instancia de parte, ni el requerimiento de acta, en virtud de que tales hechos punibles son pluriofensivos, agravian el bien jurídico 54

tanto del Estado, la sociedad, a los particulares, los intereses políticos y colectivos d ela sociedad, son prioritario a los de los individuales. La L.O.S.E.P, señala en el último aparte del artículo 144 la fecha de iniciación del proceso penal, la cual es, la que consta en el auto de proceder, y si no constare se toma como tal la fecha en la que se inicia el procedimiento de oficio o en la denuncia; si se omitiere la fecha en el acta de procedimiento de oficio o denuncia, se tomará como fecha cierta la admisión de la denuncia o la fecha de la primera actuación en el caso de procedimiento de oficio. En el C.E.C, no lo establece, circunstancia esta, que ha dado origen a dos posiciones doctrinales contrarias. Tales como la tesis del Dr. Arminio Borjas, quien sostiene que tal anomalía conduce a la nulidad de las actuaciones, mientras los jueces del Estado Trujillo, se ha apartado de tal criterio y sostienen que tal anomalía no es gravedad suficiente para anular las actuaciones , en razón que no afecta intereses jurídicos de orden público, ni afecta la pureza de la investigación ni el derecho a la defensa de ninguna de las partes, y concluyen afirmando que debe tenerse como fecha de iniciación del proceso penal, la fecha de la primera actuación o diligencia sumarial. Sana Critica Por "certeza" debe entenderse cómo la persuasión o creencia de una verdad, constituye un estado de la mente humana en el cual se tiene la convicción de la existencia de algo. Sin embargo, puede haber un error, lo' cual ocurre cuando la persuasión no se corresponde con la realidad. Algunos autores distinguen entre "certeza" y "evidencia", considerando a la "evidencia" como un grado más profundo del conocimiento, ya que en ella la persuasión a creencia del juez corresponde plenamente con la realidad, es decir, con lo que es. De tal modo, existe "evidencia" cuando una cosa se tiene en tal modo como verdadera que se excluye la posibilidad de lo contrario, "evidencia" es así sinónimo de verdad. Por otra parte, se considera que el grado de convicción necesario para dictar sentencia es la "certeza", ya que el acceso a la "evidencia" se encuentra muy limitado en el proceso, quedando en la mayoría de los casos referida solamente a aquellos hechos presenciados inmediatamente por el órgano jurisdiccional (como ocurre en la inspección judicial). Los diversos sistemas de valoración de la prueba Como ya hemos señalado, la valoración de la prueba es diferente dependiendo de si sé trata de un sistema inquisitivo o de un sistema acusatorio, ya que por regla general el primero se relaciona con el llamado "sistema de la prueba legal", mientras que el segundo con el "sistema de la libre convicción". Cabe destacar, que algunos autores (como Couture) consideran que puede hablarse de un tercer Sistema que sería el de la "sana critica". En efecto, Couture considera que el concepto de sana critica configura una categoría intermedia entre la "prueba legal" y el de la "libre convicción" pero sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última. Sin embargo, hay quienes niegan la existencia de un tercer sistema de valoración de la prueba, por lo que consideran que no hay sistemas mixtos; o el juez tiene libertad de apreciación o no la tiene; no existe libertad a medias. Si el legislador deja libertad para apreciar determinadas pruebas y establece reglas de valoración para otras, lo que existe es atenuaciones del sistema de la tarifa legal y no un sistema mixto. Por sistema de prueba legal o sistema tarifado se entiende aquel en el legislador fija por anticipado cuál debe ser el grado de convicción que resulta de cada medio probatorio. Como dice Sentis Melendo, en estos casos, el legislador se sustituye al Juez; esto es sentencia el legislador. El sistema en examen tiene una justificación de carácter histórico, en la medida de que se implantó para 55

tratar de evitar la discrecionalidad y arbitrariedad en la administración de justicia, sobre todo en materia penal. Sin embargo, en el momento actual tal sistema no se justifica, criticandoze más bien que el mismo lo que hace es mecanizar la actividad judicial, conduciendo con frecuencia a la declaración como verdad de una simple apariencia formal y no lo que ocurre en la realidad, lo que puede tener como consecuencia una separación grave entre la justicia y la sentencia. Por otra parte, el sistema de libre convicción (que para algunos es el mismo de la sana critica) es aquel en el cual el legislador deja plena libertad al juez para valorar la prueba, por lo que no establece por anticipado, reglas de valoración. Sin embargo, esto no significa que el juzgador pueda decidir con base a su íntima convicción sino que en todo caso deberá encontrarse limitado por las reglas de la lógica y las reglas de la experiencia. Por eso es que Devis Echandía (entre otros) considera que no hay sistemas mixtos , ya que en un Estado democrático el juez no puede tener una libertad plena de apreciar la prueba como le venga en gana, sino que deberá ajustarse a unas reglas que no se encuentran prefijadas por la ley, pero que de igual modo regulan la actividad probatoria ( que serían las reglas de la lógica y de la experiencia). Los que consideran que la libre convicción puede diferenciarse de la sana crítica, apoyan su posición en que muchas veces los ordenamientos jurídico−procesales establecen sistemas de valoración en los cuales el órgano juzgador no tiene la necesidad de dar fundamento a la valoración que hace la prueba, como ocurre con los llamados jurados de conciencia, los cuales no tienen que señalar los motivos por los cuales adquieren convicción. En cambio en el sistema de la sana crítica sí resulta necesario que el juez explique el fundamento de sus decisiones en lo referente a la valoración del material probatorio, por lo que el mismo en todo caso se encontraría atado a las reglas de la lógica y a las de la experiencia. En realidad, nos parece que la distinción es innecesaria, ya que en un Estado democrático y liberal de derecho, la valoración de la prueba (sobre todo en el proceso penal) no se puede dejar al libre arbitrio o discrecionalidad de los órganos jurisdiccionales, ya que lo contrario significaría que las garantías ciudadanas, los derechos constitucionales y en general, los derechos' humanos internacionales se conviertan en pura ilusión, sentándose las bases; de un sistema autoritario. Reiteramos que la finalidad fundamental del derecho en general es la justicia, por lo que todas las instituciones procesales deben tender a la consecución de tal valor. Sin embargo, no puede haber justicia cuando se transgreden los derechos humanos internacionales, ya que ellos tienen el sentido y buscan el logro de esa máxima valoración. El Derecho no puede revelarse contra los derechos humanos so pena de deslegitimizarse y, convertirse en injusticia. Por tanto, nos parece que el juez tiene o no tiene poder para valorar la prueba libremente, lo cual no significa que se conceda al juez un absoluto e incondicionado poder de valoración. La convicción debe ser razonada, y debe constituir la resultante lógica de un examen analítico de los hechos y una apreciación critica de los medios de prueba (Sentis, 1979: 269−271), teniéndose como parámetros básicos de regulación a las reglas de la lógica y las de la experiencia. Como ya se ha adelantado, este sistema de valoración puede llamársele indistintamente como "libre convicción", "intima convicción" o de "sana critica", ya que la libertad del juez para apreciar la prueba no lo exime de someterse a las reglas de la lógica, de la psicología y de la técnica, con un criterio objetivo y social.

56

En el sistema de la sana critica la prueba debe ser apreciada en conciencia, con estricta sujeción a la lógica y la experiencia. De tal modo, dentro de este sistema no es necesario que la Ley hable de plena prueba o completa o incompleta, aunque tales conceptos puedan ser utilizados en la practica judicial. Según este sistema el juez se concibe como una figura humana, que dirige el proceso y valora la prueba en el momento definitivo, lo cual realiza sin encontrarse sometido a los dictados de la ley, tal como sí ocurre en los sistemas de Tarifa legal. En el sistema de la sana crítica no basta con que el juez se convenza íntimamente de la existencia de determinados hechos, sino que debe convencer de su propia convicción a los demás, es decir, tanto a las partes en concreto como a la comunidad de justiciables en abstracto. Por "reglas de la sana critica" (que es la expresión utilizada por muchos códigos procesales cuando se adscriben a este sistema) debe entenderse que son reglas del correcto entendimiento humano: contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar: pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia. En efecto, las reglas de la sana critica constituyen una sumatoria de principios lógicos con reglas de la experiencia, es decir, el juez tiene que valorar la prueba desde una perspectiva lógica, pero también debe confrontarla con la realidad, es decir, con lo que ocurre en una gran cantidad de casos, con lo enseñado por las ciencias físicas y por ciencias sociales como la psicología, etc... en fin, con la experiencia en general, lo cual forma parte de su conocimiento privado (no porque el juez se encuentre involucrado con la ocurrencia de los hechos a comprobar, sino porque aquellas directrices forman parte del conocimiento del conglomerado social, salvo el caso de conocimientos técnicos, los cuales aunque no son patrimonio cultural de toda la colectividad sirven también al juez para valorar el material probatorio). No basta para dictar sentencia que el juez utilice la lógica para valorar la prueba, ya que una solución lógica puede llevar a la injusticia, es decir, lógica y justicia no van siempre tomadas de la mano, por lo que es necesario poner como correctivo de la primera a la experiencia. La sentencia "no es sólo una operación lógica, una cadena de silogismos: la sentencia es una cosa humana hecha de todas las sustancias de la inteligencia" . Por tanto, la corrección lógica no basta para convalidar la sentencia. La elaboración del juez puede ser perfecta en su sentido lógico formal y la sentencia ser errónea. La sentencia no se agota en una pura operación lógica, sino que responde a una serie de elementos que forman parte del conocimiento mismo de la vida . Por ejemplo, si el juez tiene que valorar el testimonio de un testigo, en primer lugar, debe determinar si lo declarado por el mismo no es contrario a los imperativos de la lógica, es decir, que no se declare algo absolutamente increíble, inverosímil, sobrehumano. Una vez que utilizando los principios de la lógica, el juez va formándose una opinión con respecto a la credibilidad del testigo, tanto este último (como órgano de prueba) como su testimonio deben ser confrontados con las reglas de la experiencia. Es posible que lo dicho por el testigo sea muy lógico pero que en el caso concreto no sea posible en razón de que según la experiencia tal hecho no podría ocurrir. Imaginémonos que, por ejemplo, un testigo dice que. un automóvil corrió 180 km por hora y que frenó en una distancia de cinco metros. Esto es algo completamente lógico dependiendo del tipo de automóvil y del estado de funcionamiento del sistema de frenado, de la experiencia del chofer y hasta del estado en que se encontraba el pavimento. Sin embargo, tal testimonio puede ser tachado como falso en la medida de que se trate de un automóvil que 57

no pudiere correr tal velocidad o que su sistema de frenos no estuviere perfecto o porque se trata de un aprendiz de manejo o un borracho, o incluso porque el piso ese día se encontraba húmedo. Todos estos criterios correctivos vienen dados por las reglas de la experiencia. Por demás, todavía es posible que lo dicho por el testigo sea lógico en su sentido formal y que sea acorde con las reglas generales de la experiencia, pero que el juez note durante su declaración que se encontraba muy nervioso o que no miraba a la cara de su interlocutor, o por ejemplo, que el que declara como testigo se trata de un niño o del agraviado por la comisión del hecho o su familiar. En todos estos casos, el juez deberá hacer una critica especial de la prueba testifical, por lo que dará una mayor o menor credibilidad a los testimonios que valora dependiendo del sujeto que los emita, como por ejemplo, dependiendo de sus características físicas (mujer, niño, anciano, etc.), de su condición personal (amigo del indiciado o del agraviado, analfabeta, etc.), la forma en que declaró (con seguridad, muy nervioso, etc.), todo lo cual se encuentra íntimamente relacionado con el grado de convicción o certeza que le producirá en el caso concreto. En hipótesis como las señaladas, se observa que aunque lo declarado por el testigo sea lógico y conforme a las reglas de la experiencia, es posible que esté mintiendo o de que haya tenido en el momento que captó los hechos una falsa apreciación de la realidad, etc., por lo que lo declarado no es cierto. En la determinación de tal cuestión, también acuden en auxilio del juez las reglas de la experiencia, sobre todo las que enseña la psicología judicial a partir del estudio del fenómeno procesal. De tal modo, en el análisis del testigo como órgano de prueba es fundamental la utilización de las reglas de la experiencia para una correcta valoración de la prueba. En conclusión, como ya se ha dicho, la valoración de la prueba con base a las reglas de la sana critica no es más que su apreciación conforme a los principios de la lógica y a las reglas de la experiencia, los cuales constituyen dos parámetro, ineludibles a los que el juez debe someterse en la prueba. Sistema acusatorio y valoración de la prueba Por demás, tal disposición constituye reiteración o desarrollo de cánones constitucionales, ya que se puede decir que la "presunción de inocencia" (al igual que el "in dubio pro reo") constituyen derechos constitucionales en virtud del art. 50 de la Carta Magna, siendo que también se encuentran previstos en diversos Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, lo cual en general los dota de fuerza jurídica obligatoria como haremos privilegiados de interpretación. Por tanto, el juez al valorar la prueba y relacionarla con la estructuración de la sentencia, tendrá que tener en cuenta los principios a que hemos hecho referencia para resolver la disyuntiva de si debe condenar o absolver. Por último, quisiéramos hacer notar nuestro desacuerdo con la propuesta de incluir jueces legos en nuestro sistema procesal. Pensemos sólo por un instante, todos los problemas y confusiones que se le pueden producir al juez en la valoración de la prueba (por no decir también en la interpretación de los dispositivos jurídicos tanto sustantivos como procesales, o en general de . los principios e instituciones penales). Ahora bien, si el juez siendo un conocedor del derecho le cuesta bastante administrar Justicia, ¿cómo lo hará una persona que no conozca de derecho?, ¿cómo desempeñará la función de juzgar un sujeto que ni siquiera sea abogado? La resolución de estas preguntas nos inquieta gravemente. En todo caso, la implantación de este tipo de jueces debe tener como base una determinada infraestructura (cursos para su preparación jurídica, métodos de selección, etc.), la cual hasta ahora no se ha dado a conocer y que consideramos no puede hacerse sobre la marcha. 58

Para hacer más evidente lo razonable de la critica que señalamos, podemos citar como ejemplo que el concepto de "culpabilidad" como nota característica del delito como uno de los parámetros fundamentales de comprobación en el proceso penal, es una de las instituciones que mayores quebraderos de cabeza, problemas y confusiones ha provocado a los estudiosos del derecho penal. Ahora bien, si ya es difícil que los abogados entendamos y apliquemos una institución como la señalada, ¿qué quedará para los que no conocen derecho?, ¿cómo le vamos a dar a un lego la potestad de juzgar y dar por comprobado una institución que desconoce? Estas son preguntas que deben encontrar una respuesta antes de la instauración de un sistema que si bien constituye un gran paso de avance en nuestra legislación, a nuestro parecer, como toda obra humana tiene sus fallas, las cuales deben ser objeto de un serio análisis dogmático para determinar sus consecuencias para una correcta administración de justicia y en caso de que no transgredan los lineamientos básicos de la misma podrán descartarse, pero eso sí, nunca obviarse ab initio sin hacer una debida reflexión sobre sus efectos. Es cierto que la Ley Orgánica sobre sustancia estupefacientes y psicotrópicas cambió el sistema de valoración de la prueba , puesto que ya no puede hacerse en este proceso especial en forma tarifada por el Juez, en razón de que el artículo 170 de la mencionada Ley consagró el sistema probatorio de la sana crítica, llamado también de la persuación personal o sistema racional, ya que la certeza judicial deberá fundamentarse en los elementos probatorios que consten en autos, según la libre, razonada y motivada apreciación de la prueba es la certeza personal del juzgador, la verdad íntima que a éste se le forme de las pruebas cuya búsqueda y recepción se hará según las formalidades legales, pero el sentenciador no puede limitarse a decir que aprecia y valora, determinada prueba, sin razonar y motivar esa apreciación de la prueba como fundamento de la certeza judicial. En este sistema probatorio las pruebas llevadas a los forman o no una cereza al juez y éste en forma razonada y motivada las apreciará o desestimará estableciendo los fundamentos de hecho y de derecho para condenar o absolver y citando las disposiciones legales sustantivas y procedimentales pero sin tarifar las prueba. En el sistemas de la sana crítica no basta con que el Juez se convenza, o así lo manifieste en su sentencia, es necesario que razonando y motivando la decisión tenga la fuerza de demostrar a los demás la razón de su convencimiento. Por consiguiente, por cuanto la recurrida adolece de los defectos formales que se han indicado, se ordena al Juez Superior Sexto en lo penal de esta circunscripción Judicial, efectúe la corrección ordenada, que a tales efectos: A. Establezca con toda precisión los hechos que determinan la forma de participación de cada procesado y B. Que proceda al resumen de las pruebas cuyos textos han sido indicados por esta Sala, y razone, motive las apreciación de las pruebas como fundamento de la certeza judicial. Dicha corrección deberá hacerla ene l término de tres audiencias contadas a partir de la fecha en la cual reciba el expediente, con la obligación de devolver los autos a esta Sala el mismo día en que se haga la corrección Diferencias y Semejanzas entre el C.E.C, la L.O.S.E.P y el C.O.P.P • En cuanto al modo de proceder a la averiguación. • Según el C.E.C, se procede de oficio, por denuncia y por acusación. Arts. 74, 90, 100, 104. Según Tulio Chissone el procedimiento por citación y por in fraganti delito, son también modos de proceder. • En materia de drogas solo puede procederse de oficio y por denuncia. Art. 145 • Según la nueva Ley Orgánica Procesal Penal el monopolio del ejercicio de la acción penal lo tiene el ministerio público, fiscal, pudiendo adherirse a dicha acusación en particular agraviado o presentar una acusación propia. Art. 330 único aparte. También procede por denuncia, pero no hay el procedimiento oficioso. Art. 292, 294 • En cuanto a la comprobación del cuerpo del delito. • En el C.E.C se establecen pruebas genéricas y además pruebas específicas en casos de muerte, lesiones, robo y hurto, falsificaciones, incendios, explosivos y otros daños y peligros. Arts. 121, 132, 134, 136, 139, 59

140 • En la ley de Drogas si bien se corresponde en parte sobre algunos elementos de prueba del artículo 115 de C.E.C, son más amplios los medios probatorios. En un solo artículo se especifican los elementos para comprobar el delito y la culpabilidad. Art. 145 • En el C.O.P.P no se habla de cuerpo del delito • En cuanto a la clase de defensor en el acto de la indagatoria. • Según el C.E.C el procesado en su indagatoria debe estar provisto de defensor provisorio. Art. 145 • En la Ley de Drogas el procesado debe estar provisto de defensor definitivo. Art. 151 • En el C.O.P.P se habla de defensa sin especificar si es provisorio o definitivo y no existe denominación a las diferentes declaraciones que pueda rendir el imputado o acusado. Desaparece la denominación de declaración informativa y declaración indagatoria Puede ser defensa técnica, defensa pública y auto defensa. Art. 134 • Duración del acto de la declaración Indagatoria. • En el C.E.C no existe pronunciamiento en cuanto a la duración del acto de la declaración indagatoria. • En la ley de drogas se prevé que la declaración indagatoria no pude durar más de 48 horas. Art. 152 • En el C.O.P.P no hay denominación de declaración indagatoria, por lo que no tiene por que haber pronunciamiento con respecto a su duración. • En cuanto al auto de detención. • En el C.E.C se decreta la detención del encausado en los delitos que merecen pena corporal que no esté prescrita la acción, siempre que este plenamente comprobado el cuerpo del delito y se hallen indicios suficientes acerca de la responsabilidad penal de las personas en la comisión de dicho delito. Art. 182 • Según la L.O.S.E.P dentro de los ocho días seguidos al recibo del expediente, el Juez de la 1era Instancia Penal deberá pronunciarse, en auto razonado y motivado, acerca de la detención o libertad del procesado. Art. 148 • En el C.O.P.P el Estado de libertad es la regla, y la detención es la excepción , solo en el caso de aprehensión por flagrancia (art. 257 2do aparte) y la privación judicial preventiva en caso de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un auto concreto de investigación , en delitos que merezcan pena privativa de libertad, cuya acción no esté prescrita y existan fundados elementos de convicción para creer que el imputado es autor partícipe del hecho punible. Art. 259 • En cuanto a los recursos en contra de la detención y los lapsos para ejercerlos. • En el C.E.C se contempla que cuando la detención es dictada por un Juzgado distinto al de la causa se reclama ante este y cuando es dictado por el Juzgado de la causa (1era Instancia Penal) se apela, pasa ante el Superior (2da Instancia). El lapso para ejercer el derecho es de cinco días. Art. 190 • En la Ley de Drogas solo hay recurso de apelación y el lapso es de 1 día. Art. 153 • En lo referente al C.O.P.P el imputado puede solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente. • En lo referente a la duración del sumario • Según el C.E.C el sumario debe estar concluido dentro de los 30 días siguientes a la detención judicial del individuo. Art. 71 único aparte. • En igual sentido la L.O.S.E.P establece que después de dictado el auto de detención, el sumario no podrá prolongarse por más de 30 días. Art. 157 • En el C.O.P.P se establece una disposición de evitar la justicia demorada al decir que el Ministerio Público procurará dar termino al procedimiento reparatorio con la diligencia que el caso requerirá y si han pasado 6 meses de la individualización del imputado, este puede pedirle al Juez de control la fijación de un plazo prudencial para que concluya la investigación. Una vez vencido el plazo, el Ministerio Público deberá dentro de los 30 días siguientes presentar la acusación o solicitar el sobreseimiento art. 321 • Instituciones básicas que diferencian los procedimientos. • En el C.E.C predominan tres instituciones que son básicas y el sistema inquisitorio, el sistema escrito y el sistema legal o tarifado. • En la L.O.S.E.P predomina el sistema inquisitivo, el sistema oral en forma limitada y el sistema de la Sana 60

crítica. • En el C.O.P.P predomina el sistema acusatorio, el sistema oral y el sistema de la libre convicción. • En lo atinente a la presentación del escrito formal de cargos fiscales. • Según el C.E.C el fiscal y el acusador si lo hubiere en los delitos de acción pública, deberán presentar escrito de cargos al tercer día de la aceptación del defensor definitivo. Art. 218 • En la Ley de Drogas, después que el Tribunal de Primera Instancia declare concluido el sumario, el fiscal del Ministerio Público deberá presentar, dentro de la tercera audiencia siguiente un resumen escrito de lo esencial del cargo. Art. 158 • En el C.O.P.P el fiscal del Ministerio Público debe presentar ante el Juez de Control la propuesta de la acusación con el cumplimiento de los requisitos de Ley, entre los cuales solicita el Enjuiciamiento del imputado. Art. 329, 330 • En cuanto a los medios probatorios. • En el C.E.C los medios probatorios son legales y están enjuiciados en forma taxativa en el art. 144 • En la L.OS.E.P además de los medios de prueba señalados en forma enunciativa en el art. 145, existe la posibilidad de establecer pruebas libres que las partes crean conduncentes para demostrar sus pretensiones, art. 165 • En el C.O.P.P los medios de prueba, no están limitados, sino que se propone un régimen amplio y libre que se corresponde plenamente con los postulados del sistema acusatorio. Solo las partes en contienda pueden aportar pruebas y el Juez incorpora los hechos al proceso por el interrogatorio. Art. 214, 215 • Referente a la apreciación y valoración de la prueba. • Según el C.E.C los Jueces son soberanos para la búsqueda, admisión y apreciación de los elementos probatorios, pero dentro del marco impuesto por la ley. El Legislador señala de antemano una serie de reglas de valoración, que deben ser acertadas por el Juez. Art. 245, 247, 252, 259, 261, 267, 268, 269, 274 • En la L.O.S.E.P la certeza judicial debe fundamentarse, en los elementos probatorios que consten en autos, según la libre, razonada, motivada apreciación, bajo las reglas de la Sana Crítica que de esos elementos haga el Juez 7y las máximas de la experiencia, salvo regla expresa de valoración. Art. 186, 187 • En el C.O.P.P las pruebas se aprecian por el tribunal según su libre convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Art. 22 12. En lo referente a las excepciones que pueden oponerse • En el C.E.C las excepciones dilatorias y la inadmisibilidad son opuestas por el defensor y encausado en la oportunidad de la audiencia del Reo. Se contestan en la misma audiencia o en la siguiente, y se sustancia en cuaderno separado según las reglas del Código de Procedimiento Civil, salvo que el procesado pida que se le resuelva como punto previo en sentencia definitiva. Art. 229 • En la L.O.S.E.P no existe procedimiento separado para las excepciones. Tanto las dilatoria como las de inadmisibilidad deben ser resueltas en el fondo antes de la sentencia. Art. 160 • En el C.O.P.P no hace mención a la división entre excepciones dilatoria o de inadmisibilidad, pero especifica que ante el Juez de Control y en los demás fases del proceso, ante el Juez competente se pueden oponer las excepciones por: 1. Incompetencia del tribunal. 2. Acción no promovida conforme a la Ley. 3. Extinción de la acción penal. • En lo atinente a los lapsos de promoción y evacuación de pruebas. • En el C.E.C señala que el término de pruebas se dividirá en conformidad con lo que en la materia establece el Código de Procedimiento civil que son 10 audiencias para promover y 20 para evacuar. • En la L.O.S.E.P el lapso para promover pruebas es de 5 audiencias y 10 para evacuar • En el C.O.P.P no existe la división de promover y evacuar pruebas. Como rige el principio de concentración, el debate debe concluir el mismo día, y las pruebas son aportadas por las partes. En la fase intermedia, no se promueven pruebas, pero se ofrecen los medios de prueba que procederán en el juicio oral. Art. 239 ord. 5, y 331 ord. 5 • La confesión como medio de prueba. • En el C.E.C la confesión hecha por el procesado dentro de las exigencias legales, hará prueba contra él, o a su favor cuando es calificada. Art. 247 61

La confesión extrajudicial y la rendida ante la policía judicial, vale como indicio circunstancial. Art. 248 • En la Ley de Drogas la confesión queda como medio de prueba para la culpabilidad. Art. 145 paragrafo único. • En el C.O.P.P la confesión no aparece como medio de prueba que pueda ser utilizado en contra del acusado. • En lo concerniente al nombramiento de asociados y consultas de asesor. • En C.E.C regula lo concerniente al nombramiento de asociados y consulta de asesor, en el capítulo I, Título IV, del Libro Segundo • En el procedimiento de Drogas no se admite el nombramiento de asociados ni consulta de asesor, según disposición legal. Art. 172 • En el C.O.P.P no aparecen regulados las instituciones de asociados y consulta de asesores. Fundamento Pasar del sistema inquisitivo−escrito al acusatorio−oral no significa sólo un cambio dentro del proceso que redunde en bene−ficio de la celeridad y transparencia de la administración de justicia penal, sino la realización de todo un conjunto de garantías ausentes en el actual proceso penal venezolano. Lo más importante que percibo en la implementación del nuevo proceso penal, es que se protege al ciudadano en contra del poder del Estado al darle igualdad para contradecir las pruebas que se produzcan en su contra, derecho negado, aun cuando parezca insólito, en el actual proceso; y por otra parte se lleva al juez a su verdadera condición de imparcialidad, eliminándose el viejo esquema propio de la inquisición del juez investigador: quien investiga no puede juzgar, puesto que pierde la debida imparcialidad. Creo que todos los principios y garantías antes examinados nos llevan por el camino de un proceso en donde destacan estas dos características fundamentales: igualdad de contradicción que apuntala el derecho a la defensa, e imparcialidad del juez que es la base de un juicio donde predomine el principio de la presunción de inocencia. Con la aprobación de este Código Orgánico Procesal Penal dejaremos atrás la perversión que significa la actual justicia penal, en la cual el rol protagónico lo tiene la policía, convirtiéndose los jueces en simples espectadores sepultados por olas de papeles que constituyen los expedientes. Con el nuevo sistema surgirá un juez con un rol protagónico al controlar la búsqueda de los elementos de convicción en la fase preparatoria y al dirigir la audiencia oral en el juicio; un fiscal del Ministerio Público responsable de la presentación y sustentación de la acusación con el apoyo inicial por parte de la Policía de Investigación; y una defensa que brillará en el foro al «tener el caso», no pudiéndose esconder detrás de lo que la hace un personaje incógnito dentro del proceso los escritos, los papeles. Esquemas de Derecho procesal penal ( Código de Enjuiciamiento criminal) • El procedimiento se aplica por igual a venezolanos y a extranjeros • a.− Todo delito tiene una máxima pena y una mínima. b.− En circunstancias normales, el Juez escoge la media c.− Dependiendo de los atenuantes o agravantes, el Juez decidirá si la aumenta al máximo o la rebaja al mínimo. • Los delitos cometidos en la jurisdicción del territorio nacional se rigen por la ley nacional. (principio de la territorialidad del derecho) • Fases del proceso. A. Sumario

62

B. Plenario • Sumario • Es secreto • Solo interviene en su conocimiento el Fiscal del Ministerio Público. • Durante él se procede a la detención preventiva de los indiciados. • Funcionarios Instructores Jueces. A. Jueces de 1era Instancia en lo penal. B. Jueces de distrito C. Jueces de Municipio Org. Polic. Judic. A. Pricipales. A.1 cuerpo tec. P.T.J A.2 Fuerzas armadas de cooperación B. Auxiliares. B.1 DISIP B.2 Polic. Estadal B.3 DIEX B.4 Insp. Transito • Los organismos judiciales instructores principales tienen hasta 72 horas para mantener detenido a un indiciado, buscando recabar los indicios. • Los organismos auxiliares tienen hasta 48 horas para mantener detenido a un indiciado, buscando recabar indicios. • Desde el momento de su detención, tienen 8 días para mantener detenido a la persona preventivamente. 14. En la 3ª. Audiencia siguiente se efectúa el Acto de Formulación de Cargos. • En la audiencia siguiente: Se abre el juicio a PRUEBAS: A.− 10 AUDIENCIAS PARA PROMOVERLAS Admitidas las pruebas: B.− 20 audiencias para evacuarlas. Se tomarán en cuenta los términos de distancia y las otras circunstancias contempladas en la ley, para 63

conceder un tiempo mayor. Pruebas: • declaración de testigos • inspecciones oculares • presentación de documentos y deobjetos probatorios • experticias y cotejos • otras. • En caso de solicitarlo el indiciado se designará Tribunal de Asociados. Con 2 abogados más. • Terminado el lapso de pruebas, hay 10 audiencias para que tenga lugar el acto de informes. • Terminado el acto de informes se entra en TERMINO PARA SENTENCIAR. • La sentencia puede ser: • Condenatoria • Absolutoria Si la sentencia condenatoria excede de una pena de 10 años de prisión entonces procede la CONSULTA OBLIGATORIA CON EL SUPERIOR. 20. Si hay apelación, recibido el expediente, se dan 12 audiencias para el ACTO DE INFORMES. Conclusión Estamos frente a un nuevo paradigma, no solamente desde el punto de vista procedimental, sino desde el punto de vista conceptual. Con el modelo configurado del C.O.P.P se cuenta con principios expresos que sirven de marco de refercencia que ayudan a la coformación de la acción legítima con la cual va a aoperar el Estado para perseguir los delitos. Dicho marco de referencia se constituye en el marco conceptual, en el cual, además de su utilidad en el orden funcional, se hace vinculante. Por vía de su aplicación y el recordatorio de los principios que subyacen al nuevo proceso, cada una de las partes que interactúa en él podrá exigir que se cumpla debidamente el proceso a los fines de adecuar la conducta de los participantes a l nuevo sistema de valores jurídicos que están presentes en el proceso penal. De esta manera, el Estado venezolano ha fortalecido su poder jurisdiccional. También fortalece la forma en que va a funcionar. Naturalmente, lo anterior requiere de nuevos factores: de un nuevo ciudaddano, de un nuevo jurista, de un nuevo fiscal y de un nuevo Juez, ello acompañado del sujeto principal de la relación procesal penal: el pueblo va a participar de manera abierta, franca, transparente en este proceso penal. Esto quiere decir, que convergerán en el proceso penal distintos elementos, distintos actores que van a dar mayor riqueza al proceso y que van a permitir que drene la sed de jsuticia que sufre el pueblo venezolano. De esta manera, el Estado venezolano da cumplimiento al mandato constitucional y, muy especialmente, a la serie de instrumentos internacionales que ha suscrito y aprobado. Pero no sólo eso, sino que se brinda al poder Judicial un rumbo del cual se había apartado por el mantenimiento del paradigma inquisitivo mixto, escrito y secreto, ya superado en otras latitudes. Hoy día podemos decir con toda franqueza que estamos cruzando el umbral del siglo XX para entrar ene le nuevo milenio, sobre bases iguales, principistas, humanas y eficientes. Hay que afirmar de manera categórica que si el sistema ha funcionado en muchos otros países ¿ por qué no habría de funcionar en el nuestro?. Naturalmente, tenemos la mejor de las apreciaciones acerca de la capacidad de los venezolanos para poder 64

sumir este enorme desafío, el cual pondrá a prueba a las instituciones y a los distintos actores que participan en el nuevo proceso penal. Los Recursos • Código de Enjuiciamiento Criminal Del recurso de Apelación. Art. 50 Toda sentencia definitiva en priemra instancia es apelable dentro de las cinco audiencias siguientes a la notificación que se haga de ella al reo si estuviere, a partir del día del pronunciamiento, y la apleación se oirá en ambos efectos. Del recurso del Hecho. Art. 54 Negada la apelación o concedida en solo efecto cuando deba oírse en ambos, o no haciéndose la consulta cunado deba hacerse, la parte interesada puede ocurrir de hecho al superior, dentro de los cinco días siguientes al de la negativa y el término de la distancia, con testimonio de lo conduncente, que no se le negará, pidiendo que se mande oír la apelación, que se le conceda en ambos efectos o que se haga la consulta. Del Recurso del Reclamo contra el auto de detención. Del auto de detención, sólo podrán apelar o reclamar el procesado que estuviere detenido oe l defensor que le hubiere asistido en la declaración indagatoria. Dichos recursos se oirán en un solo efecto Cuando el auto de detención fuere dictado por un Tribunal al cual no corresponda el conocimiento de la causa, podrá ser reclamado en el acto de la declaración indagatoria o dentro de los cinco días siguientes a ésta. El término para apelar será de cinco días contados a partir de la fecha en que el procesado haya rendido declaración indagatoria, si el auto d detención ha sido dictado por el Juez de la causa, o de la fecha en quen éste, al conocer por el reclamo, confirme la detención. El superior resolverá sumariamente la apelación y en seguida la comunicará al inferior. Contra la desición de aquél, se admitirá recurso de casación, sólo cuando se hubiere declarado que los hechos investigados no revisten carácter penal o están evidentemente prescritos. Cuando el procesado no haya reclamado del auto de detención, el Juez de la causa, al efectuar la revisión de que trata el artículo 204, podrá revocarlo, si encontrare que no están llenos los requisitos que exige el artículo 182. en este caso, como también en el de conoser por reclamo, la revocatoria se consultará con el superior. Del recurso de casación Art. 327 El recurso de casación podrá interponerse en los procesos penales no exeptuados por la Ley, contra las sentencias y autos determinados expresamente por ella Art. 329 Dicho recurso puede ser de forma o de fondo; de forma o de trámites esenciales del procedimiento; y de fondo, cuando verse sobre infracciones de Ley que influyan decisivamente en lo dispositivo del fallo. • Ley orgánica Sobre Sustancias Estupufacientes y Psicotrópicas. 65

Del recurso de Apelación Art. 153 El mismo día o el siguiente, luego de oída la declaración indagatoria rendida por el detenido, éste o su defensor podrán ejercer el derecho de apelación. No se admitirá la apelación por poder. Del recurso de Apelación de la Sentencia Art. 174 La sentencia de primera Instancia puede ser apelada y siempre tendrá consulta con el superior. El término será de tres audiencias, contadas a partir de la fecha de haberse dictado el fallo; la consulta para el procesado y para el Fiscal del Ministerio Público equivale a una apelación. Ordenada la consulta u oída la apelación, el expediente se enviará a segunda instancia en el término de 24 horas. Del recurso de casación. Art. 179 En este procedimiento puede proponerse el Recurso de Casación contra los fallos que absuelvan o condenen al procesado, cuando el Ministerio Público hubiere pedido en su contra, en el escrito de cargos, la aplicación de una pena corporal que, en su límite máximo, sea o exceda de 6 años o contra los fallos que condenen a una pena superior a ese límite, cuando se hubiere pedido la aplicación de pena inferior a la señalada Art. 180 El recurso de casación se considerará admitido de derecho en beneficio del procesado, salvo que éste lo renuncie expresamente, contra la sentencia de última instancia que imponga la pena de prisión por 10 años o más Art. 185 En todo no previsto en esta ley en Relación al recurso de casación, son aplicables las disposiciones del Código de Enjuiciamiento Criminal, que no colidan con lo establecido en esta sección • Código Orgánico Procesal Penal. Del recurso de la Revocación. Art. 436 El recurso de revocación procederá solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el tribunal que los dictó examinen nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda. Art 437 Durante las audiencias sólo será admisible el recurso de revocación, el que será resuelto de inmediato, sin suspenderlas. Art. 438 Salvo en las audiencias orales, este recurso se interpondrá en escrito fundado, dentro de los tres días siguientes a la notificación. El tribunal resolverá dentro del plazo de 3 días y la decisión que recaiga se ejecutará en el acto. Del recurso de Apelación de autos. Art. 439 Son recurribles ante la corte de apelaciones las seguientes decisiones: 1°− Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación. 2°− Las que resuelvan una excepción 3°− Las que rehacen la querella 4°− Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva 66

5°− Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sena declaradas inimpugnables por este Código. 6°− Las que concedan un o rehacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspención de la pena 7°− Las señaladas expresamente por la ley Art. 440 El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la detención, dentro del término de 5 días. Cuando el recurrente promueva la prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición. De la apelación de la sentencia definitiva. Art. 443 El recurso de apelación será admisible contra la sentencia definitiva dictada en el juicio oral, salvo la pronunciada por el Tribunal de jurados Art. 444 El recurso sólo podrá fundarse en: 1° violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio. 2° Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral. 3° Quebrantamiento u omisión de formas sutanciales de los actos que cause indefensión 4° Incurrir en violación de la Ley por inobservancia o errónea apliacción de una norma jurídica. Art. 445 El recurso de apelación se interpondrá ante el Juez o Tribunal que dictó la sentencia, en el término, de diez días luego de notificada, y en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo. Para acreditar un defecto de procedimiento sobre la forma en que se realizó el acto en contraposición a lo señalado en el acta del debate o en la sentencia, el recurrente podrpa promover prueba en el escrito de interposición, señalando de manera precisa lo que se pretende probar. Del recurso de casación Art. 451 El recurso de casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las cortes de apelaciones que resuelven sobre la apelación, sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral, cuando el Ministerio Público haya pedido en la acusación o la víctima en su querella, la aplicación de una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceda de 4 años; o la sentencia condene a penas superiores a esos límites, cuando el Ministerio Público o el querellante hayan pedido la aplicación de penas inferiores a las señaladas. Asimismo serán impugnables las decisiones de las Cortes de Apelaciones que confirmen o declaren la terminación del juicio o hagan imposible su continuación Art. 452 El recurso de casación sólo podrá ser fundado en que la decisión se base en la inobservancia o errónea aplicación d eun precepto legal; o en la falta, contradicción o manifiesta ilogicidad de la motivación; 67

o cuando se funde en hechos no constitutivos de prueba alguna, o en pruebas obtenidas mediante infracción de preceptos constitucionales o a través de medios que la ley no autorice. Cuando el precepto legal que se invoque como violado constituya un defecto del procedimiento, el recurso sólo será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su subsanación, salvo en los casos de infracciones de garantías constitucionales o de los producidos después de clausura del debate.

68