UNIVERSIDAD SANTA MARÍA LA ANTIGUA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS DERECHO ROMANO II Aspectos Relevantes del Derecho Procesal Romano PRESENTADO POR: Sábado 2 de diciembre de 2000 INTRODUCCIÓN INTRODUCCIÓN Antes de discurrir sobre los detalles del derecho procesal romano, vemos con interés el definir ciertos juicios fundamentales para la correcta explicación del tema. En primer lugar, es imperativo analizar la relación de los conceptos poder y derecho subjetivo. Los romanistas Savigny e Ihering definen el derecho subjetivo respectivamente como una voluntad jurídicamente protegida y como un interés legalmente amparado. En síntesis, estos son derechos atribuidos por la norma jurídica al individuo y que tienen como propósito la satisfacción de sus necesidades y exigencias naturales. No obstante, estos necesitan de un orden jurídico que procure su mantenimiento y su defensa. Pero de acuerdo a esta definición, ambos términos implican un tener pero no un proceder propiamente. El poder en Roma se da para ser ejercido, quien lo tiene debe actuarlo y defenderlo al ser llamado para asegurarse su explicación, su disfrute y su defensa. He aquí la similaridad entre ambos: los dos expresan el tener la capacidad ejercer de acuerdo a una voluntad, interés, etc, hecho que se consuma a través del proceso, o la protección de nuestros derechos mediante la intervención de una actividad estatal. En palabras del ilustre romanista español: "En un ambiente social primitivo, donde falta un poder de coacción que impela al cumplimiento de los que son tenidos por derechos, bien se comprende que constituya la autodefensa el único medio del que pueda valerse la parte acreedora, sea por contrato o sea por delito, para obligar a la parte deudora a la observancia de sus deberes jurídicos. Mas cuando el Estado ha surgido, con sus órganos − los Tribunales− los que asumen la defensa para la aplicación de las sanciones correspondientes a los deberes." La idea del ejercicio activo del poder está presente en todo, también en la hora del combate procesal. Y con la característica formalidad del derecho romano, el proceso incluía formulas y palabras rítmicas, medidas y aprendidas de memoria bajo la guía de los sacerdotes − juristas, los pontífices. Aunado a esto y con igual relación al derecho subjetivo, se ha planteado la relación existe entre el concepto anterior y la actio, el recurso de tutela procesal. Se sostiene que el acción es a priori mientras que el derecho es a posteriori. Iglesias, para dirimir la controversia, señala: "[] Conviene señalar, a este respecto, la diferencia que media entre el ámbito del derecho civil y el ámbito 1

del derecho pretorio: en el primero, la actio, en el sentido de pretensión enunciada en la intención de la fórmula, es la sombra del derecho sustancial; en el pretorio, cuando opera sin atenerse a los términos civiles, y sustantivos y procesales comunicados, la actio, [] no permite hablar de reconocimiento de un ius." También consideramos prudente hacer una pequeña reseña histórica del procedimiento civil romano. El derecho procesal en Roma siguió un paulatino desarrollo, evolucionando de un régimen primitivo de autodefensa hasta un procedimiento basado en la jurisdicción de los tribunales. En la prehistoria romana existió como primera fase la venganza privada, dónde el más fuerte o el más hábil recurre a la violencia indiscriminada para imponer su voluntad sobre los demás el agraviado, con ayuda de la tribu o la familia tomaba la justicia por su mano. Posteriormente se limitó después por la denominada Ley del Talión, que autorizaba a imponer al ofensor la misma lesión o daño causado a la víctima. Se encuentran ciertos visos del antiguo régimen del Talión en la Ley de las XII Tablas así como en los rituales de la legis actio sacramento in rem, el cual discutiremos más adelante. Con el transcurrir del tiempo, se van limitando las actuaciones violentas a través de leyes como la Atinia del siglo II A.C. y la Plautia del siglo I A.C. que prohibieron la usucapión de todas las cosas hurtadas. En cuanto a la evolución del procedimiento civil romano, podemos distinguir tres épocas: • Época de las legis actiones o acciones de la ley, que va desde los orígenes de la ciudad hasta la mitad del siglo II A.C. • Época del procedimiento per formulas o procedimiento formulario, que se extiende desde la mitad del siglo II A.C. hasta el III D.C • Época del procedimiento extra ordinem, cognitio extra ordinem o extraordinaria cognitio, establecido en el tercer siglo cristiano, con la desaparición del tribunal ordo iudiciorum privatorum, dividido en las dos características fases, e instauración de un proceso desarrollado en una sola vía, ante un solo tribunal. LAS ACCIONES Según Celso, "la acción no es más que el derecho de perseguir judicialmente lo que le deben a uno." Más apropiadamente, según García Garrido, la acción es "el acto jurídico del demandante o actor dirigido a conseguir en un juicio una sentencia favorable." No obstante, el significado de acción cambia en los distintos periodos procesales en Roma: en las antiguas legis actiones eran las declaraciones formales y rituales de las partes ante el magistrado; en el procedimiento formulario , la petición de una concreta fórmula al pretor; en el procedimiento cognitorio, esta es la facultad de demandar y de obtener la protección del poder público. Clases de acciones Las acciones se clasificaron principalmente en acciones civiles y pretorias, arbitrarias, acciones reipersecutorias, penales y mixtas, acciones in rem y acciones in personam, acciones de buena fe y de derecho estricto, temporales y perpetuas, privadas y populares y finalmente las directas y las útiles. Acciones civiles y pretorias Las acciones civiles proceden del antiguo ius civile, las acciones pretorias provienen del poder jurisdiccional del pretor y comprenden tres categorías: • Acciones ficticias o con ficción: son aquellas en las que el pretor ordena al juez que juzgue, fingiendo un hecho o un derecho que no existe o se da por inexistente, aunque exista verdaderamente. La ficción jurídica sólo puede ser usada por el magistrado como medio técnico −jurídico de carácter 2

interpretativo mientras que la jurisprudencia, en cambio, actúa en vía interpretativa y hace derecho mediante extensiones y equiparaciones analógicas, pero no puede imponer la ficción. • Acciones in fatum: fueron creadas por el pretor, desde los comienzos del siglo I A.C. para reprimir conductas dolososas, aunque estas no estuvieran comprendidas en el ius civile. • Acciones con transposición de personas: el pretor utiliza la ficción siempre para conseguir un fin justo, y es por ello que en esta clase de acciones, la condena afecta a una persona distinta de la que en principio, debía afectar. Acciones in rem y acciones in personam Todas estas acciones pueden ser reales (o in rem) o personales (o in personam). Las primeras sirven para reclamar cualquier cosa; en este caso la acción debe ejercitarse contra la persona que detente la cosa para que de alguna manera limite o impida el derecho real del actor. Como ejemplos de esta acción tenemos la acción reinvindicatoria. Las acciones personales se utilizan para demandar al deudor y por ende debe ejercitarse exclusivamente en contra del deudor. Acciones arbitrarias Propias del derecho clásico, permiten al juez conceder al demandado la posibilidad de restituir o de exhibir la cosa reclamada antes de la condena. La estimación de valor del objeto no restituido, en esta clase de acciones, correspondía al demandante mediante juramento, y el juez podía fijar a su arbitrio la condena pecunaria. Acciones de buena fe y de derecho estricto En las acciones o juicios bonae fidei, el pretor ordena al juez que juzgue en términos de equidad, otorgando un amplio arbitrio para que tome en consideración cuantos elementos o circunstancias presente el caso, verbigracia los expuestos por Cicerón como la compraventa, el arrendamiento y la sociedad, y los añadidos por Gayo, quien incluyó los juicios de buena fe, el de gestión de negocios, el de depósito, el de reclamación de dote, el de comodato, el de prenda, el de división de herencia y el de división de cosa común. Contrario a los primeros, los stricti iuris son aquellos en los que el juez debe atenerse rigurosamente a la fórmula. Acciones penales, reipersecutorias y mixtas Estas acciones son las derivadas de actos ilícitos. El objetivo de las acciones penales es conseguir una pena consistente en una suma de dinero en concepto de restitución de la injuria, pero a diferencia de las acciones civiles, se da por valor doble, triple o cuádruple del daño causado. Dependiendo del caso, pueden ser civiles o pretorias y se caracterizan por: • la cumulatividad: si son varios los autores, deben pagar la pena entera. • intransmisibilidad pasiva: porque solamente el responsable debe ser el autor y no sus herederos. • noxalidad: las acciones penales son noxales cuando el delito ha sido cometido por un individuo sometido a potestad. Posteriormente los compiladores eliminaron por completo este rasgo pues el derecho cristiano lo había excluido. Las acciones reipersecutorias con las que persiguen la reintegración de la cosa mientras que las mixtas buscan conjuntamente la cosa y la pena. Acciones temporales y perpetuas Las acciones temporales son las que deben ser ejercitadas dentro de un plazo. Las pretorias suelen tener el plazo de una año para que puedan ser interpuestas mientras que las perpetuas no tienen plazo para su ejercicio.

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Acciones privadas y acciones populares Las acciones privadas y las populares son respectivamente las otorgadas a los particulares para amparar sus derechos subjetivos privados y las dadas a todo ciudadano para la defensa de un interés público. Acciones directas y útiles Son directas las creadas para defensa de un caso o situación determinada, y útiles las que, por aplicación analógica, se extienden a casos o situaciones parecidas. LAS PARTES En un proceso son partes las personas quienes litigan en pro de una sentencia favorable. Se denomina demandante (actor) al que ejercita la actio y demandado (reus) aquel contra el que se dirige. Sin embargo, puede suceder que las partes que acuden a un proceso no tengan intereses contrapuestos: por ejemplo, en las acciones divisorias mediante las cuales sólo se pretende la división del patrimonio familiar, de la cosa común o del deslinde las fincas. En estos casos, todos se consideran a la vez demandantes y demandados. En Roma, para ejercitar una acción, es preciso ser ciudadano romano y paterfamilias; las mujeres mientras existió la tutela, podían litigar con la auctoritas de su tutor. Las partes podían actuar en el proceso representadas por otras personas: el cognitor o el procurator. El primero sustituye realmente a la persona del demandante al ser nombrado para litigar contra él puesto que su nombramiento como tal se realizado ante el pretor. Cuando el cognitor actúa en representación del demandando, este debe prestar una garantía especial, la satisdactio iudicatum solvi. El procurador no es nombrado, directa y especialmente, para sustituir a una persona en un proceso. Su figura responde a la de un administrador general. En derecho justinianeo la distinción de ambas figuras, cognitor y procurator, quedó eliminada, y solamente subsistió la figura. IURISDICTIO, COGNITIO, IUDICATIO Iurisdictio es una vocablo derivado de ius dicere, pronunciar o decir lo que es derecho en un litigio concreto. El contenido de la iurisdictio así como el de toda la actividad pretoriana está comprendida en la sentencia: "do, dico, addico." • Do (o dare) designa la concesión de un juez o árbitro, elegido por las partes o nombrado por el magistrado; también es la facultad de conceder o denegar una acción. • Dico (o ius dicere) alude a todas las declaraciones que el magistrado pronuncia en relación con aquella que es derecho en un proceso determinado; esto es, el derecho que debe ser aplicado. • Addico (o addicere) comprende los actos que atribuyen derechos constitutivos a favor de una de las partes que actúan en el proceso. Esta facultad era ejercida en el derecho clásico por el pretor urbano, magistratura creada por las leyes Liciniae Sextiae del año 367 A.C. Por otra parte, el pretor peregrino se crea en el año 242 A.C. por la lex Plaetoria de iurisdictione para ejercer la jurisdicción entre peregrinos o entre ciudadanos romanos y peregrinos. No obstante, esta facultad no era absolutamente exclusiva ya que el pretor podía delegarla a un magistrado inferior sine imperio como eran los magistrados municipales como los praefecti iure dicundo (delegados del emperador), los duoviri (encargados de la potestad suprema citadina, ejercen funciones en casos de manumisión de esclavos, nombramiento de tutor y, como magistrados intervienen en casos de jurisdicción contenciosa; además administran el patrimonio municipal, están a cargo de la defensa militar y pueden 4

eliminar de las listas públicas a decuriones o pontífices indignos), ediles (competentes en los casos referentes a la policía de mercados, abastos y lugares públicos) y los quaestores (administraban la caja pública). Distinta de la iurisdictio pretoriana era la iudicatio judicial. El iudex era la persona que decidía, mediante la opinio, cual de las partes litigantes tiene o no derecho y emite la sentencia. Ante él se celebra la prueba, oye los alegatos de las partes litigantes, valora los medios de prueba propuestos y dicta la sentencia. A este iudex se refieren las XII Tablas, pero se presume que con anterioridad existió la figura del arbiter. En la época ciceroniana coexisten el unus iudex, los recuperatores (colegio de jueces compuesto por tres o cinco ciudadanos elegidos de la misma forma que el iudex: por acuerdo de las partes o por sorteo. Su origen es de carácter internacional y actuaban en litigios de interés público como lo son los procesos de libertad, delitos de lesiones y de violencia) y el colegio de los centumviri (el más antiguo, responde al número que lo componían: cien miembros o ciento cinco; su competencia se refería a procesos hereditarios. No actuaba en pleno sino por secciones, presididas por cuestiones especiales). Empero, existieron otros colegios judiciales permanentes como los decemviri stilitibus iudicantis, competentes en procesos de libertad y los tres viri capitales, con funciones de policía criminal. La cognitio, en cambio, era el conocimiento de causa realizada para dar o denegar una acción, examinar su propia competencia, dar o denegar la posesión de los bienes o decidir sobre cualquier otro recurso que se le solicite. LAS ACCIONES DE LA LEY El sistema de procedimiento empleado en la Roma del periodo arcaico es el de las acciones de ley, llamado de esa manera por estar enunciados o reglamentados en la Ley de las XII Tablas o en otras leyes; no así los textos que debían pronunciarse y los gestos rituales que los acompañaban. Aunado a esto, los pontífices determinaba los días hábiles del calendario es decir los días fastos, es decir, aquellos durante los cuales podía acudirse ante el magistrado en procura de justicia y los nefastos, durante los cuales sería imposible. Las acciones de la ley son de dos clases: ejecutivas y declarativas. Al primer grupo pertenecían la manus iniectio o legis actio per manus iniectinem y la pignoris capio o legis actio per pignoris capionem (toma de prenda); al segundo, la legis actio per sacramentum (acción de la ley por apuesta o por el juramento sacro), la legis actio per condictionem (acción de la ley por requerimiento) y la legis actio per iudicis arbitrive postulationem (acción de la ley por petición de un juez o un arbitro). Las acciones ejecutivas tienen aplicación en aquellos casos en que no se requiere la opinión del juez respecto a la existencia de un derecho sino la aprobación del magistrado para ejercer, posteriormente, la violencia privada contra quien estando obligado a ello no se comporta de la manera esperada impidiendo así la realización del derecho a su justo titular. Es el caso del acreedor, reconocido como tal, que no ha podido, por los medios ordinarios, conseguir que el deudor solucione la obligación contraída. Según Gayo, las acciones de la ley son cinco, a saber: por apuesta sacramental, por petición del juez, por condición, por aprehensión corporal y por toma de prenda. Las tres primeras eran contenciosas porque daban lugar a una contienda procesal entre actor y demandado mientras que las dos últimas son ejecutivas. Legis actio per sacramentum Era la más antigua y consistía en una apuesta sacramental dónde quien resultara vencido en el pleito perdía, a título de pena, el dinero de dicha apuesta en favor del pueblo, para lo que se presentaban fiadores. Esta acción tenía dos modalidades: • actio legis sacramento in rem, que servía para reinvindicar una cosa propia sea mueble, semoviente, 5

inmueble o persona in mancipium. Este procedimiento seguía una tramitación ritual ante el magistrado que se presenta como un recuerdo de la antigua lucha o duelo entre las partes. Según Gayo "la reclamación se hacia de la siguiente manera: el que reclamaba la cosa llevaba una vara en la mano y asiendo el objeto, por ejemplo, el esclavo, decía así: 'afirmo que este esclavo me pertenece en propiedad civil por causa legítima, como lo digo, ante ti lo someto a mi vara,' y al decir esto ponía la vara encima del esclavo. El adversario, por su lado, decía y hacia otro tanto. Una vez que las dos partes habían reclamado con esta solemnidad, el pretor decía: 'dejad uno y otro al esclavo' y ellos lo dejaban. El que había reclamado primero, preguntaba a su adversario: 'te pido que digas por que causa legítima has reclamado.' Este contestaba: 'como propietario que soy, he impuesto mi vara.' Luego decía el demandante: 'tu has reclamado sin derecho y por ello te reto a una apuesto sacramenta de quinientos ases [el valor podía cambiar]' y el adversario, a su vez: 'yo a ti.' " • legis actio sacramento in personam, utilizada para afirmar un derecho de obligación. Legis actio per iudicis arbitrive postulationem Aparece mencionada en las XII Tablas para reclamar deudas nacidas de una sponsio y estipulación y para pedir la división de la herencia. El rasgo más importante del procedimiento es la desaparición del sacramento y así como la indicación de la causa en la que el demandante basaba su reclamo. "El demandante decía: 'afirmo que me debes dar diez mil sestercios a causa de un contrato verbal. Te pido que digas si es verdad o no. El adversario decía que no era verdad, y el demandante decía: 'dices que no, y por ello, a ti, pretor, te pido que nombres un juez o un arbitro." Legis actio per conditionem Es la menos antigua de las acciones de la ley. Fue establecida por una lex Sila del siglo III A.C. para reclamar deudas ciertas de dinero y por una lex Calpurnia de a mediados del siglo II A.C. para reclamar cualquier cosa cierta. Aquí el demandante no tenía obligación de expresar la causa de su reclamación y se limitaba simplemente a solicitar la comparencia del demandado a los treinta días con objeto de elegir el juez. Fase ante el magistrado o in iure Citación (in ius vocatio) La in ius vocatio es la citación del demandado para que acuda ante el pretor. Cuando el demandado no quiere acudir ante el pretor al ser citado, hemos visto que el demandante puede echarle la mano, es decir, ejercer un acto de violencia física sobre la persona del demandado y conducirle de esta forma ante el pretor. Aparece la figura del vindex, un fiador que garantiza la comparecencia del demandado. Las XII Tablas disponían quién podía ser vindex y de quién debía serlo en relación a la solvencia de él mismo y del demandado. Podía ocurrir, además, que los litigantes hubiesen acudido ante el pretor, por tanto, también el demandado, pero que las actuaciones procesales no hubieran finalizado en ese mismo día. Por ende, el demandado estaba obligado a presentar otro fiador, llamado vas para que garantizase la comparecencia en el nuevo día señalado. Litis contestatio y designacion del juez o jueces Después de la comparecencia celebrada por las partes ante el magistrado, si el proceso continuaba por no haberse producido la confessio o in iure cessio, los litigantes actuaban ante el magistrado de conformidad con las declaraciones solemnes que correspondiesen según la legis actio ejercitada. Estas declaraciones eran acreditadas ante testigos, acto formal que constituía la litis contestatio.

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La designación del juez o del arbitro se procedía por común acuerdo entre las partes o mediante sorteo. Los centumviri y los decemviri actuaban como jueces en este procedimiento para posteriormente confiar al juez, árbitro o jueces el poder de juzgar el caso concreto. Fase ante el juez o apud iudicem Se reanudaba el litigio con una breve recapitulación de los hechos que habían dado lugar a la reclamación, en los comicios o en el foro. No obstante, si una de las partes no comparecía antes del mediodía, perdía el litigio. En materia de pruebas, era trascendental que los hechos fueran probados. Los litigantes, además, tienen el deber de aportar las pruebas necesarias de los hechos que alegan; el juez no tiene obligaciones de suministrar los medios de prueba, no de realizar una investigación acerca de los mismos. Estos medios de prueba son: las declaraciones de las partes bajo juramento y los testigos pero en épocas posteriores cobraron importancia los documentos y las pruebas realizadas por los peritos, especialmente las que tenían relación con los procesos hereditarios. El juez, por su partem debe someterse en ciertos casos a reglas determinadas con objeto de apreciar y valorar los medios de prueba aportados por las partes. La sentencia El juez jura que fallará el juicio y lo decidirá con arreglo a derecho, pero siendo los árbitros ciudadanos particulares sin conocimientos jurídicos, era frecuente que acudieran en consulta a un jurisconsulto. La sentencia, en el caso de la legis actio sacramentum, decide cual de las partes ha ganado la apuesta sacramental, en las demás puede ser condenatoria o absolutoria mientras que en las acciones divisorias (de la herencia, de la cosa común y en la acción del deslinde), la sentencia constituye derechos a favor de cada interesado al haber procedido a la división de cosas que eran comunes y adjudicarlas ahora en partes divididas. La ejecución de la sentencia Legis actio per manus iniectionem La acción por aprehensión corporal es una de las más antiguas juntamente con la acción de ley por apuesta sacramental. Consiste en un procedimiento ejecutivo que procedía cuando un deudor no cumplía la sentencia dictada por el juez o en caso de la confesión, ya que esta equivalía a una sentencia; y también en algunos casos era concedida por leyes especiales. Al no pagar, el acreedor se lo llevaba a su casa por sesenta días y le ataba con cadenas que no podían pesar más de 15 libras. Durante estos tres días sucesivos debía llevarlo a los comicios y proclamar en público la existencia de la deuda. Si nadie había pagado la deuda, transcurridos los sesenta días, el ejecutante podía venderlo como esclavo o darle muerte. La lex Poetelia Papiria del 326 A.C abolió la prisión por deudas, incluso en el caso de ejecución de la sentencia. Sin embargo, las leyes Publilia y Furia trataban de la acción corporal, estableciendo respectivamente la manus iniectio al deudor principal a favor del fiador y ciertas disposiciones de la fianza. Legis actio per pignoris capionem Consiste en el apoderamiento de algunos bienes del deudor, sin necesidad de una previa condena y constituye un procedimiento ejecutivo. Los casos en que puede ser utilizada esta acción especial tienen un marcado origen sacral y público que se remonta a las XII Tablas. Estas establecían la pignoris capio contra el que habiendo comprando una res para sacrificarla a los dioses no pagó el precio y contra el que no paga el alquiler de una caballería, siempre que tal alquiler se hubiese destinado a un sacrificio a los dioses.

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Sumadas a estas condiciones una ley censoria estableció la pignoris capio en favor de los publicanos o cobradores de impuestos del pueblo, contra los que deben algún impuesto legítimo y también de manera consuetudinaria en favor de los soldados. EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO El procedimiento formulario surge para llenar los vacíos que dejaban las acciones de la ley. Este se dividía en tres partes: la instancia in iure la que se realiza ante el magistrado para que las partes y la fórmula se presentaran, el proceso de pruebas y decisión in iudicio ante el juez y por último, que es la ejecución de la sentencia por obra de la instancia actio iudicatio pero este constituye un proceso aparte de los otros. El proceso en mención, que caracterizó la segunda fase del desarrollo procesal en Roma, encuentra su origen probablemente fuera de Roma, y fue adoptado por el pretor peregrini. Las características del procedimiento formulario: • Las partes podían exponer per verbis concepta, esto quería decir que las partes que acudían ante el magistrado podían expresar las palabras que ellos quisieran. Con esto se elimina la formalidad que existía en las acciones de la ley dónde se precisaba de un ritual que cada parte debía cumplir para realizar el litigio. • El pretor se convierte en una persona activa en el proceso, ya que es el que va a dictar las pautas de cómo se va manejar, señalando cuales son los derechos y deberes de cada una de las partes. En acatamiento al principio de la seguridad jurídica, el pretor solía poner en la pared de su despacho (álbum) las acciones y excepciones dispuestas a ser concedidas al público. • Este proceso se dividía en dos, la in iure y la in iudicio dónde la fórmula contenía las instrucciones y autorizaciones que enviaba el magistrado al juez, quien se convertía en un programa procesal muy concentrado. Además, esta se convierte en una especie de contrato, ya que ambas partes debían declarar que estaban conformes y finalmente esta, al estar escrita, sustituía a las memorias de los testigos que, al terminar la instancia in iure, debían recordar todos los detalles de la primera fase del proceso. Procedimiento In Iudicio La misión del juez La etapa in iudicio surge como remedio a la confusión de los poderes públicos ya que en Roma se desconocía la separación de las autoridades administrativas de las judiciales ya que la administración de la justicia civil era un atributo que le pertenecía en especial a las más altas magistraturas. Pero a partir de la Era Republicana, los principales administradores de justicia fueron los pretores, ya que estos se encargaron de humanizar la ley romana y fijarse más en el caso concreto en vez de la formalidad. Luego con la separación de las funciones administrativas de las judiciales, se estableció que personas particulares se encargaran de resolver los pleitos; estos individuos eran escogidos por las partes ofreciendo todas las garantías de imparcialidad. El procedimiento in iudicio se realiza ante el juez quien interpreta, prueba y dicta la sentencia, siendo la persona revestida con todos los poderes para decidir sobre el caso planteado. El juez por excelencia en Roma era entonces un particular no necesariamente perito en derecho, el cual debía dirigir el litigio y dictar la sentencia teniendo como modelo el programa procesal establecido en la fórmula que el magistrado había establecido al abrirse la etapa in iudicio. Este magistrado era conocido como el iudex y era el juez por excelencia en Roma. También había otra clase de juez que era el arbiter que a diferencia del iudex era más libre en sus facultades de disidir en el pleito o mejor dicho dictar la sentencia ya que conocía de la causa con mayor naturalidad y 8

con más amplio poder de apreciación con respecto a las cuestiones debatidas. Se observa que por regla general los jueces no podían decidir el caso tomando como referencia la equidad si no que tenían que seguir las fórmulas que el magistrado había establecido, es decir, que la sentencia no podía estar conforme o de acuerdo con lo que había establecido el Pretor. Los debates y pruebas En la instancia in iudicio, la labor probatoria es mucho más extensa que en la etapa in iure, ya que es al juez a quien le corresponde interrogar a las partes, investigar los lugares, y examinar los testigos al igual que entrar en contacto con las personas y ver tanto sus emociones como intereses. Después de haber sido presentada la demanda ante el juez, por la parte interesada, y ambas partes deben comparecer ante él el día establecido, los debates se inician de esta manera dividiéndose en: • Los informes de los abogados: es aquí dónde ambas partes señalan todos los hechos, principalmente los hechos que dieron inicio a la controversia o al pleito, para luego dar inicio a los distintos medios de prueba. • El examen de las pruebas: se entiende por prueba los diferentes medios utilizados para mostrar o hacer visible la verdad o falsedad de un objeto. Petit señala una característica muy importante de este proceder al enfatizar que "para que la instancia siga su curso, no es necesario que los dos adversarios estén presentes in iudicio. Si falta alguno de ellos, si es contumax, el juez, a pesar de ello, da la sentencia y bajo las acciones de ley debía pronunciarla el mismo día y siempre en contra del que faltase." (según las XII Tablas, 1, 8) Entre los distintos medios de prueba tenemos: • Los escritos (instrumenta): este medio de prueba no tuvo mucha importancia durante el procedimiento formulario, debido a la solemnidad de un gran número de contratos que se realizaban verbalmente. • Los testigos o prueba testimonial: debía ser rendida públicamente delante del juez y con la autorización del magistrado (muchos autores discuten sobre la obligación del testimonio). El juez se encarga de interrogar personalmente a los testigos, lo mismo que las partes, y sus representantes, sin dejar constancia escrita de las preguntas y respuestas debido a que la prueba era oral. • El juramento: como prueba en ambas instancias; el juez puede deferirle de oficio a una de las partes. Este juramento aclara la cuestión, pero no le obliga. Otros medios probatorios • El dictamen dado por los peritos: no es más que la opinión de un observador con la debida preparación, para dar su apreciación sobre las pruebas. • Los rumores públicos y los hechos notorios (praesumitiones facti vel hominis): estos son los testimonios o declaraciones de terceros que han presenciado el hecho y por situaciones notorias, de conocimiento de muchas personas. • Inspección ocular: consiste en una observación de las cosas y los lugares dónde sucedió el pleito por el juez que está llevando el caso. La sentencia Era obligación del juez dictar la sentencia , que también se puede llamar como la opinión del juez frente a la controversia. Este dictamen del juez con respecto al caso, estaba limitado por ley y por las instituciones del 9

magistrado; y de esta manera podía ser tomada en varias direcciones. • Si el juez no ha podido obtener una opinión firme sobre el caso, no está obligado a dictar la sentencia; en este caso se designa un nuevo juez o formarse un nuevo juicio, en el caso de pluralidad de jueces. • Decretar sentencia de absolución para el caso de que el demandante no probara su demanda o que el demandado presentara una excepción eficaz en contra del mismo. • Se pronuncia la sentencia de condena. En el proceso formulario no se condena a devolver la cosa, sino su equivalente en dinero. La condena Existían dos tipos: • Las condenas principales, que eran equivalentes en dinero al valor de la cosa. • Las condenas accesorias, que eran penas pecunarias que se agregan a las principales y en algunos casos, las condenas por doble, triple y hasta el cuádruple del valor de la cosa en pleito. Algunos autores opinan que estas condenas tienen su origen con el pretor peregrini, quien viendo que no podía condenar a los extranjeros bajo el derecho civil, decidió imponer penas donde los condenados tenían que pagar sumas de dinero. Pero otros autores señalan que estas condenas provienen de los efectos de la litis contestatio; puesto que crea una obligación a cargo del demandado, ya que cualquiera que fuese la naturaleza del derecho anterior, se le trata como deudor a este, por lo que se le impone como condena una suma de dinero. PROTECCIÓN JURÍDICA EXTRAPROCESAL Para comprender mejor este tema, resulta necesario recordar que el pretor, en cuanto magistrado, goza de facultad general de imperium, pero también ostenta la facultad especifica de administrar justicia, la iurisdictio, el poder jurisdiccional, en cuanto magistrado encargado de ella. De allí que sea necesario distinguir dos grupos de soluciones basadas en su imperium, es decir, en su poder soberano coactivo y, otras, basadas en su jurisdicción, es decir, en su potestad de administrar justicia. En la época clásica del derecho romano los remedios complementarios con los que el magistrado puede echar mano para agilizar la administración de justicia o para obtener resultado útiles más allá de los límites precisos de las acciones son variados y sorprenden por su elaborada técnica de creación y por el gran sentido práctico y equitativo de quienes les dieron vida y los aplicaron en los casos concretos. En general, tales remedios aseguraban la protección a situaciones que no poseían protección mediante las acciones civiles o pretorias, o facilitaban la actuación dentro de un proceso actual o futuro. Dentro de ellos podemos apreciar: los interdictos, las restitutiones in integrum, las stipulationes praetoriae y misiones in possessionem. Los Interdictos Los interdictos son órdenes de carácter sumario e urgente, dadas por el magistrado, a un ciudadano tendientes a lograr una exhibición, una restitución o una prohibición de carácter provisoria para proteger una situación de manera inmediata. En caso de que obedezca, allí termina el problema. Pero en el caso contrario se inicia un verdadero juicio para determinar si la desobediencia es justificada o no. En el primer caso, es decir, si la condición no correspondía a la realidad, el solicitante debe, generalmente, una multa privada a la persona que recibió el interdicto; en el segundo caso, esta multa se paga al solicitante.

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Los romanistas suelen clasificar los interdictos desde dos puntos de vista; uno atendiendo al contenido de la orden del pretor, otro atendiendo al número de partes a quienes van dirigidos o a su situación frente al interdicto. Según el contenido se dividen en prohibitorios, restitutivos y exhibitorios. • Prohibitorios: Destinados a impedir que alguien realizare actos perturbatorios en el goce pacífico de una cosa por otro. • Restitutivos: aquellos que disponen la restitución de una cosa al solicitante o el restablecimiento de una situación en su estado original. • Exhibitorios: son aquellos medios por los cuales el pretor ordenaba la exhibición de personas o cosas determinadas para establecer la prueba de alguna situación especial. Según el número y posición de los intervinientes los interdictos se dividen en simples dobles. • Simples: cuando el mandato va dirigido a una sola persona y a favor de otra de manera que es posible distinguir las posiciones de solicitante y girado con facilidad. • Dobles: cuando el orden se dirige a ambos intervinientes de manera que cada uno está en igual posición y tienen los mismos derechos en caso de incumplimiento. Restitutiones in integrum Son decisiones magistrales de carácter extraordinario, por virtud de las cuales se anula plenamente una situación, ya sea de carácter formal o material, para volver las cosas a su estado jurídico anterior. Existen distintos tipos de restitutio in integrum, según las circunstancias de hecho bajo la cual se realizó el acto jurídico. Las Más comunes son: por miedo, por dolo, por fraude, error y edad. Stipulationes praetoriae Las estipulaciones pretorianas son aquellas impuestas por el pretor con el fin de extender la protección del derecho civil a aquellas situaciones de hecho, que mereciéndola por justicia, no la tenían. En otras palabras, las estipulaciones servían para proteger situaciones desprovistas de tutela en la jurisprudencia y en el edicto. Missiones in possessionem Es una orden dada por el pretor autorizando a alguien a apoderarse, o posesionarse, o simplemente a tener, durante cierto tiempo, un bien de otro con poderes de administración y disfrute. Se le llama missio in rem cuando dicha disposición recae sobre una cosa o conjunto de bienes determinados: se le llama missio in bona, cuando recae sobre el patrimonio de una persona o sobre un conjunto indeterminado de bienes. LA "COGNITIO EXTRA ORDINEM" Y EL DERECHO POSCLÁSICO Desde la época de Augusto, con el fortalecimiento del poder del Príncipe, aparece junto al procedimiento formulario una nueva forma de actuación judicial, forma que por utilizarse sólo en casos de excepción recibió el nombre de procedimiento por conocimiento extraordinario conservándolo aún en el período post − clásico durante el cual se llegó a eliminar por completo al sistema anterior. El Príncipe podía convertirse en un tribunal extraordinario, en el más alto tribunal dentro de la entonces jerarquizada administración de justicia y conocer en forma extraordinaria de cualquier litigio dentro del Imperio. El proceso cognitorio se caracteriza por su carácter público y estatal. Se llamó procedimiento extraordinario 11

porque no aparecía la típica bipartición que había sido de desde los orígenes de Roma propia del orden o estructura de los juicios privados. Desarrollo del Proceso Citación El proceso de citación lo tramita inicialmente un funcionario especial, posteriormente requiere de la autorización del juez de la causa. El demandado tiene que comparecer en juicio en tres días y en veinte después. Cabe destacar, que si el demandado no se presenta se declara contumax y el juicio continua normalmente. Litis contestatio Así se llama al acto por el cual el demandado entrega al juez el libellus contradictionis. Las partes se presentan al juicio con sus respectivos advocati y presentaban, pues, su defensa frente al problema. Este proceso estaba desprovisto al máximo de las formalidades. El juez puede buscar de oficio las pruebas, mas tiene el deber de sujetarse a ciertos criterios determinados para la valorización de las pruebas. Sentencia Terminados los alegatos, analizados los resultados, el juez debe presentar la sentencia; aunque se reconocen varios motivos de impedimento y reacusación que pueden apartar al juez del conocimiento de un litigio determinado. Las condenas pueden ser en dinero o en especie. Se permite acudir a un superior jerárquico para que revise la resolución dada. Costas El proceso en esta época no es gratuito. Se les tenía que pagar a los abogados y al mismo tribunal. Antes de saberse el resultado del litigio, la parte que haya solicitado una actuación judicial ha de pagar los gastos que ésta ocasione. La parte vencida es condenada al pago de las costas de la contraria, tomándose como base la idea de la temeridad. Posteriormente, se introduce el principio del vencimiento como justificativo del pago total de las costas. Procesos especiales Al lado del procedimiento cognitorio normal cuya formación hemos visto, se crean el época imperial algunos procesos especiales para determinadas situaciones. Estos son: • Proceso por rescripto Los súbditos tienen la posibilidad de que si no están de acuerdo con una resolución dada pueden acudir al superior jerárquico, esto es, al Emperador. De igual forma, si una de las instancias consideraba que no podía fallar en determinado caso podía buscar asistencia en el tribunal del Emperador. En muchos casos, el emperador mandaba un rescripto a la instancia inferior para que esta fallara basándose en lo mandado. La importancia del proceso rescriptal se muestra sobre todo en los casos en que servía para llenar una laguna legislativa. • Proceso Sumario El proceso para que se hiciera justicia era demasiado largo, tedioso y costoso. Por ende, se decidió eliminar ciertos requisitos para tratar de agilizar los procesos, por ejemplo, la supresión de escritos, supresión de plazos 12

preclusivos entre las diversas fases del procedimiento, apreciación sumaria de las pruebas y limitación de los recursos. Todos ellos son aplicados según los casos. Entre los procedimientos sumarios está el de alimento y el interdictal. CONCLUSIÓN Actualmente, el dogma de separación de poderes apadrinado especialmente por Montesquieu durante la Ilustración, ha insistido concretamente en que la protección y la seguridad de los ciudadanos exige que los tribunales sean independientes de las posibles presiones del poder ejecutivo, y que los jueces estén sometidos sólo a la ley y no puedan recibir, por tanto, ordenes en el desempeño de sus funciones jurisdiccionales. En Roma y Bizancio no existió tal separación y ni tal ideal, tal como lo demuestra la existencia de diferentes tribunales para tratar la asignación de tutores para ricos y pobres. El mundo tuvo que evolucionar mucho para encontrar el balance expresado en el sistema de contrapesos, paradigma que pregona un judicial independiente fuera de la esfera de los poderes políticos, el ejecutivo y el legislativo. Si bien es cierto que en Roma existió derecho procesal antes de aquella igualdad ante la ley, fue para suplir aquella necesidad de rutina que el hombre necesita para sentirse cómodo con su entorno. El derecho procesal, como tal, tiene un origen relativamente reciente y se da especialmente por las doctrinas kelsenianas que buscan la integración del derecho positivo como único fuente de derecho, sin embargo, el extremismo ha llevado al traste tan noble ideal, especialmente con la tesis de Radbruch: en un conflicto entre la justicia y el derecho positivo, regularmente se le dará la razón al derecho positivo salvo cuando esta ley sea insoportable. El concepto de aequitas ha sido reemplazado por un literalismo que en palabras del mismo autor puede tornarse insoportable. Hoy en día, cuando vemos un incremento en el rol del órgano judicial en nuestras democracias, debemos estar conscientes de la historia que llevó a los tribunales a su privilegiada posición contemporánea. Antes, la corte era la salvaguarda de las costumbre y de los dioses ancestrales; hoy es la última línea de defensa de la Constitución y los derechos humanos; pero igual, todo tuvo un origen un comienzo que empezó, a paso firme y decidido, en los parajes que protege el Monte Aventino. BIBLIOGRAFÍA • García Garrido, Manuel; Derecho Privado Romano. Manuel García Garrido © 1989 • Iglesias, Juan; Derecho Romano, Historia e Instituciones. Editorial Ariel, S.A © 1990 • Petit, Eugene; Tratado Elemental de Derecho Romano. Editora Nacional © 1976 • di Pietro, Alfredo; Elli, Ángel; Manual de Derecho Romano. Ediciones Depalma © 1995 4ta. Edición • de Cancino, Emilssen González; Manual de Derecho Romano. Universidad Externado de Colombia © 1989 13

Iglesias, Juan; Derecho Romano, Historia e Instituciones. Editorial Ariel, S.A © 1990 p.189 Ibid. p.187 Verbigracia: "El ladrón libre de nacimiento, sorprendido en flagrante delito era adjudicado por el magistrado a la víctima, que podía darle muerte, venderlo como esclavo en el extranjero o aceptar en concepto de rescate una suma de dinero. Si el ladrón era esclavo era arrojado por la roca Tarpeya." (Tabla VIII, 14 en Aulo Gelio, Noc. Att. 11.18.2 citado por García Garrido, Manuel; Derecho Privado Romano. Manuel García Garrido © 1989 p. 168) García Garrido, Manuel; Derecho Privado Romano. Manuel García Garrido © 1989 p. 170 Gayo 4.16 citado por García Garrido, Manuel; Derecho Privado Romano. Manuel García Garrido © 1989 p. 190 Gayo 4.17 a citado por García Garrido, Manuel; Derecho Privado Romano. Manuel García Garrido © 1989 p. 191 Petit, Eugene; Tratado Elemental de Derecho Romano. Editora Nacional © 1976 p. 639 Aspectos Relevantes del Derecho Procesal Romano 2

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